C-100-25

  C-100-25 

REPÚBLICA  DE COLOMBIA        

CORTE  CONSTITUCIONAL    

SENTENCIA C-100 DE 2025    

     

Referencia: Expediente D-16.144    

     

Asunto:  acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos  14 (total), y, 7, 9 y 18 (parcial) de la Ley 2291 de 2023, “Por medio de la  cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de  Cancerología de Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones,  estructura y régimen legal”.    

     

Tema: creación de un régimen laboral especial para los servidores públicos  del Instituto Nacional de Cancerología.    

     

Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger    

     

Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco  (2025)    

     

La Sala Plena de la Corte  Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en  especial de la prevista por el artículo 241.4 de la Constitución Política,  profiere la siguiente    

     

SENTENCIA    

     

Síntesis de la decisión    

     

La  Corte encontró que los artículos demandados son inconstitucionales porque en la  exposición de motivos y en las intervenciones presentadas a favor de la  constitucionalidad de la norma no se acreditaron los estándares  constitucionales para exceptuar de la carrera administrativa los empleos  públicos de la planta de personal del Instituto Nacional de Cancerología (INC).    

     

En  efecto, (i) no se estructuró una razón suficiente; (ii) no se  analizó con suficiente singularidad el rol de los empleos y las funciones que  realizan, sino que se expusieron consideraciones generales para toda la planta  de personal; (iii) no se justificó por qué un sistema específico de  carrera no era idóneo para responder a las particularidades del INC, como  podría ser el sistema específico para el personal de ciencia y tecnología ya  previsto en la Ley 909 de 2004, con relación al grupo de empleos dedicados a  esta naturaleza de funciones.  Adicionalmente, la Sala Plena constató que el  régimen laboral especial propuesto en la Ley 2291 de 2023 es regresivo para los  empleados actualmente inscritos en la carrera administrativa, porque es menos  garantista en cuanto a la estabilidad en el empleo, pues se pierden las garantías  de derecho de opción, indemnización y certeza en las causales de retiro; y,  además, minimiza la protección del derecho al descanso.    

     

I.         ANTECEDENTES    

     

1.                  En ejercicio de la acción pública de  inconstitucionalidad, la ciudadana Sixta Zúñiga Lindao, comisionada y  presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de  apoderado judicial,[1]  demandó los artículos 14 (total) 7, 9 y 18 (parciales) de la Ley 2291 de 2023, “Por  medio de la cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de  Cancerología Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones,  estructura y régimen legal”.    

     

2.                  La Sala Plena de la Corporación, en sesión del 21 de agosto  de 2024, previo sorteo de rigor, remitió el asunto al despacho de la magistrada  ponente para impartir el trámite correspondiente[2].    

     

     

“SEGUNDO. FIJAR en lista las normas acusadas,  por el término de diez (10) días, con el fin de otorgar la oportunidad a todos  los ciudadanos de impugnarla o defenderla.    

     

TERCERO. COMUNICAR el presente proceso al  Congreso de la República, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Salud y  Protección Social y Departamento Administrativo de la Función Pública, para que  en el término establecido en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, expresen  lo que estimen conveniente. Para el efecto, pueden acceder al texto íntegro de  la demanda en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=87685    

     

CUARTO.  INVITAR a la Defensoría del Pueblo, Dejusticia,  Federación Médica Colombiana, Asociación Nacional de Profesionales de la Salud,  Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de  Colombia, Agremiación Sindical del Sector Salud, Instituto de Estudios  Políticos de la Universidad Nacional de Colombia, el Instituto Pensar e  Instituto de Bioética de la Universidad Javeriana, Facultad de Derecho de la  Universidad de los Andes, Rosario, Nacional, Antioquia, Valle y Javeriana,  Asociación de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Cancerología  (Asepinc) y Asociación de Exalumnos del Instituto Nacional de Cancerología para  que, en caso de considerarlo pertinente, presenten un concepto sobre los  aspectos que consideren relevantes en el proceso de  constitucionalidad de la referencia, dentro del término de fijación en lista.  Para el efecto, pueden acceder al texto íntegro de la demanda en el siguiente  enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=87685    

     

QUINTO. DAR TRASLADO de la presente  demanda al señor Procurador General de la Nación para que rinda el concepto de  su cargo en los términos que le concede la ley (art. 7o. Decreto 2067 de  1991)”.    

     

4.                  Cumplidos los trámites  constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la  Sala Plena de la Corte Constitucional decide la demanda de la referencia.    

     

II.           NORMA DEMANDADA    

     

5.                  El texto de la norma demandada está resaltado, en negrilla y  subrayado, dentro de la siguiente cita:    

     

     

“LEY 2291 DE 2023    

Diario Oficial No. 52.311 (17 de febrero de 2023)    

     

Por medio de la cual se transforma la naturaleza jurídica  del Instituto Nacional de Cancerología Empresa Social del Estado, se define su  objeto, funciones, estructura y régimen legal    

     

(…)    

     

CAPÍTULO II    

Estructura  orgánica, dirección y administración    

     

(…)    

     

                                                                        (…)    

     

k) Fijar los criterios y condiciones generales de carácter salarial  y  prestacional de los  trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología para  la celebración de los contratos laborales y el reconocimiento por productividad  para el personal que desarrolle actividades de investigación, salud pública,  asistencial en salud y docencia, en el marco de lo señalado por el artículo 71  de la Constitución Política y lo dispuesto por la presente ley atendiendo  criterios de competencia en el mercado laboral y con estricta sujeción al  presupuesto del instituto.    

     

l) Establecer el procedimiento de mérito para la contratación de  los Trabajadores del Régimen Especial del Instituto Nacional de Cancerología.    

     

m)  Definir las disposiciones internas para reconocer los estímulos por desempeño  de los Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología.    

     

                                                           (…)    

     

Artículo 9º. Funciones  del Director General. El Director General del Instituto Nacional de  Cancerología cumplirá además de las funciones establecidas en el artículo 78 de  la Ley 489 de 1998, las siguientes:    

     

                                                            (…)    

     

13.  Adoptar los Manuales de Procesos y Procedimientos y los de funciones y  competencias laborales de los trabajadores del Instituto.    

     

14.  Nominar, vincular, administrar, ejercer la facultad disciplinaria y remover al  personal, de conformidad con las normas legales vigentes, y establecer las  políticas y orientaciones para atender el cumplimiento de sus funciones, de  acuerdo con las necesidades del servicio.    

     

                                                             (…)    

     

CAPÍTULO IV    

Régimen Jurídico y Administrativo    

     

                                                             (…)    

     

Artículo  14. Régimen Laboral. Para todos los efectos legales, los servidores  públicos con funciones de dirección, conducción, orientación y asesoría  institucional cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices o  los de confianza que estén al servicio del Director General del Instituto  Nacional de Cancerología se clasifican como empleados públicos de libre  nombramiento y remoción, designados por el Director General y su régimen legal  será el establecido por la Ley 909 de 2004 y las normas pertinentes y  complementarias.    

     

Los  demás servidores públicos del Instituto Nacional de Cancerología serán de  régimen especial quienes tendrán el carácter de Trabajadores del Instituto  Nacional de Cancerología y estarán sometidos al régimen laboral propio  establecido en la presente ley; para todos los efectos se denominarán  “Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología”.    

     

Son  normas especiales del régimen laboral de los servidores del Instituto Nacional  de Cancerología, las siguientes:    

     

     

b) El  Instituto Nacional de Cancerología, previa verificación del cumplimiento de los  requisitos de formación académica y experiencia previstos para cada cargo,  vinculará a los Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología que  desarrollen actividades o funciones de la entidad de acuerdo con las  necesidades institucionales.    

     

c) El  Gobierno nacional, en el decreto que defina la planta de personal del Instituto  Nacional de Cancerología, señalará el número de trabajadores del Instituto  Nacional de Cancerología.    

     

d) En  materia de la jornada laboral, los Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología  se regirán por el Decreto Ley 1042 de 1978 o por las normas que la modifiquen,  adicionen o sustituyan; el Consejo Directivo señalará la manera como se dará  cumplimiento a la jornada laboral en donde se tendrá en cuenta la naturaleza  del cargo o actividad, la intensidad horaria y su cumplimiento por áreas frente  a los modelos por productividad que se establezcan para las áreas misionales  del Instituto.    

     

e) La  remuneración de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción del  Instituto Nacional de Cancerología será fijada por el Gobierno nacional; la de  los Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología la fijará el Consejo  Directivo del Instituto, para lo cual tendrá en cuenta los parámetros que para  tal efecto fije el Gobierno nacional, los criterios de competencia en el  mercado laboral y se sujetará, en todo caso, al presupuesto de la entidad y a  los criterios de viabilidad y sostenibilidad institucional.    

     

f) Para  los trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología que desarrollen  actividades de Investigación, tecnología e Innovación y de carácter asistencial  el Consejo Directivo podrá fijar un sistema de asignación fija y variable por  productividad.    

     

g) En lo  relacionado con la administración del personal, a los trabajadores del  Instituto Nacional de Cancerología les serán aplicables en lo pertinente las  disposiciones del Decreto Ley 2400 de 1968 y las demás normas que lo  reglamenten, modifiquen o sustituyan.    

     

h) El  retiro para los empleados públicos del Instituto se dará por las causales  legales señaladas por la Ley 909 de 2004; para la categoría de Trabajadores del  Instituto Nacional de Cancerología lo serán por las mismas causas, por la  terminación de la obra o labor o el cumplimiento del término pactado o por  razones disciplinarias, y en caso de supresión del cargo se indemnizarán  aplicando lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 o en las normas que la modifiquen  o sustituyan.    

     

i) El  retiro del servicio de los Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología  (INC) se producirá, por justa causa debidamente comprobada o por vinculación a  la nómina de pensionados por vejez o invalidez.    

     

j) Los  servidores públicos del Instituto Nacional de Cancerología cualquiera sea su  denominación estarán sometidos al régimen disciplinario único fijado por la Ley  1952 de 2019 y las normas que la modifiquen o complementen.    

     

k) Los  Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología que desarrollen actividades  de investigación, tecnología e innovación y de carácter asistencial se les  aplicarán las excepciones consagradas por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y  la Ley 269 de 1996.    

     

l) Todo  trabajador en el INC tiene derecho a una remuneración oportuna por su trabajo  en cumplimiento de su contrato laboral.    

     

Parágrafo  1°. Para los cargos adicionales a la planta de personal vigente que requiera el  Instituto Nacional de Cancerología, se dará prioridad para su contratación a  quienes al momento de la entrada en vigencia de la presente ley presten sus  servicios a la entidad. Lo anterior, previo al estudio técnico que corresponda  en el marco del procedimiento de mérito que establezca.    

     

Parágrafo  2. Quienes al momento de expedirse la presente ley vienen desarrollando  actividades mediante contrato de prestación de servicios tendrán prioridad para  ser contratados una vez verificados el cumplimiento de los requisitos  académicos y de experiencia y de acuerdo con el estudio técnico que así lo  determine, en el marco del procedimiento de mérito que establezca.    

     

Parágrafo  3°. El Instituto Nacional de Cancerología respetará los derechos adquiridos por  los trabajadores en materia salarial y prestacional; derivados de la ley, los  acuerdos laborales o la convención colectiva trabajo, en todo caso no podrá  haber desmejoramiento de las condiciones laborales.    

     

Parágrafo  4°. A los trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología se les aplicará  las previsiones que en materia de negociación colectiva aplica a los empleados  públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, para lo cual deberá  observarse lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 4ª de 1992 y demás normas  pertinentes.    

     

(…)    

     

CAPÍTULO  V    

Disposiciones  finales    

     

Artículo 18. Transitorio.  Una vez entre en vigencia la presente ley, el Gobierno nacional deberá  adoptar la estructura interna y la planta de personal para el Instituto  Nacional de Cancerología la cual debe responder a las especificidades de la  nueva naturaleza jurídica dada en la presente ley.    

     

Los actuales  servidores del Instituto Nacional de Cancerología – ESE continuarán ejerciendo  sus competencias y funciones asignadas, hasta que se implemente la  estructura interna y la planta de personal del Instituto aprobada por el  Gobierno nacional, con ocasión del cambio de naturaleza y régimen jurídico  establecido en la presente ley.    

Los  empleados públicos con derechos de carrera administrativa o provisionalidad que  se encuentren vinculados al Instituto Nacional de Cancerología – ESE al momento  de implementarse la estructura y la planta de personal, quedarán  automáticamente incorporados como Trabajadores del Instituto Nacional de  Cancerología con contrato a término indefinido y sin solución de continuidad,  sin que en ningún momento se desmejoren sus condiciones laborales. Para el  efecto se celebrarán los respectivos contratos de trabajo para dar cumplimiento  a la presente ley o los [que] en el en el futuro acuerden; caso en el cual no  habrá lugar a indemnización alguna para quienes ostenten derechos de carrera.    

     

Los  empleados de carrera administrativa incorporados bajo el nuevo régimen laboral  como Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología gozarán de estabilidad  laboral reforzada mientras permanezcan en el cargo.    

     

Los  trabajadores que tengan la calidad de trabajadores oficiales al momento de  implementarse la estructura y la planta de personal conservarán dicho régimen  hasta que permanezcan en el cargo, sin solución de continuidad y sin que en  ningún momento se desmejoren sus condiciones laborales y sus derechos  convencionales reconocidos al momento de la expedición de la presente ley.    

     

Para,  todos los efectos legales, el tiempo de servicio de los empleados vinculados  mediante relación legal y reglamentaria, que sean incorporados automáticamente  a la nueva planta de personal en los términos señalados y su relación sea  ajustada al nuevo régimen, se computará para todos los efectos legales el  tiempo servido en la entidad, sin solución de continuidad.    

     

Todos los  contratos de prestación de servicios a cargo del Instituto Nacional de  Cancerología – ESE que a la entrada en vigencia de la presente ley se  encuentren en ejecución continuarán vigentes hasta su terminación.    

     

     

III.  DEMANDA    

     

6.                  La demandante propuso  cinco cargos. El contenido de cada uno de ellos se expone a continuación:    

     

Primer cargo    

     

7.                  “Los artículos 14 (total),  18 (parcial) y demás expresiones concordantes contenidas en las normas  señaladas de la Ley 2291 de 2023, al eliminar, sin razón suficiente, el régimen  de carrera administrativa del Instituto Nacional de Cancerología (INC) vulneran  los artículos 1, 2, 13, 25, 40.7, 53, 55, 125, 130, 150 y 209 de la  Constitución Política”[3]. Para sustentar este cargo se presentaron los  siguientes argumentos:    

     

7.1.           El mérito como regla  general y preferente de acceso al empleo público. El artículo 125 de la Constitución Política  consagra, directamente, los principales atributos de la carrera administrativa:  esta es la regla general y preferente de acceso y permanencia en la burocracia  estatal, pues dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado  son de carrera”; sólo exceptúan de esta regla los cargos de elección popular,  libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que  determine la ley, y, para los casos en los que la ley o la constitución no hayan  determinado el sistema de nombramiento “este se realizará mediante concurso  público”.    

     

7.2.           La naturaleza general y  preferente de la carrera administrativa ha sido reiterada por la Corte  Constitucional,[4] la cual ha indicado que este sistema técnico de administración  del personal garantiza la eficiencia y calidad de la administración pública,  igualdad de oportunidades de ingreso al servicio público, con base en mérito y  calidades de los aspirantes, y el cumplimiento efectivo de los fines del Estado[5].    

     

7.3.           En la jurisprudencia se ha  establecido que la carrera administrativa es un principio constitucional, “definitorio  en la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho”[6], lo cual implica “que hay una relación  intrínseca entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines  esenciales de la administración pública”[7]. Por tanto, el régimen de carrera administrativa  protege la dignidad humana y la prevalencia del interés general (Art. 1), se  cumplen los fines del Estado (Art. 2), se garantiza la igualdad de trato (Art.  13), el derecho al trabajo (Art. 25) y la posibilidad de acceder a cargos  públicos (Art. 40.7), se aseguran garantías laborales mínimas (Art. 53) y se  promueve la moralidad, eficiencia e imparcialidad de la función administrativa  (Art. 209)[8].    

