\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
AROLDO \u00a0WILSON QUIROZ MONSALVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SC425-2024 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 11001-31-03-035-2019-00063-01 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0en sesi\u00f3n de veintinueve de febrero dos mil veinticuatro) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se \u00a0decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Promotora de \u00a0Comunicaciones S.A.S. – Procom S.A.S., contra la sentencia del 21 de \u00a0marzo de 2023, proferida por el Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso que promovi\u00f3 \u00a0contra Comunicaci\u00f3n Celular S.A. – Comcel S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Apreciado el escrito inaugural (folios 107 a 224 del archivo digital \u00a00001CuadernoPrincipal1Parte1.pdf) y su reforma (folios 92 a 219 del \u00a0archivo digital 0004CuadernoPrincipal1Parte2.pdf), se tiene que las \u00a0pretensiones propuestas pueden compendiarse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Declarar que entre las partes se celebr\u00f3 un contrato de \u00a0adhesi\u00f3n, que re\u00fane los elementos para ser considerado \u00a0una agencia comercial en aplicaci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n \u00a0contra \u00a0proferente, \u00a0contrato realidad y la confianza leg\u00edtima, como se asinti\u00f3 \u00a0por la justicia arbitral en 28 casos equivalentes al presente, los \u00a0cuales constituyen doctrina probable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Declarar que la accionada ejerci\u00f3 una posici\u00f3n de \u00a0dominio contractual, con el fin de eludir los efectos de la agencia \u00a0comercial, al incluir las cl\u00e1usulas de: (I) exclusi\u00f3n \u00a0de que la convenci\u00f3n pudiera interpretarse como agencia, (II) \u00a0pr\u00f3rroga mensual del v\u00ednculo, (III) renuncia al pago de \u00a0indemnizaciones, (IV) prohibici\u00f3n de retenci\u00f3n, (V) \u00a0exoneraci\u00f3n de responsabilidad de la contratante, (VI) \u00a0caducidad del derecho a presentar reclamaciones, (VII) pago \u00a0anticipado de prestaciones, (VIII) renuncia al derecho del art\u00edculo \u00a01324 del C\u00f3digo de Comercio, y (IX) suscripci\u00f3n \u00a0obligatoria de actas de transacci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y \u00a0compensaci\u00f3n de cuentas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0De forma subsidiaria pidi\u00f3 que se declarara que las anteriores \u00a0estipulaciones son inoperantes, por ineficacia en sentido amplio y \u00a0estricto, y nulidad absoluta, o, subsidiariamente, por existir una \u00a0antinomia entre los efectos de la cl\u00e1usula 30 y del numeral 6\u00b0 \u00a0del anexo A, en el sentido de entender que no se pact\u00f3 el pago \u00a0anticipado de la prestaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo \u00a01324 del estatuto mercantil, por fuerza de la interpretaci\u00f3n \u00a0contra \u00a0proferente. \u00a0Tambi\u00e9n, por contradicci\u00f3n, se pidi\u00f3 que se \u00a0resten efectos a las estipulaciones que pretenden rehusar la \u00a0configuraci\u00f3n de la agencia comercial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4. \u00a0Como consecuencia, deprec\u00f3 la prestaci\u00f3n a que se \u00a0refiere el mencionado precepto 1324, calculada sobre los ingresos \u00a0operacionales y los m\u00e1rgenes de utilidad derivados de los \u00a0planes prepago, en total de $12.234.094.807, m\u00e1s intereses de \u00a0mora desde el 30 de junio de 2018 o, subsidiariamente, desde la fecha \u00a0de notificaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0forma paralela reclam\u00f3 que se declarara que no hubo pago \u00a0anticipado de esta prestaci\u00f3n, pues la remuneraci\u00f3n \u00a0recibida fue a t\u00edtulo de comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.5. \u00a0 Declarar que la convocada incumpli\u00f3 sus obligaciones por: (I) \u00a0disminuir el valor de la comisi\u00f3n por residual, (II) modificar \u00a0la comisi\u00f3n por legalizaci\u00f3n de kits prepago, (III) no \u00a0incrementar esta \u00faltima conforme al IPC, eliminar las \u00a0comisiones por permanencia y buena venta, (IV) mantener sin \u00a0incremento la comisi\u00f3n por transacci\u00f3n de recaudo, y \u00a0(V) reducir la comisi\u00f3n por promoci\u00f3n y \u00a0comercializaci\u00f3n de sim \u00a0cards \u00a0prepago o, subsidiariamente, que abus\u00f3 de su derecho y de la \u00a0posici\u00f3n de dominio contractual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.6. \u00a0Declarar que la terminaci\u00f3n del contrato realizada por la \u00a0demandante, el 29 de junio de 2018, fue por justa causa y, como \u00a0consecuencia, ordenar el pago de la indemnizaci\u00f3n especial \u00a0regulada en el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo \u00a0de Comercio, y dem\u00e1s da\u00f1os antijur\u00eddicos por el \u00a0incumplimiento y\/o abuso del derecho, a saber: (I) una retribuci\u00f3n \u00a0dineraria calculada por arbitrio \u00a0judicis; \u00a0(II) el valor de las comisiones o liquidaciones no pagadas los \u00a0\u00faltimos cinco (5) a\u00f1os, o la fecha que sea pertinente; \u00a0(III) el incremento del IPC para las comisiones por legalizaci\u00f3n \u00a0de kits prepago y recaudo durante los \u00faltimos cinco (5) a\u00f1os; \u00a0(IV) el valor de la comisi\u00f3n residual posterior a la \u00a0terminaci\u00f3n del negocio; (V) el lucro cesante de las \u00a0comisiones causadas hasta la fecha de vigencia de la p\u00f3liza o, \u00a0subsidiariamente, hasta el 29 de noviembre de 2018; (VI) da\u00f1o \u00a0emergente equivalente a la p\u00e9rdida de valor de la empresa; \u00a0(VII) el valor descontando por Comcel a t\u00edtulo de transporte \u00a0de valores por corresponder a erogaciones de un contrato celebrado \u00a0por \u00e9sta y utilizado para salvaguardar sus activos; (VIII) el \u00a0valor de las indemnizaciones y liquidaciones laborales, y por \u00a0finiquito de contratos de arrendamiento, que se originaron por la \u00a0terminaci\u00f3n del contrato; e (IX) intereses moratorios desde la \u00a0fecha de notificaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.7. \u00a0Declarar que las actas de transacci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y \u00a0compensaci\u00f3n no incorporan acuerdos conciliatorios, ni \u00a0contratos de transacci\u00f3n o, subsidiariamente, se\u00f1alar \u00a0que la transacci\u00f3n se restringi\u00f3 a la liquidaci\u00f3n \u00a0y\/o pago de comisiones por activaci\u00f3n de planes pospago y \u00a0legalizaci\u00f3n de kits prepago, sin comprometer las materias de \u00a0este litigio, menos a\u00fan comprender la prestaci\u00f3n del \u00a0inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, \u00a0por no poderse renunciar antes de su nacimiento. Adem\u00e1s, \u00a0declarar que son actas de conciliaci\u00f3n de cuentas, cuyo objeto \u00a0era otorgar paz y salvo parcial, aunque redactadas con la finalidad \u00a0de eludir las consecuencias normativas del contrato de agencia \u00a0comercial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.8. \u00a0Declarar que tiene derecho de retenci\u00f3n y privilegio sobre los \u00a0bienes de Comcel que se hallaban a su disposici\u00f3n a la \u00a0terminaci\u00f3n del contrato, el que podr\u00e1 ejercer hasta el \u00a0pago completo de las indemnizaciones reclamadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.9. \u00a0Ordenar la cancelaci\u00f3n de los contratos de hipoteca y la \u00a0destrucci\u00f3n de los t\u00edtulos valores suscritos por la \u00a0demandante, sus socios o administradores, que fueron otorgados para \u00a0respaldar el cumplimiento de las obligaciones de este contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En respaldo de las anteriores solicitudes, la promotora adujo los \u00a0hechos que pasan a sintetizarse: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Comcel es una empresa destinada a la prestaci\u00f3n y \u00a0comercializaci\u00f3n de servicios de comunicaci\u00f3n, que \u00a0celebr\u00f3 los contratos de concesi\u00f3n n.\u00b0 004, 005 y \u00a0006 del 28 de marzo de 1994, con el fin de prestar telefon\u00eda \u00a0m\u00f3vil celular en Colombia, dentro del espectro asignado. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0La participaci\u00f3n en el mercado alcanzada por Comcel, para el \u00a0a\u00f1o 2017, lleg\u00f3 al 48.91%, y provino mayormente del \u00a0esfuerzo de la red de agentes\/distribuidores, quienes aportaron un \u00a093% del total de ventas para el a\u00f1o 2002, reducida al 70% para \u00a0el a\u00f1o 2017 como consecuencia de la apertura de \u00a0establecimientos propios de Comcel, la activaci\u00f3n directa de \u00a0los planes corporativos, la puesta en funcionamiento del canal \u00a0mayorista, los pagos on \u00a0line y \u00a0el e-commerce. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0La demandante, por imposibilidad jur\u00eddica, no puede prestar \u00a0servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, por eso cuando \u00a0promovi\u00f3 o explot\u00f3 estos servicios lo hizo por cuenta \u00a0de Comcel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0El 29 de noviembre de 2004 se suscribi\u00f3 contrato de \u00a0distribuci\u00f3n con Comcel, que corresponde al modelo utilizado \u00a0con toda la red de agentes\/distribuidores, sin que fuera posible \u00a0proponer modificaciones, por cuya fuerza \u00abasumi\u00f3 \u00a0de manera estable, en los puntos autorizados, a cambio de una \u00a0remuneraci\u00f3n y actuando por cuenta de Comcel, el encargo de \u00a0promover y explotar los servicios de telefon\u00eda celular (STMC) \u00a0que constituyen el negocio de esta \u00faltima\u00bb, \u00a0reuniendo todos los requisitos del art\u00edculo 1317 del C\u00f3digo \u00a0de Comercio para ser considerado una agencia comercial, a saber: (I) \u00a0ambas partes son comerciantes; (II) la demandante no es filial ni \u00a0subsidiaria de Comcel y, en consecuencia, act\u00faa de forma \u00a0independiente; (III) el contrato se ejecut\u00f3 de forma estable \u00a0del 29 de noviembre de 2004 al 29 de junio de 2018; (IV) asumi\u00f3 \u00a0el encargo de promocionar y explotar el negocio de Comcel, por medio \u00a0de la activaci\u00f3n\/legalizaci\u00f3n de planes, para lo cual \u00a0deb\u00eda seguir las instrucciones suministradas y evitar \u00a0publicidad, salvo autorizaci\u00f3n en contrario; (V) el contrato \u00a0se ejecut\u00f3 en el \u00e1rea oriental, que comprende, entre \u00a0otros, los municipios de Tunja, Duitama, Sogamoso, Barbosa, V\u00e9lez, \u00a0Bogot\u00e1 y Ch\u00eda; (VI) la actividad fue remunerada a \u00a0trav\u00e9s de comisiones, descuentos sobre kits prepago, notas \u00a0cr\u00e9dito y descuentos\/comisiones por recargas; y (VII) la \u00a0actuaci\u00f3n fue por cuenta de Comcel, no s\u00f3lo porque la \u00a0actora est\u00e1 imposibilitada para prestar el servicio de \u00a0telefon\u00eda celular, sino porque los efectos econ\u00f3micos \u00a0quedaron en aqu\u00e9l, como se infiere de que se\u00f1alara las \u00a0tarifas, los abonados se vincularan contractualmente con \u00e9l, \u00a0percibiera los dineros por los productos, asumiera los riesgos de \u00a0liquidez, tasas de inter\u00e9s, cambio, cr\u00e9dito, operativo \u00a0(por funcionamiento de redes y aparatos de comunicaci\u00f3n), de \u00a0mercado y por medidas regulatorias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.5. \u00a0Las comisiones m\u00e1s relevantes fueron: (I) pospago, por \u00a0activaci\u00f3n, por permanencia o buena venta (eliminada en el a\u00f1o \u00a02014) y por residual; (II) kits prepago, por legalizaci\u00f3n, por \u00a0buena venta (eliminada en el a\u00f1o 2016), y por recargas; (III) \u00a0sim \u00a0cards, \u00a0por recargas; (IV) recaudo, por cada transacci\u00f3n; y (V) COOP, \u00a0por actividades de mercadotecnia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Clarific\u00f3, \u00a0frente a los kits prepago, que la venta del celular estaba atada a la \u00a0l\u00ednea celular, tanto que, en el caso de bajo consumo, hab\u00eda \u00a0como penalidad la restituci\u00f3n de las comisiones y del \u00a0descuento otorgado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.6. \u00a0En el contrato se incluyeron cl\u00e1usulas tendientes a se\u00f1alar \u00a0que era una distribuci\u00f3n y, por ende, excluir la agencia \u00a0comercial, las que son antin\u00f3micas con las estipulaciones que \u00a0dan cuenta de su existencia, debiendo aplicarse el principio del \u00a0contrato realidad, como ha sido reconocido por la jurisprudencia \u00a0arbitral en casos similares al presente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.7. \u00a0Despu\u00e9s de listar veintiocho (28) laudos y algunas sentencias, \u00a0invoc\u00f3 la teor\u00eda de la doctrina probable, para reclamar \u00a0una expectativa leg\u00edtima en el reconocimiento de una agencia \u00a0comercial entre las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.8. \u00a0Asever\u00f3 que organiz\u00f3 una empresa a la medida de las \u00a0necesidades de Comcel, siendo la ejecuci\u00f3n del contrato la \u00a0principal fuente de sus ingresos operacionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.9. \u00a0Comcel \u00abcomo \u00a0predisponente del contrato sub i\u00fadice: (i) Denomin\u00f3 la \u00a0relaci\u00f3n jur\u00eddica patrimonial como un at\u00edpico \u00a0negocio de distribuci\u00f3n. (ii) Excluy\u00f3 a la Agencia \u00a0Comercial como calificaci\u00f3n del negocio. (iii) Impuso \u00a0cl\u00e1usulas de renuncia a las prestaciones e indemnizaciones en \u00a0perjuicio de la demandante. (iv) Impuso cl\u00e1usulas de \u00a0indemnidad a su favor. (v) Impuso cl\u00e1usulas que simulan el \u00a0pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. (vi) Impuso \u00a0cl\u00e1usulas que simulan un d\u00e9bito de la demandante que \u00a0est\u00e1 llamado a compensarse con la prestaci\u00f3n mercantil \u00a0reclamada. (vii) Impuso cl\u00e1usulas que impiden el derecho de \u00a0retenci\u00f3n\u00bb, \u00a0como se advierte en las estipulaciones 4, 5.1., 5.3., 15, 17.2., \u00a017.4., 30 (incisos 2 y 3), y en los numerales 4 del anexo F, 6 del \u00a0anexo A, y 5 del anexo C. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0estipulaciones, remarc\u00f3, tienen por objeto y\/o efecto eludir \u00a0las consecuencias econ\u00f3micas de contrato de agencia, excluir \u00a0la responsabilidad de la demandada y desconocer reglas de orden \u00a0p\u00fablico, raz\u00f3n para calificarlas como abusivas, por \u00a0romper el equilibrio contractual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.10. \u00a0Comcel, a la terminaci\u00f3n del contrato, no pag\u00f3 la \u00a0prestaci\u00f3n consagrada en el inciso primero del art\u00edculo \u00a01324 del C\u00f3digo de Comercio, a pesar de que era su deber, por \u00a0lo que se encuentra en mora, la cual debi\u00f3 calcularse \u00a0considerando todos sus componentes: comisiones, descuentos por \u00a0activaci\u00f3n de planes, notas cr\u00e9dito y \u00a0descuentos\/comisiones por recargas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.11. \u00a0Por consejo de Horacio Ayala, a partir del a\u00f1o 2007 se impuso \u00a0a los distribuidores que presentaran dos (2) facturas para el cobro \u00a0de su remuneraci\u00f3n, una por el 80% y otra por el 20%, sin que \u00a0esto se tradujera en un aumento real de la misma. Esto se hizo con el \u00a0prop\u00f3sito de imputar el \u00faltimo valor a las erogaciones \u00a0que debieran solventarse a la finalizaci\u00f3n del contrato. \u00a0Empero, contablemente estos valores fueron llevados a las cuentas PUC \u00a0233520 y 260510, en los que s\u00f3lo pueden registrarse \u00a0\u00abcomisiones\u00bb, \u00a0sin que las clarificaciones de los libros auxiliares desmientan esta \u00a0conclusi\u00f3n, como se reconoci\u00f3 en diversos laudos \u00a0arbitrales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.12. \u00a0La decisi\u00f3n de la accionada, de excluir los primeros tres (3) \u00a0meses para la causaci\u00f3n de la comisi\u00f3n residual, gener\u00f3 \u00a0da\u00f1os a la demandante; lo mismo sucedi\u00f3 por el \u00a0mantenimiento del valor de la comisi\u00f3n por legalizaci\u00f3n \u00a0de kits prepago, al no compensar la p\u00e9rdida del poder \u00a0adquisitivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el 17 de junio de 2016 se inform\u00f3 que, a partir de la fecha, \u00a0los agentes\/distribuidores no recibir\u00edan un valor \u00fanico \u00a0por bonificaci\u00f3n por legalizaci\u00f3n, sino que se vincul\u00f3 \u00a0a un porcentaje de las recargas realizadas, eliminando la \u00a0bonificaci\u00f3n por buena venta, lo que redujo sus ingresos \u00a0operacionales y afect\u00f3 el equilibrio econ\u00f3mico del \u00a0contrato. Reducci\u00f3n que se conjunt\u00f3 con la eliminaci\u00f3n \u00a0de la comisi\u00f3n por permanencia en planes pospago, como se \u00a0inform\u00f3 en el escrito del 1\u00b0 de julio de 2014. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.13. \u00a0A partir del a\u00f1o 2005, la convocante comenz\u00f3 a operar \u00a0\u00abcentros \u00a0de pagos y servicios\u00bb, \u00a0para el recaudo de dineros de propiedad de Comcel, asumiendo los \u00a0riesgos de hurto y p\u00e9rdida, para lo cual tuvo que constituir \u00a0una hipoteca abierta sin l\u00edmite de cuant\u00eda, a cambio de \u00a0una remuneraci\u00f3n basada en cada transacci\u00f3n. Seg\u00fan \u00a0esta convenci\u00f3n, la demandante ten\u00eda que entregar el \u00a0recaudo a la transportadora de valores y Comcel le cobraba el costo \u00a0del servicio de transporte. Consider\u00f3 que estas reglas son \u00a0muestra del ejercicio de una posici\u00f3n de dominio contractual, \u00a0en especial, que se obligara al pago de un contrato que no celebr\u00f3, \u00a0cuyas facturas nunca recibi\u00f3 y cuyo objeto era salvaguardar \u00a0bienes que no eran suyos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.14. \u00a0Ante la gran cantidad de agentes\/distribuidores que terminaron sus \u00a0contratos en los a\u00f1os 2017 y 2018, Comcel emiti\u00f3 una \u00a0circular eliminando el deber de contratar el servicio de transporte \u00a0de dinero. Asimismo, el 26 de diciembre de 2017 redujo la tarifa de \u00a0recaudo en m\u00e1s de un 45%, en una ruptura financiera evidente \u00a0que hizo inviable la operaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.15. \u00a0\u00abA \u00a0lo largo del a\u00f1o 2017, Comcel, aduciendo fallas en sus \u00a0sistemas inform\u00e1ticos, no le pag\u00f3 a la demandante, de \u00a0manera completa, las comisiones que se causaron sobre las recargas \u00a0realizadas en las sim cards que esta \u00faltima coloc\u00f3 \u00a0entre la clientela de la primera\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.16. \u00a0El contrato termin\u00f3 por aviso de la demandante, motivada \u00a0porque la convocada sobrepuso planes con el fin de eludir la comisi\u00f3n \u00a0por residual, lo que signific\u00f3 una reducci\u00f3n de sus \u00a0ingresos a pesar del mayor n\u00famero de suscriptores, que debe \u00a0ser indemnizada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Incluso, \u00a0\u00abel \u00a07 de noviembre de 2018, la demandante le envi\u00f3 a Comcel una \u00a0comunicaci\u00f3n con la cual le remiti\u00f3\u2026 las \u00a0facturas correspondientes a las comisiones causadas en la \u00faltima \u00a0etapa contractual, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas\u00bb, \u00a0sino que, por el contrario, fueron rechazadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.17. \u00a0Como las partes convinieron que la mera tolerancia no constituye una \u00a0modificaci\u00f3n t\u00e1cita del contrato, reclam\u00f3 de \u00a0Comcel el pago de las indemnizaciones provenientes de sus \u00a0incumplimientos y abusos, incluyendo la reducci\u00f3n sistem\u00e1tica \u00a0de su remuneraci\u00f3n, sin perjuicio de la prescripci\u00f3n en \u00a0los casos en que sea procedente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.18. \u00a0Calific\u00f3 como justa la terminaci\u00f3n del contrato, raz\u00f3n \u00a0para acceder a la prestaci\u00f3n se\u00f1alada en el inciso 2\u00b0 \u00a0del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.19. \u00a0Estim\u00f3 que el no pago de la comisi\u00f3n por residual \u00a0constituye un enriquecimiento sin justa causa, en tanto la \u00a0terminaci\u00f3n del contrato eman\u00f3 de un motivo leg\u00edtimo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.20. \u00a0Estim\u00f3 que los perjuicios causados se originaron en: (I) la \u00a0exclusi\u00f3n de los tres (3) primeros meses para el c\u00e1lculo \u00a0de la comisi\u00f3n por residual; (II) la falta de informaci\u00f3n \u00a0que permita establecer la correcta liquidaci\u00f3n de la comisi\u00f3n \u00a0por residual; (III) el mantenimiento, sin actualizaci\u00f3n, de \u00a0las comisiones por legalizaci\u00f3n de kits prepago y recaudo; \u00a0(IV) el incremento de actividades como parte de la operaci\u00f3n \u00a0de recaudo; (V) la reducci\u00f3n de la comisi\u00f3n por kits \u00a0prepago; (V) el no pago de comisi\u00f3n por residual despu\u00e9s \u00a0de terminado el contrato; (VI) la reducci\u00f3n de ingresos, en \u00a0raz\u00f3n de la terminaci\u00f3n negocial, aminor\u00f3 el \u00a0valor de la empresa; y (VII) fruto de la conclusi\u00f3n de la \u00a0convenci\u00f3n, fue necesario asumir el pago de indemnizaciones \u00a0laborales y de terminaci\u00f3n de contratos de arriendo. \u00a0<\/p>\n
2.21. \u00a0Las actas de conciliaci\u00f3n de cuentas eran mecanismos para \u00a0acordar paz y salvos parciales, sin que pueda d\u00e1rsele el \u00a0alcance de conciliaci\u00f3n por no incorporar acuerdos de este \u00a0tipo, ni de transacci\u00f3n por falta de concesiones rec\u00edprocas, \u00a0ni mecanismos de compensaci\u00f3n por no existir obligaciones \u00a0extinguidas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.22. \u00a0Invoc\u00f3 un derecho de retenci\u00f3n en su favor, hasta tanto \u00a0no se cancelen las indemnizaciones que reclama. \u00a0<\/p>\n