     

7.4.           Eliminación de  garantías de los actuales empleados de carrera del INC. El INC fue transformado en una empresa social del  Estado con el Decreto-Ley 1287 de 1994, por lo que venía rigiéndose por la Ley  10 de 1990, la cual enlista los cargos de libre nombramiento y regula que “todos  los demás empleos son de carrera”. Esto es congruente con el Art. 195 de la Ley  100, que determina que las personas vinculadas a la empresa social de salud “tendrán  el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales”. De modo que el INC  ha adelantado “múltiples concursos”[9] y cuenta con empleados de carrera administrativa; sin  embargo, el Art. 14 crea un régimen especial basado en la contratación privada  para vincular a la mayoría de sus servidores, sin asimilarlos a los  trabajadores oficiales. Con este régimen especial se crean dos especies de  empleados: (i) empleados públicos de libre nombramiento y remoción y (ii) los  trabajadores del INC.    

     

7.5.           Del artículo 18 se “desprende  la clara intención de que los empleados públicos con derechos de carrera pasen  a convertirse en trabajadores vinculados al INC a través de un contrato de  trabajo”[10]. En la ponencia para primer debate en cámara se  señalaba: “los empleados públicos con derechos de carrera o en provisionalidad  (…) quedarán automáticamente incorporados como trabajadores del INC, sin  solución de continuidad, sin que en ningún momento se desmejoren sus  condiciones y su estabilidad laboral, se les respetarán los derechos derivados  de la misma. Sin embargo, los empleados contemplados en este literal tendrán la  potestad de determinar si se retiran de la misma y se acogen al nuevo régimen”.  Este texto fue eliminado en plenaria de cámara. Luego, en primer debate del  Senado, se agregó: “no habrá lugar a indemnización alguna para quienes ostenten  derechos de carrera”.    

     

7.6.           Con el nuevo régimen  creado por la norma demandada se eliminan varias garantías:    

     

Ø  El derecho de opción  previsto en el Art. 44 de la Ley 909 de 2004, el cual permite a los servidores  ser incorporados a un cargo igual de la nueva planta de personal o ser  indemnizados.    

     

Ø  El derecho a no exigir  requisitos distintos a los acreditados al momento de la inscripción o  actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa, cuando se  incorpore a un empleado de carrera en la nueva planta de personal (Art. 45 de  la Ley 909 de 2004).    

     

Ø  Las causales de retiro  previstas en la norma demandada remiten a la Ley 909 de 2004, pero las amplía  al incluir: (i) terminación de la obra o labor, (ii) cumplimiento del término  pactado o (iii) por razones disciplinarias. Además, para los trabajadores del  INC también procede el retiro por “justa causa comprobada” y “por vinculación  de pensionados por vejez o invalidez”. Ahora, al eliminarse el régimen de  carrera, se descarta para los trabajadores que actualmente están en carrera la  causal prevista en literal b) del Art. 41 de la Ley 909 de 2004: declaratoria  de insubsistencia.    

     

Ø  No determina un  procedimiento de calificación del desempeño laboral para el grupo denominado  Trabajadores del INC. Sólo establece un procedimiento de mérito, regulado por  el Consejo Directivo, de modo que no podrán acceder a la comisión por  evaluación sobresaliente (Art. 26 de la Ley 909 de 2004).    

     

7.7.           Capacidad limitada del  legislador para regular las excepciones al régimen de carrera administrativa. La Corte Constitucional ha dicho que deben  existir motivos fundados y para ello debe considerar el papel que juegan los  cargos dentro de la estructura del Estado y evaluar el tipo de funciones, con  el fin de deducir cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera[11]. Por su parte, el Legislador indicó tres  fundamentos: (i) permitir remuneraciones fijas o variables en función de la  productividad científica; (ii) contar con un sistema que reconozca la  especialidad de las funciones en términos de “alta formación” y la “experiencia”  y que incentive la investigación; y, (iii) convertir la oferta salarial del INC  tanto o más atractiva que la del sector privado.    

     

     

7.9.           Además, el Legislador no  explica por qué las finalidades de personal con “alta formación” y “experiencia”  no pueden ser vinculadas a través del régimen de carrera administrativa, cuando  justamente estos son sus fines. Además, en el Decreto Ley 1567 de 1998 se  prevén estímulos e incentivos pecuniarios y no pecuniarios, según las  especificidades de cada entidad. Sobre la competitividad de los salarios, no se  justificó por qué no era suficiente modificar el sistema salarial ya existente.  Ahora, el argumento de modernizar el instituto no es una razón suficiente para  eliminar el sistema de carrera.    

     

7.10.     Se vulnera el derecho a la igualdad por el  “tratamiento injustificadamente igualitario”[13] que el Legislador otorga a personas de  carrera y personas en provisionalidad, pues el Art. 18 se establece la  vinculación automática de estos dos grupos de empleados como Trabajadores del  Instituto Nacional de Cancerología, pese a que son “situaciones materialmente  distintas”[14].    

     

7.11.     Finalmente, es necesario precisar que el  alcance de este cargo es respecto de los artículos 14 y 18 de la norma acusada,  pues si bien en el título del cargo el demandante se refirió a las “demás  expresiones concordantes”, en el marco del estudio de admisibilidad de la  demanda, esto es, en el auto admisorio, el análisis se circunscribió a los artículos  14 y 18 de la ley.    

     

Segundo cargo    

     

8.                  “Los artículos 14 y 18  transitorio parciales, al eliminar el régimen de carrera administrativa del  INC, sustrajeron la competencia de origen constitucional para la administración  y vigilancia de la carrera en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio  Civil, vulnerando el artículo 130 de la Constitución Política”.[15] El cargo se fundamentó en los siguientes  argumentos:    

     

8.1.           La Corte Constitucional ha  reiterado que “las funciones asignadas a la Comisión para administrar y vigilar  las carreras `se constituye en un imperativo constitucional el carácter  indivisible, en el sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con  otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador`”[16]. Bajo esta consideración, se ha declarado la  inconstitucionalidad de “normas que, por ejemplo, condicionaban la decisión de  la CNSC a un orden de prevalencia establecido por el Legislador (C-518 de  2016), así como situaciones en las que se conferían competencias a las superintendencias  para definir la institución para suscribir contratos para llevar a cabo los  procesos de selección (C-471 de 2013), o cuando la ley determinó que el  director de la DIAN, a su discreción, determinara con quién se llevaría a cabo  el curso de formación (C-471 de 2013)”[17].    

     

8.2.           De manera similar, en la  Sentencia C-645 de 2017, la Corte señaló que el INPEC “concurre como  participante para planear la convocatoria, pero la competencia relacionada con  asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de la  realización del concurso, así como su administración y vigilancia recae  exclusivamente sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil”.    

     

8.3.           Sobre este punto, en el  trámite legislativo se suprimió el siguiente texto del Art. 18: “Para el cumplimiento  de lo previsto en el presente parágrafo, el Instituto Nacional de Cancerología  deberá contar con el concepto previo favorable de la Comisión Nacional del  Servicio Civil y del Departamento Administrativo de la Función Pública para su  aplicación”[18]. Por tanto, las normas demandadas violan el Art. 130  Superior.    

     

Tercer Cargo    

     

9.                  “El inciso primero del  artículo 14, al crear, de manera indeterminada y genérica, cargos de libre  nombramiento y remoción, ha exceptuado irregular e injustificadamente el régimen  de carrera administrativa, vulnerando los artículos 1, 2, 13, 25, 40.7, 53, 125  y 209 de la Constitución Política”. Los fundamentos de este cargo son los  siguientes:    

     

9.1.           Procedencia excepcional  de los cargos de libre nombramiento y remoción frente al régimen general y  preferente de carrera administrativa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el Legislador debe  tener en cuenta tres elementos para la creación de cargos de libre nombramiento  y remoción: “(i) que exista expresa disposición legal; (ii) razón suficiente  que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera  administrativa; (iii) que la medida en su desarrollo esencial corresponda a una  de las siguientes categorías: (1) cargos que tengan funciones directivas, de manejo,  conducción u orientación política o institucional; o (2) empleos que requieran  un grado de confianza mayor al que se le predica de la función pública  ordinaria”.[19]    

     

9.2.           En la sentencia C-292 de  2001, la Corte declaró inexequible el  artículo 6 del Decreto 271 de 2000, que se  refería a empleos que “posteriormente sean creados y señalados en la  nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que  pertenezcan al ámbito de Dirección o Conducción Institucional o Manejo y  Confianza”[20], con fundamento en que “no se  especifican los cargos que se someten al régimen de libre nombramiento y  remoción, sino que se hace una vaga referencia a empleos que serán creados  posteriormente”[21].    

     

9.3.           La norma demandada no  establece cómo estará conformada la planta de personal del INC y tampoco  determina la naturaleza de las funciones de los distintos cargos y empleos.    

Cuarto Cargo    

     

10.             “El parágrafo 4º del  artículo 14 de la Ley 2291 de 2023 vulnera los artículos 13 y 55 de la  Constitución Política, al establecer un tratamiento diferenciado e  injustificado en relación con el derecho a la negociación colectiva de los  trabajadores del INC”.[22] El cargo se fundamentó en las siguientes  consideraciones:    

     

10.1.     El régimen especial creado por la Ley 2291 de  2023 “genera una discriminación respecto de otros servidores públicos  vinculados con contrato de trabajo en el Estado, en especial, los trabajadores  oficiales, en lo que tiene que ver con la posibilidad de negociar  colectivamente. Mientras que a los trabajadores oficiales se les permite  negociar colectivamente de forma plena, esto es, presentar pliegos de  peticiones y celebrar convenciones colectivas, a los trabajadores del INC se  les asimila en este punto al régimen de empleados públicos, que no gozan de  esos derechos”[23].    

     

10.2.     Además, “(c)rea una situación en la que se  trata a los trabajadores del INC de forma dispar, por un lado, frente a los  trabajadores oficiales de los regímenes generales, en cuanto no se les permite  la negociación colectiva plena; por otro lado, frente a los empleados públicos,  porque no tienen la garantía de estabilidad de aquellos”[24]. Esta diferenciación carece de justificación  constitucional.    

     

Quinto Cargo    

     

11.             “El literal l) del  artículo 7, el inciso segundo (parcial) y los parágrafos 1 y 2 del artículo 14  vulneran los artículos 150 y 125 de la Constitución Política, por cuanto han  deferido en el Gobierno Nacional una competencia sometida a la reserva del  Legislador”[25]. El cargo se fundamentó en los siguientes argumentos:    

     

11.1.     El artículo 150.23 de la Constitución  establece que corresponde al Congreso de la República “expedir las leyes que  regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios  públicos. Por su parte, el Art. 125 Constitucional señala que el Congreso  deberá regular los requisitos y condiciones para determinar los méritos y las  calidades de los aspirantes para ingresar y ascender en el régimen de carrera  administrativa[26].    

     

11.2.     En cuanto a la remuneración, en la norma demandada,  el Legislador “dio pautas excesivamente generales y delegó al Gobierno Nacional  y al Consejo Directivo del INC su reglamentación, sobre todo en relación con el  pretendido sistema con componente variable de productividad, que ni siquiera se  estableció con certeza”[27]. Además de que “no se estableció un mínimo para  distinguir y definir la remuneración fija de la variable ni para establecer  cómo se definiría la productividad para efectos de asignar esa remuneración”[28]. Finalmente, tampoco se definió el proceso de  mérito, pues lo dejó como una función del Consejo Directivo del INC y no fijó  parámetros mínimos para desarrollarlo.    

     

     

IV.   INTERVENCIONES    

     

12.             Dentro del término de fijación en lista[29], se recibieron cinco (5) intervenciones. A continuación, se presenta  una tabla con una breve síntesis de cada una de ellas -el resumen completo se  encuentra en el Anexo 1 de esta providencia-.    

     

Tabla  No. 1. Breve síntesis de las intervenciones[30]    

Exequibilidad   

     

Ministerio de    Salud y Protección Social[31]                    

1. El Legislador    está facultado para exceptuar la carrera administrativa cuando hay razón    suficiente, la cual se configura por la especificidad de las funciones que    desarrolla el INC, el perfil profesional supra especializado que requiere y    la falta de remuneración competitiva. Estas necesidades particulares    diferencian al INC de otras instituciones de salud. Sin el régimen laboral    especial adoptado por el legislador se dificulta el cumplimiento de las    funciones del INC.    

2. No se    desconocen las competencias de la CNSC porque la estructura administrativa    del INC está prevista para que el Consejo Directivo adopte decisiones y es    lógico que el procedimiento de mérito esté avalado por dicho Consejo.    

3. El    Departamento Administrativo de la Función Pública emitió un concepto técnico favorable    para el régimen laboral especial en el INC.    

4. La ley puede    establecer excepciones al derecho a la negociación colectiva y, además, los    servicios de salud son un servicio público esencial que no puede suspenderse.    

5. El INC    requiere un régimen excepcional a la carrera administrativa, de modo que el    proceso de ingreso esté regulado por concursos de méritos fijados por la    entidad.   

     

Ministerio del    Trabajo                    

Tras referir varias sentencias sobre el régimen de carrera    administrativa y su excepción para cumplir fines especializados de la    entidad, señaló que, aunque el artículo 7º demandado permite la fijación de    criterios salariales y prestacionales fuera de la carrera administrativa, se    sigue respetando el principio del mérito. El director general debe contar con    la facultad de gestionar eficientemente el personal del INC, por la    complejidad y especialización de la entidad, la cual es una facultad que se    alinea con la jurisprudencia constitucional. Los artículos transitorios de la    ley aseguran el respeto por los derechos adquiridos y evita el    desmejoramiento de las condiciones laborales.    

    

Instituto    Nacional de Cancerología                    

1. No es posible    mantener el régimen laboral de la ESE para el INC, porque el INC presta otras    funciones, diferentes a los servicios de salud. Entonces, hay una razón    suficiente para excluir la carrera administrativa: (i) bajos salarios de    personal especializado: baja competitividad, tercerización laboral, imposibilidad    de recibir doble asignación del tesoro público, (ii) falta de estímulos a la    productividad, (iii) falta de estímulos y baja remuneración de    investigadores, (iii) dificultades para el desarrollo de la función    investigativa, (iv) dificultades para el trabajo en red, (v) jornada laboral    rígida y no competitiva, entre otros. Adicionalmente, el Legislador es    competente para reestructurar entidades y definir la forma como sus    servidores se vinculan a ella, como ha ocurrido con otras entidades en las que    se ha definido un régimen laboral privado. El régimen laboral especial    respeta el sistema de mérito y las exigencias para ingresar al INC permite la    competencia entre iguales.    

2. El segundo    cargo no es cierto, pues el acceso, permanencia y retiro del empleo de los    servidores públicos no debe ser administrado ni vigilado por la Comisión    Nacional del Servicio Civil, debido a que en el nuevo régimen se excluyó la    carrera administrativa y no se diseñó una carrera especial.    

3. El tercer    cargo no es apto, pues debido a que la definición legal de los cargos de    libre nombramiento y remoción en el INC es constitucional, porque existen    razones suficientes para excluir la carrera administrativa, el cargo    planteado quedaría sin soporte argumentativo para resolverlo. Además, dado    que en la ley no se define la nomenclatura particular de los cargos de libre    nombramiento y remoción, pues ello corresponde al gobierno nacional, el    problema de inconstitucionalidad no surge de la norma acusada sino de la    posible aplicación indebida de ella.    

4. La creación de    la categoría “Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología” no    desconoce el derecho a la negociación colectiva porque no son equiparables a    los trabajadores oficiales y la diferencia de trato está justificada. Además,    la Corte Constitucional ha concluido que los ámbitos de protección de la    negociación colectiva de los empleados públicos pueden ser distintos respecto    de los aplicables a los trabajadores oficiales, pese a que todos son    servidores públicos.    

5. El cargo no es    apto porque la reserva de ley para definir las funciones del empleo público o    determinar las calidades de los aspirantes a cargos de carrera no tiene que    ver con la categoría de trabajadores del instituto, ni con la regla de    prioridad en la vinculación de los trabajadores actualmente vinculados con    contrato de prestación de servicios. El reproche formulado no surge de las    normas acusadas, pues ni en la conceptualización del nuevo tipo de servidor    público del instituto ni en la definición de prioridades de contratación    deben establecerse los requisitos para ejercer las funciones ni para    determinar los méritos. Además, la obligación del artículo 125 superior se    refiere a los cargos de carrera, mas no a las otras categorías del empleo    público, luego la regla superior que se pretende preservar no se aplica al    contenido normativo acusado.    

    

Inexequibilidad   

Sofía    Fernández Sierra – Estudiante de la Universidad Sergio Arboleda[32]                    

Las normas    acusadas vulneran el principio de estabilidad laboral y carrera    administrativa, que asegura la transparencia y eficiencia en el    funcionamiento del Estado. El régimen contractual ofrecido a los empleados de    carrera no asegura las mismas garantías que el sistema de carrera, pues no se    asegura la protección de sus derechos a largo plazo, ni que los contratos no    sean terminados por razones asociadas a la productividad o supresión del    cargo. La nueva ley no ofrece a los trabajadores la opción de permanecer en    el sistema de carrera. En la ley no hay una justificación sólida para    eliminar el sistema de carrera en el INC. La seguridad en el empleo queda    sujeta a decisiones administrativas, lo que puede precarizar las condiciones    laborales y afectar la prestación del servicio público. También se vulnera el    principio de igualdad de oportunidades para ingresar al empleo público. La    remuneración no puede estar condicionada a la productividad porque precariza    las condiciones laborales. El régimen laboral especial contradice normas    internacionales de la OIT, como el Convenio 158 de la OIT, que regula    la terminación del empleo y establece que los despidos deben estar    justificados por una causa objetiva.   

1.    La jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia del mérito y la    carrera como sistema técnico de administración de servidores del Estado, y su    relación con la transparencia en el mismo. El margen regulatorio del    legislador respecto de los sistemas específicos de carrera de origen legal    debe responder a criterios razonables y racionales y, además, debe consultar    el principio de razón suficiente. Con la norma demandada es claro que se    violó el régimen de carrera administrativa, porque se delegó en el Consejo    Directivo la adopción del sistema de mérito. La norma acusada también vulnera    derechos laborales, pues elimina garantías como el derecho a comisión, el    derecho de opción y, además, amplía las causales de despido.    

2.    De los artículos demandados no se puede concluir la exclusión de la Comisión    Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar las carreras de los    servidores públicos, pues la CNSC puede realizar convenios    interadministrativos con entidades más especializadas, como puede ser el INC,    y trabajar en conjunto, como ocurrió con el INPEC en la C-645 de 2017.    

3.    La norma demandada no creó una nueva categoría para los cargos de libre    nombramiento y remoción; sin embargo, el Legislador no estableció de forma    clara y pertinente cuáles serían dichos cargos, y según la jurisprudencia    constitucional no basta con precisar su naturaleza, sino que se debe    establecer su labor exacta y precisa.    

4.    Los trabajadores del INC sí pueden efectuar negociaciones colectivas, pero es    reprochable que en la exposición de motivos no se justificó que su regulación    será la de los empleados públicos. Por tanto, si habría un trato diferenciado    entre los trabajadores del INC y los trabajadores oficiales de la misma entidad.    

5.    Los requisitos de competencia, experiencia y calidades deben ser fijadas por    el Legislador, sin que ello signifique que no se puede delegar en el    ejecutivo la reglamentación de algunos aspectos. El Legislador entregó su    competencia en cuanto a la regulación de la función pública a una instancia    reglamentaria que constitucionalmente no tiene dicha función, poniendo en    riesgo el sistema de división de poderes.    

     

     

V.      CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

     

13.   La  representante del Ministerio Público solicitó a la Corte Constitucional  declarar la exequibilidad de las disposiciones demandadas.    

     

14.    Luego de referirse a los artículos 125 y 130 constitucionales, señaló  que la jurisprudencia constitucional ha señalado que existen varias carreras  administrativas, unas administradas por la CNS y otras no; y, además, que el  legislador puede establecer regímenes especiales de carrera, los cuales deben  responder a un principio de razón suficiente.    

     

15.     En seguida, indicó que la validez de los regímenes especiales se  verifica con el análisis de la justificación de la finalidad perseguida, para  lo cual puede acudirse a un test de razonabilidad, que desarrolla con los  siguientes planteamientos:    

     

16.    Finalidad legítima: se pretende la eficiencia del instituto,  facilitando la vinculación de personal, porque con la regulación anterior era  imposible atraer al personal supra especializado o de investigaciones,  necesarios para enfrente la complejidad del cáncer.    

     

17.    Medios adecuados: los regímenes especiales permiten responder a  la singularidad y especialidad de las funciones de algunas instituciones del  Estado, por medio de la flexibilización de las reglas de ingreso.    

     

18.    Medios necesarios: para optimizar la contratación del talento  humano, porque el objeto misional de la entidad incluye servicios oncológicos y  de investigación, no se puede asimilar a un instituto de ciencia y tecnología,  ya que no podría prestar servicios de salud; y tampoco a un establecimiento  público, porque le restaría capacidad de acción. Tampoco puede catalogarse como  una empresa de economía mixta o industrial y comercial del Estado.     

     

19.    Adicionalmente, las normas no son desproporcionadas, porque son  conciliables con mandatos constitucionales:    

     

20.    Primero, no se anula el principio de mérito, porque el mismo tiene un  ámbito más amplio que la carrera (C-503 de 2020) y la ley acusada exige que el  personal sea contratado con fundamento en criterios asociados al mérito.    

     

21.    Segundo, el modelo especial de vinculación no desconoce la competencia  de la CNSC, porque según el Art. 130 constitucional sus atribuciones no aplican  para los sistemas que tengan carácter especial.    

     

22.    Tercero, la definición de los cargos de libre nombramiento y remoción es  razonable porque refiere a aquellos de confianza, dirección y conducción que  implica la adopción de políticas y directrices.    

     

23.    Cuarto, la aplicación de las reglas de negociación colectiva de los  empleados públicos a los trabajadores del INC no es arbitraria porque las  mismas han sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional (C-1234 de  2005) y las restricciones que derivan de dicha equiparación se justifican en  que el INC presta un servicio público esencial de salud.    

     

24.    Quinto, la competencia reguladora otorgada por los artículos 7º y 14 de  la ley acusada en cuanto a la vinculación de personal no tiene que ser  desarrollada por la ley, según los artículos 122 y 125 constitucionales.    

     

25.   Finalmente,  señaló que comparte la posición de los intervinientes que defienden la  exequibilidad de las normas acusadas, debido a la naturaleza sui generis del  INC, lo cual justifica medidas legislativas especiales. En consecuencia,  solicitó que se declare la exequibilidad de las normas demandadas.    

     

VI.                      CONSIDERACIONES    

     

Competencia    

26.             La Corte Constitucional es competente para  conocer de la demanda de la referencia, en virtud de lo dispuesto por el  numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.    

     

Cuestión  previa. Aptitud de la demanda. Reiteración jurisprudencial.    

     

27.         La Corte Constitucional ha  establecido que las demandas de constitucionalidad requieren tres elementos  fundamentales: “(1) debe referir con precisión el objeto demandado, (2)  el concepto de la violación y (3) la razón por la cual la Corte es  competente para conocer del asunto” (art. 2, Decreto 2067 de 1991).[33] En particular, el segundo de estos elementos debe cumplir  tres condiciones mínimas: (i) “el señalamiento de las normas  constitucionales que consideren infringidas (art. 2, num.2, Decreto 2067 de  1991); (ii) “la exposición del contenido normativo de las disposiciones  constitucionales que riñe con las normas demandadas”[34], y, (iii) exponer las razones por las cuales las  disposiciones normativas demandadas violan la Constitución, las cuales deberán  ser, al menos, “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”[35].    

     

28.         En cuanto al requisito de claridad,  esta Corporación indicó que refiere a la existencia de un hilo conductor en la  argumentación, que permita al lector la comprensión del contenido en su  demanda.[36] Por su parte, la condición de certeza exige  al actor presentar cargos contra una proposición jurídica real de la norma  acusada, de modo que no puede ser una simple deducción del demandante.[37] La exigencia de especificidad hace  alusión a que el demandante debe formular, al menos, un  cargo constitucional concreto y directamente relacionado con las disposiciones  que se acusan, pues exponer motivos vagos o indeterminados impediría un juicio  de constitucionalidad.[38] En cuanto a la pertinencia, la Corte ha establecido  que la misma se relaciona con la existencia de reproches  basados en la confrontación del contenido de una norma superior con aquel de la  disposición demandada, por lo cual no puede tratarse de argumentos de orden  legal o doctrinario, o de puntos de vista subjetivos del accionante.[39] Con respecto a la suficiencia, ésta guarda relación  con la exposición de los elementos de juicio necesarios  para llevar a cabo un juicio de constitucionalidad y con el empleo de  argumentos que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de  la disposición atacada, logrando así que la demanda tenga un alcance persuasivo.[40]    

     

29.         La apoderada del INC indicó que algunos cargos  no cumplirían con alguna de estas condiciones:    

     

30.             En cuanto al segundo  cargo, expuso que carecía de certeza porque el artículo 130 constitucional no es aplicable al sistema de  selección del INC, dado que la relación laboral de la mayoría de sus servidores  no se rige por el derecho público sino por el privado, lo cual significa que no  es predicable la administración y vigilancia de una carrera administrativa o  especial que otorgue competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil.[41] Sobre este punto refirió  la Sentencia C-288 de 2014, en la que se concluyó que por tratarse de cargos  temporales que no son de carrera administrativa, no resulta aplicable el artículo  130 constitucional y no se estudió el cargo por falta de certeza.    

     

31.             Sin embargo, esta Sala observa que en la sentencia  C-288 de 2014, la Corte analizó una situación muy distinta a la actual. En  aquella ocasión, el demandante aseguraba que los empleos públicos temporales  son de carrera administrativa y, por tanto, debían ser administrados por la  CNSC y no por el nominador; pero en dicha providencia se concluyó que eso no  era cierto, porque los cargos temporales no son de carrera administrativa,    

     

“[s]ino que  constituyen una modalidad autónoma de empleo público. Por otro lado, tampoco es  cierto que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tenga ninguna competencia  en relación con los empleos temporales, pues en virtud del numeral 3º del artículo 21  de la Ley 909 de 2004, el ingreso a éstos se hace por regla general con base en  las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter  permanente, por lo cual dicha Comisión tendrá una intervención en el proceso  del ingreso a los empleos temporales en relación con las listas de elegibles[42]y solamente si estas no se  pueden utilizar podrá aplicarse el procedimiento especial de evaluación de las  capacidades y competencias”.    

     

32.          En contraste, el caso actual no refiere a cargos  temporales, que son una categoría opuesta a aquellos que son permanentes, como sí  lo son los empleos públicos del INC. Además, y no menos importante, la  categoría de empleo que crea la ley acusada fue objeto de reproche en la  demanda que ahora ocupa a la Corte. De manera que no es posible aceptar, en  este momento del análisis constitucional, que el cargo no es cierto porque la  CNSC no tendría competencia respecto de los empleos del INC, cuando la  constitucionalidad de la creación de la nueva categoría de empleo para el INC  es, precisamente, uno de los debates centrales de este caso. Sólo cuando se  defina cuál es el alcance del régimen laboral especial creado para el INC para  determinar si el mismo correspondería o no a un régimen específico de carrera  de origen legal, será posible establecer la competencia o no de la CNSC.    

     

33.             Finalmente, la Corte observa que la demandante  señaló como normas demandadas los numerales 13 y 14 del Artículo 9 de la misma  ley; pero no incluyó estas disposiciones como acusadas en el encabezado del  cargo segundo (el cual se refiere a la violación del artículo130 superior),  aunque hizo una mención de los mismos en las consideraciones que presentó sobre  este cargo. Sin embargo, no expuso razones sobre por qué las mismas serían  inconstitucionales frente al mencionado artículo 130, de modo que el cargo no  es apto respecto de los numerales 13 y 14 del Art. 9 de la Ley 2291 de 2023.    

     

34.         Respecto al tercer  cargo[43], el INC señaló que, si el nuevo régimen  laboral del INC es constitucional porque existen razones suficientes para  excluir la carrera administrativa, “el cargo planteado quedaría sin soporte  argumentativo para resolverlo”.[44]  Para la Sala, no es posible cuestionar la aptitud de un cargo con base en una  conclusión que deriva de uno de los asuntos que son objeto del debate  constitucional. Nuevamente, la Sala recuerda que la constitucionalidad del  régimen especial de empleo público creado para el INC es la discusión del  primer cargo de la demanda, de modo que no es posible estudiar la aptitud de  uno de los cargos a partir de la suposición de que dicho régimen se ajusta a la  Constitución.    

     

35.             De otro lado, el INC  también indicó que el quinto cargo es impertinente porque en la ley no se define la nomenclatura particular de  los cargos de libre nombramiento y remoción, pues ello corresponde al gobierno  nacional, “[e]l problema de inconstitucionalidad planteado en la demanda no  surge de la norma acusada sino de la posible aplicación indebida de ella”.[45]    

     

36.             En contraste con esta  interpretación, la Sala encuentra que el cargo sí es pertinente porque se  fundamentó en que la norma no fija cuáles serán los cargos de libre  nombramiento y remoción, cuando, según el demandante, debió hacerlo, teniendo  en cuenta que, en la sentencia C-292 de 2001, la Corte declaró inexequible el   artículo 6º del Decreto 271 de 2000, que se refería a empleos que  “posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una  denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito  de Dirección o Conducción Institucional o Manejo y Confianza”.    

     

37.             En efecto, en dicha  sentencia se argumentó que por el hecho de que “[l]a norma haga uso de los términos referenciales de  dirección, conducción institucional, manejo o confianza, no significa  que con ello ya se respete la regla general de la carrera diplomática y  consular pues en lugar de definir de manera clara, inequívoca y precisa   los cargos de libre nombramiento y remoción se hace una referencia abstracta  que contradice la necesidad de precisar, por su particular naturaleza, los  cargos que se sustraen del régimen general de carrera”. De modo que sí es un cargo con la aptitud necesaria  para suscitar el estudio constitucional por parte de esta Corporación.    

     

38.         Respecto del quinto  cargo[46], el INC afirmó que carece de especificidad y suficiencia porque la “la regla superior que se pretende preservar no se aplica al contenido  normativo acusado”,[47]  si se tiene en cuenta que la ley crea una nueva categoría del empleo público y  el artículo 125 superior se refiere a cargos de carrera. Para la Sala, esta  apreciación sólo sería acertada si se parte de la premisa de que los cargos  públicos del INC corresponden, invariablemente, a una categoría especial que es  admisible constitucionalmente; pero, dicha premisa aún es objeto de debate,  pues es justamente la discusión que se propone en el primer cargo de la  demanda.    

     

39.         Adicionalmente, sobre este  mismo cargo, se señaló que no es claro si el debate es  sobre el desconocimiento de la reserva de ley para fijar requisitos de acceso o  respecto de la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados  públicos. Al respecto, se encuentra que, de acuerdo con la demanda, y tal como  se expuso en el auto de admisión, el quinto cargo se refirió a dos asuntos: el  primero, la reserva legal para fijar los requisitos y condiciones para determinar  los méritos y calidades de los aspirantes; y, segundo, la generalidad con la  que el Legislador delegó en el Gobierno nacional y el Consejo directivo la  fijación del salario con base en el componente variable de productividad. De  modo que sí es claro que el debate propuesto en este cargo gira en torno a esos  dos cuestionamientos.    

     

40.         Por las consideraciones expuestas, la Sala  Plena concluye que los cargos segundo, tercero y quinto sí son aptos. Por  tanto, pasará a resolver de fondo.    

     

Problema jurídico y metodología de la decisión    

     

41.   A  la Sala Plena de la Corte Constitucional le corresponde estudiar, en primer  lugar, si el régimen laboral especial creado por el Legislador para el INC, en  la Ley 2291 de 2023, se ajusta a los estándares constitucionales que rigen el  principio de la carrera administrativa.    