2.23. \u00a0Por \u00faltimo, manifest\u00f3 que debi\u00f3 constituir una \u00a0hipoteca y extender t\u00edtulos valores, en garant\u00eda del \u00a0convenio de recaudo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1, \u00a0mediante auto de 25 de febrero de 2019, admiti\u00f3 la demanda \u00a0(folio 147 archivo digital 0001CuadernoPrincipal1-Parte1.pdf). La \u00a0accionada fue notificada por aviso, seg\u00fan escrito radicado el \u00a026 de abril del mismo a\u00f1o (folio 237 ejusdem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Despu\u00e9s de desatados los recursos formulados contra el auto \u00a0admisorio (folios 279 y 280), la convocada contest\u00f3 el escrito \u00a0inicial (folios 384 a 464) oponi\u00e9ndose a las pretensiones, \u00a0desestimando la plataforma f\u00e1ctica de la promotora y \u00a0formulando las excepciones que intitul\u00f3: \u00abextinci\u00f3n \u00a0por prescripci\u00f3n de todas las acciones derivadas del supuesto \u00a0contrato de agencia comercial\u00bb, \u00a0\u00abel \u00a0contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel y Procom \u00a0termin\u00f3 anticipada y unilateralmente el d\u00eda 29 de junio \u00a0de 2018 tal como se pact\u00f3 en su cl\u00e1usula quinta\u00bb, \u00a0\u00abinexistencia \u00a0de una justa causa de terminaci\u00f3n del contrato de distribuci\u00f3n \u00a0que pueda o deba ser imputable a Comcel S.A.\u00bb, \u00a0\u00abtransacci\u00f3n \u00a0y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre \u00a0Procom y Comcel S.A.\u00bb, \u00a0\u00abausencia \u00a0de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de \u00a0las cl\u00e1usulas del contrato de distribuci\u00f3n celebrado \u00a0entre Comcel y Procom\u00bb, \u00a0\u00abla \u00a0voluntad e intenci\u00f3n de Comcel y de Procom siempre fue la de \u00a0celebrar un contrato de distribuci\u00f3n y no un contrato de \u00a0agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos en el \u00a0texto contractual\u00bb, \u00a0\u00abComcel \u00a0celebr\u00f3 y ejecut\u00f3 con Procom -de buena fe- un contrato \u00a0de distribuci\u00f3n y no un contrato de agencia comercial\u00bb, \u00a0\u00abinexistencia \u00a0de un presunto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de \u00a0sus elementos esenciales\u00bb, \u00a0\u00abfuerza \u00a0vinculante del contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel \u00a0y Procom\u00bb, \u00a0\u00abel \u00a0contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre Comcel y Procom \u00a0deber\u00e1 ser interpretado de acuerdo con la aplicaci\u00f3n \u00a0pr\u00e1ctica que de sus cl\u00e1usulas hicieron los contratantes \u00a0durante m\u00e1s de catorce (14) a\u00f1os\u00bb, \u00a0\u00abinaplicabilidad \u00a0del art\u00edculo 1624 del C\u00f3digo Civil para la \u00a0interpretaci\u00f3n del contrato de distribuci\u00f3n\u2026 por \u00a0ausencia de cl\u00e1usulas ambiguas\u00bb, \u00a0\u00abtodas \u00a0y cada una de las actas de conciliaci\u00f3n, compensaci\u00f3n y \u00a0transacci\u00f3n\u2026 adquirieron fuerza de cosa juzgada\u00bb, \u00a0\u00abvalidez \u00a0y oponibilidad de todas y cada una de las actas de conciliaci\u00f3n, \u00a0transacci\u00f3n y compensaci\u00f3n\u00bb, \u00a0\u00abrenuncia \u00a0voluntaria de Procom al cobro de las prestaciones propias de la \u00a0agencia comercial\u00bb, \u00a0\u00abcumplimiento \u00a0estricto y de buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de \u00a0Comcel derivadas del contrato de distribuci\u00f3n que celebr\u00f3 \u00a0con Procom\u00bb, \u00a0\u00abpago\u00bb, \u00a0\u00abProcom \u00a0contraviene sus propios actos (venire contra factum proprium non \u00a0valet)\u00bb, \u00a0\u00abcompensaci\u00f3n\u00bb, \u00a0\u00ablas \u00a0condiciones de venta y de remuneraci\u00f3n de Procom fuer[on] \u00a0previa y claramente fijadas por los contratantes en el anexo \u201ca\u201d \u00a0del contrato de distribuci\u00f3n\u00bb, \u00a0\u00abimposibilidad \u00a0del cobro de intereses moratorios desde la terminaci\u00f3n del \u00a0contrato de distribuci\u00f3n\u00bb, \u00a0\u00abinexistencia \u00a0de violaci\u00f3n de normas de car\u00e1cter imperativo por parte \u00a0de Comcel\u00bb, \u00a0y la gen\u00e9rica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Luego de agotado el tr\u00e1mite de la primera instancia, el a \u00a0quo dict\u00f3 \u00a0sentencia oral el 10 de noviembre de 2022, en la que declar\u00f3 \u00a0probadas las defensas \u00abel \u00a0contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre COMCEL y PROCOM \u00a0termin\u00f3 anticipada y unilateralmente desde el d\u00eda 29 de \u00a0junio de 2018 tal como se pact\u00f3 en la cl\u00e1usula quinta\u00bb, \u00a0\u00abausencia \u00a0de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas \u00a0cl\u00e1usulas del contrato de distribuci\u00f3n celebrado entre \u00a0COMCEL y PROCOM\u00bb, \u00a0\u00abla \u00a0voluntad de COMCEL y PROCOM siempre fue la de celebrar un contrato de \u00a0distribuci\u00f3n y no un contrato de agencia comercial en el cual \u00a0fue excluido expresamente por ellos en el texto contractual\u00bb, \u00a0\u00abCOMCEL \u00a0celebr\u00f3 y ejecut\u00f3 con PROCOM, – de buena fe \u2013 un \u00a0contrato de distribuci\u00f3n y no un contrato de agencia \u00a0comercial\u00bb \u00a0y \u00abPROCOM \u00a0contraviene sus propios actos\u00bb, \u00a0motivo para denegar las pretensiones (folios 14 a 16 del archivo \u00a0digital 0247CuadernoPrincipal2Parte3.pdf). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Al desatar la alzada que contra ese prove\u00eddo plante\u00f3 la \u00a0promotora del litigio, el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala \u00a0Civil, mediante sentencia del 21 de marzo de 2023, confirm\u00f3 el \u00a0fallo de primer grado (folios 492 a 500 y 1 a 34 de los archivos \u00a0digitales 0248AsegundaInstanciaCuaderno-ApelacionSentencia1Parte1.pdf \u00a0y 0249ASegundaInstancia-CuadernoApelacionSentencia1Parte2.pdf, \u00a0respectivamente) por las razones que se resumen m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Procom S.A.S. acudi\u00f3 al remedio extraordinario, el cual fue \u00a0admitido por auto del 18 de julio siguiente (archivo digital \u00a00012Auto.pdf), sustentado en su oportunidad (archivo digital \u00a00019Demanda.pdf) y la demanda respectiva admitida el 13 de septiembre \u00a0(archivo digital 0021Auto.pdf), siendo replicada el 12 de octubre \u00a0(archivo digital 0039Memorial.pdf). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LOS \u00a0ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de encontrar satisfechos los presupuestos procesales y descartar la \u00a0existencia de vicios que invaliden el tr\u00e1mite, propuso \u00a0examinar, conforme a los motivos esgrimidos al apelar: (I) la \u00a0naturaleza del contrato, (II) las razones de la terminaci\u00f3n, \u00a0(III) la procedencia de la prestaci\u00f3n a que se refiere el \u00a0art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, (IV) la \u00a0existencia de cl\u00e1usulas abusivas y (V) el incumplimiento \u00a0endilgado a la demandada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Para determinar la naturaleza del acuerdo celebrado entre las partes, \u00a0se adentr\u00f3 en el contenido de las cl\u00e1usulas 4 y 15, por \u00a0mostrar que los interesados de forma expresa excluyeron que su \u00a0convenci\u00f3n pudiera considerarse como agencia mercantil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifestaci\u00f3n \u00a0que se ratifica por el tipo de relaci\u00f3n jur\u00eddica, la \u00a0cual no encaja dentro de la agencia, pues, seg\u00fan Felipe \u00a0Garc\u00eda, la demandante se encargaba de vender los servicios \u00a0pospago y prepago, para lo cual adquir\u00eda los equipos y los \u00a0revend\u00eda al consumidor final. De acuerdo con Lida Pedraza, \u00a0durante los 13 a\u00f1os del contrato: nunca se reclam\u00f3 \u00a0sobre su naturaleza, los equipos de planes pospago los recib\u00eda \u00a0en consignaci\u00f3n y los facturaba a los clientes, y los \u00a0celulares para el servicio prepago eran comprados para su posterior \u00a0reventa al consumidor final, como lo corrobor\u00f3 Olga Mart\u00ednez, \u00a0quien relat\u00f3 que los m\u00f3viles celulares se pagaban a los \u00a030 d\u00edas, con independencia de que se enajenaran o no. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0en el contrato se previ\u00f3 que Procom actuar\u00eda por su \u00a0propia cuenta y con la asunci\u00f3n de todos los costos y riesgos, \u00a0incluso con la expresa advertencia de que, en casos de fraude o \u00a0rechazo de los contratos de suscripci\u00f3n, Comcel podr\u00eda \u00a0deducir las comisiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desestim\u00f3 \u00a0que del contrato emanaran los elementos de la agencia mercantil, en \u00a0tanto Procom actuaba en riesgo y beneficio propio, adquiriendo la \u00a0propiedad de los kits prepago para revenderlos, respondiendo por \u00a0fraudes y sin afectar el patrimonio de la enjuiciada, punto en el que \u00a0encontr\u00f3 ajustada a derecho la decisi\u00f3n del juzgado \u00a0civil de circuito. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Estim\u00f3 que, a pesar de que Comcel utiliz\u00f3 el mismo \u00a0contrato modelo, que la actora prest\u00f3 servicios posventa, que \u00a0percibi\u00f3 comisiones, utilidades, descuentos y notas cr\u00e9dito, \u00a0que emple\u00f3 la marca Claro-Comcel, y que suscribi\u00f3 \u00a0contratos de prestaci\u00f3n de servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil \u00a0y activ\u00f3 l\u00edneas celulares, lo cierto es que no est\u00e1n \u00a0demostrados los elementos de la agencia comercial, en concreto, la \u00a0actuaci\u00f3n exclusiva a nombre y por cuenta de la agenciada, lo \u00a0que cierra la posibilidad de reconocer la prestaci\u00f3n \u00a0consagrada en el art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, \u00a0los intereses, la indemnizaci\u00f3n equitativa por terminaci\u00f3n \u00a0del contrato, el derecho de retenci\u00f3n, los pagos anticipados y \u00a0la prescripci\u00f3n extintivas de estas reclamaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, aunque se acogiera la alegaci\u00f3n de la demandante, en el \u00a0sentido de que est\u00e1n estructurados todos los elementos de la \u00a0agencia comercial, lo cierto es que ning\u00fan provecho tendr\u00eda, \u00a0por no ser aplicables las normas de este tipo negocial por el pacto \u00a0entre los negociantes, lo que es posible en aplicaci\u00f3n de la \u00a0libertad contractual y no contrariar imperativos de orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Encontr\u00f3 que el comportamiento negocial de las partes, en los \u00a013 a\u00f1os de ejecuci\u00f3n, no difiri\u00f3 del contrato \u00a0que celebraron, como se colige de los interrogatorios de parte, al \u00a0punto que s\u00f3lo se proclam\u00f3 la existencia de una agencia \u00a0comercial a la terminaci\u00f3n del contrato en marzo de 2018. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, \u00abno \u00a0es admisible que despu\u00e9s de un lapso superior a 13 a\u00f1os \u00a0de ejecuci\u00f3n contractual de un negocio de distribuci\u00f3n, \u00a0la impulsora reclame la existencia de una agencia comercial, [pues] \u00a0ello \u00a0implica ir contra sus propios actos, lo cual ri\u00f1e con la regla \u00a0871 del Estatuto Mercantil\u2026 vale advertir que desconocer el \u00a0contenido del contrato cuando se tuvo una actitud silente al momento \u00a0de suscribirlo y durante su ejecuci\u00f3n, resulta lesivo de la \u00a0buena fe contractual\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0No advirti\u00f3 una posici\u00f3n dominante pues los \u00a0contratantes, desde el inicio y durante la ejecuci\u00f3n, conoc\u00edan \u00a0de las estipulaciones y de la renuncia a las prestaciones propias de \u00a0este negocio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0existencia de un contrato de adhesi\u00f3n nada dice sobre la \u00a0condici\u00f3n de marras, por la posibilidad de conocer su \u00a0contenido y alcance, m\u00e1s a\u00fan porque no se advierte que \u00a0la demandante haya estado coaccionada a suscribir el negocio, por el \u00a0contrario, neg\u00f3 este suceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0que, verse compelida a firmar y ejecutar el contrato, no desestima \u00a0que hubo consentimiento, en aras de alcanzar un lucro econ\u00f3mico. \u00a0Con todo, no puede calificarse como abusivo o leonino que se convenga \u00a0que el contrato era de distribuci\u00f3n y no de agencia, m\u00e1xime \u00a0cuando las normas que disciplinan esta convenci\u00f3n no son de \u00a0orden p\u00fablico sino de libre disposici\u00f3n, sin que se \u00a0advierta una afectaci\u00f3n a la libre voluntad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, encontr\u00f3 que era inexplicable que la demandante \u00a0permaneciera subyugada a condiciones que no le favorec\u00edan por \u00a0m\u00e1s de 10 a\u00f1os, \u00abcuando \u00a0lo razonable en esa situaci\u00f3n era que lo finalizara mucho \u00a0antes de la fecha en que lo hizo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Desestim\u00f3 que existiera un incumplimiento de Comcel, un abuso \u00a0del derecho o una posici\u00f3n dominante, en raz\u00f3n de las \u00a0modificaciones unilaterales acaecidas despu\u00e9s de 2014, so pena \u00a0de socavar el principio venire \u00a0contra factum proprium non valet. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Precis\u00f3 que la conjunci\u00f3n de fuentes para reclamar las \u00a0pretensiones -incumplimiento, abuso y posici\u00f3n dominante-, son \u00a0incompatibles entre s\u00ed, lo que cierra el paso a las \u00a0pretensiones. Aunado a que, como ya lo explic\u00f3, en materia \u00a0contractual las estipulaciones que gobiernan el contrato y sus \u00a0modificaciones prevalecen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
M\u00e1xime \u00a0porque no se critic\u00f3 el impago de la remuneraci\u00f3n, sino \u00a0lo tocante a su modificaci\u00f3n, lo que no es atendible con \u00a0soporte en abuso del derecho o posici\u00f3n dominante, por ser una \u00a0invocaci\u00f3n tard\u00eda e incompatible con la teor\u00eda \u00a0del acto propio, como se manifest\u00f3 en la sentencia del 28 de \u00a0febrero de 2022 de ese Tribunal, ya que a pesar de poderse finiquitar \u00a0el v\u00ednculo mensualmente, una vez se present\u00f3 el primero \u00a0de los desacatos -a\u00f1o 2014-, no se hizo sino hasta julio de \u00a02018. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Encontr\u00f3, en la aceptaci\u00f3n de la demandante de que \u00a0retuvo activos de Comcel a la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo, \u00a0bajo la err\u00f3nea creencia de que era una agente comercial, un \u00a0comportamiento contradictorio, pues su incumplimiento le impide la \u00a0prosperidad de las pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Evalu\u00f3 los documentos de transacci\u00f3n y compensaci\u00f3n \u00a0de deudas, con el fin de relievar que all\u00ed se pact\u00f3 la \u00a0forma en que se resolver\u00edan todas las diferencias sobre \u00a0prestaciones, comisiones y bonificaciones, en virtud de una suma \u00a0recibida por el distribuidor, renunciando a cualquier acci\u00f3n \u00a0judicial. De esta forma hubo concesiones rec\u00edprocas, para \u00a0precaver litigios futuros, lo que se acompasa con el concepto de \u00a0transacci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Descart\u00f3 \u00a0que estas convenciones fueran ineficaces, pues no se advierte una \u00a0incapacidad, ni ilicitud, no se comprometi\u00f3 la autonom\u00eda \u00a0de la voluntad, ni vicio del consentimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Rechaz\u00f3 la tesis acogida por los tribunales arbitrales en \u00a0asuntos similares, pues no son vinculantes para la jurisdicci\u00f3n, \u00a0y desconocen el precedente horizontal de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Por sustracci\u00f3n de materia no hizo ninguna evaluaci\u00f3n \u00a0del dictamen pericial, encaminado a probar las pretensiones \u00a0consecuenciales de condena. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Contiene \u00a0cinco cargos, los tres (3) iniciales por la causal primera de \u00a0casaci\u00f3n, y los dos (2) restantes por la segunda. La Sala \u00a0conjuntar\u00e1 su estudio, por compartir el mismo defecto t\u00e9cnico \u00a0en su formulaci\u00f3n, as\u00ed como por su intrascendencia para \u00a0modificar el sentido de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0PRIMERO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Invoc\u00f3 \u00a0la violaci\u00f3n directa de los art\u00edculos 1317, 1324, 1325, \u00a01326, 1327 y 1330 del C\u00f3digo de Comercio, y 15 y 16 del C\u00f3digo \u00a0Civil, por desconocer que el elemento esencial de la agencia \u00a0comercial es la promoci\u00f3n o explotaci\u00f3n de negocios del \u00a0empresario agenciado, por medio de actos materiales de contenido \u00a0diverso, labor\u00edo que puede realizarse a t\u00edtulo de \u00a0representante, distribuidor o fabricante. Por tanto, el encargo de \u00a0explotar, no resulta incompatible con la actuaci\u00f3n como \u00a0distribuidor, lo cual podr\u00e1 hacerse dentro del marco del \u00a0contrato de agencia mismo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Censur\u00f3 \u00a0la interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del citado precepto 1317, en \u00a0concordancia con los c\u00e1nones 1324 y 1330, por desconocer que \u00a0el agente tambi\u00e9n puede actuar como distribuidor, lo que \u00a0ciertamente es usual, pues la agencia implica la adquisici\u00f3n a \u00a0cualquier t\u00edtulo para su ulterior colocaci\u00f3n, para lo \u00a0cual cit\u00f3 a un autor nacional y un laudo arbitral. \u00abEs \u00a0m\u00e1s, desconoce la sentencia acusada que la agencia es uno m\u00e1s \u00a0de los diferentes tipos contractuales, de los cuales se sirve el \u00a0fen\u00f3meno mercantil de la distribuci\u00f3n para cumplir sus \u00a0finalidades y de que el mismo art\u00edculo 1317, en lugar de \u00a0excluirlos, advierte de una modalidad de la agencia, cuando el agente \u00a0act\u00faa como distribuidor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de las formas de remuneraci\u00f3n se\u00f1aladas para el \u00a0agente en la codificaci\u00f3n comercial, dentro de las cuales se \u00a0encuentran las utilidades, el legislador permiti\u00f3 que pudiera \u00a0conjuntarse con la reventa o recolocaci\u00f3n de productos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 \u00a0que este yerro es relevante pues el Tribunal coligi\u00f3 que no \u00a0exist\u00eda agencia comercial en el caso, por cuanto Procom \u00a0ejerc\u00eda una labor de distribuci\u00f3n de kits prepago; como \u00a0consecuencia, se incurri\u00f3 en la imprecisi\u00f3n de \u00a0calificar como irregular la retenci\u00f3n efectuada y denegar la \u00a0indemnizaci\u00f3n por terminaci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otra parte, censur\u00f3 que se estimara que las normas sobre \u00a0agencia mercantil son dispositivas, pues la prestaci\u00f3n del \u00a0art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio es irrenunciable, \u00a0como lo precis\u00f3 la Corte Suprema de Justicia, m\u00e1xime \u00a0frente a un contrato de adhesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0SEGUNDO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acus\u00f3 \u00a0la violaci\u00f3n directa de los art\u00edculos 1501, 1618, 1621, \u00a01622 y 1624 del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como 1317, 1324, \u00a01325, 1326, 1327 y 1330 del mismo estatuto, por no establecer \u00a0adecuadamente la finalidad com\u00fan y convergente de las partes \u00a0con la celebraci\u00f3n del negocio jur\u00eddico cuestionado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior por cuanto, so pretexto de que las partes fueron claras y \u00a0enf\u00e1ticas en excluir la agencia comercial, concluy\u00f3 \u00a0equ\u00edvocamente que este contrato no se configur\u00f3, a \u00a0partir de la literalidad de las cl\u00e1usulas y en desmedro de la \u00a0intenci\u00f3n com\u00fan, la cual debi\u00f3 auscultarse de su \u00a0contenido sustancial, la utilidad pr\u00e1ctica, la funci\u00f3n \u00a0econ\u00f3mica y la interpretaci\u00f3n contra proferente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que la \u00absentencia \u00a0desconoce que la naturaleza de un contrato no es una cuesti\u00f3n \u00a0que pueda ser negociada por las partes en ejercicio de su autonom\u00eda \u00a0privada. Los contratos son lo que son por reunir los elementos \u00a0esenciales de que trata el art\u00edculo 1501 y no lo que las \u00a0partes dicen que son\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0TERCERO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Achac\u00f3 \u00a0la transgresi\u00f3n de los art\u00edculos 871, 1317, 1324, 1325, \u00a01326, 1327 y 1330 del C\u00f3digo de Comercio, por aplicar de forma \u00a0indebida la teor\u00eda de los actos propios, en tanto, no expresar \u00a0una disconformidad sobre la naturaleza del contrato, dista de \u00a0corresponder a una conducta id\u00f3nea para generar confianza \u00a0leg\u00edtima sobre determinadas consecuencias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que \u00ab[l]os \u00a0contratos son lo que son y no lo que las partes ni el texto del \u00a0contrato dicen que son. Por lo tanto, no es dable se\u00f1alar que \u00a0el silencio en relaci\u00f3n con la naturaleza jur\u00eddica de \u00a0un contrato d\u00e9 lugar al surgimiento de una expectativa \u00a0leg\u00edtima en cabeza de las partes consistente en que la \u00a0calificaci\u00f3n dada al negocio jur\u00eddico en el papel no \u00a0ser\u00e1 discutida de manera posterior, buscando correspondencia \u00a0con lo sucedido durante la relaci\u00f3n negocial\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0esta teor\u00eda es de car\u00e1cter subsidiario, siendo otras \u00a0las normas llamadas a regular la controversia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0CUARTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Recrimin\u00f3 \u00a0la inobservancia indirecta de los c\u00e1nones 870, 871, 880, 1317, \u00a01324, 1325, 1326, 1327 y 1330 del C\u00f3digo de Comercio, y 15, \u00a016, 1546, 1603, 1618, 1621, 1622, 1624 y 2469 del C\u00f3digo \u00a0Civil, por errores de hecho en la apreciaci\u00f3n de los \u00a0interrogatorios de parte, declaraciones de terceros, dictamen \u00a0pericial y contestaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0sustento se refiri\u00f3 a las pruebas en el siguiente sentido: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Interrogatorio de Felipe Alejandro Garc\u00eda \u00c1vila, \u00a0representante legal de Comcel, por no valorarse en su real extensi\u00f3n, \u00a0pues de su dicho se desprende que la operaci\u00f3n no era una \u00a0compra para la reventa, ya que los clientes pertenec\u00edan a \u00a0Comcel y no a Procom, en tanto los contratos de telefon\u00eda \u00a0prepago y pospago se celebraban con aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Interrogatorio de Lida Yamile Pedraza Machuca, representante legal de \u00a0Procom, por dejar de lado las manifestaciones que dan cuenta del \u00a0contrato de agencia, por cuanto \u00abel \u00a0encargo hecho a Procom consist\u00eda en la promoci\u00f3n y \u00a0comercializaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil \u00a0celular de Comcel, tanto en la modalidad prepago como pospago, por lo \u00a0cual, Procom obraba por cuenta de Comcel, la clientela pertenec\u00eda \u00a0a Comcel y la operaci\u00f3n no se trataba de una mera compra para \u00a0la reventa\u00bb; \u00a0\u00abComcel \u00a0suministraba los equipos a Procom, quien no ten\u00eda libertad \u00a0para fijar los precios de venta a los clientes\u00bb; \u00a0\u00abla \u00a0venta de los equipos a los clientes deb\u00eda estar acompa\u00f1ada \u00a0de la activaci\u00f3n de una l\u00ednea de voz prepago o pospago \u00a0y la suscripci\u00f3n de un contrato de prestaci\u00f3n de \u00a0servicios con Comcel\u00bb; \u00a0\u00abProcom \u00a0recib\u00eda una remuneraci\u00f3n a t\u00edtulo de comisiones \u00a0por la labor desplegada por cuenta de Comcel, m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de una utilidad en la reventa\u00bb; \u00a0\u00ablos \u00a0dineros correspondientes al plan COOP obedec\u00edan a una \u00a0comisi\u00f3n\u00bb; \u00a0\u00abProcom \u00a0ejecut\u00f3 actividades de publicidad y mercadeo utilizando la \u00a0marca Comcel\u00bb; \u00a0\u00abel \u00a0Contrato fue enteramente predispuesto por Comcel y que Procom no tuvo \u00a0oportunidad de negociar ninguna de sus estipulaciones\u00bb; \u00a0\u00abcualquier \u00a0oposici\u00f3n de Procom a las estipulaciones del Contrato hubiera \u00a0derivado en la no celebraci\u00f3n del mismo\u00bb; \u00a0y \u00ablas \u00a0modificaciones contractuales impuestas por Comcel materializaron un \u00a0detrimento econ\u00f3mico para Procom, hasta el punto de significar \u00a0la inviabilidad del negocio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Testimonio de Olga Patricia Mart\u00ednez, por dejar de lado que \u00a0reconoci\u00f3 que los distribuidores efectuaban la activaci\u00f3n \u00a0de productos pospago y prepago de Comcel, y que para estos fines se \u00a0usaba un contrato proforma, lo que es demostrativo de que los \u00a0clientes conseguidos por Procom pertenec\u00edan a Comcel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Testimonio de Evelio Hern\u00e1n Ar\u00e9valo, quien declar\u00f3 \u00a0que el contrato de Comcel era predispuesto y no susceptible de \u00a0negociaci\u00f3n, que el riesgo de fraude era en verdad una \u00a0penalidad o sanci\u00f3n, y que Procom obraba por cuenta de Comcel \u00a0al promocionar los servicios de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Testimonio de Andr\u00e9s Francisco Mart\u00ednez, por falta de \u00a0valoraci\u00f3n, por cuanto afirm\u00f3 \u00ab(i) \u00a0que el encargo hecho a Procom consist\u00eda en la promoci\u00f3n \u00a0y comercializaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil \u00a0celular de Comcel, tanto en la modalidad prepago como pospago, por lo \u00a0cual, Procom obraba por cuenta de Comcel y la operaci\u00f3n no se \u00a0trataba de una mera compra para la reventa; (ii) que los clientes que \u00a0consegu\u00eda Procom eran clientes de Comcel, en la medida que \u00a0adquir\u00edan los servicios que \u00fanicamente pod\u00edan \u00a0ser prestados por esta \u00faltima al tratarse de una actividad \u00a0regulada; (iii) que Comcel suministraba los equipos a Procom, quien \u00a0no ten\u00eda libertad para fijar los precios de adquisici\u00f3n \u00a0ni los precios de venta a los clientes, circunstancia ajena al \u00a0contrato de distribuci\u00f3n, en el cual el empresario tiene plena \u00a0libertad de determinar el valor de la mercanc\u00eda adquirida para \u00a0maximizar su utilidad; (iv) que la venta de los kits prepago a los \u00a0clientes comprend\u00eda la activaci\u00f3n de una l\u00ednea \u00a0de voz y la suscripci\u00f3n de un contrato de prestaci\u00f3n de \u00a0servicios con Comcel, por lo cual Procom obraba por cuenta de Comcel \u00a0y la clientela pertenec\u00eda a Comcel y; (v) que Procom recib\u00eda \u00a0una remuneraci\u00f3n a t\u00edtulo de comisiones por la labor \u00a0desplegada por cuenta de Comcel consistente en la activaci\u00f3n \u00a0de una l\u00ednea de telefon\u00eda m\u00f3vil en la modalidad \u00a0prepago, por lo que el beneficio percibido era m\u00e1s que una \u00a0simple utilidad en la reventa\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Testimonio de Mauricio Acevedo Arias, por pretermisi\u00f3n \u00a0absoluta, a pesar de precisar que no hubo pago anticipado de \u00a0indemnizaciones, sino que se efectuaron a t\u00edtulo de comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Testimonio de \u00d3scar Arturo Rodr\u00edguez, por pretermisi\u00f3n, \u00a0quien relat\u00f3 que el encargo fue por cuenta de Comcel, quien \u00a0asumi\u00f3 todos los riesgos propios de la operaci\u00f3n -de \u00a0mercado, regulatorios, sancionatorios, operativos, de cartera, etc.-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Testimonio de Alejandro Enrique Beltr\u00e1n Gonz\u00e1lez, \u00a0pretermitido, que acept\u00f3 que el encargo fue ejecutado por \u00a0cuenta de Comcel, como refulge de que el precio recaudado deb\u00eda \u00a0entregarse a \u00e9sta, por ser fruto de servicios de telefon\u00eda \u00a0celular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Testimonio de Juan Carlos Villescas Cuervo, omitido absolutamente, \u00a0quien relat\u00f3 que las actividades de publicidad, mercadeo, \u00a0consecuci\u00f3n y fidelizaci\u00f3n de clientes se hizo para \u00a0Comcel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Contrato de voz del 29 de noviembre de 2004, por limitar su alcance, \u00a0ya que el inter\u00e9s de excluir el contrato de agencia, es \u00a0realmente un indicio en contrario. Adem\u00e1s, resulta il\u00f3gico \u00a0que se prevea que un 20% de la comisi\u00f3n servir\u00e1 para \u00a0pagar una indemnizaci\u00f3n o prestaci\u00f3n, cuya existencia \u00a0depende de la calificaci\u00f3n del contrato como de agencia, o que \u00a0se renunciara a la cesant\u00eda se\u00f1alada en el art\u00edculo \u00a01324 del C\u00f3digo de Comercio. Cuestion\u00f3 que no se \u00a0reconociera la abusividad de las estipulaciones sobre agencia, las \u00a0cuales generan un desequilibrio injustificado para Procom. Tambi\u00e9n \u00a0se ignor\u00f3 que el fondo CO-OP se integr\u00f3 con recursos de \u00a0Comcel, destinados a mercadeo y publicidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0punto a las cl\u00e1usulas negociales se omiti\u00f3 su an\u00e1lisis, \u00a0porque en verdad dan cuenta de una t\u00edpica agencia mercantil, \u00a0como reluce de los numerales 1.11, 1.13, 1.14 y 1.16, que desvelan \u00a0que el abonado era de Comcel. Cl\u00e1usula 3, que muestra que \u00a0Procom era una intermediaria. Cl\u00e1usula 6, que muestra que \u00a0Comcel asumi\u00f3 el riesgo operativo y que los documentos de \u00a0vinculaci\u00f3n fueron predefinidos por \u00e9sta. Cl\u00e1usula \u00a07, tocante a que las tarifas y condiciones de servicio eran definidas \u00a0por Comcel, incluyendo que la entrega de equipos estaba atada a la \u00a0activaci\u00f3n de alg\u00fan servicio. Cl\u00e1usula 10, sobre \u00a0el deber de Comcel de tramitar quejas y reclamos. Cl\u00e1usula 15, \u00a0que revela que la labor de Procom comportaba la consecuci\u00f3n de \u00a0clientes para Comcel, a cambio de lo cual recib\u00eda una \u00a0comisi\u00f3n. Cl\u00e1usula 17, que prueba que Procom realizaba \u00a0labores de mercadeo, promoci\u00f3n y venta de servicios, siendo \u00a0los clientes de Comcel. Cl\u00e1usula 25, sobre la titularidad de \u00a0la clientela para Comcel. Cl\u00e1usula 28, sobre la exclusi\u00f3n \u00a0de modificaciones por mera tolerancia. Cl\u00e1usula 30, que da \u00a0cuenta de que las actas de conciliaci\u00f3n, transacci\u00f3n y \u00a0compensaci\u00f3n son un finiquito o cruce de cuentas. Anexo A, \u00a0tocante a la posibilidad de Comcel de rechazar activaciones. Anexo C, \u00a0relativo al plan CO-OP, en el cual se impuso a Procom la realizaci\u00f3n \u00a0de publicidad para Comcel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0que el \u00ab[c]ontrato \u00a0permite constatar que la funci\u00f3n que ten\u00eda Procom era \u00a0la de obtener clientes para Comcel, quien se convert\u00eda en \u00a0prestador del servicio, y en este aspecto, Procom actuaba por cuenta \u00a0de Comcel. Por su parte, lo que remuneraba Comcel era realmente esta \u00a0labor, pues si quien adquir\u00eda el equipo no registraba \u00a0actividad Procom perd\u00eda su beneficio\u00bb, \u00a0demostrativo de los elementos de la agencia mercantil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Otros\u00ed al contrato de voz del a\u00f1o 2005, que establece \u00a0que Procom fung\u00eda como centro de servicios, captando recursos \u00a0de Comcel, a cambio de una remuneraci\u00f3n, por lo que no era una \u00a0compra con reventa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