     

42.             Para dar respuesta al anterior problema jurídico,  la Sala seguirá el siguiente orden metodológico: (i) reiterará la  jurisprudencia constitucional sobre la carrera administrativa como principio  constitucional y pilar fundamental del Estado Social de Derecho; y, (ii) la  carrera administrativa como regla general de vinculación. En esta sección se  abordarán los criterios constitucionales que permiten evaluar cuándo es  admisible exceptuar este régimen general.  Luego, se analizará la norma  demandada a la luz de los estándares jurisprudenciales, con el fin de definir la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas.    

     

La tradición constitucional  del modelo meritocrático para el acceso a cargos públicos y el derecho  fundamental al desempeño de funciones públicas    

     

43.             La tradición constitucional en Colombia. Desde el siglo XIX, el principio meritocrático ha estado presente en  las constituciones, pues “[S]e creía entonces que los privilegios que se  concedían, ya fuera por linaje o predestinación para ocupar los cargos de rey,  magistrado, legislador o juez, eran contrarios a los derechos de naturaleza  (Constitución de la República de Tunja, 1811)”[48].  En dicho texto se consignó:    

     

“Ningún hombre,  ninguna corporación, o asociación de hombres tiene algún titulo para obtener  ventajas particulares o exclusivos privilegios distintos de los que goza la  comunidad, sino es aquel que se derive de la consideración que le den sus  virtudes, sus talentos y los servicios que haga, o haya hecho al público. Y no  siendo este título por su naturaleza hereditario intransmisible a los hijos,  descendientes o consanguíneos, la idea de un hombre que nazca rey, magistrado,  legislador o juez, es absurda y contraria a la naturaleza”[49].    

     

44.             Asimismo, en la Constitución de Cundinamarca de  1812 se reguló dentro del capítulo De los derechos del  hombre y sus deberes: “todos los ciudadanos tienen  derecho para obtener los empleos públicos y entre ellos no se debe conocer otra  preferencia que la que dan el talento, las virtudes y el mérito”[50].    

     

45.             La tradición constitucional en América. La Constitución de Costa Rica (1949) menciona el servicio civil y  define la regla general del nombramiento de los servidores públicos “a base de  idoneidad “comprobada” y que las excepciones a esta regla sólo podrán ser  determinadas por la misma Constitución[51].  En Chile (1980) se establece que una Ley Orgánica Constitucional garantizará la  carrera funcionarial y asegurará la igualdad de oportunidades de ingreso. En  Brasil (1988) establece el principio de igual acceso a las funciones públicas y  la condición de cargo siempre que se haya superado, de manera previa, un  concurso público de pruebas. En Perú (1993) se incluye la carrera  administrativa. En Argentina (1994) se establece que “no admite prerrogativas  de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de  nobleza”[52].    

     

46.             La tradición constitucional en Europa. Uno de los antecedentes más relevantes que instaló el modelo  meritocrático es la Constitución de Weimar (1919). Allí se buscaba que dicho  modelo asegurara el derecho igualitario de todos los ciudadanos a acceder a la  función pública. El Art. 128 de dicha Constitución estableció: “todos los  ciudadanos son admisibles, sin distinción, a los cargos públicos según su capacidad  y aptitudes y con arreglo a las leyes”. Luego, en la Constitución de Bonn  (1949) el modelo se amplió para añadir: (i) los criterios de idoneidad,  capacidad y rendimiento profesional; (ii) la prohibición de la discriminación  en la admisión al cargo público, por razones de confesión religiosa o  ideología; (iii) la regla general del funcionariado público y su carácter  permanente; y, (iv) los principios tradicionales del régimen de carrera[53].  Del mismo modo, en el  escenario europeo pueden encontrarse disposiciones expresas sobre el principio  meritocrático en las Constituciones de Italia (1947), Portugal (1976), España  (1978) y Francia (1958)[54].    

     

47.             El derecho fundamental de acceso igualitario a  cargos públicos. Como acaba de verse, el acceso a los  cargos públicos sin injerencias de clase, raza, posición social u otros  criterios atados a los privilegios, es esencial para asegurar el principio  meritocrático. Dicha garantía significa entonces el derecho del que son  titulares todos los ciudadanos para desempeñarse en la función pública. Este  derecho se encuentra garantizado en Colombia con el Art. 40.7 de la  Constitución: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,  ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede  (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. Cómo se señalará  más adelante, este derecho se materializa a través de la realización de  concursos públicos.    

     

La carrera  administrativa como principio constitucional y pilar fundamental del Estado  Social de Derecho. Reiteración de jurisprudencia    

     

48.             Dentro de la organización del Estado fijada en la  Constitución (Título V), se estableció un capítulo para la función pública y  allí, en el artículo 125, se dispuso: “Los empleos en los órganos y entidades  del Estado son de carrera”.      

     

49.             En la jurisprudencia constitucional se ha precisado  que la carrera administrativa es “un principio constitucional y como tal una  norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base  axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la  totalidad del ordenamiento constitucional”.[55]  Por tanto, su “desconocimiento podría acarrear la sustitución de la  constitución”.[56]    

     

50.             En efecto, con la consagración del principio de  carrera administrativa, el constituyente apuntó a solidificar el Estado Social  y Democrático de Derecho en dos sentidos: (i) en el relacionamiento de los  ciudadanos con el aparato burocrático del Estado y (ii) en el cumplimiento de  los deberes encargados al Estado por parte de los ciudadanos.    

     

51.             En el primer sentido, porque el acceso al aparato  estatal ya no es un privilegio que dependa de circunstancias de clase o  posición social, pues con la carrera administrativa se realiza el principio  de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo  o función pública.[57]  “Desde la perspectiva de la persona que es vinculada, ella, al hacerse  partícipe de un concurso público, sabrá que su nombramiento no está atado a  consideraciones políticas o subjetivas, sino exclusivamente a las capacidades  intelectuales y de experiencia que demuestre en el proceso. Con esto se garantiza  la transparencia en la selección”[58].    

     

52.             En el segundo sentido, la carrera administrativa  permite el reclutamiento de un personal óptimo y capacitado para  desarrollar la función pública[59],  con “verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los  entes públicos”,[60]  con lo cual es posible la realización de los principios de transparencia, eficiencia  y eficacia en el Estado.[61]  Así mismo, se logra la dotación de una planta de personal que preste sus  servicios de acuerdo con los requerimientos del interés general [62], pues en el  marco de la carrera administrativa, propia del Estado moderno, “se deja de  servir a la corona para hacerlo en función del Estado”.[63]    

     

53.             Estos objetivos corresponden a “finalidades  superiores” en el orden constitucional,[64]  de ahí que la carrera administrativa “se constituye en cimiento principal de la  estructura del Estado”.[65]  El principio de carrera es tan esencial para el ordenamiento jurídico  colombiano, que las reglas fundamentales que la rigen “han sido establecidas por  la Constitución directamente y respecto de ellas no se ha plasmado distinción  alguna”.[66]    

     

54.             De otro lado, el principio de la carrera  administrativa está asociado al principio de mérito, el cual también “es un  principio fundamental del Estado Social de Derecho”[67], de ahí que el mérito  “debe garantizarse en otros mecanismos de vinculación de servidores públicos,  como, por ejemplo, en el de los empleados de libre nombramiento y remoción”.[68]    

     

55.             Estos principios constitucionales se logran  materializar a través de los concursos públicos de méritos. “El concurso  público se constituye en un instrumento adecuado para que, bajo parámetros  objetivos, no discriminatorios, transparentes y claros, se garantice la  selección de las personas mejor cualificadas integralmente”[69]. Por ello “el ingreso a  los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se hará previo cumplimiento de  los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y  calidades”.[70]    

     

56.             En este sentido, el legislador cuenta con un  margen de configuración normativa para clasificar los concursos, señalar sus  trámites y estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos[71]. Los concursos  públicos y abiertos garantizan la máxima competencia para el ingreso al  servicio de los más capaces e idóneos, la libre concurrencia, la igualdad de  trato y de oportunidades, y el derecho fundamental de acceder a la función  pública, lo cual redunda, por consiguiente, en el logro de la eficiencia y la  eficacia en el servicio administrativo[72].    

     

     

57.             Teniendo en cuenta que la carrera administrativa es un  principio constitucional y por ello un bastión del Estado Colombiano, este  sistema es la regla general de vinculación al empleo público.[73] “La cobertura de  la regla general sobre carrera se extiende de tal manera que cuando existan  empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución  o la Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los  respectivos funcionarios”[74].    

     

58.             De acuerdo con el artículo 125 constitucional, son  admisibles excepciones a la carrera administrativa. En esta norma se establece  que “se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y  remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Es  decir, “la norma constitucional está indicando que pueden excluirse,  además de los ya exceptuados expresamente por la propia Constitución, aquellos  empleos que el legislador determine”.[75]    

     

59.             En efecto, el legislador tiene la facultad de crear los  denominados sistemas específicos de carrera. Esta competencia del legislador es  limitada y debe asegurar que la carrera administrativa se conserve como un  principio constitucional, garantizando que dicho sistema sea la regla general de  vinculación. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es necesario “[i]nterpretar  restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho  régimen general”[76],  para evitar así que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción  y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”[77].    

     

60.             Por tanto, “la competencia para excepcionar, mediante ley, la  carrera administrativa, ha sido objeto de una amplia jurisprudencia en la cual,  reiteradamente, la Corte ha reivindicado el carácter de regla general que le  corresponde a la carrera y ha llamado la atención acerca de la necesaria  limitación del legislador al fijar los cargos exceptuados, para evitar que el  ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicación de las  excepciones que reduzca a extremos marginales el ámbito  de la carrera administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada  a predominar cuando se trate de la provisión de los empleos estatales, de la  permanencia en el cargo, de los ascensos y del retiro”[78].    

     

61.             En este sentido, la Corte ha destacado que el Legislador está facultado  para diseñar un sistema específico de carrera cuando se trata de ciertas  categorías de servidores públicos, teniendo en cuenta[79]:    

     

“La complejidad del aparato del Estado en el mundo  contemporáneo, caracterizado por la globalización y la internacionalización de  la economía, por la necesidad de alianzas estratégicas entre países de una  misma región para alcanzar y mantener niveles de competitividad aceptables, que  eviten su aislamiento y exclusión, y por una dinámica en el ámbito de lo  científico y tecnológico que exige un recurso humano de especiales  características, han  generado la necesidad, cada vez más sentida, de un  aparato burocrático conformado por personas de las más altas calidades y  competencias profesionales, que acceda al servicio de la administración pública  por sus méritos y competencias y al que se le garantice la estabilidad que  requieren los diversos procesos que el Estado adelanta, con miras a desarrollar  sus proyectos y programas y a alcanzar sus fines y objetivos”.[80]    

     

62.             En consecuencia, “no se trata entonces de exceptuar a esas entidades del régimen de carrera, sino de  diseñar un sistema especial para cada una de ellas, dada su singularidad y  especificidad; los regímenes especiales o sistemas específicos como los  denominó el legislador en la norma impugnada, son carreras administrativas  reguladas por normas propias, que atienden, de una parte la singularidad y  especificidad de las funciones que a cada una de ellas corresponde y de otra  los principios generales que orientan la carrera administrativa general que  rige la materia”[81].     

     

63.             Por tanto, “no existe impedimento de orden  constitucional para que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de  competencia legislativa que el Constituyente radicó en esa Corporación, pueda  crear sistemas especiales de carrera de contenido particular, que a su vez  hagan parte del sistema de carrera administrativa general”[82]. (Negrilla fuera del  texto).    

     

64.             En este sentido, en la jurisprudencia  constitucional se ha explicado que existen tres categorías o tipos de carrera  administrativa[83]:  (i) el Sistema General de Carrera, regulado en la Ley 909 de 2004, “Por  la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera  administrativa y se dictan otras disposiciones”; (ii) los sistemas  especiales de carrera de origen constitucional, sujetos a una regulación  diferente por parte del legislador, con observancia de los principios  constitucionales;[84]  y, (iii) los sistemas específicos de carrera de origen legal: “aquellos que pesar de no tener referente normativo directo en la  Carta Política, se conciben como una manifestación de la potestad del  Legislador de someter el ejercicio de ciertas funciones institucionales a un  régimen propio, cuando las particularidades de una entidad justifican la  adopción de un estatuto singular, por supuesto dentro de los mandatos generales  que la Constitución traza en el ámbito de la función pública”[85]. El artículo 4º  de la Ley 909 de 2004 consagra los sistemas específicos de carrera  administrativa[86].    

     

Límites constitucionales para la  creación de regímenes específicos de carrera administrativa. Reiteración de  jurisprudencia    

     

65.             La jurisprudencia constitucional ha reconocido la potestad del  legislador para crear regímenes específicos de carrera administrativa, pero  esta competencia es excepcional: “el diseño constitucional de ingreso,  permanencia y retiro del empleo público parte de la regla general de inclusión  de los cargos en el sistema de carrera administrativa y la posibilidad, en todo  caso excepcional y reglada, de conformación de sistemas especiales de carrera”[87].    

     

66.             Por tanto, el ejercicio de esta facultad está  sometido a límites y controles definidos, entre los cuales se encuentran:    

     

66.1.     El reconocimiento dentro del régimen específico de los principios  generales de la carrera administrativa.    

     

66.2.     La necesidad de que el legislador consulte la singularidad  y especificidad de las funciones que cumplen las distintas entidades estatales,  con base en criterios técnicos, operativos y funcionales destinados a optimizar  el cumplimiento de las actividades del organismo.    

     

66.3.     La satisfacción de un principio de razón suficiente para  la configuración del sistema específico de carrera.    

     

66.4.     La  administración y vigilancia de estos sistemas específicos de carrera, sin excepción  alguna y con carácter obligatorio, por parte de la Comisión Nacional del  Servicio Civil.    

     

Límites  constitucionales para exceptuar cargos públicos del régimen de carrera  administrativa    

     

67.             “Desde luego, la propia Constitución ha reconocido algunas excepciones a  la carrera administrativa y también ha facultado a la ley para que las  establezca, al señalar, en su artículo 125, que se exceptúan de la carrera los  cargos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de  trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”; pero, esa  determinación encargada al legislador, con todo y tener respaldo  constitucional, se encuentra “sujeta a precisos límites”, pues la atribución “es per  se limitada” y “para que el legislador pueda optar por un  sistema de vinculación distinto al de carrera administrativa, deberá tener  razones constitucionales suficientes para ello, en los términos del artículo  125 y demás normas que sean aplicables según la Entidad de que se trate”[88].     

     

68.             En este sentido, “la jurisprudencia constitucional ha reconocido la  potestad que tiene el legislador para establecer cuáles cargos del aparato  burocrático estatal tendrán esta categoría, sin embargo ha sometido el ejercicio  de esa competencia al cumplimiento de estrictos requisitos, para lo cual pueden  destacarse tres aspectos: i) que  exista expresa disposición legal; ii) razón suficiente que  justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera  administrativa; iii) que la medida en su desarrollo esencial  corresponda a una de las siguientes categorías: (1) cargos que  tengan funciones directivas, de manejo, conducción u orientación política o  institucional; o (2) empleos que requieran un grado de confianza  mayor al que se predica de la función pública ordinaria”[89].    

     

69.             En consecuencia, “la ley no está legitimada para producir el efecto de  que la regla general se convierta en excepción”[90].  Por tanto, la jurisprudencia ha identificado los criterios que deben aplicarse  para valorar si la excepción a la carrera administrativa creada por el  Legislador se ajusta a la Constitución:    

     

69.1.     Interpretación  restrictiva. Como se mencionó previamente, al ser la carrera administrativa  un principio constitucional que determina dicho sistema como regla general, lo  que corresponde es “[i]nterpretar restrictivamente las disposiciones que  permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”[91].    

     

69.2.     Razón  suficiente. En efecto, “debe haber un principio de razón suficiente que  justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera  administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a  una potestad infundada”[92].    

     

69.3.     Valoración  objetiva del papel que juegan los distintos cargos y evaluación de las  funciones. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, “para que  la función del legislador tenga cabal desarrollo con estricto apego a la  normativa fundamental, es necesario que, al expedirse la ley, se considere de  manera objetiva cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la  estructura del Estado y que se evalúe el tipo de funciones a ellos asignadas,  con el fin de deducir cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera y  cuáles, por el contrario, interpretando el telos de los preceptos  constitucionales, encajan dentro de él”[93].    

     

     

71.             Siempre que se exceptúen empleos de la aplicación de la carrera  administrativa, “sin tener en cuenta la vigencia de la regla general, el  principio de razón suficiente y la naturaleza de la función asignada”[95], se impone la  inconstitucionalidad que, en varias oportunidades, la Corte ha declarado, por  ejemplo, tras verificar que el legislador encuadra cargos que debían pertenecer  al régimen de carrera, dentro de la categoría de los de libre nombramiento y  remoción[96].    

     

Análisis y solución del primer cargo    

     

72.             El cargo. La  demandante señaló que los  artículos 14 (total), 18 (parcial) y demás expresiones concordantes contenidas  en las normas señaladas de la Ley 2291 de 2023, vulneran los artículos 1, 2,  13, 25, 40.7, 53, 55, 125, 130, 150 y 209 de la Constitución Política, al eliminar, sin razón suficiente, el régimen de carrera  administrativa del Instituto Nacional de Cancerología (INC).    

     

73.             Metodología para el análisis del cargo. En primer lugar, se expondrán las funciones que ejecuta el INC.  Luego, se presentará el objeto de la Ley 2291 de 2023 y el contenido del  régimen laboral especial adoptado por dicha norma. Después, se explicará por  qué el Legislador tiene un margen restringido para exceptuar la planta de  personal del INC de la carrera administrativa. En cuarto lugar, se analizará si  se cumplen los estándares constitucionales para admitir la excepción de  cargos públicos de la carrera administrativa. Luego, se estudiará si el régimen  laboral especial propuesto para el INC es regresivo respecto del de carrera  administrativa. Finalmente, se presentarán consideraciones sobre las sentencias  citadas como precedente en la intervención del INC.      

     

1.                  Funciones del Instituto Nacional de  Cancerología    

     

74.             Este instituto ha venido solidificando el  desarrollo de actividades que van más allá de la atención clínica de pacientes  que sufren esta enfermedad. Actualmente, el Instituto  se ocupa de cinco frentes funcionales:    

     

Tabla No. 3. Funciones a cargo del INC    

     

Prestación de servicios especializados    en el sector salud    

                     

     

     

     

Investigación                    

     

     

Asesoría en la política pública de    cáncer                    

     

     

     

Docencia                    

     

     

Coordinación y vigilancia    

     

     

75.             Prestación de servicios especializados en  el sector salud. De acuerdo con el artículo 42 de  la Ley 715 de 2001, “corresponde a la Nación la dirección del sector salud y  del Sistema General de Seguridad Social en el territorio nacional”. Para ello,  dicha ley le asigna a la Nación varias competencias, dentro de las cuales se  encuentra:    

     

“ARTÍCULO 42.  COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LA NACIÓN.    

     

(…)    

     

42.16. Prestar  los servicios especializados a través de las instituciones adscritas: Instituto  Nacional de Cancerología, el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta y los  Sanatorios de Contratación y Agua de Dios (…) La Nación definirá los mecanismos  y la organización de la red cancerológica nacional y podrá concurrir en su  financiación”.    

     

76.             Además de la prestación de servicios de salud,  hay otras funciones a cargo del INC, como estandarizar las conductas  diagnósticas y terapéuticas[97].    

     

77.              Funciones de investigación. De acuerdo  con uno de los documentos que hace parte de la Colección “Misión Internacional  de Sabios”[98],  si bien la investigación ha sido uno de los pilares de la educación superior,  en Colombia algunas IPS se han acogido a los lineamientos del Ministerio de  Ciencia, Tecnología e Innovación, para ser reconocidos como actores del Sistema  Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI).[99] En este sentido,  son reconocidos como Institutos Públicos de Investigación. En Colombia, hay  “veintiún institutos reconocidos como centros de investigación, pertenecientes  a la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional y del sector  descentralizados por servicios”.[100]    

     

78.             En este grupo de 21 institutos[101] pueden  encontrarse empresas sociales del Estado, establecimientos públicos,  corporaciones mixtas o indirectas constituidas como entidades sin ánimo de  lucro o instituciones científicas propiamente dichas. [102] De estos 21  institutos, dos son empresas sociales del Estado:    

“Son ESE del  orden nacional que forman parte del SNCTI el Instituto Nacional de Cancerología  y el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, ambas entidades adscritas al  Ministerio de Salud y Protección Social. Hay que advertir que dichas entidades  que son del orden nacional no solo cumplen funciones asistenciales, sino que  hacen docencia e investigación, como centros de investigación reconocidos por  el Ministerio de Ciencia, tecnología e Innovación, y son asesoras del  Ministerio de Salud y Protección Social para la fijación de las políticas  públicas en salud en cada una de sus áreas”.[103]    

     

79.             En efecto, las funciones de investigación del  INC se encuentran en el Artículo 2 del Decreto 5017 de 2009, “Por el cual se  aprueba la modificación de la estructura del Instituto Nacional de Cancerología  – Empresa Social del Estado”: “Desarrollar los planes, programas,  proyectos y actividades de investigación, docencia, salud pública y manejo  integral en enfermedades neoplásicas y relacionadas”.    

     

80.             En el mismo sentido, en la Ley 2291 de 2023  están las funciones de articular, desarrollar y ejecutar las actividades de  investigación, desarrollo e innovación (Numeral 12, Art. 4º); formular y  elaborar los programas de investigaciones básicas aplicadas, clínicas,  epidemiológicas, experimentales y en salud pública, de desarrollo básico y de  innovación, nacional e internacional para el control del cáncer”. (Numeral 14,  Art. 4º); Fomentar e incentivar innovaciones de productos y procesos para el  control integral del cáncer en Colombia, atendiendo las normas supranacionales  y nacionales en materia de Protección de la propiedad intelectual (Numeral 17,  Art. 4º).    

     

81.              Función de asesor para la política pública  en cáncer. De acuerdo con el Artículo 2 del Decreto 5017 de 2009, se le asignan a  esta entidad las siguientes funciones:    

     

“1. Ser organismo asesor en el ámbito nacional e  internacional en materia de investigación, docencia, vigilancia, prevención,  atención y control de las enfermedades neoplásicas y relacionadas, en el marco  de las políticas establecidas por el Ministerio de la Protección Social.    

     

2. Asesorar y apoyar al  Ministerio de la Protección Social y demás entidades relacionadas en la  determinación, formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas,  planes, programas y proyectos nacionales relacionados con la investigación,  vigilancia, docencia, prevención, diagnóstico precoz, atención, tratamiento y  control de enfermedades neoplásicas y relacionadas, de conformidad con las  estrategias y políticas que fije el Sistema General de Seguridad Social en  Salud.    

     

(…)    

     

4. Asesorar y asistir al  Ministerio de la Protección Social en la formulación y ejecución del Plan  Nacional para el Control del Cáncer, consultando a las instancias científicas,  técnicas y financieras respectivas, así como los lineamientos del Plan Nacional  de Desarrollo.    

     

(…)    

     

10. Asesorar al Ministerio  de la Protección Social, para la coordinación que este deba efectuar con las  entidades públicas y privadas, nacionales e internacionales, para el desarrollo  de programas de investigación, docencia y atención y armonizadas con la  política de lucha contra las enfermedades neoplásicas y relacionadas.    

     

11. Asesorar al Ministerio  de la Protección Social en las actividades de enlace y coordinación del  Gobierno Nacional con otros países, gobiernos y entidades internacionales que  investigan, forman y presten ayuda o asistencia técnica para el tratamiento de  enfermedades neoplásicas y relacionadas”.    

     

82.             Además, en el mismo decreto se le encargaron funciones asociadas a la  política pública del cáncer: (i) el diseño, implementación y consolidación del  Sistema Nacional de información en Cáncer; (ii) Diseñar, impulsar y consolidar  la ejecución de programas de prevención y detección precoz de enfermedades  neoplásicas y relacionadas; (iii) Promover y motivar la participación de las  asociaciones de usuarios y otras organizaciones sociales en los asuntos  relacionados con la organización, gestión y control de los programas destinados  a la prevención, tratamiento, investigación y lucha contra las enfermedades  neoplásicas y relacionadas.    

     

83.             En el mismo sentido, en la Ley 2291 de 2023 se le encargan funciones de  asesoría en materia de política pública[104].    

     

84.             Funciones de coordinación: (i) Vigilar y controlar, en  coordinación con los demás organismos competentes, los servicios oncológicos de  carácter asistencial y preventivo en el territorio nacional; (ii) Impulsar y  coordinar la Red Cancerológica Nacional y el Sistema Nacional de Servicios  Oncológicos, con la participación y aporte de los actores del Sistema General  de Seguridad Social en Salud, tanto públicos como privados, que atenderán  prioritariamente a la población pobre no asegurada que padece cáncer y con  cargo a la financiación que para tal efecto establezcan el Ministerio de la  Protección Social y las entidades territoriales; y, (iii) Coordinar y dirigir  las actividades de control de calidad dentro de las acciones de detección  temprana de enfermedades neoplásicas y relacionadas que el Ministerio de la  Protección Social determine.    

     

     

86.             Funciones asociadas a la docencia. De acuerdo con el Artículo 2 del Decreto 5017 de 2009, en este campo le  corresponden las siguientes funciones:    

     

3. Asesorar y apoyar al  Ministerio de la Protección Social, a las Secretarías Departamentales y  Distritales de Salud y a las entidades del Sistema Nacional de Educación, en la  formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas, planes,  programas y proyectos relacionados con la formación académica de profesionales,  tecnólogos, técnicos, y auxiliares en campos relacionados con la prevención, el  diagnostico1 tratamiento y rehabilitación de las enfermedades neoplásicas y  relacionadas.    

     

87.             En el mismo sentido, en la Ley 2291 de 2023 se le encargan funciones de  coordinación y vigilancia[106].    

     

2.                  La Ley 2291 de 2023:  objeto y régimen laboral especial    

     

88.             Objeto de la Ley 2291  de 2023. A partir de1969, el  INC fue catalogado como un establecimiento público adscrito  al entonces Ministerio de Salud Pública[107].  Luego, con la expedición de la  Ley 100 de 1993, el INC fue transformado en una Empresa Social del Estado, a  través del Decreto 1287 de 1994[108]. Y ahora, con el Art. 1º de la Ley 2291 de 2023, se  transforma la naturaleza jurídica del INC, para que deje ser una Empresa Social  del Estado y pase a convertirse en una “entidad pública de naturaleza  especial”.    

     

89.             En cuanto a la ubicación  del INC dentro de la estructura orgánica del Estado, la Ley 2291 establece que dicha  entidad de naturaleza especial pertenece al sector descentralizado de la rama  ejecutiva del orden nacional y está adscrita al Ministerio de Salud y  Protección Social. En términos de estructura funcional, se señala que integra  el Sistema General del Seguridad Social en Salud y el Sistema Nacional de  Ciencia, Tecnología e Innovación.    

     

90.             Régimen Laboral Especial regulado en la Ley  2291 de 2023. En este tema, el INC venía rigiéndose  por las normas que regulan el régimen laboral de las ESE.  En efecto, de  acuerdo con el Art. 14 del Decreto 1456 de 1969, en el cual se definió  la naturaleza jurídica del INC como ESE, se dispuso que: “en materia de  clasificación de empleos, el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA-EMPRESA SOCIAL  DEL ESTADO, aplicará lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990”.    

     

91.             El Art. 26 de Ley 10 de 1990, “Por la cual se  reorganiza el Sistema Nacional de Salud”, establece que hay dos alternativas  posibles para categorizar los empleos en las ESE: de libre nombramiento o  remoción, o, empleos de carrera. El texto de dicho artículo es el  siguiente:     

     

“CAPÍTULO  IV    

ESTATUTO  DE PERSONAL    

     

ARTÍCULO 26.  Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las  entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la  organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de  libre nombramiento y remoción o de carrera”.    

     

92.             Por su parte, los dos primeros incisos del Art. 14 de la Ley 2291 de 2023  modifican la clasificación que acaba de exponerse y  crea la expresión: “Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología”, para  referirse a todos los servidores públicos de dicha entidad que no sean de libre  nombramiento y remoción. Además, les atribuye un régimen laboral especial. En  la siguiente tabla se sintetiza la clasificación de los empleos según la Ley 2291 de 2023:    

     

Tabla No. 5.  Clasificación de los  servidores públicos del INC en la Ley 2291 de 2023.    

Servidores    públicos del INC    

    

Denominación                    

Empleados públicos    de libre nombramiento y remoción    

Trabajadores del    Instituto Nacional de Cancerología   

Régimen legal                    

     

Ley 909 de 2004 y    las normas pertinentes y complementarias                    

     

Régimen especial    

     

93.             El régimen laboral especial previsto para el  segundo grupo de servidores públicos, esto es, los “Trabajadores del Instituto  Nacional de Cancerología” (en adelante TINC), está compuesto por diversas  normas especiales que se encuentran en distintos artículos de la ley. En la  siguiente tabla se presentan esas normas especiales, indicando el tema, el  artículo y su contenido:    

     

Tabla No. 6. Normas especiales del régimen laboral  especial para los TINC    

     

Definición de la    planta de personal y número de trabajadores                    

El Gobierno nacional, en el    decreto que defina la planta de personal del Instituto Nacional de    Cancerología, señalará el número de trabajadores del INC (Literal c, Art. 14)    

     

Una vez entre en vigencia la    presente ley, el Gobierno Nacional deberá adoptar la estructura interna y la    planta de personal para el INC, la cual debe responder a las especificidades    de la nueva naturaleza jurídica (Art. 18 Transitorio, inciso 1º).   

     

Forma de    vinculación                    

     

Contratos de trabajo    suscritos por el director general, regidos por lo dispuesto en la misma Ley    2291 de 2023 (Literal a, Art. 14)   

     

Exigencias para    la vinculación                    

La vinculación se realiza    previa verificación del cumplimiento de los requisitos de formación académica    y experiencia previstos para cada denominación del cargo, la evaluación de    las competencias y el procedimiento de mérito que establezca el Consejo    Directivo de la Institución (Literal a, Art. 14)   

Dependencia    competente para establecer procedimiento de mérito                    

     

Una de las funciones del    Consejo Directivo es establecer el procedimiento de mérito para la    contratación de los Trabajadores de Régimen Especial del Instituto Nacional    de Cancerología. (Literal l, Art. 7º).   

     

     

     

     

Priorización    para contratar                    

     

Para los cargos adicionales a    la planta de personal vigente que requiera el INC, se dará prioridad para su    contratación a quienes al momento de la entrada en vigencia de la presente    ley presten sus servicios a la entidad, previo al estudio técnico que    corresponda en el marco del procedimiento de mérito que se establezca    (Parágrafo 1º, Art. 14)    

     

Quienes al momento de expedirse    la presente ley vienen desarrollando actividades mediante contrato de    prestación de servicios tendrán prioridad para ser contratados una vez verificado    el cumplimiento de requisitos, de acuerdo con el estudio técnico que así lo    determine, en el marco del procedimiento de mérito (Parágrafo 25, Art. 14)   

     

Vinculación    según las necesidades institucionales                    

     

Previa verificación de los    requisitos de formación académica y experiencia previstos para cada cargo, el    INC vinculará a los TINC que desarrollen actividades o funciones de la    entidad de acuerdo con las necesidades institucionales. (Literal b, Art. 14)   

Nominación y    vinculación                    

     

Incorporación    automática                    

Los empleados públicos con    derechos de carrera administrativa o provisionalidad que se encuentren    vinculados al INC – ESE al momento de implementarse la estructura y la planta    de personal, quedarán automáticamente incorporados como TINC con contrato a    término indefinido y sin solución de continuidad, sin que en ningún momento    se desmejoren sus condiciones laborales. Para el efecto, se celebrarán los    respectivos contratos de trabajo, en cuyo caso no habrá lugar a indemnización    (Art. 18 Transitorio, inciso 3)   

Estabilidad    laboral reforzada para empleados de carrera                    

     

Los empleados de carrera    administrativa incorporados bajo el nuevo régimen laboral como TINC, gozarán    de estabilidad laboral reforzada mientras permanezcan en el cargo.   