12. \u00a0Contratos celebrados por Comcel con la red de agentes\/distribuidores, \u00a0que prueban que usaba el mismo modelo, siendo abusivas las cl\u00e1usulas \u00a0que excluyen la agencia mercantil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Cuarenta contratos celebrados por Comcel con sus agentes o \u00a0distribuidores, que contienen las mismas cl\u00e1usulas que \u00a0pretenden excluir la agencia mercantil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
14. \u00a0Informes anuales de Comcel, de los a\u00f1os 2005 a 2016, que \u00a0permiten advertir que su crecimiento es atribuible a su red de \u00a0agentes\/distribuidores, y que la venta de equipos es accesoria y \u00a0necesaria para la prestaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda \u00a0m\u00f3vil. Asimismo, dan cuenta de que el riesgo de cartera, \u00a0operativo y mercado eran asumidos por Comcel, como consta de la nota \u00a013 de los estados financieros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
15. \u00a0Informe de sostenibilidad de 2012, que se\u00f1ala que los clientes \u00a0son de Comcel y que los distribuidores se encargan de llevar sus \u00a0productos y servicios. Lo que se reitera en los a\u00f1os \u00a0posteriores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
16. \u00a0Contrato de concesi\u00f3n n.\u00b0 000004 del 28 de marzo de 1994, \u00a0que desvela que para prestar el servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil \u00a0se requiere una autorizaci\u00f3n especial, lo que ratifica que \u00a0Procom actuaba en nombre de Comcel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
17. \u00a0Resoluci\u00f3n n.\u00b0 598 del 27 de marzo de 2014, por \u00a0pretermisi\u00f3n, relativa a la renovaci\u00f3n del permiso para \u00a0uso de espectro electromagn\u00e9tico, lo que descarta que Procom \u00a0pudiera prestar directamente los servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
18. \u00a0Resoluci\u00f3n n.\u00b0 4444 del 26 de marzo de 2014, por omisi\u00f3n, \u00a0la cual prohibi\u00f3 las cl\u00e1usulas de permanencia, lo que \u00a0oblig\u00f3 a Comcel a comercializar de forma independiente los \u00a0equipos terminales y la telefon\u00eda celular, raz\u00f3n para \u00a0que los clientes suscribieran contratos independientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
19. \u00a0Circulares exhibidas por Comcel, las cuales dan cuenta de que: (I) \u00a0los clientes pod\u00edan allegar su equipo de comunicaci\u00f3n y \u00a0Procom \u00fanicamente activaba la l\u00ednea celular; (II) la \u00a0venta de terminales efectuada por Procom era por cuenta de Comcel, \u00a0pues \u00e9sta era la que se vinculaba por los contratos \u00a0respectivos; (III) Comcel remit\u00eda los contratos que deb\u00edan \u00a0suscribir los clientes y los pagar\u00e9s, y se\u00f1alaba la \u00a0forma de diligenciamiento, incluyendo lo tocante a la venta de \u00a0terminales de contado o a plazo; (IV) Comcel defin\u00eda las \u00a0condiciones para cumplir el encargo de promover sus productos; (V) la \u00a0informaci\u00f3n de los clientes deb\u00eda ser remitida a \u00a0Comcel; (VI) las condiciones de venta de los equipos era definida por \u00a0Comcel; (VII) la venta de terminales era accesoria o complementaria \u00a0al servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil; (IX) el encargo se \u00a0promocionaba bajo la marca de Comcel; (X) Comcel reconoci\u00f3 a \u00a0su red de distribuidores una comisi\u00f3n por ventas de kits \u00a0prepago, la que se mantuvo por m\u00e1s de 10 a\u00f1os, \u00a0gener\u00e1ndose una expectativa leg\u00edtima sobre su \u00a0causaci\u00f3n; (XI) la remuneraci\u00f3n de Procom estaba atada \u00a0al servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil; (XII) Comcel recib\u00eda \u00a0los ingresos derivados del servicio de telefon\u00eda y de venta de \u00a0equipos; (XIII) la remuneraci\u00f3n de Procom estaba atada a la \u00a0efectiva legalizaci\u00f3n de la l\u00ednea celular; y (XIV) \u00a0Comcel establec\u00eda las tarifas de forma unilateral, \u00a0disminuyendo la comisi\u00f3n por transacci\u00f3n desde el 1\u00b0 \u00a0de enero de 2018. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
20. \u00a0Cartas de comisiones de 2005 a 2018, por pretermisi\u00f3n, \u00aben \u00a0las cuales Comcel determin\u00f3 la remuneraci\u00f3n que Procom \u00a0recibir\u00eda por cada plan pospago, cada plan prepago, cada \u00a0equipo terminal vendido, cada transacci\u00f3n de recaudo realizada \u00a0y cada recarga comercializada\u00bb, \u00a0mostrando que (I) \u00e9sta estaba condicionada a la efectiva \u00a0activaci\u00f3n de la l\u00ednea, so pena de que tuviera que \u00a0restituir lo recibido de manera anticipada; (II) la comisi\u00f3n \u00a0residual se cambi\u00f3 para causarse desde el tercer mes de \u00a0activaci\u00f3n, adicionando de facto el contrato; y (II) desde el \u00a01\u00b0 de julio de 2014 se elimin\u00f3 la comisi\u00f3n por \u00a0permanencia en planes pospago. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
21. \u00a0Actas de transacci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y compensaci\u00f3n, \u00a0por pretermisi\u00f3n, al no considerarse que no fueron suscritos \u00a0ante un tercero imparcial, que no se transigi\u00f3 ninguna \u00a0diferencia m\u00e1s all\u00e1 de una menci\u00f3n gen\u00e9rica \u00a0y que no existen prestaciones rec\u00edprocas, puesto que Procom se \u00a0limit\u00f3 a declarar a Paz y Salvo a Comcel, y, en todo caso, la \u00a0\u00faltima acta tuvo como fecha de corte el 31 de diciembre de \u00a02014, por lo que no comprende las pretensiones de esta demanda, sin \u00a0que pueda entenderse que se incluy\u00f3 la renuncia a la \u00a0prestaci\u00f3n del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de \u00a0Comercio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
22. \u00a0Comunicaci\u00f3n del 7 de mayo de 2018 que da cuenta de los \u00a0motivos que llevaron a Procom a terminar el contrato, consistente en \u00a0el cambio de la comisi\u00f3n por residual, eliminaci\u00f3n de \u00a0la comisi\u00f3n por permanencia, la contrataci\u00f3n directa de \u00a0clientes empresariales o estatales impidiendo la comisi\u00f3n por \u00a0residual, cambio de la comisi\u00f3n por legalizaci\u00f3n de los \u00a0kits prepago, eliminaci\u00f3n de la comisi\u00f3n por buena \u00a0venta, entre otras circunstancias, que demuestran la abusividad de \u00a0Comcel y el rompimiento del equilibrio econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0El dictamen pericial, por pretermisi\u00f3n, el cual da cuenta de \u00a0que Procom (I) conquist\u00f3 clienta para Comcel, al punto que \u00a0legaliz\u00f3 760.162 kits prepago del 2008 al 2018, 391.216 planes \u00a0pospago del 2007 al 2018, y 768.061 sim cards para el mismo per\u00edodo; \u00a0(II) realiz\u00f3 4.720.760 transacciones para Comcel; (III) \u00a0invirti\u00f3 $5.841.714.722 en publicidad; (IV) la actividad de \u00a0telefon\u00eda celular estaba condicionada a la adquisici\u00f3n \u00a0de un equipo; (V) recibi\u00f3, en promedio, durante los \u00faltimos \u00a0tres (3) a\u00f1os, $11.285.419.107; (VI) no recibi\u00f3 lo \u00a0correspondiente a la \u00faltima etapa del contrato, tasado en \u00a0$558.308.316. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
24. \u00a0La contestaci\u00f3n de la demanda, por ignorar varios de los \u00a0hechos confesados: (I) la estabilidad del encargo, que comenz\u00f3 \u00a0el 29 de noviembre de 2004 y termin\u00f3 el 29 de junio de 2018; \u00a0(II) la remuneraci\u00f3n percibida por Procom, incluyendo lo \u00a0tocante al fondo CO-OP; (III) Procom comercializaba el servicio de \u00a0telefon\u00eda celular, por lo que no era una simple compra para la \u00a0reventa; y (IV) las actas de conciliaci\u00f3n, transacci\u00f3n \u00a0y compensaci\u00f3n eran realmente finiquitos de cuenta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0QUINTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se aleg\u00f3 violaci\u00f3n indirecta de las normas antes \u00a0mencionadas, por error de derecho, por no valorar las pruebas en su \u00a0conjunto, en particular las que dan cuenta de que \u00ablos \u00a0negocios que Procom comercializ\u00f3 y promovi\u00f3 no son los \u00a0suyos propios, sino los servicios de telefon\u00eda celular de \u00a0Comcel y los productos que esta prove\u00eda\u00bb, \u00a0por las siguientes razones, haciendo las transcripciones que \u00a0consider\u00f3 pertinentes y reiterando lo correspondiente del \u00a0embiste anterior frente a cada una de las pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El contrato celebrado entre Procom y Comcel el 29 de noviembre de \u00a02004 era de adhesi\u00f3n, seg\u00fan el interrogatorio de Lida \u00a0Pedraza, el testimonio de Evelio Ar\u00e9valo, los contratos \u00a0celebrados por Comcel con la red de distribuidores, y el propio \u00a0negocio jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Procom ejecut\u00f3 actividades de publicidad, mercadeo, \u00a0consecuci\u00f3n y fidelizaci\u00f3n de clientes utilizando la \u00a0marca de Comcel, seg\u00fan el interrogatorio de Lida Pedraza, los \u00a0testimonios de Olga Mart\u00ednez y Juan Villescas, el contrato del \u00a029 de noviembre de 2004, informes de sostenibilidad y el dictamen \u00a0pericial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Procom ejecut\u00f3 el encargo por cuenta de Comcel y la operaci\u00f3n \u00a0no era compra para la reventa, seg\u00fan los interrogatorios de \u00a0Felipe Garc\u00eda y Lida Pedraza, los testimonios de Olga \u00a0Mart\u00ednez, Evelio Ar\u00e9valo, Andr\u00e9s Mart\u00ednez, \u00a0Mauricio Acevedo, Oscar Rodr\u00edguez, Alejandro Beltr\u00e1n y \u00a0Juan Villescas, contrato del 29 de noviembre de 2004, otros\u00ed \u00a0al contrato de 2005, informes anuales de Comcel, contrato de \u00a0concesi\u00f3n, resoluci\u00f3n n.\u00b0 598 del 27 de marzo de \u00a02014, resoluci\u00f3n n.\u00b0 4444 del 26 de marzo de 2014, las \u00a0circulares exhibidas por Comcel, cartas de comisiones, dictamen \u00a0pericial y contestaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La verdadera naturaleza de las actas de conciliaci\u00f3n, \u00a0transacci\u00f3n y compensaci\u00f3n de cuentas era finiquitar \u00a0cuentas, seg\u00fan el testimonio de Andr\u00e9s Mart\u00ednez, \u00a0el contrato del 29 de noviembre de 2004, las actas mismas y la \u00a0contestaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Procom termin\u00f3 el contrato por justa causa, seg\u00fan el \u00a0interrogatorio de Lida Pedraza, el contrato de voz del 29 de \u00a0noviembre de 2004, las circulares exhibidas por Comcel, las cartas de \u00a0comisiones, el preaviso de terminaci\u00f3n y el dictamen pericial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Coligi\u00f3, \u00a0con base en lo anterior, que \u00absi \u00a0el Tribunal hubiera valorado la prueba en su conjunto, esto es, la \u00a0prueba documental, los interrogatorios de parte, los testimonios y el \u00a0dictamen pericial, hubiera llegado a una conclusi\u00f3n contraria \u00a0a la que lleg\u00f3 en la sentencia y es que en efecto se acredit\u00f3 \u00a0la actuaci\u00f3n exclusiva a nombre y por cuenta de un tercero, \u00a0esto es, Comcel\u00bb, \u00a0lo que encaja dentro de un contrato de agencia comercial, por lo que \u00a0era procedente reconocerle a Procom las prestaciones derivadas de la \u00a0terminaci\u00f3n por justa causa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0An\u00e1lisis t\u00e9cnico de las acusaciones. \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Car\u00e1cter excepcional de la casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.1. \u00a0La casaci\u00f3n es un remedio extraordinario del procedimiento \u00a0civil, como expresamente lo establece el art\u00edculo 333 del \u00a0C\u00f3digo General del Proceso, en tanto no propende, \u00a0exclusivamente, por la correcci\u00f3n de la decisi\u00f3n \u00a0judicial criticada, sino que adem\u00e1s busca \u00abdefender \u00a0la unidad e integridad del ordenamiento jur\u00eddico, lograr la \u00a0eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia \u00a0en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, \u00a0controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia \u00a0nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasi\u00f3n \u00a0de la providencia recurrida\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Linaje \u00a0del cual se derivan consecuencias relevantes, entre otras: (I) s\u00f3lo \u00a0procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por los \u00a0tribunales superiores de distrito judicial, emitidas en los procesos \u00a0se\u00f1alados en el art\u00edculo 334 ibidem, \u00a0lo que se conoce como \u00abprocedencia \u00a0limitada\u00bb; \u00a0(II) la prosperidad del remedio est\u00e1 condicionada a la \u00a0configuraci\u00f3n de alguna de las causales taxativamente \u00a0se\u00f1aladas en el canon 336 ejusdem; \u00a0y (III) el tr\u00e1mite del recurso supone variadas etapas \u00a0-concesi\u00f3n, admisi\u00f3n, sustentaci\u00f3n, traslado y \u00a0fallo-, cuyo agotamiento sucesivo es una condici\u00f3n necesaria \u00a0para habilitar decisi\u00f3n de fondo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0calidad, como lo sostiene la doctrina especializada, es connatural a \u00a0este mecanismo de contradicci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[L]a \u00a0casaci\u00f3n no es solamente un simple recurso; sino que se \u00a0califica como un recurso extraordinario. En efecto, como afirma \u00a0Guasp, mientras que la apelaci\u00f3n es el recurso ordinario por \u00a0antonomasia, la casaci\u00f3n es el recurso extraordinario, por \u00a0antonomasia tambi\u00e9n. Y el mismo autor describe as\u00ed los \u00a0rasgos que caracterizan a la casaci\u00f3n como recurso \u00a0extraordinario: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
a) \u00a0no es admisible el recurso de casaci\u00f3n si no se han agitado \u00a0los recursos ordinarios que procedan contra el fallo\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) \u00a0las partes no pueden ejercer este recurso a base de un simple \u00a0inter\u00e9s, sino que tiene que fundarlo en un motivo legalmente \u00a0determinado, es decir, en un motivo de casaci\u00f3n precisamente; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c) \u00a0el \u00f3rgano jurisdiccional no puede conocer los problemas \u00a0litigiosos en los mismos t\u00e9rminos de amplitud que corresponde \u00a0a los Tribunales de instancia, sino que se encuentran limitados sus \u00a0poderes a temas determinados y taxativos, coincidentes, precisamente, \u00a0con las circunstancias que funcionan como motivos de casaci\u00f3n1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala ha reconocido esta caracter\u00edstica en los siguientes \u00a0t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[L]a \u00a0casaci\u00f3n es un recurso extraordinario, cuyo prop\u00f3sito \u00a0es el quiebre de una sentencia amparada por la presunci\u00f3n de \u00a0legalidad y acierto, [por \u00a0lo que se] \u00a0exige que el escrito presentado para sustentarlo se sujete a \u00a0determinados requisitos formales, pues, por cuanto se trata de una \u00a0cuesti\u00f3n esencialmente dispositiva, la labor de la Corte queda \u00a0reducida al marco que el acusador establezca, de donde se sigue que \u00a0es a \u00e9ste a quien con exclusividad le toca delimitar el \u00a0contexto y \u00e1mbito conceptual acerca de c\u00f3mo el Tribunal \u00a0incurri\u00f3 en el desatino. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0este modo, sea cual fuere la causal que se aduzca, esto es, \u00a0independientemente que la cr\u00edtica cuestione vicios de \u00a0juzgamiento o in procedendo, ese libelo constituye la moldura dentro \u00a0de la cual la Corporaci\u00f3n debe discurrir su actividad; de ah\u00ed \u00a0que competa al censor atender un m\u00ednimo de exigencias en \u00a0procura de tornar id\u00f3nea la respectiva sustentaci\u00f3n; \u00a0pues es a \u00e9l a quien corresponde delinear los perfiles dentro \u00a0de los que ha de discurrir la Corte como Tribunal de Casaci\u00f3n \u00a0(AC219, \u00a025 en. 2017, rad. n.\u00b0 2009-00048-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.2. \u00a0En desarrollo, el art\u00edculo 344 del estatuto adjetivo civil \u00a0establece unos requisitos espec\u00edficos para la admisi\u00f3n \u00a0de la demanda de casaci\u00f3n, los que pueden clasificarse en \u00a0formales y t\u00e9cnicos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los \u00a0t\u00e9cnicos se refieren al contenido concreto de las acusaciones, \u00a0en el sentido de que deben ser formuladas \u00abpor \u00a0separado\u2026, en forma clara, precisa y completa\u00bb \u00a0(numeral 2\u00b0), sin plantear \u00abcuestiones \u00a0de hecho o de derecho que no fueron invocadas en las instancias\u00bb \u00a0(numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 346). Para claridad, en lo \u00a0sucesivo se apuntalan brevemente cada uno de estos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0La separaci\u00f3n, \u00a0tambi\u00e9n conocida como autonom\u00eda, reconoce que a cada \u00a0causal \u00abla \u00a0acompa\u00f1an motivos propios, distintos por su naturaleza\u00bb \u00a0(SC12024, 9 sep. 2015, rad. n.\u00b0 2009-00387-01), lo \u00a0que \u00a0implica \u00abque \u00a0los argumentos esgrimidos para cuestionar el fallo deban formularse \u00a0al amparo exclusivo de la causal respectiva\u00bb \u00a0(\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, \u00able \u00a0est\u00e1 vedado [al \u00a0casacionista] elaborar \u00a0planteamientos mixtos o h\u00edbridos con el prop\u00f3sito de \u00a0cobijar en un mismo cargo varios motivos\u00bb \u00a0(SC778, \u00a015 mar. 2021, rad. n.\u00b0 2010-00613-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0La claridad \u00a0se expresa en que \u00abla \u00a0persona que acude a este mecanismo debe formular sus embates\u2026 \u00a0con la indicaci\u00f3n de las razones por las cuales considera que \u00a0el juzgador de instancia se equivoc\u00f3 y c\u00f3mo tal dislate \u00a0tiene la virtualidad de afectar la totalidad de la decisi\u00f3n. \u00a0No \u00a0es posible soportar la acusaci\u00f3n en formulas abstractas, o \u00a0elucubraciones sobre cu\u00e1l debi\u00f3 ser la decisi\u00f3n \u00a0definitiva\u00bb \u00a0(negrilla fuera de texto, AC3919, 20 jun. 2017, rad. n.\u00b0 \u00a02017-00650-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0en otras palabras, \u00abconcierne \u00a0a que la demanda debe ser perceptible \u00a0por la inteligencia sin \u00a0duda ni confusi\u00f3n, o sea, f\u00e1cil de entender no s\u00f3lo \u00a0en su presentaci\u00f3n sint\u00e1ctica, sino tambi\u00e9n en \u00a0su construcci\u00f3n l\u00f3gica\u00bb \u00a0(negrilla fuera de texto, AC, 23 ag. 2006, rad. n.\u00b0 \u00a01998-00512-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(III) \u00a0La precisi\u00f3n \u00a0obliga a \u00abque \u00a0los embistes [est\u00e9n] orientados hacia los fundamentos reales \u00a0de la decisi\u00f3n atacada, sin separarse de ellos, so pena que la \u00a0recriminaci\u00f3n no pueda ser admitida. En otras palabras, los \u00a0reproches deben \u00a0dirigirse con acierto hacia el centro de la argumentaci\u00f3n de \u00a0la providencia cuya anulaci\u00f3n se pretende\u00bb \u00a0(negrilla fuera de texto, AC028, 16 en. 2018, rad. n.\u00b0 \u00a02014-00380-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Atenta \u00a0contra la precisi\u00f3n el desenfoque \u00a0o desacierto, que sucede \u00abcuando \u00a0la argumentaci\u00f3n del recurrente se enfoca hacia aspectos \u00a0que no fueron desarrollados por el fallador, \u00a0es decir cuando van por caminos dis\u00edmiles\u00bb \u00a0(negrilla fuera de texto, SC2506, 26 jul. 2022, rad. n.\u00b0 \u00a02015-00829-01; reiterado SC3951, 16 dic. 2022, rad. n.\u00b0 \u00a02016-00862-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IV) \u00a0Por fuerza de la completitud, \u00a0sobre el que se volver\u00e1 m\u00e1s adelante, \u00abcada \u00a0uno de los cargos propuestos debe ser\u2026 concebido con sentido \u00a0panor\u00e1mico, vale decir ha \u00a0de estar completo en su planteamiento \u00a0de tal suerte que en su concepci\u00f3n dial\u00e9ctica comprenda \u00a0con suficiente eficacia infirmatoria \u2018los distintos \u00a0componentes, aspectos y reflexiones indispensables para que\u2026 \u00a0pueda ser quebrantada la sentencia\u2019 (cfr… Cas. Civil de 20 de \u00a0noviembre de 1989), y si esta se apoya en varios pilares, \u2018menester \u00a0es que -se ataquen y destruyan todos para poder en esta forma \u00a0infirmarla, porque si \u00a0la acusaci\u00f3n no es panor\u00e1mica o sea que no comprende la \u00a0totalidad de los soportes que le sirven de fundamento, o si aun \u00a0combati\u00e9ndolos queda por lo menos uno que sirve para respaldar \u00a0-la sentencia, esta, en esas circunstancias, en manera alguna puede \u00a0ser quebrada\u2019\u00bb \u00a0(negrilla fuera de texto, SC, 27 jun. 1991). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(V) \u00a0Finalmente, la prohibici\u00f3n de traer alegaciones novedosas o \u00a0medios \u00a0nuevos, \u00a0se entiende como la proscripci\u00f3n para alegar \u00absituaciones \u00a0f\u00e1cticas o probatorias que no han sido planteadas en las \u00a0instancias y que a \u00faltima hora son tra\u00eddas como \u00a0argumentos de quiebre de la sentencia en el recurso de casaci\u00f3n, \u00a0sin que la parte contra la cual se oponen tenga oportunidad de \u00a0rebatir y oponer su defensa o, si es el caso, enmendar a tiempo la \u00a0omisi\u00f3n o error\u00bb \u00a0(SC, 10 mar. 2000, exp. n.\u00b0 6188). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0constituye una alegaci\u00f3n novedosa la invocaci\u00f3n de \u00a0motivos no izados al acudir a la apelaci\u00f3n, pues sobre ellas \u00a0no puede emitirse un pronunciamiento, de casarse la sentencia de \u00a0instancia, \u00a0por fuerza del art\u00edculo 328 del C\u00f3digo \u00a0General del Proceso. En fundamento, la Sala expuso: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[E]l \u00a0reconviniente no puede valerse ahora de las razones que no adujo en \u00a0sede de apelaci\u00f3n, dado que se muestra contradictorio \u00a0reprochar al tribunal por no haber estimado planteamientos \u00a0objetivamente ajenos a la alzada que le correspondi\u00f3 decidir. \u00a0Ello explica que no resulten admisibles en casaci\u00f3n los \u00a0llamados \u201cmedios nuevos\u201d, \u00ab(…) toda vez que \u2018la \u00a0sentencia del ad quem no puede enjuiciarse \u2018sino con los \u00a0materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales \u00a0distintos, extra\u00f1os y desconocidos. Ser\u00eda de lo \u00a0contrario, un hecho desleal, no s\u00f3lo entre las partes, sino \u00a0tambi\u00e9n respecto del tribunal fallador, a quien se le \u00a0emplazar\u00eda a responder en relaci\u00f3n con hechos o \u00a0planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y a\u00fan respecto del \u00a0fallo mismo, que tendr\u00eda que defenderse de armas para \u00e9l \u00a0hasta entonces ignoradas\u2019 (Sent. 006 de 1999 Exp: 5111), al fin \u00a0y al cabo, a manera de m\u00e1xima, debe tenerse en cuenta que \u2018lo \u00a0que no se alega en instancia, no existe en casaci\u00f3n\u2019 \u00a0(LXXXIII p\u00e1g. 57)\u201d (CSJ, SC del 21 de agosto de 2001, \u00a0Rad. N.