     

Manuales de    funciones                    

Una de las funciones del    director general es adoptar los manuales de funciones y competencias laborales    de los trabajadores del instituto (Numeral 13, Art. 9º).    

     

Jornada laboral                    

     

Los TINC se rigen por el    Decreto Ley 1042 de 1978 o por las normas que la modifiquen, adicionen o    sustituyan.    

     

El Consejo Directivo señalará    la manera como se dará cumplimiento a la jornada laboral en donde se tendrá    en cuenta la naturaleza del cargo o actividad, la intensidad horaria y su    cumplimiento por áreas frente a los modelos por productividad que se establezcan    para las áreas misionales del Instituto.   

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

Remuneración                    

Para empleados públicos de    libre nombramiento y remoción: será fijada por el gobierno nacional (Literal    e, Art. 14).    

     

Para TINC: la fijará el Consejo    Directivo del Instituto, para lo cual tendrá en cuenta los parámetros que    para el efecto fije el Gobierno Nacional, los criterios de competencia en el    mercado laboral y se sujetará, en todo caso, al presupuesto de la entidad y a    los criterios de viabilidad y sostenibilidad institucional (Literal e, Art.    14)    

     

Una de las funciones del    Consejo Directivo es: “Fijar los criterios y condiciones generales de    carácter salarial y prestacional de los trabajadores del Instituto Nacional    de Cancerología para la celebración de los contratos laborales” (Literal k,    Art. 7º).    

     

Todo trabajador del INC tiene    derecho a una remuneración oportuna por su trabajo en cumplimiento de su    contrato laboral (Literal l, Art. 14)   

     

     

     

     

     

Asignación fija    y variable por productividad                    

     

Para los TINC que desarrollan actividades    de investigación, tecnología e innovación y de carácter asistencial, el    Consejo Directivo podrá fijar un sistema de asignación fija y variable por    productividad. (Literal f, Art. 14)    

     

Una de las funciones del    Consejo Directivo es fijar los criterios y condiciones generales para el    reconocimiento por productividad para el personal que desarrolle actividades    de investigación, salud pública, asistencial en salud y docencia, en el marco    de lo señalado por el artículo 71 de la Constitución Política y lo dispuesto    por la presente ley, atendiendo criterios de competencia en el mercado    laboral y con estricta sujeción al presupuesto del instituto”. (Literal k,    Art. 7º)   

     

Estímulos por    desempeño                    

     

Una de las funciones del    Consejo Directivo es “definir las disposiciones internas para reconocer los    estímulos por desempeño de los TINC” (Literal m, Art. 7º)    

     

     

     

     

Administración    

 de personal                    

     

A los TINC se les aplica, en lo    pertinente, las disposiciones del Decreto Ley 2400 de 1968 y las demás normas    que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan (Literal g, Art. 14)    

     

Una de las funciones del    director general del INC es administrar el personal, de conformidad con las    normas legales vigentes y establecer las políticas y orientaciones para    atender al cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con las necesidades del    servicio (Numeral 14, Art. 9)   

Régimen    Disciplinario                    

     

Una de las funciones del    director general es ejercer la facultad disciplinaria (Numeral 14, Art. 9º)   

     

Excepciones para    el desempeño simultáneo de empleos públicos                    

     

Los TINC que desarrollen    actividades de investigación, tecnología e innovación y de carácter    asistencial se les aplicarán las excepciones del Art. 19 de la Ley 4ª de 1992[109]    y la Ley 269 de 1996[110].   

     

     

Derechos    adquiridos                    

     

El INC respetará los derechos    adquiridos por los trabajadores en material salarial y prestacional,    derivados de la ley, los acuerdos laborales o la convención colectiva de    trabajo, en todo caso no podrá haber desmejoramiento de las condiciones    laborales (Parágrafo 3º, Art. 14).   

Negociación    colectiva                    

A los TINC se les aplicará las    previsiones que en materia de negociación colectiva aplica a los empleados    públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, según el Art. 9º de la Ley    4ª de 1992.   

     

     

     

     

     

Causales    

de retiro                    

1. Para los empleados públicos    de libre nombramiento y remoción: por las causales señaladas por la Ley 909    de 2004 (literal h, Art. 14)    

     

2. Para los TINC:    

     

– Por las mismas causas de la    Ley 909 de 2004, por la terminación de la obra o labor o el cumplimiento del    término pactado o por razones disciplinarias, y en caso de supresión del    cargo se indemnizarán aplicando los dispuesto por la Ley 909 de 2004 o en las    normas que la modifiquen o sustituyan (literal h, Art. 14).    

     

– Por justa causa debidamente    comprobada o por vinculación a la nómina de pensionados por vejez o invalidez    (Literal, i, Art. 14).   

Remoción del    personal                    

Una de las funciones del    director general es remover al personal de conformidad con las normas    vigentes (Numeral 14, Art. 9º)    

     

     

3.                  La competencia del Legislador es restringida para adoptar un  régimen laboral basado en contratos de trabajo en el INC    

     

94.             La competencia del Legislador en materia de  carrera administrativa tiene márgenes disímiles según el alcance de la  regulación que establezca en la ley: a medida que el Congreso va distanciándose  de la concepción ordinaria de la carrera administrativa (o carrera  administrativa general), su margen de configuración se va limitando. Esto es  así porque, como se expuso en la parte motiva de esta providencia: (i) la  carrera administrativa es un principio y bastión fundamental del Estado de Derecho,  (ii) si se descarta la carrera administrativa se elimina el concurso público y  abierto de méritos, con lo cual (iii) se restringe el derecho fundamental de  los ciudadanos a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad.    

     

95.             En este sentido, el Legislador tiene un margen  amplio para regular la carrera administrativa ordinaria; luego, para crear  sistemas específicos de carrera, tiene un margen de configuración limitado a la  existencia de una razón suficiente; y, finalmente, para apartarse de la carrera  administrativa y exceptuar cargos del régimen de carrera administrativa, su  competencia es restringida y muy limitada.     

     

96.             En la siguiente imagen se ilustra estos tres  márgenes de competencia del Legislador:    

     

Imagen No.1.  Márgenes de competencia del Legislador en  carrera administrativa    

         

     

     

“El ingreso a  los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento  de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos  calidades de los aspirantes”.    

     

98.             Entonces, en dicho artículo se fijó la regla  general de la carrera administrativa para los empleos en los órganos y  entidades del Estado y se dejó en cabeza del Legislador la competencia de  definir los requisitos y condiciones que deben acreditar los aspirantes. Para el  ejercicio de esta competencia, el Legislador cuenta un amplio margen de  configuración:    

“La Corte ha reconocido que el Legislador cuenta con un amplio  margen de configuración para diseñar las etapas, pruebas y trámites del  concurso y estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos”.    

     

99.             Entonces, el amplio margen de configuración  legislativa cobija la regulación de todo lo relacionado al concurso público  para la carrera administrativa común o general.    

     

100.       Margen limitado para crear, excepcionalmente, regímenes  específicos de carrera de origen legal. En la  jurisprudencia se ha establecido que el Congreso puede crear regímenes  específicos, a partir de una potestad excepcional y reglada, cuando exista una  razón suficiente: “la función de diseñar y regular la carrera administrativa  que le corresponde al Legislador, ha de incluir un componente de flexibilidad  que garantice su adecuación a las disímiles y cambiantes circunstancias de la  función pública”, de ahí que el Congreso pueda “regular las diversas `carreras  administrativas` que exige la complejidad misma de la función del Estado” y, en  consecuencia, crear sistemas específicos de carrera”[111].     

     

101.        En ese sentido, “para dar cumplimiento al mandato del artículo 125 de la  Carta Política, deberá optar en primera instancia por el régimen de carrera  ordinaria y sólo podrá establecer regímenes de libre nombramiento y remoción o  regímenes especiales que flexibilicen las garantías de carrera, cuando  para ello exista una razón suficiente[112]”.  Esta facultad del Legislador no significa “exceptuar  a esas entidades del régimen de carrera, sino de diseñar un sistema especial  para cada una de ellas, dada su singularidad y especificidad; los regímenes  especiales o sistemas específicos como los denominó el legislador en la norma  impugnada, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que  atienden, de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a  cada una de ellas corresponde y de otra los principios generales que orientan  la carrera administrativa general que rige la materia”[113].    

     

102.       En  ejercicio de esta facultad, el Legislador ya ha tenido la oportunidad de  establecer regímenes de carrera de origen legal. Así se observa en el Art. 4º de la Ley 909 de 2004, en la que se establecieron varios  sistemas de carrera para entidades en particular y, además, para grupos de  funcionarios en particular:    

     

“ARTÍCULO 4º.  SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA.    

     

1.       Se entiende por  sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón de la  singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las  cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y  aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación,  permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes  diferentes a las que regulan la función pública.    

     

2.        Se consideran  sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:    

     

(…)    

–           El que regula el  personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el  Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.”    

     

103.       Margen restringido para exceptuar cargos públicos de la carrera  administrativa. Esta competencia es muy limitada  porque si la carrera administrativa es principio y bastión fundamental del  Estado de Derecho, las excepciones a la misma no se pueden multiplicar, pues  ello puede causar que se “reduzca a extremos marginales el ámbito de la  carrera administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar  cuando se trate de la provisión de los empleos estatales, de la permanencia en  el cargo, de los ascensos y del retiro”[114].  (Negrilla fuera del texto)    

     

104.        Como  se mencionó previamente, al ser la carrera administrativa un principio  constitucional que determina dicho sistema como regla general, lo que  corresponde es “[i]nterpretar restrictivamente las disposiciones que permiten  excluir ciertos cargos de dicho régimen general”[115].    

     

105.        En ese sentido, la Corte comienza por precisar que la Ley 2291 de 2023 no  creó un régimen específico de carrera, sino un régimen laboral especial  basado en la celebración de contratos de trabajo privados. Esta precisión es  necesaria porque, como acaba de exponerse, el estándar para valorar la  competencia del Legislador es mucho más restringido cuando se trata de  excepciones al régimen de carrera, que cuando se evalúa la constitucionalidad  de un régimen específico de carrera de origen legal. Este último es considerado  por la jurisprudencia como una regulación excepcional[116];  de modo que cuando el Congreso se aparta completamente de la carrera  administrativa, para crear un régimen laboral de derecho privado en una entidad  pública, se trata de una excepción totalmente opuesta a la carrera  administrativa y que va mucho más lejos de la potestad excepcional que implica  la creación de un sistema específico de carrera.    

     

106.        En consecuencia, el estándar constitucional para determinar la  constitucionalidad de la excepción debe incluir, además de las reglas señaladas  en el numeral 67 y siguientes de esta providencia, que el Legislador justifique  con exhaustividad, detalle y suficiente evidencia fáctica, por qué un sistema  específico de carrera no podría responder a las particularidades de la entidad.  Sólo de este modo puede asegurarse la carrera administrativa como principio  constitucional y el concurso público de méritos como regla general de  vinculación al empleo público.    

     

4.                  Análisis de cumplimiento de los estándares constitucionales para  exceptuar los cargos públicos del INC de la carrera administrativa    

     

4.1.           Razón suficiente    

     

107.       La  jurisprudencia ha señalado que “debe haber un principio de razón suficiente que  justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera  administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a  una potestad infundada”[117].  Al respecto, las razones expuestas para justificar la excepción a la regla de  carrera administrativa no cumplen con el estándar constitucional de suficiencia,  tal como se expone a continuación:    

     

108.       Primero. Los planteamientos  centrales de la exposición de motivos son generales y no justifican con  suficiencia la excepción al régimen de carrera.  En  la exposición de motivos se señaló un contexto general del cáncer, en el cual  se señalaron las siguientes cifras: en 2020 se presentaron, aproximadamente, 19  millones de casos nuevos de cáncer, 10 millones de fallecidos con una tasa de  mortalidad de 100 por cada 100.000 habitantes, el incremento de la mortalidad  en países en desarrollo, la proyección de que para 2030 habrá más de 20  millones de nuevos casos en todo el mundo.    

     

109.       También se dijo que “Frente a esta realidad, el INC ha jugado un  papel protagónico y retador en la respuesta social frente al cáncer en Colombia  (…) Teniendo en consideración que en Colombia y para 2030 habrá un crecimiento  del 30% en el número de casos nuevos se considera necesario fortalecer el INC  como una estrategia del Estado”.[118]  En este contexto, el Legislador señala que:    

     

“Frente a las  competencias que debe asumir el INC en la actualidad, se han identificado  diversos problemas de orden institucional y normativo que impiden cumplir con  eficiencia, eficacia, efectividad y oportunidad la misión, visión y los  mandatos asignados por algunas normas reglamentarias al instituto” [119].    

     

110.       En cuanto al régimen laboral, en la exposición de motivos se señaló:    

     

“Uno de los principales problemas es la baja competitividad de los  salarios ofrecidos en el mercado laboral al cuerpo médico, personal  especializado y el de los investigadores, lo que se manifiesta en deficiencia  en la actitud de servicio, pérdida de valor por esquemas de tercerización,  dificultades de relacionamiento con la academia y la sociedad que desincentiva  el trabajo en red. La ausencia de equidad en la remuneración salarial para  muchos cargos asistenciales y aún administrativos y pérdida de médicos con  curva de aprendizaje elevada (20-30 años), sin una alternativa legal que  resuelva actualmente las posibilidades de adherir a los profesionales afecta su  prospecto internacional. Dificultades en la diversificación de nuevas líneas de  trabajo y servicios, muchas de ellas encadenadas a las dinámicas de  investigación”[120].    

     

(…)    

     

“[p]or la  naturaleza de las labores de investigación, docencia y de alta especialidad,  exige que el sistema de remuneración sea altamente competitivo e incentive y  reconozca la investigación y la consecución de recursos; de no ser así conduce  a que resulta prácticamente imposible atraer al personal asistencial  supra-especializado o de investigaciones que se vea a atraído por  reconocimientos académicos y salariales mucho más altos ofertados por el sector  privado en un mercado de competencia y de incentivos que no resulta atractivo  frente a las remuneraciones del empleo público. Los institutos de mejores  resultados como EEUU, se basan en generar incentivos para los servidores  basados en la producción científica y la productividad, e incluso con sistemas  especiales de contratación externa o un régimen equivalente”[121].     

     

111.       Para la Sala, las afirmaciones presentadas en la exposición de  motivos son generales y no dan cuenta de cifras o datos que permitan una  aproximación concreta a la problemática que se pretende mostrar. En efecto, la  toma de decisiones públicas exige, no sólo la identificación de un problema,  sino la elaboración de diagnósticos rigurosos, que ofrezcan información  completa de dicha problemática. Sólo así es posible cumplir con el estándar de  razón suficiente. En contraste, lo señalado en la exposición de motivos sólo  presenta enunciados abstractos, sin descripciones y datos que les den  contenido.    

     

112.       Segunda. No se demostró con  suficiencia la baja competitividad de los salarios. En la exposición de motivos se señaló que es una problemática la  baja competitividad de los salarios ofrecidos porque las labores de  investigación, docencia y alta especialización, los cuales exigen un sistema de  remuneración altamente competitivo. Esta es una afirmación general que no  aborda los montos salariales, los incentivos económicos, las primas técnicas,  bonificaciones, primas de antigüedad, entre otras variables asociadas a la  remuneración por el desempeño de un empleo público[122].    

     

113.       Sobre este punto, la Sala destaca que en la intervención del INC se presentó una tabla comparativa por cargos, entre la asignación del  INC y “otros”. Allí se muestra que, a partir de la nomenclatura de los empleos  del INC, sólo tres de ellos tendrían un salario más alto respecto del promedio  de asignación mensual en “otros”.  Sin embargo, esta información no es  suficiente por las siguientes razones:    

     

113.1. En el “Estudio descriptivo de  salarios de cargos administrativos y asistenciales” de 2021, que fue uno de los  documentos referidos en la intervención del INC como fuente de información de  dicha tabla[123],  no se encontró tal información, sino que se presentan otros datos que son el  resultado del cruce de una serie de variables que complejizan la comparación de  salarios entre instituciones públicas y privadas. Por tanto, según la  combinación de variables, la remuneración puede ser más alta en el sector  público.    