\u00b0 6108)\u00bb (AC5438, \u00a013 dic. 2022, rad. n.\u00b0 2015-00046-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Completitud de las acusaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2.1. \u00a0Centrado en el requisito de la completitud, por su relevancia para el \u00a0presente, como ya se anticip\u00f3, impone que los cargos en \u00a0casaci\u00f3n, en s\u00ed mismo considerados, permitan desvirtuar \u00a0la totalidad de las premisas decisionales de la sentencia confutada, \u00a0tanto jur\u00eddicas como f\u00e1cticas, pues de quedar alguna en \u00a0pie, siempre que tenga la fortaleza suficiente para mantener la \u00a0decisi\u00f3n, impedir\u00e1 su anulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala tiene decantado que, por esta exigencia, \u00abla \u00a0respectiva censura [debe \u00a0contener] \u00a0un reproche de todos \u00a0los fundamentos esenciales \u00a0que sirvieron al Tribunal para adoptar la determinaci\u00f3n \u00a0impugnada, porque como es natural, con uno ellos que se mantenga en \u00a0pie, ning\u00fan sentido tendr\u00eda la tramitaci\u00f3n y \u00a0decisi\u00f3n de un recurso que, al final, no ser\u00eda \u00fatil \u00a0para quebrar la decisi\u00f3n confutada, porque desprovistos de \u00a0censura ciertos o algunos argumentos basilares, la presunci\u00f3n \u00a0de legalidad que les asiste se mantiene y dejan a flote la resoluci\u00f3n \u00a0dictada por el Tribunal (AC2229-2020\u2026 CSJ AC1585-2022)\u00bb \u00a0(AC2535, 29 sep. 2023, rad. n.\u00b0 2021-00089-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Total, \u00a0las acusaciones deben combatir la decisi\u00f3n censurada, \u00a0impidiendo que de cualquier manera pueda mantenerse inhiesta, pues, \u00a0por fuerza de las presunciones de acierto y legalidad, basta tan s\u00f3lo \u00a0que alguno de sus fundamentos se mantenga, para que el veredicto \u00a0conserve su integridad y por futilidad resulte superfluo adentrarse \u00a0en el estudio de los ataques. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2.2. \u00a0Ahora bien, advertida que una censura resulta incompleta, corresponde \u00a0analizar si, conjuntada con las dem\u00e1s que se hayan planteado, \u00a0es posible superar la deficiencia, con el fin de disponer su estudio \u00a0conjunto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo establece el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 344, a \u00a0saber: \u00absi \u00a0se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que \u00a0han debido proponerse a trav\u00e9s de uno solo, de oficio los \u00a0integrar\u00e1 y resolver\u00e1 sobre el conjunto, seg\u00fan \u00a0corresponda\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Son \u00a0requisitos de la acumulaci\u00f3n, de acuerdo con la norma \u00a0transcrita y dem\u00e1s disposiciones sobre la materia, los \u00a0siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0La proposici\u00f3n de varios cargos que, individualmente y \u00a0analizados de forma autoreferencial, sean insuficientes para \u00a0cuestionar de forma integral el fallo de segunda instancia, por dejar \u00a0sin censura materias centrales de la argumentaci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0La formulaci\u00f3n de m\u00faltiples ataques que sean \u00a0compatibles, de suerte que puedan conjuntarse para su an\u00e1lisis \u00a0en la sentencia que resuelva el remedio extraordinario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, trat\u00e1ndose de \u00abcargos \u00a0incompatibles\u00bb, \u00a0corresponde a la Corte resolver \u00fanicamente los que considere \u00a0sean conformes entre s\u00ed, para lo cual tendr\u00e1 en cuenta \u00a0\u00ablos \u00a0fines propios de la casaci\u00f3n\u2026, [la] adecuada relaci\u00f3n \u00a0con la sentencia impugnada, los fundamentos que le sirven de base, la \u00a0\u00edndole de la controversia espec\u00edfica resuelta mediante \u00a0dicha providencia, la posici\u00f3n procesal adoptada por el \u00a0recurrente en las instancias y, en general, con cualquiera otra \u00a0circunstancia comprobada que para el prop\u00f3sito indicado \u00a0resultare relevante\u00bb \u00a0(par\u00e1grafo 3\u00b0 del art\u00edculo 344). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es \u00a0cierto que la norma antes referida menciona \u00fanicamente los \u00a0\u00abcargos \u00a0formulados por la causal primera de casaci\u00f3n\u00bb, \u00a0lo que parece limitar la procedencia de la acumulaci\u00f3n a las \u00a0acusaciones por el sendero recto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, esta restricci\u00f3n se origin\u00f3 en un descuido, \u00a0pues el mandado legal se limit\u00f3 a reproducir el numeral 4\u00b0 \u00a0del art\u00edculo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en \u00a0legislaci\u00f3n permanente por el art\u00edculo 162 de la ley \u00a0446 de 1998, sin advertir que, con ocasi\u00f3n de la entrada en \u00a0vigencia del C\u00f3digo General del Proceso, oper\u00f3 un \u00a0cambio en materia de causales de casaci\u00f3n, en comparaci\u00f3n \u00a0con lo prescrito en el derogado C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, mientras la violaci\u00f3n de normas de derecho sustancial, \u00a0en el anterior estatuto, estaba contenida s\u00f3lo en la causal \u00a0primera, en el nuevo se desagreg\u00f3 en dos (2), la primera por \u00a0v\u00eda recta y la segunda por la indirecta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0acudiendo al esp\u00edritu del legislador, que no fue otro que el \u00a0de morigerar el rigor de la casaci\u00f3n, debe interpretarse el \u00a0precepto bajo an\u00e1lisis en el sentido de que acumulaci\u00f3n \u00a0procede en todos los casos en que se arguya la inobservancia de \u00a0prescripciones materiales, con independencia de la v\u00eda o del \u00a0error. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n en auto del 30 de octubre de 2019, \u00a0que ahora se reitera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Olvid\u00f3 \u00a0el legislador del C\u00f3digo General del Proceso que la hip\u00f3tesis \u00a0de la que part\u00eda la legislaci\u00f3n anterior y que aquel \u00a0copi\u00f3, abarcaba ambas v\u00edas \u2013la directa y la \u00a0indirecta- que, se recuerda, estaban contempladas en una misma \u00a0causal, la primera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que al quedar ahora separadas esas v\u00edas y referirse el \u00a0CGP \u00fanicamente a la causal primera, pareciera dar a entender \u00a0\u2013porque literalmente as\u00ed lo dice- que la aglutinaci\u00f3n \u00a0o escisi\u00f3n de acusaciones \u00fanicamente procede en la \u00a0primera de las causales, la violaci\u00f3n directa. Por lo que si \u00a0en un cargo se incurre en mixtura de causales \u2013primera y \u00a0segunda con entremezclamiento de v\u00edas directa e indirecta-, \u00a0estar\u00eda llamado a ser descartado por confuso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0la Corte que tal modo de ver las cosas no consulta la historia \u00a0fidedigna del establecimiento de esta atenuaci\u00f3n en punto de \u00a0la t\u00e9cnica de casaci\u00f3n (AC4671, \u00a0rad. n.\u00b0 2013-00015-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Observa \u00a0la Corte que, revisados los cargos, tanto de forma individual, como \u00a0conjuntamente, desatienden el requisito de completitud, por no \u00a0cuestionar todos los argumentos que sirvieron al sentenciador de \u00a0alzada para rehusar la prosperidad de las pretensiones, como se \u00a0dilucidar\u00e1 en lo sucesivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.1. \u00a0El Tribunal, como se compendi\u00f3 en los antecedentes de este \u00a0prove\u00eddo, fund\u00f3 su determinaci\u00f3n en las \u00a0siguientes premisas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0no se cumplen los requisitos del contrato de agencia comercial, pues \u00a0la demandante actu\u00f3 en riesgo y beneficio propio, en tanto se \u00a0encargaba de adquirir los equipos celulares para su reventa, y asumi\u00f3 \u00a0los riesgos de comercializaci\u00f3n y de fraude en el proceso de \u00a0activaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0las partes convinieron, al suscribir el contrato, que no podr\u00eda \u00a0interpretarse como una agencia comercial, pacto que resulta \u00a0vinculante por tratarse de una relaci\u00f3n de derecho privado \u00a0econ\u00f3mico, que no est\u00e1 sometida a reglas de orden \u00a0p\u00fablico; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(III) \u00a0el comportamiento negocial de las partes es arm\u00f3nico con lo \u00a0estipulado, pues durante 13 a\u00f1os no se aleg\u00f3 la \u00a0existencia de una agencia comercial; s\u00f3lo a la finalizaci\u00f3n \u00a0del v\u00ednculo se invoc\u00f3 la configuraci\u00f3n de tal \u00a0contrato, en contravenci\u00f3n de los propios actos y del \u00a0principio de buena fe (art\u00edculo 871 del C\u00f3digo de \u00a0Comercio); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IV) \u00a0no existe una posici\u00f3n dominante pues, esta calidad no emana \u00a0de la mera existencia de un contrato de adhesi\u00f3n, y, en todo \u00a0caso, los negociantes conoc\u00edan las estipulaciones que exclu\u00edan \u00a0la agencia comercial. Con todo, el se\u00f1alamiento de que el \u00a0contrato debe interpretarse como distribuci\u00f3n no comporta \u00a0lesividad, m\u00e1xime cuando las normas de la agencia no son de \u00a0orden p\u00fablico y no se demostr\u00f3 una afectaci\u00f3n a \u00a0la voluntad libre; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(V) \u00a0la abusividad se desmiente de considerarse que, si la permanencia de \u00a0la convocante en el v\u00ednculo contractual no le era favorable, \u00a0pudo haberlo terminado oportunamente, sin que lo hiciera, a pesar de \u00a0que pod\u00eda hacerlo pues el contrato se renovaba mensualmente; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VI) \u00a0las modificaciones unilaterales a la remuneraci\u00f3n no \u00a0constituyen abuso del derecho o de posici\u00f3n dominante, so pena \u00a0de afectar el principio venire \u00a0contra factum propio no valet o \u00a0deber de coherencia; y, en todo caso, lo que se critica es la \u00a0modificaci\u00f3n en s\u00ed misma y no la desatenci\u00f3n de \u00a0las normas que gobiernan la retribuci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VII) \u00a0las fuentes en que se apoya la reclamaci\u00f3n son incompatibles \u00a0-incumplimiento, abuso del derecho y abuso de la posici\u00f3n \u00a0contractual-, raz\u00f3n para tenerla por frustrada; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VIII) \u00a0la demandante no est\u00e1 legitimada para demandar el \u00a0incumplimiento, pues desatendi\u00f3 sus deberes, fruto de la \u00a0retenci\u00f3n ilegal de recursos de su contraparte; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IX) \u00a0en las transacciones suscritas hubo renuncia rec\u00edproca a \u00a0acudir a cualquier acci\u00f3n judicial, con lo cual se evit\u00f3 \u00a0un litigio eventual, sin que se advierta motivo para invalidar estas \u00a0convenciones; y \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(X) \u00a0no es dable seguir los precedentes arbitrales, pues existen \u00a0horizontales de la corporaci\u00f3n en sentido contrario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.2. \u00a0Estas ideas pretendieron socavarse con las cinco \u00a0(5) acusaciones \u00a0planteadas, las que admiten este resumen: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0la prestaci\u00f3n del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de \u00a0Comercio es irrenunciable y, por tanto, no puede ser derogada por las \u00a0partes (cargo primero); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(III) \u00a0la interpretaci\u00f3n del contrato es eminentemente subjetiva, en \u00a0el sentido que debe buscarse la finalidad com\u00fan querida por \u00a0los contratantes, la cual prevalece sobre las cl\u00e1usulas, que \u00a0en el caso se traduce en la celebraci\u00f3n de una agencia \u00a0comercial (cargo segundo); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IV) \u00a0se desconoci\u00f3 que la naturaleza de un contrato no puede ser \u00a0negociada, sino que depende de la satisfacci\u00f3n de los \u00a0elementos esenciales (cargo segundo); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(V) \u00a0si bien el principio de coherencia impone no desconocer \u00a0injustificadamente los actos previos, lo cierto es que resulta \u00a0inaplicable al sub \u00a0lite, \u00a0pues la falta de reclamaciones u observaciones no constituye una \u00a0conducta id\u00f3nea para generar confianza leg\u00edtima en \u00a0terceros sobre determinadas consecuencias (cargo tercero); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VI) \u00a0est\u00e1n demostrados los elementos de la agencia comercial, en \u00a0especial, el encargo se ejecut\u00f3 por cuenta de Comcel, pues los \u00a0clientes se vinculaban con \u00e9sta, la publicidad conten\u00eda \u00a0sus datos, los modelos de contrato con los clientes y dem\u00e1s \u00a0anexos eran determinados por ella, y las comisiones estaban \u00a0condicionadas a la activaci\u00f3n real en la red, por lo que la \u00a0operaci\u00f3n no fue una simple reventa (cargos cuarto y quinto); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VI) \u00a0las modificaciones a la remuneraci\u00f3n, por hacer inviable el \u00a0negocio, traslucen un incumplimiento, al atentar contra la buena fe o \u00a0suponer abuso de los derechos de Comcel (cargo cuarto); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VII) \u00a0por ser el contrato de adhesi\u00f3n, e incluir cl\u00e1usulas \u00a0que reh\u00fayen la agencia, existe abuso (cargos cuarto y quinto); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VIII) \u00a0las actas de conciliaci\u00f3n, en verdad, son finiquitos de \u00a0cuenta, que serv\u00edan para definir los saldos entre las partes. \u00a0Desech\u00f3 que fueran transacciones, pues no precisan la \u00a0controversia que estaban extinguiendo, no hay concesiones rec\u00edprocas \u00a0y su fecha de corte es el 31 de diciembre de 2014, esto es, no \u00a0cobijan lo que ahora se reclama (cargos cuarto y quinto); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IX) \u00a0Comcel no traslad\u00f3 los riesgos a Procom, pues asumi\u00f3 \u00a0los operativos, de funcionamiento de equipos y redes, de mercado, \u00a0regulatorios, derivados de sanciones administrativas, y de cartera \u00a0(cargo cuarto); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(X) \u00a0el contrato perfeccionado entre las partes, ante su insistencia en \u00a0rechazar la agencia comercial, es demostrativo de que en verdad se \u00a0deseaba este negocio jur\u00eddico (cargos cuarto y quinto); \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(XI) \u00a0es abusivo: suprimir, de forma unilateral e intempestiva, una \u00a0remuneraci\u00f3n que se pag\u00f3 desde el inicio del contrato, \u00a0despu\u00e9s de 10 a\u00f1os de ejecuci\u00f3n; y reducir \u00a0significativamente la comisi\u00f3n de recaudo (cargo cuarto); y \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(XII) \u00a0Procom termin\u00f3 el contrato por el incumplimiento y las \u00a0acciones abusivas de Comcel: eliminar la comisi\u00f3n residual, \u00a0eliminar la comisi\u00f3n por permanencia, eludir la comisi\u00f3n \u00a0por residual, modificar la comisi\u00f3n por legalizaci\u00f3n de \u00a0kits prepago, eliminar la comisi\u00f3n por buena venta, pago \u00a0incompleto de la comisi\u00f3n por recarga, no incremento de las \u00a0remuneraciones por operaciones de recaudo, traslado abusivo de \u00a0riesgos propios, intento de eludir obligaciones de la agencia con la \u00a0suscripci\u00f3n del contrato, y rompimiento del equilibrio \u00a0econ\u00f3mico del negocio (cargos cuarto y quinto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.3. \u00a0La comparaci\u00f3n entre las primeras y las segundas pone de \u00a0presente que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0Ninguno de los cargos, vistos de forma individual, cuestionan en su \u00a0integridad los fundamentos del veredicto de alzada, en tanto la \u00a0casacionista dirigi\u00f3 cada uno de ellos a aspectos espec\u00edficos \u00a0de la argumentaci\u00f3n, sin abarcarlos en su totalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0en el inicial, \u00fanicamente se cuestion\u00f3 la configuraci\u00f3n \u00a0\u00abte\u00f3rica\u00bb \u00a0de los elementos del contrato de agencia, sin reprobar las \u00a0aseveraciones del ad \u00a0quem tocantes \u00a0a la gesti\u00f3n de la actividad por cuenta y riesgo de la \u00a0demandante en exclusi\u00f3n de la agencia comercial, la aplicaci\u00f3n \u00a0de la teor\u00eda de los actos propios para desvirtuar la \u00a0invocaci\u00f3n tard\u00eda de la agencia, la prevalencia de la \u00a0autonom\u00eda de la voluntad en la interpretaci\u00f3n del \u00a0negocio jur\u00eddico, o el incumplimiento delantero de la \u00a0convocante que impide reclamar la desatenci\u00f3n negocial de su \u00a0contraparte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0el segundo, la censura se acot\u00f3 al contenido del acto \u00a0jur\u00eddico, para delimitar el alcance de la autonom\u00eda de \u00a0la voluntad, sin adentrarse en la configuraci\u00f3n de los \u00a0presupuestos de la agencia mercantil, la aplicaci\u00f3n del \u00a0principio de la buena fe o la falta de legitimaci\u00f3n en la \u00a0causa por activa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0el tercero, limitado a la doctrina de los actos propios, nada dijo \u00a0sobre la concurrencia de los elementos de la agencia, la autonom\u00eda \u00a0negocial en la definici\u00f3n del tipo contractual o el \u00a0incumplimiento de la demandante de sus obligaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0los cuarto y quinto, tendientes a probar los supuestos de la agencia \u00a0y los \u00abincumplimiento \u00a0de la demandada\u00bb, \u00a0nada dijeron sobre el venire \u00a0contra factum proprio non valet, \u00a0la prevalencia de la selecci\u00f3n del tipo negocial en negocios \u00a0de derecho privado o las dem\u00e1s razones expuestas por el \u00a0sentenciador para rehusar las pretensiones de la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0La anterior deficiencia tampoco se solventa de conjuntarse los \u00a0cargos, lo que s\u00f3lo resulta posible frente a los cuatro \u00a0iniciales, no as\u00ed frente al \u00faltimo, por su \u00a0incompatibilidad con el antepuesto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, las \u00faltimas acusaciones relucen contradictorias, pues \u00a0en la cuarta se cuestion\u00f3 un aspecto tocante a la ontolog\u00eda \u00a0de las pruebas, mientras que en el final la aplicaci\u00f3n de las \u00a0normas que regulan su valoraci\u00f3n, lo que supone aceptar que \u00a0las probanzas s\u00ed se consideraron. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0de otra forma, mientras el cuarto se centr\u00f3 en la materialidad \u00a0de varios instrumentos persuasivos, para achacar su pretermisi\u00f3n \u00a0o tergiversaci\u00f3n, en el quinto se acept\u00f3 que el \u00a0sentenciador s\u00ed los observ\u00f3, pero olvid\u00f3 acudir \u00a0a las reglas de la sana cr\u00edtica para su valoraci\u00f3n. De \u00a0esta forma se configura una contrariedad irresoluble, por fuerza del \u00a0principio l\u00f3gico de identidad, pues el sentenciador, o bien \u00a0pas\u00f3 por alto las pruebas, o las consider\u00f3, pero no las \u00a0dos circunstancias al mismo tiempo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corporaci\u00f3n tiene dicho: \u00abcuando\u2026 \u00a0se acusa al Tribunal de pretermitir alg\u00fan medio persuasivo, \u00a0cuando se le recrimina de pasar por alto los elementos adosados al \u00a0expediente, no gesta, con tal proceder, una equivocaci\u00f3n de \u00a0derecho sino de hecho, consistente, precisamente, en desconocer la \u00a0existencia f\u00edsica de alg\u00fan medio probatorio\u00bb \u00a0y \u00abcuando \u00a0de la falta de valoraci\u00f3n conjunta de las pruebas se trata\u2026 \u00a0[se] ha habilitado su denuncia como un error de derecho\u2026 [el \u00a0cual] tiene un condicionamiento inconfundible, consistente en que las \u00a0pruebas adosadas al expediente, ciertamente, debieron ser apreciadas \u00a0o valoradas por el juzgador, aunque de manera aislada, sin conexidad \u00a0alguna\u00bb \u00a0(ACC4491, 15 nov. 2022, rad. n.\u00b0 2017-00473-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a lo anterior, esta Corte tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n \u00a0\u00fanicamente el cargo cuarto, dejando de lado el postrero, por \u00a0ser el que mejor refleja la postura argumentativa de la impugnante, \u00a0al punto que el \u00faltimo es una mera reiteraci\u00f3n de \u00a0aqu\u00e9l, aunque organizado de forma diferente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, a\u00fan despu\u00e9s de conjuntar los cargos primero a \u00a0cuarto, \u00e9stos devienen exiguos para derruir el fallo de \u00a0segundo grado, por olvidar razonamientos centrales del veredicto, a \u00a0saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
a) \u00a0De un lado, no desmintieron la aseveraci\u00f3n del Tribunal, en el \u00a0sentido de que Procom, en desarrollo de la convenci\u00f3n que \u00a0firm\u00f3 con Comcel, asumi\u00f3 las contingencias del proceso \u00a0de comercializaci\u00f3n y de fraude, haciendo que el encargo, por \u00a0ende, fuera por su cuenta y riesgo, en descr\u00e9dito de una \u00a0agencia comercial. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0forma literal, en el fallo se alzada, se asegur\u00f3: \u00a0<\/p>\n
[E]l \u00a0Anexo A del aludido pacto [se \u00a0refiere al contrato], \u00a0se\u00f1ala que el distribuidor realiza la comercializaci\u00f3n \u00a0del servicio de telefon\u00eda celular \u201c…por su propia \u00a0cuenta, en su propio nombre, con su propia organizaci\u00f3n, \u00a0personal e infraestructura \u2026 y a su propio riesgo y costo, con \u00a0la autorizaci\u00f3n y sujeto a la aceptaci\u00f3n de COMCEL\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0asunci\u00f3n del riesgo se acent\u00faa a\u00fan m\u00e1s en \u00a0el inciso final de la cl\u00e1usula primera del memorado anexo\u2026 \u00a0[en \u00a0el cual se establece que] a \u00a0la sociedad accionante le corresponde asumir las consecuencias del \u00a0fraude que se cometa en los procesos de activaci\u00f3n y posterior \u00a0a ello, no solo cuando estuviera involucrada en tales acciones, sino \u00a0tambi\u00e9n cuando las mismas fueran cometidas por terceros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0en la cl\u00e1usula 7.31 del referido convenio se estipul\u00f3 \u00a0que, \u201cel distribuidor asumir\u00e1 y pagar\u00e1 \u00a0incondicionalmente a COMCEL el valor total de los tel\u00e9fonos \u00a0celulares, equipos, productos y todos los dem\u00e1s costos y \u00a0cargos, cuando habi\u00e9ndolos entregado al usuario o abonado \u00a0potencial, las actividades no se produzcan efectivamente o se \u00a0rechacen los contratos de suscripci\u00f3n por ausencia de los \u00a0requisitos legales, de moralidad o de las dem\u00e1s condiciones \u00a0consagradas\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Evidencian \u00a0entonces las disposiciones transcritas que en gran proporci\u00f3n \u00a0el riesgo en cuanto al fraude en venta de equipos lo asume \u00a0directamente la sociedad demandante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0esta l\u00ednea, efectuada la hermen\u00e9utica del contrato \u00a0celebrado entre las partes, a la luz de las declaraciones recaudadas, \u00a0se colige que, de acuerdo con la intenci\u00f3n negocial en \u00e9l \u00a0plasmada, lo estipulado no fue una agencia mercantil, en tanto\u2026 \u00a0los riesgos por la afectaci\u00f3n patrimonial a causa de fraudes \u00a0en el contrato de distribuci\u00f3n y suscripci\u00f3n la asum\u00eda \u00a0la firma demandante. En t\u00e9rminos generales de las precedentes \u00a0elucubraciones no despunta que lo concertado por las partes haya sido \u00a0una agencia comercial, pues mem\u00f3rese que lo que caracteriza \u00a0esta clase de v\u00ednculo, seg\u00fan la jurisprudencia \u00a0nacional, es: [que] \u00a0los \u00a0efectos econ\u00f3micos de esa gesti\u00f3n repercuten \u00a0directamente en el patrimonio del agenciado, vi\u00e9ndose \u00a0favorecido o afectado por los resultados que arroje\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es \u00a0cierto que en los embistes se insisti\u00f3 en que Comcel asumi\u00f3 \u00a0m\u00faltiples riesgos, como los de redes, equipos celulares, \u00a0cr\u00e9dito, regulatorios y por sanciones administrativas. No \u00a0obstante, esta idea no controvierte la planteada en la decisi\u00f3n \u00a0confutada, pues no reniega del hecho de que Procom comprometi\u00f3 \u00a0su patrimonio, por asumir m\u00faltiples riesgos de la operaci\u00f3n, \u00a0lo que es extra\u00f1o a un contrato de agencia comercial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) \u00a0Por otra parte, la casacionista no rebati\u00f3 la idea de que, \u00a0fruto de la libertad de configuraci\u00f3n y por estarse frente a \u00a0un asunto de derecho privado, era dable que las partes regularan lo \u00a0tocante al tipo contractual que celebraron, as\u00ed como excluir \u00a0su transformaci\u00f3n en otro. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Remem\u00f3rese \u00a0lo dicho por el ad \u00a0quem: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0es procedente la aplicaci\u00f3n de la regla hermen\u00e9utica \u00a0prevista en el art\u00edculo 1618 del C\u00f3digo Civil o las \u00a0dem\u00e1s consagradas por tal Estatuto, dado que en la alianza que \u00a0consumaron los negociantes no se vislumbra clausulado que requiera \u00a0una interpretaci\u00f3n de la voluntad o intenci\u00f3n com\u00fan, \u00a0porque las disposiciones son claras, enf\u00e1ticas y hasta \u00a0repetitivas en excluir la aplicaci\u00f3n de normas relativas a la \u00a0agencia comercial; facultad posible en una relaci\u00f3n de puro \u00a0derecho privado econ\u00f3mico, como es la aqu\u00ed analizada\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0consiguiente, aun cuando se acogieran los argumentos del apelante en \u00a0cuanto a la concurrencia de los referidos elementos estructuradores \u00a0del negocio jur\u00eddico de agencia comercial, ning\u00fan \u00a0provecho tendr\u00eda, al haber convenido los extremos negociales \u00a0que los c\u00e1nones legales regulatorios del v\u00ednculo no \u00a0ser\u00edan aplicables, \u00a0<\/p>\n
voluntad \u00a0declarada que, por no contrariar los imperativos del orden p\u00fablico, \u00a0resulta v\u00e1lida en virtud de la libertad contractual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a lo anterior, la impugnante insisti\u00f3 en que la tipificaci\u00f3n \u00a0del contrato depende de la concurrencia de sus elementos esenciales y \u00a0en que la prestaci\u00f3n contenida en el art\u00edculo 1324 del \u00a0C\u00f3digo de Comercio es irrenunciable. Afirmaciones que, en \u00a0verdad, no desmienten la idea de que la libertad de configuraci\u00f3n \u00a0prevalece en materia de relaciones privadas, cuando hay una decisi\u00f3n \u00a0clara y consciente de las partes de definir el negocio a celebrar y, \u00a0de esta forma, condicionar su interpretaci\u00f3n y limitar su \u00a0eventual transformaci\u00f3n en otro, con las consecuencias propias \u00a0de este proceder. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Incluso, \u00a0pueden los contratantes acordar la renuncia al respectivo instituto, \u00a0precisamente \u00a0porque su regulaci\u00f3n no constituye norma de orden p\u00fablico, \u00a0en raz\u00f3n a la misma volubilidad de este concepto; siempre y \u00a0cuando revista voluntad expresa, y observe como l\u00edmites \u00a0infranqueables: \u00a0las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulaci\u00f3n, \u00a0del fraude de reg\u00edmenes legales protegidos, como el derecho \u00a0laboral; o, de la imposici\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas \u00a0(negrillas \u00a0fuera de texto, SC18392, 9 nov. 2017 rad. n.\u00b0 2011-00081-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Postura \u00a0reiterada: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[D]esde \u00a02011, aun cuando dicho al paso (obiter dicta), tom\u00f3 partido la \u00a0Corte por la renunciabilidad de esa prestaci\u00f3n, en doctrina y \u00a0con palabras que ahora refrenda o ratifica[:] \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c[E]n \u00a0lo tocante a la prestaci\u00f3n consagrada en el inciso primero del \u00a0art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, menester \u00a0rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte, para subrayar \u00a0ahora, adem\u00e1s de su origen contractual, al brotar, nacer o \u00a0constituirse s\u00f3lo de la celebraci\u00f3n y terminaci\u00f3n \u00a0por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su car\u00e1cter \u00a0dispositivo, y por \u00a0consiguiente, la facultad reconocida por el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0a las partes en ejercicio leg\u00edtimo de su libertad contractual \u00a0o autonom\u00eda privada para disponer en contrario, sea en la \u00a0celebraci\u00f3n, ya en la ejecuci\u00f3n, ora a la terminaci\u00f3n, \u00a0desde luego que estricto sensu es derecho patrimonial surgido de una \u00a0relaci\u00f3n contractual de \u00fanico inter\u00e9s para los \u00a0contratantes, que en nada compromete el orden p\u00fablico, las \u00a0buenas costumbres, el inter\u00e9s general, el orden econ\u00f3mico \u00a0o social del pa\u00eds, ni los intereses generales del comercio, \u00a0si se quiere entendido en la \u00e9poca actual, sino que concierne \u00a0lato sensu, a los sujetos de una relaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0contractual, singular, espec\u00edfica, individual, particular y \u00a0concreta, legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y \u00a0del v\u00ednculo que las ata, por supuesto, con sujeci\u00f3n a \u00a0las directrices normativas\u201d (CSJ SC de 19 oct 2011, rad. n\u00b0. \u00a011001-31-03-032-2001-00847-01)\u2026 (negrilla \u00a0fuera de texto, SC5230, 25 nov. 2021, rad. n.\u00b0 2014-00578-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se \u00a0trata de una doctrina probable, que guarda coherencia con lo se\u00f1alado \u00a0por el Tribunal, sin que la casacionista la cuestionara, lo que \u00a0descubre la poquedad del escrito de sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c) \u00a0S\u00famese a lo dicho que los cargos no hicieron ninguna \u00a0referencia al momento en que se termin\u00f3 el v\u00ednculo \u00a0negocial, que, seg\u00fan el ad \u00a0quem, \u00a0era \u00a0demostrativo de la ausencia de incumplimiento o abusividad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0forma literal adver\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[L]as \u00a0evidencias revelan, pese a que a las deshonras negociales denunciadas \u00a0y a que Procom S.A.S., contaba con la posibilidad de finiquitar el \u00a0contrato de forma mensual, seg\u00fan lo pactado, este v\u00ednculo \u00a0continu\u00f3 vigente despu\u00e9s que se consum\u00f3 el \u00a0primero de los desacatos alegados en 2014 y hasta julio de 2018, \u00a0cuando en el transcurrir de este interregno se materializaron las \u00a0otras tantas inobservancias aducidas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el sentenciador, entonces, por existir la facultad de terminar el \u00a0contrato en cualquier momento, la continuidad en el v\u00ednculo de \u00a0la demandante demuestra su asentimiento sobre sobre la forma de \u00a0ejecuci\u00f3n. Y es que, de haber existido un abuso o una \u00a0desatenci\u00f3n negocial, no hay explicaci\u00f3n para que \u00a0Procom lo soportara por tantos a\u00f1os, considerando el \u00a0interregno existente entre la supuesta violaci\u00f3n y la \u00a0terminaci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Nada \u00a0dijo la opugnante sobre esta materia, a pesar de reflejar un \u00a0entendimiento razonable sobre la forma en que se ejecut\u00f3 el \u00a0v\u00ednculo negocial entre las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
d) \u00a0Por \u00faltimo, la recurrente en su sustentaci\u00f3n olvid\u00f3 \u00a0censurar el razonamiento del sentenciador sobre la incompatibilidad \u00a0de las fuentes esgrimidas como fundamento de la reclamaci\u00f3n \u00a0judicial, motivo agregado para denegar las pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0la sentencia confutada: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Otra \u00a0raz\u00f3n que frustra las peticiones fundadas en un incumplimiento \u00a0contractual, la constituye la incompatibilidad de las fuentes en que \u00a0se apoya, pues, a la par, la parte actora invoca la deshonra de los \u00a0compromisos negociales, as\u00ed como el abuso del derecho y de la \u00a0posici\u00f3n dominante\u2026 [E]n el asunto sub examine, la \u00a0parte activante no estrib\u00f3 el desacato de las prestaciones de \u00a0su contradictora en la inobservancia de las disposiciones que \u00a0disciplinan la manera en que deb\u00eda remuner\u00e1rsele, sino \u00a0en el hecho mismo del surgimiento de las modificaciones de sus \u00a0retribuciones; circunstancia en la que no eran atendibles las \u00a0pretensiones incoadas con soporte en un eventual abuso del derecho, o \u00a0de la posici\u00f3n dominante, de parte de Comcel S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese \u00a0que, para el juzgador de instancia, como el incumplimiento se \u00a0soport\u00f3, tanto en la desatenci\u00f3n de los deberes \u00a0negociales, como en el comportamiento abusivo, a pesar de las \u00a0diferencias entre una y otra, su fusi\u00f3n en el escrito \u00a0inaugural desvela una incorrecci\u00f3n, que cierra la puerta a las \u00a0s\u00faplicas de Procom. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.4. \u00a0De esta forma reluce la incompletitud de las acusaciones, tanto al \u00a0analizarlas individualmente, como en conjunto, por no controvertir la \u00a0totalidad de las razones que sirvieron al ad \u00a0quem para \u00a0denegar la apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0devenir pac\u00edficos, por fuerza de las presunciones de acierto y \u00a0legalidad, los argumentos tocantes a que (I) Procom ejecut\u00f3 el \u00a0encargo por su cuenta y riesgo, (II) las partes definieron el tipo \u00a0contractual, antes de su perfeccionamiento, en ejercicio de su \u00a0libertad negocial, lo que resulta posible por tratarse de asuntos de \u00a0derecho privado \u00a0y renunciables, (III) la no terminaci\u00f3n del \u00a0contrato en el a\u00f1o 2014, momento en que Comcel ejerci\u00f3 \u00a0su facultad de modificar la remuneraci\u00f3n, desvela su \u00a0aceptaci\u00f3n, siendo inoportuna la censura efectuada al momento \u00a0de extinci\u00f3n del contrato, y (IV) son incompatibles las \u00a0reclamaciones que, al mismo tiempo, se soportan en incumplimiento, \u00a0abuso del derecho y de posici\u00f3n dominante, los que son \u00a0suficientes para mantener en pie la decisi\u00f3n judicial, debe \u00a0rehusarse el estudio de fondo de las acusaciones, de all\u00ed el \u00a0naufragio de la casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.5. \u00a0Agr\u00e9guese a lo expuesto que algunos de los embistes \u00a0incurrieron en otras desatenciones t\u00e9cnicas, que se a\u00fanan \u00a0a la incompletitud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.5.1. \u00a0En efecto, en el primero se incurri\u00f3 en desenfoque, pues la \u00a0promotora cuestion\u00f3 que el Tribunal confundiera las \u00a0actividades de promoci\u00f3n y distribuci\u00f3n, sin considerar \u00a0que las mismas pueden coexistir en desarrollo de la agencia \u00a0comercial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0una revisi\u00f3n cuidadosa del veredicto desvela que no existi\u00f3 \u00a0tal asimilaci\u00f3n, sino que el juzgador, al encontrar que el \u00a0encargo de Procom se ejecut\u00f3 por su cuenta y riesgo, concluy\u00f3 \u00a0que entre las partes se configur\u00f3 una distribuci\u00f3n, en \u00a0tanto compr\u00f3 para revender, asumi\u00f3 las contingencias de \u00a0la comercializaci\u00f3n y permiti\u00f3 que de su remuneraci\u00f3n \u00a0se descontaran las p\u00e9rdidas por fraude en el proceso de \u00a0activaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0el embiste se dirigi\u00f3 hacia un razonamiento que es extra\u00f1o \u00a0a la motivaci\u00f3n del ad \u00a0quem, \u00a0en una afrenta a la precisi\u00f3n que se exige en casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.5.2. \u00a0En el cargo tercero se incurri\u00f3 en vaguedad, pues de forma \u00a0gen\u00e9rica se censur\u00f3 que \u00abla \u00a0sentencia del Tribunal\u00bb \u00a0est\u00e1 \u00abatestad[a] \u00a0de errores sobre el alcance jur\u00eddico, no s\u00f3lo del \u00a0art\u00edculo 871, sino de todas las normas que en el estatuto \u00a0comercial colombiano regulan el contrato de agencia comercial\u00bb \u00a0(negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Descuella \u00a0que se imputaron m\u00faltiples equivocaciones, merecedoras de \u00a0reprimenda, sin se\u00f1alar su contenido, alcance y trascendencia, \u00a0haciendo imposible su resoluci\u00f3n ante la indeterminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.5.3. \u00a0En el cargo quinto, adem\u00e1s de la incompatibilidad denunciada \u00a0con el cuarto, se tiene que la opugnante hizo una amalgama entre \u00a0errores de hecho y de derecho, pues frente a cada uno de los medios \u00a0probatorios enlistados, despu\u00e9s de achacar su omisi\u00f3n o \u00a0tergiversaci\u00f3n, se indic\u00f3 que falt\u00f3 su \u00a0valoraci\u00f3n conjunta, con el fin de arribar a conclusiones \u00a0diferentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se \u00a0incurri\u00f3 de esta forma en una mixtura, contraria a la regla \u00a0t\u00e9cnica de la separaci\u00f3n, la que resulta indisoluble \u00a0por recaer sobre los mismos medios demostrativos. Recu\u00e9rdese \u00a0el pensamiento de esta Corporaci\u00f3n, en palabras que son \u00a0aplicables mutatis \u00a0mutandi: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0demanda de casaci\u00f3n no cumple las exigencias formales para ser \u00a0admitida, porque\u2026 Incurre en entremezclamiento de errores \u00a0porque invoca al mismo tiempo el de hecho y el de derecho frente a \u00a0las pruebas acopladas al informativo, pues, en unos apartes dice que \u00a0se desatendi\u00f3 la necesidad de valorar la evidencia en \u00a0conjunto, y de acuerdo con las reglas de la sana cr\u00edtica, y \u00a0que ello afect\u00f3 el sentido de la decisi\u00f3n, pero en \u00a0otros pasajes del ataque acusa la omisi\u00f3n de algunos insumos \u00a0demostrativos\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0mixtura contradice las reglas t\u00e9cnicas de la casaci\u00f3n \u00a0y, por sobre todo, olvida que la causal segunda est\u00e1 \u00a0circunscrita a dos modalidades de errores probatorios claramente \u00a0diferenciables y que no pueden ser mezclados, sino que deben ser \u00a0identificados por el censor al fundar la pugna, toda vez que \u00a0responden a diversos dislates, pues mientras el de hecho tiene que \u00a0ver con la valoraci\u00f3n objetiva de la prueba cuandoquiera que \u00a0el sentenciador la pretermita, suponga o altere; el de derecho, en \u00a0cambio, se refiere a fallas en su contemplaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0al desconocer las reglas sobre aducci\u00f3n e incorporaci\u00f3n, \u00a0tambi\u00e9n cuando le resta m\u00e9rito demostrativo al medio \u00a0que lo tiene o, por el contrario, se le otorga al que carece de \u00e9l, \u00a0as\u00ed como cuando erra en la contradicci\u00f3n de la \u00a0evidencia o en su valoraci\u00f3n conjunta, siempre que, en \u00a0cualquiera de esos casos, la pifia haya influido en la decisi\u00f3n \u00a0(AC300, \u00a03 mar. 2023, rad. n.\u00b0 2018-00200-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4. \u00a0Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0la inobservancia del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General \u00a0del Proceso, debe rechazarse la prosperidad de los cargos contenidos \u00a0en el escrito de sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0An\u00e1lisis de la trascendencia de las acusaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, una revisi\u00f3n del expediente muestra que los embates son \u00a0intrascendentes, pues, si la Corte se ubicara en sede instancia, \u00a0arribar\u00eda a igual conclusi\u00f3n que la del Tribunal, en el \u00a0sentido de que la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de los actos \u00a0propios impide acceder a las s\u00faplicas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Trascendencia casacional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1.1. \u00a0Trat\u00e1ndose de la violaci\u00f3n de normas de derecho \u00a0sustancial, como causal de casaci\u00f3n, el legislador le impuso \u00a0al recurrente el deber de \u00abdemostrar \u00a0el error y se\u00f1alar su trascendencia en el sentido de la \u00a0sentencia\u00bb \u00a0(literal a del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del \u00a0Proceso). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0concordancia, se permiti\u00f3 que la Corte se abstenga de resolver \u00a0los cargos, aunque cumplan los requisitos formales, \u00abcuando \u00a0no es evidente la transgresi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico \u00a0en detrimento del recurrente\u00bb \u00a0(numeral 3 del art\u00edculo 347 ibidem). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta forma se normativiz\u00f3 el requisito de la trascendencia o \u00a0gravedad, en el sentido de \u00abque, \u00a0para la prosperidad del remedio extraordinario por violaci\u00f3n \u00a0de normas de derecho sustancial, no es suficiente que el interesado \u00a0desvele que el fallo de segunda instancia contiene errores de \u00a0juzgamiento, sino que los mismos deben ser trascendentes, en cuanto \u00a0de prosperar conducir\u00edan inexorablemente al proferimiento de \u00a0una decisi\u00f3n diferente a la emitida por el fallador de alzada\u00bb \u00a0(SC4455, 26 oct. 2021, rad. n.\u00b0 2010-00299-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Regla \u00a0con profundas ra\u00edces en la jurisprudencia, por cuanto: \u00abpara \u00a0que la violaci\u00f3n de la ley adquiera real incidencia en \u00a0casaci\u00f3n, de suerte que conduzca al quiebre de la sentencia \u00a0acusada, es menester que tenga consecuencia directa en la parte \u00a0resolutiva del fallo, por lo que aquellos errores que apenas \u00a0aparezcan en las motivaciones o razonamientos de la providencia, sin \u00a0esa forzosa trascendencia en la conclusi\u00f3n final, no alcanzan \u00a0a obtener la prosperidad del recurso\u00bb \u00a0(SC10881, 18 ag. 2015, rad. n.\u00b0 2001-01514-01, reproduce SC, 12 \u00a0dic. 2014, exp. n\u00b0 001662). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1.2. \u00a0Esta exigencia encuentra asidero en el car\u00e1cter extraordinario \u00a0de la casaci\u00f3n, pues su procedencia est\u00e1 limitada a \u00a0equivocaciones may\u00fasculos, \u00a0no as\u00ed para \u00aberrores \u00a0inocuos o que no influyen de manera determinante en lo dispositivo de \u00a0la sentencia\u00bb \u00a0(S158, 13 ag. 2001, exp. n.\u00ba 5993). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[E]n \u00a0sede casacional, los errores no s\u00f3lo deben ser evidentes, sino \u00a0tambi\u00e9n trascendentes, lo que significa que el recurrente debe \u00a0acreditar que el yerro \u2018fue determinante en relaci\u00f3n con \u00a0la decisi\u00f3n judicial que se combate\u2019 (cas. civ. de 27 de \u00a0octubre de 2000; exp: 5395), \u2018hasta el punto de que su \u00a0verificaci\u00f3n en el recurso conduzca por necesidad a la \u00a0infirmaci\u00f3n del fallo con el fin de restablecer por este medio \u00a0la legalidad sustancial quebrantada\u2019 (CCLII, p\u00e1g. 631), \u00a0de donde se colige que, si la equivocaci\u00f3n es irrelevante, \u2018la \u00a0Corte no debe ocuparse del examen de los errores delatados, dada su \u00a0inocuidad\u2019 (CCXLIX. p\u00e1g., 1605)\u2026 CSJ \u00a0SC17154-2015\u00bb \u00a0(AC1569, 22 ab. 2022, rad. n.\u00b0 2018-00045-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es \u00a0pac\u00edfico que \u00abla \u00a0casaci\u00f3n no es una tercera instancia que permita reabrir el \u00a0debate, sino un mecanismo de impugnaci\u00f3n que eval\u00faa la \u00a0legalidad de la sentencia, motivo por el cual es perentorio al \u00a0impugnante demostrar con contundencia el desacierto acaecido con \u00a0connotaci\u00f3n de evidente y trascedente, amen que no cualquier \u00a0falencia en el ejercicio valorativo del enjuiciador tiene la \u00a0virtualidad habilitar el quiebre de los fallos\u00bb \u00a0(SC3614, 20 sep. 2021, rad. n.\u00b0 2011-00107-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1.3. \u00a0El efecto de la intrascendencia es que los reproches casacionales \u00a0sean repelidos, sin m\u00e1s consideraciones, en aplicaci\u00f3n \u00a0de los principios de econom\u00eda y celeridad, por cuanto, con \u00a0independencia de su prosperidad, el fallo de segundo grado ser\u00e1 \u00a0el mismo que el emitido por el cognoscente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, resolver unas acusaciones que, al final de cuentas no \u00a0conducir\u00e1n a variar la resoluci\u00f3n de instancia, deviene \u00a0infruct\u00edfero, pues supone un desgaste de recursos y tiempo que \u00a0no tendr\u00e1 un resultado concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bien \u00a0ha dicho este \u00f3rgano de cierre: \u00ablas \u00a0acusaciones est\u00e1n llamadas al fracaso [cuando] \u00a0falta\u2026 idoneidad para concitar una determinaci\u00f3n de \u00a0instancia diferente a la proferida… De esta forma se cierra de \u00a0forma definitiva la prosperidad a la casaci\u00f3n promovida, sin \u00a0que sea procedente hacer an\u00e1lisis adicionales por sustracci\u00f3n \u00a0de materia\u00bb \u00a0(SC4455, 26 oct. 2021, rad. n.\u00b0 2010-00299-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Teor\u00eda de los actos propios: fundamentos y casos de \u00a0aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2.1. \u00a0La buena fe \u00abes \u00a0un principio del ordenamiento que indica que las personas deben \u00a0celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones, y, en general, \u00a0emplear con los dem\u00e1s una conducta leal. La lealtad en el \u00a0derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona \u00a0tiene el deber de emplear para con los dem\u00e1s una conducta \u00a0leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en \u00a0segundo t\u00e9rmino, cada cual tiene el derecho de esperar de los \u00a0dem\u00e1s, esa misma lealtad\u00bb \u00a0(CSJ, SC, 23 jun. 1958, GJ LXXXVIII, n.\u00b0 2198). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