     

113.2. En efecto, en dicho estudio se cruza el nivel de  complejidad de la IPS, tipo de contrato, ciudad, entre otras variables; y,  según como se combinen, puede ser que en el sector público el salario sea  mayor. Por ejemplo, en el estudio se señala: “las instituciones pertenecientes  al sector público presentan la mejor remuneración por prestación de servicios”[124].    

     

113.3.En este sentido, la Sala encuentra  que, ni en la exposición de motivos ni en la intervención del INC, se explicó  por qué la modalidad contractual de prestación de servicios es insuficiente  para vincular el personal altamente especializado que requiere y bajo las  condiciones de remuneración competitivas que demanda. En efecto, aunque no se  mencionó cuántas personas están vinculadas al instituto por medio de un  contrato de prestación de servicios, sin duda es una modalidad usada por esa  entidad, pues en el Parágrafo 2º del Art. 14 de la Ley 2291 de 2023 se regula:    

     

“[Q]uienes al momento de  expedirse la presente ley vienen desarrollando actividades mediante contrato de  prestación de servicios tendrán prioridad para ser contratados”.    

     

113.4.En efecto, el numeral 6º del Art. 195  de la Ley 100 de 1993 dispone respecto del régimen jurídico de las empresas  sociales del Estado que: “en materia contractual se regirá por el derecho  privado”. De ahí que, consultada la página del instituto, son más de treinta  (30) los contratos suscritos por dicha entidad, durante el año 2024, para  contratar servicios tercerizados de personal. Dentro los servicios contratados,  algunos se encuentran dentro del campo especializado del INC[125]:  “contratar el servicio médico especializado de oncología clínica”, “contratar  el servicio médico especializado de oncología clínica” y “prestación del  servicio especializado de cirugía de cabeza y cuello para atención de pacientes  oncológicos”.    

113.5.Además,  tampoco se expuso qué porcentaje del total de personal del INC está vinculado a  través de la planta pública de empleos y qué porcentaje lo está a través de  otras modalidades contractuales. Esta fundamentación era imprescindible porque  en el mismo estudio descriptivo de salarios se señala que “la mayor parte del  personal es contratado por prestación de servicios en las instituciones  pertenecientes al sector público y por planta en las del sector privado”.[126]    

     

113.6.A esto se  suma que, según el mismo estudio, “la mayor parte del personal es contratado  por prestación de servicios en la ciudad de Bogotá”.[127]  Además, también se concluyó que “la mayor parte del personal  es contratado por prestación de servicios en las instituciones de complejidad  alta y media”.[128]  El INC es una institución que ofrece servicios de complejidad alta. De  modo que una razón suficiente para excluir el régimen de carrera debía agotar  la argumentación sobre estos puntos, para luego poder concluir la imperiosa  necesidad de adoptar un régimen distinto.    

     

114.        Tercero. Contradicción sobre la retención  de personal calificado. En la intervención del INC se señaló: “la rigidez del tiempo de trabajo de los empleados públicos y la  existencia de inhabilidades e incompatibilidades propias del servicio público  impide que los trabajadores del instituto puedan obtener recursos en el sector  privado”[129].  Esta afirmación es contradictoria con el fin de retener al personal más  calificado para el INC. En efecto, si el personal calificado también se  desempeñará en el sector privado, no se le estaría reteniendo para el sector  público. Adicionalmente, el hecho de que el trabajador, además de laborar para  el INC, se desempeñe en instituciones del sector privado, genera  contradicciones respecto a la jornada máxima laboral y el derecho al descanso  del que es titular cualquier trabajador (Esto se desarrollará más adelante).    

     

115.       Cuarto.  No se refirió y no se explicó la insuficiencia del Sistema de Estímulos para empleados del Estado. En la exposición de motivos no se aludió y, en consecuencia, no se explicó, por qué el Plan de Incentivos  Institucional no es suficiente, pues estos son rubros adicionales al salario  que recompensan la productividad de los funcionarios. Este plan de incentivos se  enmarca en el Sistema de Estímulos para los Empleados del Estado, regulado en  el Decreto 1567 de 1998:    

     

“ARTÍCULO 13.  SISTEMA DE ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO. Establécese el sistema de  estímulos, el cual estará conformado por el conjunto interrelacionado y  coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de  bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles  de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado  en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los  resultados institucionales”.     

     

116.       Quinto. La jornada laboral en  el sector público no es inflexible. En la  intervención del INC se argumentó que la jornada laboral prevista para el  empleo público no responde a las jornadas que deben asumir los médicos  especialistas en dicho instituto. Sin embargo, esta postura desconoce que en el  sector público son plenamente admisibles las jornadas especiales,  distintas a las jornadas ordinarias, justamente por las particularidades que  caracterizan ciertos cargos.     

     

117.       Por ejemplo, con ocasión del análisis de la jornada laboral del  cuerpo de bomberos, el Consejo de Estado señaló que “[i]mplican una  disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté  sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial”[130]. En este  sentido, la ruta legal acertada, según el mismo Consejo de Estado, para regular  dicha jornada laboral especial es que “el jefe del respectivo organismo,  mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la  necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la  consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven cometidos a dicha  jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el  Decreto 1042 de 1978”.      

     

118.        Adicionalmente, la compensación con periodos de  descanso es otra alternativa: el Consejo de Estado también ha explicado que “en  el Decreto Ley 1042 de 1978 se concibieron los diferentes emolumentos que  dimanan del trabajo realizado en exceso de la jornada máxima de trabajo fijada  en la ley. Así, el artículo 35 ejusdem, al concebir las jornadas mixtas  de trabajos -esto es, aquellas que se realizan en horas en las que convergen  el día y la noche-, estableció que el trabajo nocturno debe ser  remunerado con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%), pero con  la posibilidad de compensarlo con periodos de descanso. Se aclara que esta  prerrogativa no proviene de labores que exceden la jornada de trabajo, sino por  el simple hecho de desplegar actividades nocturnas”[131].    

     

119.       Sexto. Sobre las dificultades  para el desarrollo de actividades de investigación. En la exposición de motivos se señaló que existen  “[d]ificultades en la diversificación de nuevas líneas de trabajo y servicios,  muchas de ellas encadenadas a las dinámicas de investigación”[132]. Más allá  de esta afirmación, no señaló cuáles son esas dificultades ni en qué consisten,  para agotar un análisis que puntualice cómo el sistema general de carrera  obstaculiza el desarrollo de la investigación.    

     

120.       Sin embargo, la Sala recuerda que el INC es uno de los institutos  que conforma el SNCTI y, en ese sentido, advierte que en el Art. 4º de la Ley  909 de 2004 se estableció:    

     

“ARTÍCULO 4º.  SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA.    

     

3.       Se entiende por  sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón de la  singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las  cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y  aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación,  permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes  diferentes a las que regulan la función pública.    

     

4.        Se consideran  sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:    

     

(…)    

     

–           El que regula el  personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el  Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.”    

     

     

“La  circunstancia de que se hubiera previsto una norma supletoria hace que, en la  práctica, ante la ausencia de una regulación del sistema específico de ciencia  y tecnología para quienes realicen esas actividades, se esté aplicando un  régimen general que entraña serias desventajas para potenciar el trabajo  científico y tecnológico de estos servidores.    

     

(…)    

     

Queda claro que  al menos desde el año 2004 ha estado pendiente elaborar una propuesta de un  sistema específico de carrera administrativa para el personal científico y  tecnológico del SNCTI; en particular para el que labora en las instituciones  cuya naturaleza es de CTI, como el Instituto Geológico Colombiano, el Instituto  Colombiano Agropecuario y el personal asociado a ciencia y tecnología en el  Invima y el Instituto Nacional de Salud; o el de las ESE nacionales que siendo  entidades descentralizadas prestadoras de servicios de salud del orden nacional  han sido reconocidas como centros de Investigación, como el Instituto Nacional  de cancerología y el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, y por ende  formas parte del SNCTI”.[133]    

     

122.       Por tanto, la Sala encuentra que el Legislador no ofreció ninguna  razón que permitiera justificar y comprender por qué no propuso un régimen  específico de carrera para el personal científico y tecnológico del INC,  teniendo en cuenta que es uno de los que está previsto en el Art. 4º de la Ley  909 de 2004. En este punto se precisa que, en caso de que se hubiese propuesto  dicho sistema específico de carrera para el personal dedicado a la  investigación dentro del INC, el mismo no podría aplicarse para toda la  planta del INC, sino sólo para aquellos que, justamente, desarrollen  funciones investigativas.    

     

123.        Séptimo. Sobre la tercerización. En la  intervención del INC se señaló que 45% del personal está tercerizado, “[e]n tanto que se contratan trabajadores en misión y por necesidades  específicas”[134],  lo cual expone a la entidad a litigios futuros. Para la Sala, este argumento no  justifica exceptuar la carrera administrativa, por  dos razones: la primera, porque si el problema que enfrenta la entidad es la  falta de cargos de planta, lo que la lleva a tercerizar al 45% de su personal,  el objetivo debería ser ampliar dicha planta, no cambiar el régimen de carrera. Y, segundo, porque como se señaló en la misma intervención, sí existen  funciones y oficios intermitentes y de alta especialidad multidisciplinaria, lo  cual se complica por la rigidez del empleo público, dicha “rigidez” podría solucionarse  a través del uso de los contratos de prestación de servicios y, a partir de esa  alternativa legal disponible, contar con el personal sanitario que es muy  experto en el área de su especialidad; siempre teniendo en cuenta que bajo  dicha modalidad contractual, las personas no están sujetas a subordinación,  sino a la prestación específica de un servicio altamente especializado.    

     

124.       Octavo. Sobre la comparación  con otros países. En la exposición de motivos se  señaló:    

     

“Los institutos  de mejores resultados como en EEUU, se basan en generar incentivos para los  servidores basados en la producción científica y la productividad, e incluso  con sistemas especiales de contratación externa o un régimen equivalente”[135].    

     

125.       Más allá de esta afirmación, no se ofrecieron más detalles que  ilustraran cuáles son esos sistemas de incentivos e identificara sus  diferencias y/o similitudes con el sistema general de carrera. Tampoco se  describieron en qué consisten y cuáles son las características de los sistemas  especiales de contratación externa[136].    

     

126.       Noveno. Sobre la naturaleza  sui generis del INC. En la exposición de motivos  y en algunas intervenciones durante el trámite legislativo de la ley  parcialmente demandada que ahora se estudia, se insistió en la naturaleza sui  generis del INC. En efecto, en la exposición de motivos se señaló:    

     

“El INC es un  ente único, del orden nacional, cuyo régimen jurídico no se armoniza con esa  cualidad. Ello en virtud a que la figura de empresa social del Estado aplica con  exclusividad para prestar servicios de salud, que no es el caso del INC. La  problemática y complejidad de los temas del cáncer, y la ubicación casi que  exclusiva del INC en adscripción directa al Ministerio de Salud y Protección  Social, conjuntamente con la experiencia comparada internacional y su  diversidad de funciones, la hace una entidad única y sui generis. El INC  tiene una cadena de valor propia de su naturaleza polifacética, bien  fundamentada históricamente y en sus particulares encargos de intervención  pública, que reafirman su condición de organismo único en el marco de la  Administración Pública”[137].      

     

127.       Sin embargo, al respecto surgen varias dudas, a partir de las  cuales no se satisface el estándar de razón suficiente. En Colombia existen los  denominados institutos públicos de investigación, que hacen parte del Sistema  Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI). De todo ellos, dos son Empresas  Sociales del Estado: el INC y el Centro Dermatológico Federico Lleras. En  efecto, según la Comisión Internacional de Sabios:    

     

“[l]as ESE nacionales que siendo entidades descentralizadas  prestadoras de servicios de salud del orden nacional han sido reconocidas como  centros de Investigación, como el Instituto Nacional de cancerología y el  Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, y por ende forman parte del  SNCTI”.[138]    

     

128.       De modo que ambos institutos son especializados en sus áreas, son ESE  de carácter nacional y entidades descentralizadas y, adicionalmente, las dos  cumplen roles de investigación, docencia y asesoría en política pública en cada  una de sus especialidades. El INC cuenta con un presupuesto, para la vigencia  2024, de quinientos sesenta y cuatro mil seis millones de pesos m/cte  ($564.006.865.358)[139].  El Centro Dermatológico, con un presupuesto para la misma vigencia, de  veintiséis mil cincuenta y tres millones de pesos m/cte ($26.053.348.563)[140].    

     

129.       En ninguna sección de la exposición de motivos se alude al centro  dermatológico, pese a que el Legislador invocó lo dicho por la Comisión  Internacional de Sabios para justificar la creación del régimen de carrera  especial, solamente, en el INC.    

     

130.       Entonces, ¿por qué se considera que el INC es la única ESE que se  ocupa, exclusivamente, de la prestación de servicios de salud, si existe en  Colombia el Centro Dermatológico Federico Lleras?; ¿por qué se considera que el  INC es el único con particulares encargos de intervención pública si existe, al  menos, otra ESE que comparte con el INC el desarrollo de actividades  investigativas con incidencia en la formulación, diseño y evaluación de  políticas públicas? Este es, el Centro Dermatológico Federico Lleras, pues como  lo expuso la Misión Internacional de Sabios, también cumple funciones de asesor  del Ministerio de Salud en cuanto a políticas públicas asociadas a temas de su  especialidad.    

     

131.        Finalmente, sobre este punto surge otro interrogante: el INC no  es el único instituto científico con “naturaleza polifacética”, pues del  conjunto de 21 institutos que hacen parte del SNCTI, varios desarrollan  funciones paralelas de investigación, docencia y coordinación, así como asesoramiento  en políticas públicas: El Instituto Nacional de Salud (INS), por ejemplo, aunque  no es una ESE que preste servicios de salud, sino un Instituto Científico y  Técnico adscrito al Ministerio de Salud,[141]  desarrolla funciones de distinta naturaleza, es decir, es una entidad de  naturaleza polifacética: realiza investigaciones epidemiológicas y biomédicas;  crea y articula una red de centros de investigación en materia de salud pública;  ejerce funciones de observatorio nacional de salud; participa y presta asesoría  en la formulación de normas científico-técnicas y procedimientos técnicos en  salud; en coordinación con el Ministerio de Salud, participa en el diseño y  ejecución de programas y actividades para prevenir, reducir o atender los  efectos sobre la salud causados por los desastres naturales, coordina sistemas  de información en salud pública, entre muchas otras[142]. Además,  también desarrolla actividades de formación de personal sanitario[143]. En  consecuencia, el argumento de la naturaleza única o sui generis del INC  en la administración pública no constituye una razón suficiente para la  creación legal de un régimen de carrera específico.    

     

     

4.2.           Valoración objetiva del papel que juegan los distintos cargos  y evaluación de las funciones de cada uno de los cargos    

     

132.       De  conformidad con la jurisprudencia constitucional, “para que la función del  legislador tenga cabal desarrollo con estricto apego a la normativa  fundamental, es necesario que, al expedirse la ley, se considere de manera  objetiva cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la  estructura del Estado y que se evalúe el tipo de funciones a ellos asignadas,  con el fin de deducir cuáles resultan incompatibles con el sistema de  carrera y cuáles, por el contrario, interpretando el telos de los  preceptos constitucionales, encajan dentro de él”[144]. (Negrilla fuera del  texto)    

     

133.       Sobre este punto, la Sala destaca que la problemática planteada  sobre la baja competitividad de salarios se refirió respecto del personal  especializado e hiper especializado, pero no se hizo una valoración específica  de las funciones de todos los cargos, como se exige en el estándar  constitucional. Esto era necesario porque la planta global del INC, para mayo  del año 2020, estaba conformada por 709 de cargos[145]; pero, de  ese total no es claro cuáles realizan funciones especializadas y de alta  especialidad.    

     

134.       Una mirada general de dicha planta global, y sin contar con el  análisis de las funciones que exige la jurisprudencia para los cargos, puede  observarse que, de 709 cargos, 377 corresponden a: auxiliar administrativo,  técnico operativo, auxiliar de servicios generales, ayudante general, enfermero  auxiliar y técnico operativo, quienes, en principio, no desarrollan funciones  especializadas. De estos 377 cargos, 236 corresponden al de enfermero auxiliar.  Entonces, estas cifras muestran que 377 cargos, es decir, el 53% de la planta  global no desarrollaría actividades especializadas. Además, de este 53%, casi  el 63% son enfermeros auxiliares, quienes, definitivamente, no desarrollan  actividades especializadas. Entonces, sin que se haya suministrado información  sobre las funciones de los cargos, surge la pregunta: ¿por qué es necesario  exceptuar toda la planta del régimen general de carrera si, aproximadamente, el  53% no desarrolla funciones especializadas?    