M\u00e1xima \u00a0que constituye uno de los pilares de las relaciones sociales, que \u00a0debe ser observada por todas las personas cuando interact\u00faan \u00a0con sus semejantes, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026bien \u00a0a trav\u00e9s del cumplimiento de deberes de \u00edndole positiva \u00a0que se traducen en una determinada actuaci\u00f3n, bien mediante la \u00a0observancia de una conducta de car\u00e1cter negativo (t\u00edpica \u00a0abstenci\u00f3n), entre otras formas de manifestaci\u00f3n, as\u00ed \u00a0como que dicho postulado presupone \u201cque se act\u00fae con \u00a0honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, \u00a0responsabilidad y sin dobleces\u201d y que, desde otro \u00e1ngulo, \u00a0se identifica \u201ccon la confianza, leg\u00edtima creencia, la \u00a0honestidad, la lealtad, la correcci\u00f3n y, especialmente, en las \u00a0esferas prenegocial y negocial, con el vocablo \u2018fe\u2019, \u00a0puesto que \u2018fidelidad quiere decir que una de las partes se \u00a0entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el \u00a0cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo enga\u00f1ar\u00e1\u201d \u00a0(Cas. Civ., sent. de 2 de agosto de 2001) \u00a0(SC2218, 9 jun. 2021, rad. n.\u00b0 2017-00213-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Principio \u00a0recogido en los c\u00e1nones 1603 del C\u00f3digo Civil, al \u00a0establecer que \u00ablos \u00a0contratos deben ejecutarse de buena fe\u00bb, \u00a0y 871 del C\u00f3digo de Comercio, al prescribir que \u00ablos \u00a0contratos deber\u00e1n celebrarse y ejecutarse de buena fe\u00bb. \u00a0La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica lo reconoci\u00f3 en el \u00a0mandato 83, en estos t\u00e9rminos: \u00abLas \u00a0actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas \u00a0deber\u00e1n ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2.2. \u00a0Una de las aplicaciones concretas de la buena fe es la conocida \u00a0\u00abteor\u00eda \u00a0de los actos propios\u00bb, \u00a0seg\u00fan la cual, las partes de una relaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0deben actuar con lealtad y coherencia, evitando afectar la confianza \u00a0que ha depositado en ella la otra parte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia civil, desde hace muchos a\u00f1os, doctrin\u00f3 \u00a0que \u00abtodo \u00a0hombre tiene el deber de ajustar su conducta de tal modo que los \u00a0terceros no se encuentren enga\u00f1ados en la confianza que \u00a0necesitan tener en \u00e9l\u00bb \u00a0(SC, 21 feb. 1938). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0teor\u00eda, en suma, se\u00f1ala que la conducta previa, l\u00edcita \u00a0e inequ\u00edvoca de una persona, que genera confianza en los dem\u00e1s \u00a0de que actuar\u00e1 de la misma forma en lo sucesivo, le impone \u00a0actuar conforme a aqu\u00e9lla, so pena de faltar a la buena fe; \u00a0esto mismo suceder\u00e1 si se ejerce un derecho, sin considerar \u00a0que no se hizo por un tiempo prolongado, siempre que se haya generado \u00a0certidumbre en su contraparte sobre su dejadez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2.3. \u00a0Son aplicaciones concretas de esta teor\u00eda: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0Deber de coherencia, consistente en la obligaci\u00f3n que tienen \u00a0las partes, vinculadas por un contrato o negocio jur\u00eddico, de \u00a0obrar en armon\u00eda con sus actos previos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Total, \u00a0\u00ab[l]os \u00a0antecedentes conductuales crean situaciones jur\u00eddicas que \u00a0devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y \u00a0futuras, de similar textura f\u00e1ctica y jur\u00eddica, no \u00a0pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos\u00bb \u00a0(SC, 9 ag. 2007). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0en otras palabras, \u00ab[l]a \u00a0teor\u00eda de los actos propios es la coherencia exigida en el \u00a0comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el \u00a0pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del \u00a0proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas \u00a0expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, \u00a0caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y \u00a0genera perjuicio a los dem\u00e1s\u00bb \u00a0(SC, 24 en. 2011). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0Confianza leg\u00edtima, consistente en el deber de respetar las \u00a0situaciones jur\u00eddicas que se han generado por el paso del \u00a0tiempo, siempre que el beneficiario tenga razones objetivas para \u00a0confiar en su continuidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0doctrina jurisprudencial indica: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00a0principio de confianza leg\u00edtima reconocido como un par\u00e1metro \u00a0constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores \u00a0asim\u00e9tricos, contradictorios o incompatibles con los \u00a0anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, s\u00fabitos e \u00a0intempestivos\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0confianza leg\u00edtima presupone: a) un acto susceptible de \u00a0infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situaci\u00f3n \u00a0preexistente generatriz de una expectativa veros\u00edmil, \u00a0razonable y leg\u00edtima basada en la confianza que inspira la \u00a0autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) \u00a0una actuaci\u00f3n de buena fe del sujeto (SC, \u00a025 jun. 2009). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(III) \u00a0Retraso desleal, consistente en la improcedencia de ejercer un \u00a0derecho por no haberse hecho dentro de un tiempo prudencial, siempre \u00a0que se genere la confianza en terceros de su abandono. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo reconoci\u00f3 la Sala: \u00abA \u00a0nadie le es l\u00edcito hacer valer un derecho en contradicci\u00f3n \u00a0con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada \u00a0objetivamente seg\u00fan la ley, seg\u00fan las buenas costumbres \u00a0o la buena fe, justifica la conclusi\u00f3n de que no se har\u00e1 \u00a0valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la \u00a0ley, las buenas costumbres o la buena fe\u00bb \u00a0(SC, 3 mar. 1938). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IV) \u00a0Impedimento legal u obst\u00e1culo, consistente en la prohibici\u00f3n \u00a0de realizar alegaciones o actos, dentro de un tr\u00e1mite \u00a0jurisdiccional, en contravenci\u00f3n de las efectuadas con \u00a0anterioridad, o de la conducta precedente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia tiene dicho: \u00abPor \u00a0lo regular el juez deber\u00e1 repudiar aquellos planteamientos \u00a0advenedizos en etapas ulteriores del proceso, vale decir, que \u00a0evidencien una incontrastable actitud acomodaticia y en franca \u00a0contradicci\u00f3n con la posici\u00f3n asumida ab initio por \u00a0alguno de los extremos del litigio\u00bb \u00a0(SC, 15 dic. 2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0posterioridad reiter\u00f3: \u00absin \u00a0mediar una justificaci\u00f3n legalmente atendible y, mucho menos, \u00a0de manera intempestiva e inconsulta, actuar en contrav\u00eda de la \u00a0posici\u00f3n que con anterioridad asumieron, as\u00ed la nueva \u00a0postura sea l\u00edcita, si con ello vulneran las expectativas \u00a0leg\u00edtimamente generadas en su contraparte o en los terceros, o \u00a0los derechos de una y otros\u00bb \u00a0(SC, 8 sep. 2013). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0en \u00e9poca cercana remarc\u00f3: \u00abEl \u00a0mandato del non venire contra factum propio, tambi\u00e9n conocido \u00a0como estoppel\u2026 proh\u00edbe que un sujeto pueda realizar \u00a0actos contrarios a sus comportamientos anteriores, so pena de \u00a0inobservar la buena fe\u00bb \u00a0(SC4654, 30 oct. 2019, rad. n.\u00b0 1997-09465-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0La teor\u00eda del retraso desleal \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3.1. \u00a0Como se anticip\u00f3, el \u00abretraso \u00a0desleal\u00bb \u00a0se asienta en la idea de que el no ejercicio de un derecho, por \u00a0tiempo prolongado, produce el efecto de que no es posible reclamar su \u00a0cumplimiento u obtener otro tipo de consecuencias favorables, siempre \u00a0que se haya generado confianza en su contraparte sobre su no \u00a0invocaci\u00f3n posterior. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, el actuar omisivo del titular de una prerrogativa legal o \u00a0contractual, de naturaleza renunciable, que revela abulia, \u00a0negligencia o desinter\u00e9s, puede generar la convicci\u00f3n \u00a0en los dem\u00e1s sobre su abdicaci\u00f3n, siempre que as\u00ed \u00a0se infiera de acudirse a la buena fe. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte, al referirse al contexto internacional, explic\u00f3: \u00a0\u00abEspa\u00f1a, \u00a0reconoce el \u201cretraso desleal\u201d (\u201cdenominado por la \u00a0doctrina germ\u00e1nica \u00abVerwirkung\u00bb\u201d, Tribunal \u00a0Supremo, Sala 1\u00aa, sentencia de 24.6.1996) como conducta \u00a0contraria a la buena fe objetiva, por el transcurso de un t\u00e9rmino \u00a0significativo del cual la parte contraria leg\u00edtimamente conf\u00eda \u00a0en que su titular no va a ejercer un derecho (S. 21 de octubre de \u00a02005)\u00bb \u00a0(SC, 28 ab. 2011, rad. n.\u00b0 2005-00054-01). Sin duda, \u00abconcierne \u00a0con la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho abandonado por un \u00a0per\u00edodo significativo, desprendimiento que crea en la parte \u00a0contraria la creencia objetiva de que ya no har\u00e1 valer tal \u00a0derecho. Situaci\u00f3n semejante, se dice, contraviene la buena \u00a0fe. No obstante, debe aparecer de manera clara la actitud desleal e \u00a0intolerable para el adversario\u00bb \u00a0(SC, 24 en. 2011, rad. n.\u00b0 2001-00457-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0doctrina especializada sostiene: \u00abel \u00a0\u2018retraso desleal\u2019, sancionado por la buena fe, consiste \u00a0en la inadmisibilidad del ejercicio del derecho cuando el titular no \u00a0se ha preocupado durante un per\u00edodo de tiempo m\u00e1s o \u00a0menos largo de hacerlo valer y ha dado lugar con su inactividad a que \u00a0la otra parte de la relaci\u00f3n jur\u00eddica conf\u00ede en \u00a0que el derecho ya no ser\u00e1 ejercitado\u00bb3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3.2. \u00a0Son requisitos, entonces, para que se configure un \u00abretraso \u00a0desleal\u00bb: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0Existencia de una relaci\u00f3n jur\u00eddica concreta, que \u00a0permita correlacionar, el no ejercicio del derecho, con las \u00a0expectativas leg\u00edtimas de terceros frente al abandono o \u00a0dejadez del mismo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0Existencia de un derecho renunciable, en tanto sea susceptible de \u00a0abandonarse por un acto individual, al no comprometer elementos orden \u00a0p\u00fablico o el inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(III) \u00a0Aptitud legal y f\u00e1ctica del titular para ejercer el derecho, \u00a0por conocer de su existencia y no existir circunstancias que impidan \u00a0su goce efectivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IV) \u00a0Inacci\u00f3n en el ejercicio del derecho imputable a su titular o \u00a0su representante, expresado en su abandono, as\u00ed como de las \u00a0prerrogativas que est\u00e1n establecidas para garantizar su \u00a0disfrute o cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(V) \u00a0Tiempo significativo sin que se ejerza el derecho, que provoque en \u00a0los espectadores la convicci\u00f3n de que no se har\u00e1 uso \u00a0del mismo, de suerte que su invocaci\u00f3n equivalga a un \u00abacto \u00a0no esperado, deslealmente sorpresivo, por tanto abusivo y contrario a \u00a0la buena fe\u00bb4. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VI) \u00a0Generaci\u00f3n de confianza, basada en criterios de lealtad y \u00a0probidad, sobre la no utilizaci\u00f3n o invocaci\u00f3n del \u00a0derecho en favor del titular y en contra del obligado. La inacci\u00f3n \u00a0debe engendrar \u00aben \u00a0el obligado la confianza de que aqu\u00e9llos no se actuar\u00e1n\u2026 \u00a0[por \u00a0ende] \u00a0no habr\u00e1 ejercicio desleal si no se vulnera la confianza del \u00a0sujeto pasivo en que el derecho ya no va a ser actuado\u00bb5. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VII) \u00a0El beneficiado no pudo haber dado lugar, de forma dolosa o culposa, a \u00a0la inacci\u00f3n del titular, por ejemplo, por haberle ocultado \u00a0informaci\u00f3n o hacerle incurrir en error. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0concurrir los presupuestos antes enunciados, el ejercicio del derecho \u00a0por el titular se torna inadmisible, en el sentido de que los \u00a0afectados pueden oponerse a su disfrute o restarle prosperidad a la \u00a0reclamaci\u00f3n que se promueva para tal fin. Se trata de un \u00a0l\u00edmite para no afectar a quienes tienen confianza leg\u00edtima \u00a0sobre su no disfrute. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Especifica \u00a0la doctrina: \u00ab[l]a \u00a0confianza leg\u00edtima se predica de la no actuaci\u00f3n futura \u00a0del derecho, no de su extinci\u00f3n, ya que el sujeto pasivo no \u00a0tiene por qu\u00e9 dudar de la subsistencia del derecho. Si, por lo \u00a0tanto, se protege una confianza razonable en el no ejercicio, lo que \u00a0debe impedirse, convirti\u00e9ndolo en inadmisible, es dicho \u00a0ejercicio, sin que se observe raz\u00f3n alguna que justifique la \u00a0necesidad de la extinci\u00f3n del derecho\u00bb6. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aplicadas \u00a0estas consideraciones a la situaci\u00f3n negocial sub \u00a0judice, reluce \u00a0que Procom gener\u00f3 confianza leg\u00edtima en Comcel, \u00a0respecto a la no realizaci\u00f3n de reclamaciones respecto al tipo \u00a0de contrato firmado, el manejo de las comisiones y dem\u00e1s \u00a0desatenciones negociales invocadas en el libelo genitor del proceso, \u00a0como pasa a desarrollarse. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4.1. \u00a0Para explicar conviene remarcar que las pruebas que yacen en la \u00a0foliatura dejan al descubierto que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0El 29 de noviembre de 2004 las partes suscribieron contrato por medio \u00a0del cual \u00abComcel \u00a0concede a Procom\u2026 la distribuci\u00f3n de los productos y la \u00a0comercializaci\u00f3n de los servicios que Comcel se\u00f1ale\u00bb, \u00a0con la expresa advertencia de que el negocio \u00abes \u00a0de distribuci\u00f3n\u00bb, \u00a0por lo que \u00ab[n]ada \u00a0en este contrato se interpretar\u00e1 ni constituir\u00e1 \u00a0contrato de\u2026 agencia comercial\u00bb \u00a0(folios 59 y 60 del archivo digital \u00a00001CuadernoPrincipal1Parte1.pdf). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Directriz \u00a0reiterada en el modelo de acta de conciliaci\u00f3n, compensaci\u00f3n \u00a0y transacci\u00f3n, anexa al contrato, en el sentido de que \u00ab[l]as \u00a0partes reiteran que la relaci\u00f3n jur\u00eddica contractual \u00a0que existi\u00f3 entre ellas es de distribuci\u00f3n\u2026 si \u00a0la relaci\u00f3n jur\u00eddica contractual se tipificare como \u00a0agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el \u00a0contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructur\u00f3 entre \u00a0ellas\u00bb \u00a0(folios 100 y 101 ibidem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Contrato \u00a0que tuvo una vigencia inicial de un (1) a\u00f1o, momento a partir \u00a0del cual se renov\u00f3 autom\u00e1ticamente por per\u00edodos \u00a0mensuales (ejusdem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Comcel \u00a0se reserv\u00f3 \u00abel \u00a0derecho de hacer, en cualquier tiempo, ajustes o variaciones a las \u00a0escalas de comisiones, las cuales ser\u00e1n de obligatorio \u00a0cumplimiento para el distribuidor. Efectuada una variaci\u00f3n a \u00a0las comisiones, Comcel deber\u00e1 proceder a comunicarla al \u00a0distribuidor, por cualquier medio id\u00f3neo, con el objeto de \u00a0entre los ocho d\u00edas h\u00e1biles siguientes este manifieste \u00a0su aceptaci\u00f3n o no a las mismas. En el evento que el \u00a0distribuidor guarde silencio, se entender\u00e1 su aceptaci\u00f3n \u00a0a las condiciones determinadas\u2026 Si el distribuidor no acepta \u00a0las nuevas condiciones, el contrato terminar\u00e1 sin que se \u00a0generen indemnizaciones para ninguna de las partes\u00bb \u00a0(folio 87 \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0se previ\u00f3 que \u00ab[d]entro \u00a0de los valores que reciba el distribuidor durante la vigencia de este \u00a0contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un \u00a0pago anticipado de toda prestaci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n o \u00a0bonificaci\u00f3n que por cualquier causa y concepto, sea exigible \u00a0o deba pagarse\u2026 cualquiera sea su naturaleza\u00bb. \u00a0<\/p>\n
(II) \u00a0El 20 de octubre de 2006 se firm\u00f3 otros\u00ed, para permitir \u00a0al \u00abdistribuidor\u2026 \u00a0actuar como Centros de Centro de Pago y Servicios\u00bb, \u00a0a cambio de una remuneraci\u00f3n tasada sobre \u00abcada \u00a0una de las transacciones de recaudo realizadas\u00bb \u00a0seg\u00fan \u00abla \u00a0suma que de tiempo en tiempo determine Comcel, informando de ello al \u00a0Distribuidor por cualquier medio id\u00f3neo\u00bb \u00a0(folios 298 y siguientes del archivo digital \u00a00246CuadernoPrincipal2Parte2.pdf). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0se previ\u00f3 que Comcel descontar\u00eda \u00abel \u00a0valor que la transportadora de valores facture a COMCEL por concepto \u00a0del transporte de valores y consolidaci\u00f3n de los dineros \u00a0recaudados diariamente por el distribuidor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(III) \u00a0Comcel en desarrollo del convenio, seg\u00fan lo aceptado por la \u00a0demandante en su escrito inicial, tom\u00f3 las siguientes \u00a0determinaciones respecto de la remuneraci\u00f3n: (a) la comisi\u00f3n \u00a0por residual, \u00abexcluy\u00f3 \u00a0[de \u00a0su causaci\u00f3n] los \u00a0tres primeros meses\u00bb \u00a0(folio 190); (b) \u00ab[d]urante \u00a0la ejecuci\u00f3n del contrato\u2026 e independientemente de la \u00a0p\u00e9rdida del poder adquisitivo de la moneda por efectos de la \u00a0inflaci\u00f3n, mantuvo la comisi\u00f3n por legalizaci\u00f3n\u00bb; \u00a0(c) \u00abinform\u00f3 \u00a0a su red de agentes\/distribuidores de los cambios que a la postre se \u00a0implementaron en las condiciones de liquidaci\u00f3n y pago de las \u00a0comisiones por legalizaci\u00f3n de kits prepago\u00bb \u00a0(folio 191); (d) \u00abenvi\u00f3 \u00a0a la demandante la tabla de comisiones en la que se estableci\u00f3\u2026 \u00a0la comisi\u00f3n de permanencia en planes pospago\u2026\u00bb; \u00a0(e) \u00ab[a] \u00a0partir del 1\u00b0 de julio de 2014\u2026 elimin\u00f3 la comisi\u00f3n \u00a0por permanencia en planes pospago\u00bb \u00a0(folio 192); (f) \u00abmediante \u00a0la circular\u2026 de junio 17 de 2016, elimin\u00f3 la comisi\u00f3n \u00a0por buena venta en planes prepago\u00bb \u00a0(folio 193); (g) \u00abEl \u00a026 de diciembre de 2017\u2026 le envi\u00f3 a su red de \u00a0agentes\/distribuidores\u2026 las nuevas tarifas que por concepto de \u00a0comisi\u00f3n por transacci\u00f3n de recaudo empezar\u00eda a \u00a0regir\u00bb \u00a0(folio 196); y (h) \u00aba \u00a0partir del 1\u00b0 de septiembre de 2014\u2026 pag\u00f3 a su \u00a0red\u2026una remuneraci\u00f3n mensual equivalente al ocho por \u00a0ciento (8%) del valor de las recargas realizadas\u2026 esta \u00a0remuneraci\u00f3n se caus\u00f3 durante los primeros seis meses \u00a0desde la activaci\u00f3n de la respectiva Sim Card\u00bb \u00a0(demanda inicial, folio 198). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aseveraciones \u00a0ratificadas por Comcel, como reluce de su escrito de contestaci\u00f3n \u00a0de demanda (folios 409 y siguientes), y por los testigos Andr\u00e9s \u00a0Francisco Mart\u00ednez Florido (folios 12 y siguientes del archivo \u00a0digital 0246CuadernoPrincipal2Parte2.pdf) y Jos\u00e9 Orlando \u00a0Peralta Tocarruncho (folio 174 ibidem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0como resultado de la exhibici\u00f3n de documentos, se recabaron \u00a0comunicaciones, del 19 de enero de 2005 (archivo digital \u00a020050119_0004.pdf), al 2 de abril de 2018 (archivo digital \u00a020180302.pdf), en total de 66, que dan cuenta de las variaciones que \u00a0operaron a las comisiones por decisi\u00f3n unilateral de Comcel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IV) \u00a0El 1\u00b0 de octubre de 2007, las partes suscribieron \u00abacta \u00a0de transacci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y compensaci\u00f3n de \u00a0cuentas\u00bb, \u00a0en el que expresamente acordaron que \u00abdentro \u00a0de los valores recibidos durante la ejecuci\u00f3n del contrato de \u00a0distribuci\u00f3n, se incluye un valor, equivalente al 20% con el \u00a0cual cubri\u00f3 y cancel\u00f3 anticipadamente todo pago, \u00a0prestaci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n o bonificaci\u00f3n\u2026 \u00a0como consecuencia del contrato de distribuci\u00f3n mencionado o, \u00a0si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jur\u00eddica\u2026 \u00a0en especial de las prestaciones que se\u00f1ala el art\u00edculo \u00a01324 del C\u00f3digo de Comercio\u00bb \u00a0(folio 298). Lo mismo se asegur\u00f3 el 1\u00b0 de abril de 2008 \u00a0(folio 369), 26 de mayo de 2009 (folio 335), 6 de marzo de 2010 \u00a0(folio 323) y 21 de julio de 2011 (folio 285). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(V) \u00a0El 15 de julio de 2013, las partes suscribieron \u00abcontrato \u00a0de transacci\u00f3n y compensaci\u00f3n de cuentas\u00bb \u00a0en el que se acord\u00f3 que, \u00abdentro \u00a0de todos los valores recibidos\u2026 durante la ejecuci\u00f3n de \u00a0estos contratos\u2026, Comcel le ha hecho entrega anticipada de una \u00a0suma equivalente al 20% de los mismos, la cual debe imputarse a toda \u00a0deuda que por concepto de cualquier prestaci\u00f3n, obligaci\u00f3n \u00a0o indemnizaci\u00f3n se llegare a encontrar a cargo de Comcel y a \u00a0favor del distribuidor, inclusive, con ocasi\u00f3n de la \u00a0terminaci\u00f3n del contrato\u00bb \u00a0(folio 294). La misma manifestaci\u00f3n hicieron las partes el 18 \u00a0de noviembre del mismo a\u00f1o (folio 290). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VI) \u00a0Procom no efectu\u00f3 ninguna reclamaci\u00f3n formal respecto a \u00a0los cambios que Comcel introdujo a las comisiones, no s\u00f3lo por \u00a0no aparecer probado en el expediente, sino porque as\u00ed lo \u00a0aseveraron los declarantes Carlos Alberto Torres Rivera (folio 41 del \u00a0archivo digital 0246Cuaderno-Principal2Parte2.pdf) y Andr\u00e9s \u00a0Francisco Mart\u00ednez (minutos -2h:45m y -2h:26m de la audiencia \u00a0del 21 de octubre de 2022). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0se advierte que Procom cuestionara el tipo contractual celebrado, \u00a0seg\u00fan lo relat\u00f3 este \u00faltimo deponente (minuto \u00a0-2h:44m) y por Evelio Hern\u00e1n Ar\u00e9valo Duque (minuto \u00a0-0h:52m). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VI) \u00a0La demandante, por comunicaci\u00f3n del 7 de mayo de 2018, \u00a0manifest\u00f3 terminar la relaci\u00f3n jur\u00eddica con \u00a0Comcel, a partir del 29 de junio de este a\u00f1o, arguyendo el \u00a0incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de \u00e9sta, \u00a0as\u00ed como actos abusivos, previa invocaci\u00f3n de las \u00a0normas sobre agencia comercial (archivo digital 20180511, Procom, \u00a0Previaso de Terminaci\u00f3n P.pdf). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirmaci\u00f3n \u00a0reiterada en escritos de d\u00edas siguientes (archivos digitales \u00a020180528, Procom, Ampliaci\u00f3n Plazo Preaviso.pdf y 20180626, \u00a0Procom, Ampliaci\u00f3n Plazo Preaviso Terminaci\u00f3n \u00a0Procom.pdf). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VII) \u00a0Comcel tom\u00f3 nota de la terminaci\u00f3n y rechaz\u00f3 la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica que Procom hizo del contrato, as\u00ed \u00a0como de las imputaciones realizadas en su contra, por documento del \u00a028 de junio de 2018 (archivo digital 20180628, Procom, Comcel \u00a0Terminaci\u00f3n Contrato Voz.pdf). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4.2. \u00a0De lo anterior se descubre que Procom, durante su relaci\u00f3n \u00a0negocial con Comcel, no alz\u00f3 su voz para censurar el contenido \u00a0del contrato, su interpretaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n, promover \u00a0su modificaci\u00f3n, oponerse a la forma en que el operador \u00a0celular ejercicio sus facultades o advertir sobre situaciones de \u00a0abusividad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00a0el contrario, acept\u00f3 el modelo de contrato, consinti\u00f3 \u00a0en las cl\u00e1usulas que exclu\u00edan la agencia comercial y \u00a0que permit\u00edan cambiar la retribuci\u00f3n del distribuidor, \u00a0guard\u00f3 silencio frente a supuestos comportamientos irregulares \u00a0e ilegales que se extendieron por m\u00e1s de 13 a\u00f1os, y \u00a0realiz\u00f3 actuaciones que generaron en Comcel la confianza sobre \u00a0su conformidad con el negocio, por lo que deviene tard\u00edo que a \u00a0la finalizaci\u00f3n del v\u00ednculo pretenda desdecir de su \u00a0comportamiento previo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Total, \u00a0como se mostrar\u00e1 en lo subsiguiente, en el presente caso \u00a0concurren los elementos para aplicar la teor\u00eda del retraso \u00a0desleal, con las consecuencias que le son consustanciales: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(I) \u00a0Los derechos en discusi\u00f3n son de naturaleza renunciable, por \u00a0referirse al tipo, contenido y alcance de un contrato celebrado entre \u00a0comerciantes, y cuyo objeto era la realizaci\u00f3n de actividades \u00a0vinculadas a su actividad empresarial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, como regla de principio, esta materia est\u00e1 gobernada \u00a0por la libertad contractual, pilar nuclear de nuestro sistema \u00a0negocial, en el sentido de que los particulares tienen la facultad de \u00a0gobernar sus relaciones patrimoniales, acorde con sus intereses y \u00a0necesidades, salvo excepciones emanadas del orden p\u00fablico, la \u00a0moral social o las buenas costumbres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ha \u00a0dicho la Sala que se trata de una \u00abautorizaci\u00f3n \u00a0para incluir, por v\u00eda de cl\u00e1usulas esenciales y \u00a0accidentales, las condiciones, modalidades, estipulaciones o pactos \u00a0que resulten necesarios para el buen suceso del v\u00ednculo \u00a0obligacional, siempre que no contrar\u00eden la Constituci\u00f3n, \u00a0la ley, el orden p\u00fablico, entre otros\u00bb \u00a0(SC2879, 27 sep. 2022, rad. n.\u00b0 2018-72845-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0el escenario descrito se tiene que las normas dispuestas por el \u00a0legislador, para gobernar los diferentes tipos contractuales, son \u00a0eminentemente supletorias de la voluntad, en el sentido de que \u00a0admiten pacto en contrario, salvo aqu\u00e9llas que sean \u00a0imperativas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0Corporaci\u00f3n tiene establecido: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[E]l \u00a0negocio jur\u00eddico, concebido como un acto de connotaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica, y el contrato, una de sus especies, son fruto de la \u00a0libertad negocial, am\u00e9n de categor\u00edas reconocidas, en \u00a0tanto instrumentos dise\u00f1ados para disponer de intereses en el \u00a0prop\u00f3sito de lograr la satisfacci\u00f3n de necesidades; en \u00a0esta direcci\u00f3n, ha de verse c\u00f3mo, conforme a las \u00a0normas, en el sistema positivo colombiano impera el principio seg\u00fan \u00a0el cual las leyes que los regulan son supletorias de la voluntad de \u00a0los negociantes, cuando \u00e9stos, al ajustarlos, se pliegan al \u00a0ordenamiento, al orden p\u00fablico y a las buenas costumbres, lo \u00a0que acompasa con el postulado de la normatividad de los acuerdos, \u00a0contemplado en los art\u00edculos 1602 del C\u00f3digo Civil y \u00a0871 del C\u00f3digo de Comercio, seg\u00fan los cuales \u201ctodo \u00a0contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no \u00a0puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas \u00a0legales\u201d, \u201cdeber\u00e1n celebrarse y ejecutarse de \u00a0buena fe y\u2026obligar\u00e1n no s\u00f3lo a lo pactado \u00a0expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza \u00a0de los mismos, seg\u00fan la ley, la costumbre o la equidad \u00a0natural\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0expuesto significa que aquellas manifestaciones de la libertad \u00a0negocial no son absolutas ni pueden ejercerse por fuera de los \u00a0l\u00edmites que vienen de enunciarse, pues lejos est\u00e1n de \u00a0comportar un poder arbitrario o en blanco; por el contrario, en \u00a0algunas ocasiones encuentran restricciones o simplemente est\u00e1n \u00a0cercenadas; por supuesto que en materia de convenios, como la Sala lo \u00a0ha reiterado con insistencia, dentro de la libertad que tienen para \u00a0concertarlos, a los sujetos de derecho se les otorga la muy \u00a0importante facultad para crearlos y estructurarlos mediante reglas de \u00a0alcance particular, a las cuales, en principio, quedan sujetos de \u00a0manera forzosa, cual si se tratara, mutatis mutandis, de \u00a0ordenamientos legales generales, siempre y cuando la respectiva \u00a0convenci\u00f3n no est\u00e9 gobernada por leyes imperativas o de \u00a0orden p\u00fablico, que son inderogables por los particulares \u00a0(sentencias de 24 de febrero de 1974, G. J. CXLVIII y 8 mayo, pags. \u00a051,101; 29 de agosto de 1980, CLXVI, pag. 123)\u2026 (SC, \u00a06 ag. 2010, rad. n.\u00b0 2002-00189-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Directriz \u00a0aplicable, con mayor raz\u00f3n, a las convenciones mercantiles, \u00a0por cuanto ellas deben responder la flexibilidad y agilidad del \u00a0comercio, sin que resulte necesaria una amplia intervenci\u00f3n \u00a0legislativa, pues los comerciantes son considerados \u00abpersonas \u00a0que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la \u00a0ley considera mercantiles\u00bb \u00a0(art\u00edculo 10 \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que este \u00f3rgano de cierre, al referirse a la \u00a0facultad que tienen los comerciantes para celebrar negocios de \u00a0distribuci\u00f3n, asintiera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[Q]uien \u00a0pretenda satisfacer determinadas necesidades o proveerse de ciertos \u00a0bienes, ante la presencia de unas y la ausencia de otros, tiene la \u00a0prerrogativa legal de acudir a diferentes formas o modalidades de \u00a0negociar para lograr esos prop\u00f3sitos; es decir, puede, \u00a0respondiendo a sus particulares condiciones, seleccionar el \u00a0instrumento id\u00f3neo para concretar dichos requerimientos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00a0fundamento de una decisi\u00f3n de tal jerarqu\u00eda estriba en \u00a0un pilar esencial como es la autonom\u00eda de la voluntad privada \u00a0que, aunque hoy en d\u00eda se le atribuye un estado de crisis, \u00a0sigue conservando el sitial que siempre le ha correspondido. Las \u00a0partes pueden autogobernarse y, en esa perspectiva, les es dable \u00a0escoger una modalidad de contrato plasmado previamente en la \u00a0normatividad, vr, gr, el de arrendamiento, el mutuo, el dep\u00f3sito, \u00a0la compraventa, etc.; o, seg\u00fan la situaci\u00f3n particular, \u00a0esa prerrogativa se extiende, inclusive, hasta estructurar su propia \u00a0forma, clase o naturaleza vincular y, a partir de ello, fijar una \u00a0espec\u00edfica regulaci\u00f3n legal, respetando, eso s\u00ed, \u00a0postulados anejos a las buenas costumbres y al orden p\u00fablico \u00a0(SC5851, \u00a013 may. 2014, rad. n.\u00b0 2007-00299-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0resulta pac\u00edfico que los interesados tienen la facultad de \u00a0definir el contrato que desean y fijar su contenido, dentro del \u00a0abanico de los regulados por el legislador o, incluso, acudir a un \u00a0at\u00edpico, sin restricciones mayores que las que emanan \u00a0expresamente de la ley, por lo que estas materias son prima \u00a0facie renunciables. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0del contrato de agencia mercantil, una de las formas contractuales \u00a0reguladas por el legislador en el T\u00edtulo XIII del Libro IV del \u00a0estatuto de los comerciantes, tambi\u00e9n se aplica el principio \u00a0de libertad contractual, en el sentido de que son los negociantes \u00a0quienes determinan si quieren acudir a este tipo convencional y \u00a0definir sus contornos, sin mayores l\u00edmites que los emanan de \u00a0las pocas normas imperativas que yacen dentro de los c\u00e1nones \u00a01317 a 1331. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se \u00a0descubre, de lo dilucidado, que la selecci\u00f3n del contrato que \u00a0regir\u00eda la relaci\u00f3n entre Procom y Comcel era un asunto \u00a0sometido a su autonom\u00eda negocial, por lo que en esta materia \u00a0espec\u00edfica resulta aplicable la teor\u00eda del retraso \u00a0desleal, con los efectos que se generan de esta determinaci\u00f3n, \u00a0como es la inaplicaci\u00f3n de las normas sobre agencia mercantil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0mismo sucede frente a las facultades otorgadas a Comcel para regular \u00a0las diversas remuneraciones pactadas, que le permitieron \u00a0modificarlas, derogarlas o conservarlas inalteradas, por ser un \u00a0aspecto regido por la autonom\u00eda de la voluntad. Igual \u00a0consideraci\u00f3n cabe frente a la imputaci\u00f3n de r\u00e9ditos \u00a0a indemnizaciones futuras y a la distribuci\u00f3n de los gastos de \u00a0transporte de dinero. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00a0\u00fanico t\u00f3pico que podr\u00eda generar discusi\u00f3n \u00a0sobre su car\u00e1cter renunciable, en el sub \u00a0examine, \u00a0es el concerniente a la remuneraci\u00f3n consagrada en el inciso \u00a0inicial del art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, \u00a0tambi\u00e9n conocida como cesant\u00eda mercantil. Sin embargo, \u00a0este aspecto resulta determinado por la decisi\u00f3n de los \u00a0contratantes de celebrar un contrato de distribuci\u00f3n sin \u00a0agencia, excluyendo las prescripciones de este \u00faltimo negocio \u00a0jur\u00eddico in \u00a0totum. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, y en gracia de discusi\u00f3n, se tiene que la jurisprudencia \u00a0vigente de la Corte se decant\u00f3 por reconocerle un car\u00e1cter \u00a0renunciable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, si bien en alg\u00fan momento se asegur\u00f3 que su \u00a0reconocimiento deven\u00eda imperativo, inspirada \u00aben \u00a0la prudente interpretaci\u00f3n del orden p\u00fablico social o \u00a0econ\u00f3mico dentro del contexto que se estim\u00f3 imperante \u00a0entonces, caracterizado por la supremac\u00eda de los empresarios \u00a0agenciados, la desprotecci\u00f3n de los agentes, la presencia de \u00a0relaciones de mercado asim\u00e9tricas y situaciones inequitativas \u00a0e injustas en intereses considerados bajo esa perspectiva vitales en \u00a0la industria y el comercio\u00bb \u00a0(SC, 19 oct. 2011, rad. n.\u00b0 2001-00847-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0cierto es que la Sala modific\u00f3 su postura, para dar cabida a \u00a0\u00abla \u00a0facultad reconocida por el ordenamiento jur\u00eddico a las partes \u00a0en ejercicio leg\u00edtimo de su libertad contractual o autonom\u00eda \u00a0privada para disponer en contrario, sea en la celebraci\u00f3n, ya \u00a0en la ejecuci\u00f3n, ora a la terminaci\u00f3n, desde luego que \u00a0estricto sensu es derecho patrimonial surgido de una relaci\u00f3n \u00a0contractual de \u00fanico inter\u00e9s para los contratantes, que \u00a0en nada compromete el orden p\u00fablico, las buenas costumbres, el \u00a0inter\u00e9s general, el orden econ\u00f3mico o social del pa\u00eds, \u00a0ni los intereses generales del comercio\u00bb \u00a0(\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0el contrato se previ\u00f3 expresamente que era una distribuci\u00f3n, \u00a0se excluy\u00f3 su consideraci\u00f3n como agencia comercial, se \u00a0facult\u00f3 a Comcel para modificar las remuneraciones del \u00a0distribuidor, se imput\u00f3 el 20% de la retribuci\u00f3n a \u00a0eventuales indemnizaciones futuras y se impuso al distribuidor el \u00a0deber de pagar los costos del transporte de dinero. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(III) \u00a0Frente a ninguna de las estipulaciones negociales rememoradas se \u00a0efectu\u00f3 reparo alguno por Procom, ora al momento de la \u00a0celebraci\u00f3n del contrato, o durante su desarrollo, lo que \u00a0\u00fanicamente vino a suceder a la terminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0verdad, Comcel ajust\u00f3 la remuneraci\u00f3n de los \u00a0distribuidores en m\u00faltiples ocasiones, comenzando en el a\u00f1o \u00a02005 y hasta el 2018, \u00a0con efectos concretos sobre las retribuciones \u00a0por residual, legalizaci\u00f3n de planes, permanencia y buena \u00a0venta, sin que la distribuidora objetara este proceder o sus \u00a0consecuencias, lo que s\u00f3lo vino a acontecer el 7 de mayo de \u00a02018. Incluso, en las facturas que Procom present\u00f3 a Comcel \u00a0para obtener su retribuci\u00f3n, diferenci\u00f3 el 20% a t\u00edtulo \u00a0de pago anticipado de prestaciones futuras, como lo estableci\u00f3 \u00a0el contrato, en una aceptaci\u00f3n reiterada de su contenido y \u00a0aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(IV) \u00a0La demandante era conocedora, tanto de las cl\u00e1usulas \u00a0negociales, como de la forma en que se ejecutaron, por ser \u00a0suscriptora del documento contentivo de las mismas y advertir de sus \u00a0efectos concretos, am\u00e9n de sus consecuencias sobre su \u00a0remuneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(V) \u00a0Procom siempre pudo oponerse a las estipulaciones contractuales \u00a0propuestas por Comcel, promoviendo su modificaci\u00f3n -en \u00a0ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n- o, incluso, \u00a0absteni\u00e9ndose de contratar -en ejercicio de la libertad \u00a0contractual-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Facultad \u00a0que perdur\u00f3 durante la ejecuci\u00f3n, pues a su buen \u00a0recaudo estuvo la posibilidad de promover reformas al clausulado o \u00a0eventuales negocios compositivos para evitar conflictos futuros, o, \u00a0de estimarlo, ponerle fin a la convenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VI) \u00a0Transcurrieron m\u00e1s de trece (13) a\u00f1os para que Procom, \u00a0por primera vez, cuestionara las cl\u00e1usulas negociales y su \u00a0ejecuci\u00f3n, lo que trasluce un interregno significativo, por \u00a0comprender casi la totalidad del tiempo de vigencia de la relaci\u00f3n \u00a0negocial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VII) \u00a0La inacci\u00f3n de la promotora gener\u00f3 en Comcel la \u00a0confianza de que (a) aceptaba que las partes no celebraron una \u00a0agencia comercial, (b) existi\u00f3 un pago anticipado de las \u00a0eventuales indemnizaciones por la terminaci\u00f3n del contrato, \u00a0(c) pod\u00eda modificar las comisiones en cualquier momento, y (d) \u00a0estaba a cargo del centro de pagos y servicios el valor del \u00a0transporte del dinero efectivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0se infiere de los siguientes comportamientos de Procom: (a) firm\u00f3 \u00a0un otros\u00ed al contrato el 20 de octubre de 2006, sin solicitar \u00a0la supresi\u00f3n de las cl\u00e1usulas que exclu\u00edan la \u00a0agencia comercial o que proscrib\u00edan su transformaci\u00f3n \u00a0en este negocio jur\u00eddico; (b) a pesar de que Comcel emiti\u00f3, \u00a0por lo menos, 66 circulares alterando la remuneraci\u00f3n de los \u00a0distribuidores, ninguna oposici\u00f3n hizo, ni busc\u00f3 su \u00a0modificaci\u00f3n en alg\u00fan sentido; (c) firm\u00f3 los \u00a0documentos denominados \u00abacta \u00a0de transacci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y compensaci\u00f3n de \u00a0cuentas\u00bb \u00a0y \u00abcontrato \u00a0de transacci\u00f3n y compensaci\u00f3n de cuentas\u00bb, \u00a0en los a\u00f1os 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2013, en los que \u00a0acept\u00f3 ejecutar un contrato de distribuci\u00f3n y recibir \u00a0de forma anticipada las eventuales indemnizaciones a que tuviera \u00a0derecho; (d) no hizo uso de la facultad para terminar el contrato, \u00a0una vez advirti\u00f3 sobre los cambios de remuneraci\u00f3n, \u00a0imputaci\u00f3n de anticipaciones o el cobro de gastos de \u00a0transporte; y (e) no emiti\u00f3 ninguna comunicaci\u00f3n o \u00a0manifestaci\u00f3n en la que pusiera de presente sus desavenencias \u00a0sobre la forma de ejecuci\u00f3n del contrato, hasta su punto final \u00a0el 7 de mayo de 2018. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(VII) \u00a0La convocada, conforme a las pruebas del proceso, no impidi\u00f3 a \u00a0la demandante que ejerciera su libertad negocial, pues no hay \u00a0constancia de injerencia o coacci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4.3. \u00a0Deviene irrefutable, de lo expuesto, que se configuraron los \u00a0requisitos para la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda del retraso \u00a0desleal, en el sentido de que Procom falt\u00f3 a la probidad, al \u00a0pretender el reconocimiento de un v\u00ednculo negocial que acept\u00f3 \u00a0no haber suscrito, la declaraci\u00f3n de incumplimientos frente a \u00a0comportamiento que asinti\u00f3 y consinti\u00f3 y la devoluci\u00f3n \u00a0de gastos que asumi\u00f3 libremente solventar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0verdad, existe un conjunto de actos positivos y negativos que \u00a0permit\u00edan concluir, conforme a dictados de probidad, que \u00a0Procom estuvo conforme con la tipolog\u00eda contractual celebrada \u00a0y la forma en que Comcel cumpli\u00f3 sus obligaciones, siendo \u00a0tard\u00edo que pretenda desmentir esta conclusi\u00f3n a\u00f1os \u00a0m\u00e1s tarde. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00a0esta raz\u00f3n debe cerrarse la puerta a la prosperidad de las \u00a0pretensiones, como fue admitido por el Tribunal en el fallo \u00a0confutado, deviniendo inane el estudio de los cargos en casaci\u00f3n, \u00a0ante su insustancialidad para cambiar el sentido de la determinaci\u00f3n \u00a0judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Corolario de todo lo expuesto, es el fracaso de los reproches \u00a0propuestos en el remedio extraordinario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0aplicaci\u00f3n del numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 365 del \u00a0C\u00f3digo General del Proceso, se condenar\u00e1 en costas a la \u00a0parte recurrente. Las \u00a0agencias en derecho se tasar\u00e1n por el magistrado ponente, con \u00a0sujeci\u00f3n al numeral 3 del art\u00edculo 366 ibidem \u00a0y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, \u00a0para \u00a0lo cual se tendr\u00e1 en cuenta que el escrito de sustentaci\u00f3n \u00a0del remedio fue replicado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO \u00a0CASA la \u00a0sentencia del 21 de marzo de 2023 \u00a0proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0Sala Civil, \u00a0en el proceso que Promotora \u00a0de Comunicaciones S.A.S. \u00a0promovi\u00f3 contra Comunicaci\u00f3n \u00a0Celular S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Costas \u00a0en casaci\u00f3n a cargo de la recurrente. Se fija la suma de \u00a0diez (10) s.m.l.m.v. a la fecha de este veredicto, por concepto de \u00a0agencias en derecho, que fija el magistrado ponente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Oportunamente \u00a0devu\u00e9lvase el expediente a la corporaci\u00f3n de origen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0JIM\u00c9NEZ VALDERRAMA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0de Sala \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n \u00a0de voto \u00a0<\/p>\n
HILDA \u00a0GONZ\u00c1LEZ NEIRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA \u00a0PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n \u00a0de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0JIM\u00c9NEZ VALDERRAMA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
AROLDO \u00a0WILSON QUIROZ MONSALVO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ALONSO RICO PUERTA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
OCTAVIO \u00a0AUGUSTO TEJEIRO DUQUE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FRANCISCO \u00a0TERNERA BARRIOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N \u00a0DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 11001-31-03-035-2019-00063-01 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el acostumbrado respeto por la sentencia de la Sala, \u00a0manifiesto que, aunque comparto la decisi\u00f3n de no casar el \u00a0fallo de segunda instancia, discrepo de algunas de las razones \u00a0acogidas para llegar a la misma conclusi\u00f3n, particularmente \u00a0del \u00ab[a]n\u00e1lisis \u00a0de la trascendencia de las acusaciones\u00bb, \u00a0en el que se indica que \u00ablos \u00a0embates son intrascendentes, pues, si la Corte se ubicara en sede \u00a0instancia, arribar\u00eda a igual conclusi\u00f3n que la del \u00a0Tribunal, en el sentido de que la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda \u00a0a de los actos propios impide acceder a las s\u00faplicas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se concluye \u00a0en \u00a0la sentencia el fracaso de todos los cargos propuestos, por su \u00a0incompletitud, incompatibilidad, desenfoque y vaguedad, sin embargo \u00a0se adicion\u00f3 el tema de la intrascendencia, \u00a0abordando la \u00a0teor\u00eda del retraso desleal, ajena \u00a0al ordenamiento jur\u00eddico colombiano, que no me es posible \u00a0compartir. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Al hablarse \u00a0en \u00a0el fallo \u00a0de \u00a0\u00ab2.2. \u00a0Teor\u00eda de los actos propios: fundamentos y casos de \u00a0aplicaci\u00f3n\u00bb, \u00a0se \u00a0afirma, \u00a0que \u00a0\u00ab2.2.3. \u00a0Son aplicaciones concretas de esta teor\u00eda: \u00a0(\u2026) (III) \u00a0Retraso desleal (\u2026)\u00bb,7 \u00a0unificando \u00a0conceptualmente ambas categor\u00edas, no obstante que la \u00a0jurisprudencia ha distinguido claramente la teor\u00eda de los \u00a0actos propios y la teor\u00eda del retraso desleal, como lo sostuvo \u00a0esta Corporaci\u00f3n en \u00a0SC 28 abr, 2011, rad. \u00a02005-00054-01, \u00a0pues, \u00a0al analizar la caducidad a la luz del derecho comparado, dijo: \u00ab[La \u00a0Verwirkung – retardo desleal], \u00a0pese a exigir una conducta actual contradictoria con la anterior, \u00a0tampoco se \u00a0confunde con el venire contra factum proprium, porque \u00a0\u00e9ste, de suyo no presupone, ni se basa en la ausencia de \u00a0ejercicio del derecho durante un per\u00edodo relevante, sino un \u00a0acto dicot\u00f3mico opuesto a la buena fe y a la confianza \u00a0leg\u00edtima\u00bb8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n \u00a0citada en mi parecer en contexto diferente en la sentencia materia de \u00a0aclaraci\u00f3n, ya que, si bien se indica que la Corte trajo a \u00a0cuento la teor\u00eda del retardo desleal, \u00abal \u00a0referirse al contexto internacional\u00bb, \u00a0se omiti\u00f3 precisar que en ese fallo expresamente la Sala \u00a0estableci\u00f3 su diferencia con la doctrina de los actos propios; \u00a0y tampoco se exterioriz\u00f3, que, en esa oportunidad, esta \u00a0Corporaci\u00f3n habl\u00f3 de aquella tem\u00e1tica para \u00a0ambientar, en un plano de obiter \u00a0dicta, \u00a0el tema de la caducidad sobre el que tambi\u00e9n explic\u00f3 su \u00a0puntual distinci\u00f3n con el ejercicio tard\u00edo de un \u00a0derecho contario a la confianza legitima, seg\u00fan la teor\u00eda \u00a0inicialmente aludida en este p\u00e1rrafo, que, valga destacar, no \u00a0sirvi\u00f3 de fundamento para resolver el caso planteado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Asimismo, se trascriben aisladamente afirmaciones sobre el retardo \u00a0desleal contendidas en la sentencia SC, 24 ene, 2011, rad. n.\u00b0 \u00a02001-00457-01, que fueron \u00a0expuestas tangencialmente, por ser \u00abdichos \u00a0de paso\u00bb, \u00a0para introducir el principio de los actos propios, cuyos or\u00edgenes \u00a0-se dijo- \u00abno \u00a0parecieran anidar (\u2026) \u00a0en el Derecho romano; por el contrario, (\u2026) \u00a0surge en el Derecho intermedio y (\u2026) \u00a0su elaboraci\u00f3n fue obra de los glosadores. (\u2026). \u00a0En el Derecho \u00a0can\u00f3nico, tambi\u00e9n, existen referencias (\u2026). \u00a0En el Derecho ingl\u00e9s (\u2026) \u00a0se adopt\u00f3 el equivalente (\u2026) \u00a0incorporando la figura del \u201cEstoppel\u201d\u00bb. \u00a0Y, \u00a0finalmente, se sostuvo que \u00aben \u00a0el sistema alem\u00e1n fue incorporada por la jurisprudencia la \u00a0figura de la \u201cVerwirkung\u201d o \u201catraso desleal\u201d\u00bb; \u00a0para, \u00a0seguidamente, se\u00f1alar que \u00ab[l]as \u00a0rese\u00f1as verificadas, con todo y las variables incorporadas en \u00a0cada regi\u00f3n o normatividad, respecto de las cuales no entra la \u00a0Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Esa diferenciaci\u00f3n entre la teor\u00eda del retardo desleal \u00a0y la teor\u00eda de los actos propios tambi\u00e9n ha sido \u00a0 objeto de examen por el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol, al resaltar: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.- Aunque la parte \u00a0recurrente vincula la doctrina \u00a0de los actos propios con el retraso desleal y \u00a0es cierto que jurisprudencialmente se han conectado ambas \u00a0instituciones, no \u00a0son exactamente lo mismo, \u00a0aunque tienen en com\u00fan la relaci\u00f3n con el principio de \u00a0buena fe (\u00a0art. \u00a07.1\u00a0CC\u00a0). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0La sentencia de esta sala 760\/2013, de 3 de diciembre, sintetiza la \u00a0jurisprudencia sobre los actos \u00a0propios, \u00a0que referencia en la protecci\u00f3n de la buena fe y la \u00a0confianza.\u00a0Recuerda que no todo acto est\u00e1 sujeto a este \u00a0principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina \u00a0de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el\u00a0art. \u00a07.1\u00a0CC\u00a0, \u00a0ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los \u00a0comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequ\u00edvocos \u00a0y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, \u00a0modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica afectante a su autor, de manera que sean \u00a0incompatibles o contradictorios con la conducta precedente.\u00a0En \u00a0suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una \u00a0determinada situaci\u00f3n aparente y la induce por ello a obrar en \u00a0un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede \u00a0adem\u00e1s pretender que aquella situaci\u00f3n era ficticia y \u00a0que lo que debe prevalecer es la situaci\u00f3n real (sentencia \u00a0295\/2010, de 7 de mayo). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Por otro lado, como recuerdan las sentencias de esta sala 399\/2012, \u00a0de 15 de junio , y 163\/2015, de 1 de abril , el \u00a0retraso desleal, \u00a0que opera necesariamente antes del t\u00e9rmino del plazo de \u00a0prescripci\u00f3n extintivo de la acci\u00f3n, encuentra su \u00a0espec\u00edfico fundamento de aplicaci\u00f3n como una de las \u00a0formas t\u00edpicas de los actos de ejercicio extralimitado de los \u00a0derechos que suponen una contravenci\u00f3n del principio de buena \u00a0fe (\u00a0art. \u00a07.1\u00a0CC\u00a0).\u00a0De \u00a0forma que para su aplicaci\u00f3n se requiere, aparte de la natural \u00a0omisi\u00f3n del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de \u00a0un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la \u00a0razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no \u00a0reclamaci\u00f3n del cr\u00e9dito.\u00a0Confianza que debe \u00a0surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. \u00a0(Negrillas fuera de texto). (Sentencia Sala Primera de lo Civil de 26 \u00a0de abril de 2018. n\u00fam.\u00a0 260\/2018).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. \u00a0Entonces, la exposici\u00f3n precedente revela que, en la sentencia \u00a0de la referencia, no hab\u00eda raz\u00f3n para subsumir el \u00a0concepto de retraso desleal en la doctrina de los actos propios, para \u00a0forzar un mismo tratamiento jur\u00eddico a tales categor\u00edas, \u00a0que, aunque parten de supuestos comunes, como la buena fe y la \u00a0confianza leg\u00edtima, su semejanza no apareja se insiste \u00a0subsunci\u00f3n de la una en la otra. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y es que con esa \u00a0asimilaci\u00f3n se deja entrever que la jurisprudencia colombiana \u00a0ha dado aplicaci\u00f3n a la teor\u00eda del retardo desleal a \u00a0manera de regla resolutiva, cuando -siendo una figura ajena a este \u00a0ordenamiento- realmente se ha mencionado marginalmente para \u00a0introducir otros temas integrantes de la ratio \u00a0decidendi. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Adicionalmente, se pas\u00f3 por alto que en la contestaci\u00f3n \u00a0de la demanda, en el fallo del Tribunal y en la demanda de casaci\u00f3n \u00a0no se invoc\u00f3 la teor\u00eda del retardo desleal, por lo que \u00a0resulta sorpresivo para la parte demandante -ahora recurrente- \u00a0enrostrarle, a estas alturas del debate, una demora que trunca su \u00a0reclamaci\u00f3n, cuando no tuvo la oportunidad de rebatir ese \u00a0argumento, circunstancia que afecta sus derechos al debido proceso y \u00a0a la defensa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Efectivamente, en \u00a0todas esas actuaciones procesales expresamente se aludi\u00f3 a la \u00a0teor\u00eda de los actos propios; denunciando particularmente el \u00a0casacionista, en el cargo tercero de su recurso extraordinario, la \u00a0violaci\u00f3n del art\u00edculo 871 del C\u00f3digo de \u00a0Comercio por aplicaci\u00f3n indebida de esta doctrina, \u00a0conceptualmente distinta al retraso en el ejercicio del derecho; el \u00a0cual, a pesar de no ser alegado en las oportunidades \u00a0correspondientes, se utiliza repentinamente en el fallo para \u00a0sustentar la intrascendencia de una acusaci\u00f3n que se formul\u00f3 \u00a0por la infracci\u00f3n de una norma que constituy\u00f3 base \u00a0esencial de la providencia impugnada -seg\u00fan el art\u00edculo \u00a0344 del C\u00f3digo General el Proceso-, al desconocerse el \u00a0principio venire \u00a0contra factum proprium non valet, \u00a0pero no por incurrir en una dilaci\u00f3n para pedir el \u00a0reconocimiento de un contrato de \u00a0agencia comercial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0En el fallo se dijo que las partes, en distintos a\u00f1os, \u00a0suscribieron acuerdos de transacci\u00f3n, sobre -entre otras \u00a0diferencias- \u00abtodo \u00a0pago, prestaci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n o bonificaci\u00f3n\u2026 \u00a0como consecuencia del contrato de distribuci\u00f3n mencionado o, \u00a0si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jur\u00eddica\u2026 \u00a0en especial de las prestaciones que se\u00f1ala el art\u00edculo \u00a01324 del C\u00f3digo de Comercio\u00bb.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si eso fue as\u00ed, \u00a0entonces la restricci\u00f3n de la demandante de elevarle \u00a0reclamaci\u00f3n a la demandada por esos conceptos no proviene de \u00a0un \u00abretardo \u00a0desleal\u00bb, \u00a0sino de transacciones que, siendo un modo de extinguir las \u00a0obligaciones seg\u00fan el art\u00edculo 1625, numeral 3\u00ba, \u00a0del C\u00f3digo Civil, hicieron tr\u00e1nsito a cosa juzgada, de \u00a0conformidad con el art\u00edculo 2483, ibidem, \u00a0principio \u00abimprescindible \u00a0para la seguridad jur\u00eddica\u00bb. \u00a0(CSJ \u00a0SC 24 jul, 2001, exp. 6448). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que no era dable introducir, a como diera lugar, el \u00a0concepto de retardo desleal para sustentar la intranscendencia de los \u00a0cargos formulados en casaci\u00f3n, ya que, en el caso analizado, \u00a0esa novedosa argumentaci\u00f3n con una figura extra\u00f1a al \u00a0sistema legal colombiano, desconoce, la seguridad jur\u00eddica que \u00a0rige las transacciones celebradas sobre diferencias surgidas del \u00a0v\u00ednculo negocial \u00a0materia \u00a0del litigio, porque esos acuerdos transaccionales adquirieron la \u00a0firmeza de cosa juzgada, generando \u00abcomo \u00a0principal consecuencia, la extinci\u00f3n de la disputa que \u00a0enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a \u00a0las sentencias judiciales (\u2026)\u00bb. \u00a0(CSJ SC, 29 jun, \u00a02006, rad. 6428, reiterada en SC469-2023, rad. \u00a02017-00763-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese orden, la \u00a0aplicaci\u00f3n de la doctrina en comento, como ocurri\u00f3 en \u00a0el caso bajo estudio, conduce a concluir que, no obstante haberse \u00a0celebrado esos convenios para transigir las controversias surgidas \u00a0entre los contratantes, a\u00fan ser\u00eda posible que \u00e9stos \u00a0demandaran por los asuntos que fueron materia de transacci\u00f3n, \u00a0en el evento de no concurrir los presupuestos constitutivos de la \u00a0teor\u00eda del retardo desleal, aspecto que en modo alguno \u00a0comparto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En la sentencia no se ve superada la discusi\u00f3n doctrinaria y \u00a0jurisprudencial suscitada en torno al retardo desleal, referente a \u00a0que en varios sistemas jur\u00eddicos no se ha aceptado dicha \u00a0teor\u00eda de origen alem\u00e1n, entre otras razones, por ser \u00a0una instituci\u00f3n propia de ese derecho, que surgi\u00f3 \u00a0cuando exist\u00edan t\u00e9rminos prescriptivos de treinta a\u00f1os; \u00a0pero se critica la admisi\u00f3n de esa doctrina en otros \u00a0ordenamientos legales, porque ese lapso extintivo se ha reducido \u00a0considerablemente, y aceptar tal teor\u00eda es establecer una \u00a0prescripci\u00f3n o caducidad no contemplada en la ley, al impedir \u00a0que el acreedor, por su retardo, ejerza su derecho.9 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0cuesti\u00f3n resultaba relevante en el presente asunto, ya que la \u00a0parte demandada propuso dentro de sus excepciones la que denomin\u00f3 \u00a0\u00abEXTINCI\u00d3N \u00a0POR PRESCRIPCI\u00d3N DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO \u00a0CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL\u00bb, \u00a0porque el t\u00e9rmino extintivo empez\u00f3 a correr desde que \u00a0las prestaciones se hicieron exigibles, seg\u00fan el art\u00edculo \u00a02535 C\u00f3digo Civil y el art\u00edculo 1329 del C\u00f3digo \u00a0de Comercio, en cuya virtud las acciones de la agencia prescriben en \u00a0cinco a\u00f1os, observ\u00e1ndose un transcurrir de tiempo \u00a0prolongado en el caso examinado, pues se ventila una relaci\u00f3n \u00a0de m\u00e1s de trece a\u00f1os de duraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, en el fallo ese fen\u00f3meno prescriptivo fue reemplazado \u00a0por la teor\u00eda del retardo desleal, que no cuenta con \u00a0consagraci\u00f3n normativa, mientras que la prescripci\u00f3n s\u00ed \u00a0tiene respaldo legal, ya que \u00abcorresponde[] \u00a0a una decisi\u00f3n de pol\u00edtica legislativa contraria a la \u00a0idea de perpetuidad de los derechos\u00bb,10 \u00a0al \u00a0igual que la caducidad, que \u00abes \u00a0de origen legal\u00bb \u00a0(SC 28 abr, 2011, rad. 2005-00054-01), pero, con la posici\u00f3n \u00a0adoptada en la providencia, tambi\u00e9n vendr\u00eda a ser \u00a0sustituida por el aludido retraso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Situaci\u00f3n \u00a0que pone de presente que, a decir de algunos tratadistas extranjeros \u00a0-opuestos a introducir la comentada teor\u00eda en sus \u00a0ordenamientos jur\u00eddicos-, \u00abtoda \u00a0instituci\u00f3n que signifique la p\u00e9rdida de los derechos \u00a0por el mero transcurso del tiempo, incluso la caducidad de instancia \u00a0o la prescripci\u00f3n -ambas reguladas legalmente-, debe ser \u00a0interpretada, cuando menos, en forma estricta, si no restrictiva. \u00a0(\u2026). [H]emos \u00a0criticado la tendencia liviana (\u2026) \u00a0de interpretar en forma extensiva los institutos que provocan el \u00a0decaimiento de derechos por el mero transcurso del tiempo. Es que, a \u00a0fuer de ser sinceros, nos parece que nunca pueden establecerse plazos \u00a0virtuales e indeterminados, y por tanto, inseguros por naturaleza, \u00a0fuera de los cuales caduca la acci\u00f3n. Conjeturar un plazo de \u00a0caducidad no previsto, ni por el legislador ni por las partes, y \u00a0anteponerlo al plazo de prescripci\u00f3n espec\u00edficamente \u00a0establecido para el caso, implica un atentado a los derechos \u00a0constitucionales de los justiciables\u00bb.11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Tampoco, se explica como la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda del \u00a0retardo desleal incidir\u00eda en la agencia comercial de hecho, \u00a0permitida por el art\u00edculo 1331 del C\u00f3digo de Comercio y \u00a0que, en la pr\u00e1ctica, es la figura que m\u00e1s controversias \u00a0suscita, en la medida en que, no pocas veces, los contratantes \u00a0comienzan su relaci\u00f3n negocial con un tipo contractual que \u00a0comporta alg\u00fan grado de intermediaci\u00f3n por una de \u00a0ellas, en favor de la otra, pero, posteriormente, una de las partes \u00a0estima que su actividad mediadora dio lugar a la estructuraci\u00f3n \u00a0de un contrato de agenciamiento mercantil, al haber actuado por \u00a0cuenta y en nombre de su contraparte, a quien ve como un\u00a0 \u00a0verdadero agenciado; mutaci\u00f3n que, en su opini\u00f3n, \u00a0conlleva el reconocimiento de las prestaciones que dicho convenio \u00a0apareja, como las contempladas en art\u00edculo 1324, ibidem. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Prerrogativas \u00a0que podr\u00edan frustrarse f\u00e1cilmente con la aplicaci\u00f3n \u00a0de la teor\u00eda del retardo desleal, porque el silencio ante el \u00a0primer acto que se consider\u00f3 efectuado en calidad de agente \u00a0comercial, podr\u00eda ser visto como un derecho a reclamar no \u00a0ejercido oportunamente, ya que ser\u00eda viable enrostrar a quien \u00a0procedi\u00f3 con tal mutismo, su omisi\u00f3n de avisar a su \u00a0contraparte de la transfiguraci\u00f3n contractual; escenario en el \u00a0que ser\u00eda imposible que se estructurara una agencia de hecho, \u00a0pese a que la actitud silente del contratante afectado podr\u00eda \u00a0derivarse, entre otros motivos, de su posici\u00f3n asim\u00e9trica \u00a0en la relaci\u00f3n jur\u00eddica, comoquiera que, inicialmente, \u00a0la jurisprudencia sobre el contrato de agencia entendi\u00f3 que su \u00a0regulaci\u00f3n era proteccionista, al asimilar, en dicho convenio, \u00a0\u00abal \u00a0\u201cagente\u201d como su extremo m\u00e1s d\u00e9bil (\u2026) \u00a0[aunque, posteriormente] reconoci\u00f3 \u00a0al \u201cagente\u201d como una persona de negocios que ejerce una \u00a0actividad lucrativa con una m\u00ednima inversi\u00f3n, (\u2026) \u00a0aspecto equilibrante de la posici\u00f3n contractual de ambos\u00bb. \u00a0(SC18392-2017, \u00a0rad. 2011-00081-01). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. \u00a0En suma, en el caso examinado no mediaba raz\u00f3n suficiente para \u00a0fundamentar -con el argumento adicional de la intrascendencia- la \u00a0improsperidad de los cargos propuestos en el recurso extraordinario, \u00a0bajo el amparo de la teor\u00eda del retardo desleal, ajena al \u00a0ordenamiento jur\u00eddico colombiano; menos si a la demora en la \u00a0reclamaci\u00f3n tempestiva de una deuda, esta Sala no le ha dado \u00a0la connotaci\u00f3n sancionatoria sino que, en eventos similares, \u00a0se ha impuesto la correspondiente consecuencia extintiva prevista en \u00a0la ley. As\u00ed, en un fallo de vieja data, se indic\u00f3 que \u00a0\u00ab[l]a \u00a0omisi\u00f3n del acreedor [en \u00a0cobrar la obligaci\u00f3n] no \u00a0puede ocasionar otro efecto jur\u00eddico que el de hacer \u00a0prescribir su acci\u00f3n, como justa sanci\u00f3n a su \u00a0negligencia. (\u2026). \u00a0Se repite que la omisi\u00f3n en el cobro de la deuda no \u00a0constituye, por si\u0301 sola, acto da\u00f1oso o falta \u00a0constitutiva de abuso. La \u00fanica sanci\u00f3n que pod\u00eda \u00a0acarrear tal descuido de la padeci\u00f3 al acreedor con la \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n\u00bb. \u00a0(CSJ \u00a0SC 4 abr, 1940. G.J. T. XLIX. No. 1955 \u2013 1956. P\u00e1gs. 208 \u00a0a 217). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. \u00a0En esos t\u00e9rminos dejo expresada mi aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut supra. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA PATRICIA \u00a0GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N \u00a0DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la H. Sala, \u00a0respetuosamente me permito aclarar mi voto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sea \u00a0lo primero manifestar que comparto la decisi\u00f3n de no casar la \u00a0sentencia en la medida en que las censuras no lograron derruir el \u00a0argumento central del Tribunal, conforme al cual la demandante actu\u00f3 \u00a0por cuenta propia al asumir las contingencias del proceso de \u00a0comercializaci\u00f3n y de fraude, lo que desdice de uno de los \u00a0elementos esenciales del contrato de agencia comercial; raz\u00f3n \u00a0suficiente para mantener inc\u00f3lume la sentencia confutada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sin \u00a0embargo, al abordar el an\u00e1lisis de otros embates la Sala trae \u00a0a colaci\u00f3n la teor\u00eda de los actos propios, precisando \u00a0que una de sus aplicaciones concretas es el retraso desleal, en \u00a0virtud del cual el ejercicio de un derecho se torna improcedente \u00a0cuando no se accion\u00f3 en un tiempo prudencial y esa \u00a0circunstancia gener\u00f3 en la contraparte la confianza en su \u00a0abandono. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso concreto, se colige que la actora no elev\u00f3 reclamaci\u00f3n \u00a0alguna durante los a\u00f1os de ejecuci\u00f3n del contrato, lo \u00a0que produjo en la convocada la confianza leg\u00edtima sobre su \u00a0conformidad con el negocio, su forma de ejecuci\u00f3n y el tipo \u00a0contractual que vincul\u00f3 a las partes, por lo que su demanda, \u00a0posterior a la finalizaci\u00f3n del v\u00ednculo, deviene tard\u00eda \u00a0y comporta un t\u00edpico caso de atraso desleal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lo \u00a0primero que debe se\u00f1alarse de cara a la aclaraci\u00f3n es \u00a0que, si bien tanto la teor\u00eda de los actos propios como la del \u00a0retraso desleal son manifestaciones del principio de buena fe, la \u00a0segunda no es una concreci\u00f3n de la primera, pues se trata de \u00a0figuras distintas que vale la pena diferenciar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La teor\u00eda \u00a0de los actos propios, fundada en el venire \u00a0contra proprium factum, se \u00a0refiere al comportamiento leal y coherente de las partes durante el \u00a0proceso de formaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de \u00a0los contratos, que despierta en la contraparte una confianza, a la \u00a0postre protegida, sobre la continuidad de esa conducta, lo que supone \u00a0la inadmisibilidad de actuar en contra de esos actos previos, \u00a0objetivos y vinculantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00a0retraso desleal, por su parte, ata\u00f1e puntualmente a la omisi\u00f3n \u00a0del ejercicio de un derecho en un tiempo prolongado, durante el cual \u00a0se tuvo una conducta objetivamente permisiva o de la que se desprende \u00a0inequ\u00edvocamente el abandono del derecho, circunstancias que \u00a0generan en terceros la confianza fundada en su no reclamaci\u00f3n. \u00a0En esos casos, su ejercicio deviene tard\u00edo y la pretensi\u00f3n \u00a0que la acci\u00f3n conlleva se entiende contraria a la buena fe y a \u00a0la lealtad contractual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0N\u00f3tese \u00a0que no se trata de un supuesto en el que el demandante ve frustradas \u00a0sus aspiraciones debido al vencimiento de los tiempos legalmente \u00a0establecidos para el v\u00e1lido ejercicio de la acci\u00f3n o de \u00a0la reclamaci\u00f3n del derecho, sino a la decisi\u00f3n del \u00a0juez, quien encuentra improcedente su pedido en virtud del tiempo \u00a0transcurrido sin que hubiera sido promovida, aun cuando no se hayan \u00a0cumplido los t\u00e9rminos de prescripci\u00f3n o de caducidad, \u00a0seg\u00fan sea el caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00a0impacto de la negativa de las pretensiones con base en el retraso \u00a0desleal tiene verdadera trascendencia jur\u00eddica, pues frustra \u00a0el \u00e9xito de la reclamaci\u00f3n aun cuando se ha elevado \u00a0dentro de los t\u00e9rminos que el ordenamiento positivo tiene \u00a0contemplado para ello, motivo por el cual la aplicaci\u00f3n de la \u00a0figura por parte del funcionario judicial exige considerar, dadas las \u00a0particularidades de cada caso, las verdaderas posibilidades \u00a0materiales de reclamaci\u00f3n que tiene la parte d\u00e9bil en \u00a0una relaci\u00f3n contractual asim\u00e9trica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0ese sentido, respetuosamente considero que las manifestaciones \u00a0relacionadas con la teor\u00eda del retraso desleal vertidas en la \u00a0sentencia debieron atemperarse para se\u00f1alar que, en \u00a0este espec\u00edfico caso, su aplicaci\u00f3n era procedente \u00a0debido a que el Tribunal encontr\u00f3 que el contrato que vincul\u00f3 \u00a0a las partes no fue de adhesi\u00f3n, conclusi\u00f3n que no se \u00a0combati\u00f3 en casaci\u00f3n y que, por ese motivo, lleg\u00f3 \u00a0pac\u00edfica a esta sede. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicha precisi\u00f3n \u00a0era necesaria, toda vez que predicar la procedencia de la teor\u00eda \u00a0del retraso desleal en todos los tipos contractuales no parece \u00a0corresponder con el postulado de protecci\u00f3n actualmente \u00a0exigible en aquellos casos en los que el v\u00ednculo negocial que \u00a0liga a las partes contenga o refleje una situaci\u00f3n de \u00a0asimetr\u00eda. En esos eventos, la exigencia de justicia material \u00a0impone al juzgador el deber de identificar la relaci\u00f3n de \u00a0desequilibrio que subyace al contrato y determinar su alcance para \u00a0constatar si, en el caso concreto, la parte d\u00e9bil de la \u00a0convenci\u00f3n fue objetivamente permisiva al punto de que sea \u00a0posible deducir de su comportamiento una conformidad con la \u00a0circunstancia sobre la que posteriormente reclama. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recu\u00e9rdese \u00a0que el contrato como instituci\u00f3n, respecto del cual se \u00a0reconoc\u00eda la absoluta prevalencia de la autonom\u00eda \u00a0privada, ha evolucionado en la actualidad hacia esquemas en los que \u00a0se prev\u00e9 la reglamentaci\u00f3n e incluso limitaci\u00f3n \u00a0de la voluntad para ajustarla a las exigencias del Estado Social de \u00a0Derecho, que evidencian la necesidad de brindar protecci\u00f3n a \u00a0la parte d\u00e9bil de las relaciones contractuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ya \u00a0desde el siglo XIX se advirti\u00f3 la inconveniencia de considerar \u00a0una igualdad no real en muchos contratos que forzaban a una de las \u00a0partes, la m\u00e1s d\u00e9bil, a aceptar las condiciones \u00a0impuestas por la otra parte en el acuerdo. En estos contratos, que se \u00a0consideraban \u201cde adhesi\u00f3n\u201d, el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico indicaba que, ante la existencia de vac\u00edos o \u00a0cl\u00e1usulas oscuras, deb\u00eda realizarse una interpretaci\u00f3n \u00a0en contra de quien hab\u00eda impuesto las condiciones (contra \u00a0profeterem) \u00a0y a favor de la parte que no hab\u00eda podido discutir las \u00a0condiciones impuestas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Evoluciones \u00a0posteriores del contrato indicaron nuevos mecanismos de correcci\u00f3n \u00a0a favor de la parte d\u00e9bil en lo que en su momento George \u00a0Ripert llam\u00f3 el \u201ccontrato reglamentado\u201d y, tambi\u00e9n \u00a0actualmente, a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n establecida en \u00a0el derecho del consumidor. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por \u00a0lo tanto, a la luz de las reflexiones manifestadas, en casos como \u00a0este se hace necesario examinar la posible existencia de un \u00a0desequilibrio contractual y determinar si el comportamiento de la \u00a0parte d\u00e9bil de inactividad en el ejercicio de sus derechos, \u00a0realmente viene dada por su actuar complaciente o porque dada la \u00a0relaci\u00f3n asim\u00e9trica del contrato le resultaba \u00a0claramente perjudicial cualquier manifestaci\u00f3n en contrario \u00a0que pudiera acarrear consecuencias negativas en su contra, incluso la \u00a0terminaci\u00f3n unilateral del contrato por la contraparte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aplicar \u00a0la llamada doctrina del \u201cretraso desleal\u201d a esta \u00a0tipolog\u00eda de contratos resultar\u00eda sumamente perjudicial \u00a0en la medida que romper\u00eda con todos los razonamientos que \u00a0desde hace al menos dos siglos sugieren la necesidad de establecer \u00a0criterios justos en contratos en los que se presenta un desequilibrio \u00a0entre las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8. Por otra parte, \u00a0adem\u00e1s \u00a0de los mecanismos legales adoptados para corregir las desigualdades \u00a0entre las partes y prevenir el abuso del poder de contrataci\u00f3n \u00a0de una de ellas, es indispensable que los funcionarios judiciales \u00a0reconozcan las asimetr\u00edas existentes e interpreten los \u00a0acuerdos atendiendo a las nuevas din\u00e1micas, en virtud de las \u00a0cuales la inexpugnabilidad de la autonom\u00eda de la voluntad y la \u00a0consideraci\u00f3n irrestricta de la igualdad de los contratantes \u00a0en una relaci\u00f3n de derecho privado han quedado atr\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido, la labor del juez, como portador de la visi\u00f3n \u00a0institucional del Estado, exige el an\u00e1lisis de las \u00a0circunstancias propias de cada caso para determinar si ese tiempo \u00a0prolongado durante el cual una de las partes no ha ejercido un \u00a0derecho se debe, en realidad, a una omisi\u00f3n o retraso que \u00a0puede considerarse desleal y contrario a la buena fe, o si esa \u00a0inactividad responde a la imposibilidad de elevar sus reclamaciones \u00a0en igualdad de condiciones frente a una contraparte que detenta el \u00a0poder de negociaci\u00f3n, de imposici\u00f3n del clausulado e \u00a0incluso, de variaci\u00f3n unilateral de sus condiciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En los anteriores \u00a0t\u00e9rminos dejo fundamentada mi aclaraci\u00f3n de voto, con \u00a0reiteraci\u00f3n de mi profundo respeto por la Sala. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut \u00a0supra \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0AUGUSTO JIM\u00c9NEZ VALDERRAMA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Jos\u00e9 Gabriel Sarmiento, Casaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Civil, Serie \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Estudios, Caracas, 1998, pp. 37-38. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Reiterada en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia SC7173, 23 oct. 2017, rad. n.\u00b0 2009-00260-01. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Antonio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Moreno Garc\u00eda, Buena \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fe y derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En Revista Espa\u00f1ola de Derecho Constitucional, a\u00f1o 13, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n.\u00b0 8, mayo-agosto, 1993. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Juan \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Carlos Rezz\u00f3nico, Principios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fundamentales de los contratos, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Astrea, 2010, p. 454. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Antoni Vaquer Aloy, La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0armonizaci\u00f3n del derecho de obligaciones y contratos, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Astrea, Buenos Aires, 2017, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p. 144 y 154. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00cddem, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p. 183. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fuera de texto \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fuera de texto. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver: L\u00f3pez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mesa, Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0doctrina de los actos propios: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Doctrina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y jurisprudencia, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Editorial Reus, Buenos Aires, 2005. P\u00e1gs. 82 a 87. Y Corte de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Casaci\u00f3n italiana, sentencia del 15 de marzo de 2004. n\u00b0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05240, reiterada en, ordenanza del 28 de enero de 2020. n\u00b0 1888. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CC. Sentencia C-091\/18 \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0L\u00f3pez Mesa, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos. Op. Cit. P\u00e1g. 86. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 AROLDO \u00a0WILSON QUIROZ MONSALVO \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SC425-2024 \u00a0 \u00a0\u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 11001-31-03-035-2019-00063-01 \u00a0 (Aprobado \u00a0en sesi\u00f3n de veintinueve de febrero dos mil veinticuatro) \u00a0 \u00a0\u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) \u00a0 \u00a0\u00a0 Se \u00a0decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Promotora de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[101],"tags":[],"class_list":["post-95993","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-abril-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/95993","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=95993"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/95993\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=95993"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=95993"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=95993"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}