135.       De modo que, para exceptuar el régimen de carrera de toda la  planta de personal de INC, se debieron analizar las funciones de la totalidad  de los cargos que la conforman, para luego demostrar cuáles de ellos eran  compatibles con el sistema de carrera y cuáles no.    

     

136.       Adicionalmente, como lo expuso la demandante, no se justificó por  qué dicho régimen especial es aplicable a las personas que  se ocupan de atención al usuario y PQRS, gestión jurídica, de talento humano y  financiera, si ellos no cumplen funciones especializadas o de investigación.  Esta aplicación abstracta y generalizada del régimen es resultado, justamente,  de la falta de una valoración objetiva del papel que juegan los  distintos cargos de la planta de personal y la ausencia de la evaluación de las  funciones de todos los cargos.    

     

137.        En efecto, como lo señaló el Ministerio de Salud en su  intervención: “los límites de la potestad de configuración legislativa están  soportados en las razones suficientes para la exclusión del régimen de carrera  y en la justificación objetiva respecto de los distintos cargos en la  estructura del Estado y las funciones asignadas, de los cuáles habrá de  determinar, cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera”  (negrilla fuera del texto). De modo que este análisis debe ser singular por  cargos y no general para toda la planta de personal.    

     

138.       Sobre los cargos de libre nombramiento y remoción. Con relación a estos cargos, la misma Constitución Política, en  su Art. 125, los considera una excepción a la carrera administrativa. Por  tanto, al estar revestidos de esa naturaleza excepcional, deben ajustarse a los  estándares constitucionales a los que se han venido aludiendo. En este caso, la  Sala advierte que los mismos no están satisfechos porque no se especificaron  qué cargos de la planta estarían dentro de esa categoría y, en consecuencia,  respecto de los mismos no se presentó una razón suficiente y un análisis de su  rol y funciones dentro de la entidad.    

     

139.       En efecto, en el primer inciso del Art. 14 sólo se señala que “los  servidores públicos con funciones de dirección, conducción, orientación y  asesoría institucional cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o  directrices o los de confianza que estén al servicio del director general del  Instituto Nacional de Cancerología se clasifican como empleados públicos de  libre nombramiento y remoción”. En consecuencia, no se individualizan ni se  identifican cuáles son esos cargos.    

     

140.       En este sentido, esta Corporación ya se ha pronunciado para  señalar la inexequibilidad de normas que sólo hacen una vaga referencia a  cargos a los que se les atribuye la naturaleza de libre nombramiento y remoción[146]. En dicha  oportunidad se expuso:    

“En este punto la Corte debe manifestar que el literal  demandado se enmarca en un contexto en el que se determinan las excepciones a  una regla general pues de lo que se trata es de excluir cargos de la carrera  diplomática y consular mediante la determinación de los cargos de libre  nombramiento y remoción.  Si ello es así, no debe perderse de vista que  por tratarse de excepciones a una regla general, los cargos deben ser creados  de manera específica pues sólo de esa manera es posible establecer una conexión  entre la naturaleza de las funciones a ejercer y su índole de cargo de libre  nombramiento y remoción y, en consecuencia, inferir que se trata de un cargo  que bien puede ser excluido del régimen de carrera.    

     

De esta manera, como en el literal k del artículo 6 no se  especifican los cargos que se someten al régimen de libre nombramiento y  remoción, sino que se hace una vaga referencia a empleos que serán creados  posteriormente, es claro que se está configurando una excepción imprecisa y  abstracta que no se aviene con la especificidad de toda excepción.  De  ese modo, nada se opone a que esa laxitud se aproveche luego para que cargos  que hoy hacen parte de la carrera diplomática y consular a futuro puedan  terminar como de libre nombramiento y remoción.    

     

La acusada generalidad del literal demandado desconoce  los criterios de fundamentación legal al convertir lo excepcional en regla,  falta al principio de razón suficiente con el propósito de revestir  infundadamente al ejecutivo de facultades nominadoras indiscriminadas y es  ajena a las condiciones de confianza plena y total o de decisión política que  se precisan para asignarle a un empleo la naturaleza de libre nombramiento y  remoción.  Y, en relación con esta última situación, el que la norma  haga uso de los términos referenciales de dirección, conducción institucional,  manejo o confianza, no significa que con ello ya se respete la regla general de  la carrera diplomática y consular pues en lugar de definir de manera clara,  inequívoca y precisa  los cargos de libre nombramiento y remoción se hace  una referencia abstracta que contradice la necesidad de precisar, por su  particular naturaleza, los cargos que se sustraen del régimen general de  carrera.    

     

Pero, además, esa generalidad de los términos empleados  en el literal k del artículo 6 del Decreto demandado reviste al ejecutivo de  facultades permanentes para que bajo el amparo del uso nominativo del ámbito de  dirección, confianza y manejo cree indiscriminadamente cargos, sin cumplir la  regla general de carrera administrativa impuesta por la Constitución y en  contra de la amplia jurisprudencia que sobre el punto ha producido esta  corporación[147].  (Negrilla fuera del texto)    

     

141.       Lo anterior no significa que en el INC no puedan existir  cargos de libre nombramiento y remoción, sino que en esta oportunidad no se  estructuraron las condiciones constitucionales que habilitan su existencia.    

     

4.3.           Justificación de la falta de  idoneidad de un sistema específico de carrera para el INC    

     

142.        Como se expuso previamente, el Legislador puede crear un sistema  específico de carrera para responder a las particulares necesidades de una  entidad pública. En efecto, “la complejidad del aparato del  Estado en el mundo contemporáneo, caracterizado por la globalización y la  internacionalización de la economía, por la necesidad de alianzas estratégicas  entre países de una misma región para alcanzar y mantener niveles de competitividad  aceptables, que eviten su aislamiento y exclusión, y por una dinámica en el  ámbito de lo científico y tecnológico que exige un recurso humano de especiales  características, han  generado la necesidad, cada vez más sentida, de un  aparato burocrático conformado por personas de las más altas calidades y  competencias profesionales, que acceda al servicio de la administración pública  por sus méritos y competencias y al que se le garantice la estabilidad que  requieren los diversos procesos que el Estado adelanta, con miras a desarrollar  sus proyectos y programas y a alcanzar sus fines y objetivos”.[148]    

     

143.        Sin embrago, “no se trata entonces de exceptuar a  esas entidades del régimen de carrera, sino de diseñar un sistema especial para  cada una de ellas, dada su singularidad y especificidad; los regímenes  especiales o sistemas específicos como los denominó el legislador en la norma  impugnada, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que  atienden, de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a  cada una de ellas corresponde y de otra los principios generales que orientan  la carrera administrativa general que rige la materia”[149].     

     

144.        De hecho, las consideraciones que acaban de citarse en los  dos párrafos precedentes, fueron invocadas para justificar el régimen laboral  especial propuesto en la Ley 2291 de 2023, pero no se expuso alguna razón sobre  por qué un régimen específico no sería suficiente para el INC. La  adopción de un régimen específico, que ya es excepcional, es la opción que  tiene el Congreso para distanciarse un poco del régimen de carrera común u  ordinario cuando considere que una entidad lo requiere, sin abandonar los  principios generales de la carrera administrativa.    

     

145.       Entonces,  además de que en este caso no se propuso un sistema específico para el personal  dedicado a la investigación, de acuerdo a cómo lo previó el Legislador de 2004  con el Art. 4º de la Ley 909, tampoco se propuso un sistema  específico de carrera para los demás trabajadores del INC, que era una alternativa,  ya excepcional y sujeta al cumplimiento de límites constitucionales, pero menos  distante del principio general de carrera administrativa.    

     

5.                  El régimen laboral especial propuesto  para el INC es regresivo porque es menos garantista que el régimen de carrera  administrativa    

     

5.1.           Pérdida de garantías de estabilidad en el empleo: derecho de opción,  derecho a la indemnización por no incorporación a otro empleo de carrera y  certeza de las causales de retiro    

     

146.       De  acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “los fines propios de la carrera  resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde  de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o  cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para  que el sistema opere”. De este modo, el logro de los fines del Estado está  estrechamente ligado con la garantía de estabilidad a favor de las personas que  ocupan empleos públicos.    

     

147.       Derecho  de opción. Una garantía que deriva de la estabilidad en empleo de carrera  es que, en caso de supresión del cargo, el empleado tiene el derecho de opción.  Sobre este derecho, el Consejo de Estado ha señalado que en eventos de  supresión del cargo:    

“Tratándose del derecho de  opción previsto en el Art. 39 de la Ley 443 de 1998 debe decirse que, en los  casos de reestructuración de las plantas de personal de las entidades públicas  donde se suprimen un número de cargos, los empleados que se vean afectados con  dicha medida y se encuentren inscritos en el escalafón de la carrera  administrativa, tienen derecho a que la administración les confiera la opción  de escoger entre la incorporación a la nueva planta de personal u optar por una  indemnización en los términos y condiciones previstas por el gobierno nacional”[150].    

     

148.        Por su parte, el literal h del Art. 14 de la Ley 2291 de 2023 dispone:  “en caso de supresión del cargo se indemnizarán aplicando lo dispuesto por la  Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o sustituyan”. En consecuencia,  si en el futuro se presentan escenarios de supresión de cargos en el INC, por  restructuración o cualquier otra causa, los empleados vinculados con contrato  de trabajo, que antes fueron titulares del cargo en virtud de la carrera  administrativa, no podrán elegir entre la posibilidad de ser incorporados a  otro cargo, sino que quedan obligados a acogerse a la indemnización, por lo que  pierden su derecho de opción y la consecuente posibilidad de continuar  desempeñándose en un empleo público.      

     

149.        Derecho a indemnización por no incorporación a otro empleo de carrera.  De acuerdo con el Consejo de Estado,    

     

“[l]os empleados inscritos  en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición  les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la  que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es  así como en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé que en caso de no ser  posible la incorporación dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión,  el empleado tendrá derecho a una indemnización”[151].    

     

150.        En consecuencia, es claro que cuando la incorporación a otro cargo de  carrera no es fácticamente posible, el empleado inscrito en carrera tiene  derecho a que le sea reconocida una indemnización. En contraste, el inciso  tercero del Art. 18 transitorio de la Ley 2291 de 2023, regula:    

     

“Los empleados públicos con  derechos de carrera administrativa o provisionalidad que se encuentren  vinculados al Instituto Nacional de Cancerología -ESE al momento de  implementarse la estructura y la planta de personal, quedarán automáticamente  incorporados como trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología con  contrato de trabajo a término indefinido y sin solución de continuidad, sin que  en ningún momento se desmejoren sus condiciones laborales. Para el efecto se  celebrarán los respectivos contratos de trabajo para dar cumplimiento a la  presente ley o los [que] en el futuro acuerden; caso en el cual no habrá  lugar a indemnización alguna para quienes ostenten derechos de carrera”.  (Negrilla fuera del texto)    

     

151.        En consecuencia, a pesar de que un empleado de carrera del INC – ESE es  titular del derecho a indemnización cuando no fuese posible la incorporación a  otro cargo de carrera, con la Ley 2291 de 2023 dicho empleado no será  incorporado a otro cargo de carrera, sino que su nueva vinculación con el INC  será a través de un contrato de trabajo; sin embargo, la Ley expresamente  derogó este derecho al señalar que “no habrá lugar a indemnización alguna para  quienes ostenten derechos de carrera”.    

     

152.       Causales  de retiro. Un empleado de carrera tiene la certeza de su permanencia en el  empleo mientras no se configure alguna de las causales previstas en el Art. 41  de la Ley 909 de 2004:    

     

152.1.Por declaratoria de insubsistencia  del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la  evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;    

152.2.Por renuncia regularmente aceptada;    

152.3.Por haber obtenido la pensión de  jubilación o vejez;    

152.4.Por invalidez absoluta;    

152.5.Por edad de retiro forzoso;    

152.6.Por destitución, como consecuencia de proceso  disciplinario;    

152.7.Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de  abandono del cargo;    

152.8.Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los  requisitos para el desempeño del empleo;    

152.9.Por orden o decisión judicial;    

152.10.                    Por supresión del empleo    

152.11.                    Por muerte; y,    

152.12.                    Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.    

     

153.        En contraste, bajo la Ley 2291 de 2023, el empleado pierde esa  certeza. En efecto, en dicha ley se establecen causales de retiro distintas a  las que acaban de enlistarse, esto es: (i) terminación de la obra o labor, (ii)  terminación del término pactado y (iii) por razones disciplinarias.    

     

154.        No hay certeza sobre cómo operaría la causal de retiro por  terminación de la obra o labor. El Art. 18 transitorio establece que “los  empleados con derechos de carrera administrativa o provisionalidad que se  encuentren vinculados al INC – ESE al momento de implementarse la estructura y  la planta de personal, quedarán automáticamente incorporados como Trabajadores  del Instituto Nacional de Cancerología”. Sin embargo, al leer esta norma en el  marco de los planteamientos del INC en cuanto a que “la rigidez  de la planta de personal complica la situación de funciones y oficios intermitentes  y de alta especialidad multidisciplinaria que no se mantienen todo el tiempo”  (negrilla), se generan dudas sobre si la causal de retiro por la  terminación de la obra o labor pudiese ser invocada para terminar los contratos  a término indefinido cuando se trate de oficios intermitentes.    

     

155.        Al respecto, es necesario precisar que para la Sala es clara la  diferencia sustancial entre el contrato por duración de obra y labor, por un  lado, y el contrato a término indefinido por otro; pues en el primero, aunque  las partes “no saben con certeza el día exacto de su finiquito, este se  determina por la obra de la que se emana y de la labor para la que allí fue  contratado, sin que por tanto puedan existir prórrogas o renovaciones”[152],  mientras que, en el segundo, el plazo del contrato no está sujeto a la obra o  labor.    

     

156.        Sin embargo, resulta dudoso si, al tener el INC “oficios intermitentes”,  se expone a quien estaba inscrito en carrera a que su contrato de trabajo se termine  por configurarse la causal de retiro de terminación de la obra o labor. Un  ejemplo que ilustra un escenario futuro de esta naturaleza, es el caso  estudiado por la Corte Suprema de Justicia en la que el trabajador fue  despedido por cumplimiento de contrato a término fijo, que era tal como estaba denominado  y catalogado en el contrato suscrito por el trabajador y el empleador,  pero, materialmente, dicha Corte determinó que era un contrato de obra porque  las funciones estaban sujetas a la duración de un contrato de concesión[153].  Entonces, para el caso del INC, queda a la interpretación si pese a que la  denominación del contrato sea uno a término indefinido, por las funciones pueda  concluirse que estaba sujeto a una obra o labor.    

     

157.        En consecuencia, para la Corte no hay certeza de cómo operaría la causal  de retiro por terminación de la obra o labor respecto de quienes estuvieron  inscritos en carrera y, tras la nueva ley, quedaron vinculados con contrato de  trabajo a término indefinido. Sería una situación distinta si en la ley hubiese  una disposición que excluyera la causal de retiro por la terminación de la obra  o labor respecto de quienes estuvieron inscritos en carrera, pero dicha norma  no fue contemplada. En efecto, el numeral 14 del Art. 9º de la Ley 2291 de 2023  establece que la función de remover al personal, con base en las normas  vigentes, le corresponde al director general del INC; pero, más allá de esta  disposición, no se regula ningún otro aspecto que permita clarificar cómo  operaría dicha causal de retiro respecto de los antiguos empleados de carrera.      

     

158.        Indeterminación de las causales de retiro con ocasión de procesos  disciplinarios. Mientras que la Ley 909 de 2004 asocia el retiro con la  sanción de destitución impuesta en proceso disciplinario, la Ley 2291 de  2023 establece como causa de retiro “razones disciplinarias”; es decir, expande  significativamente las posibilidades de que un empleado sea retirado con  ocasión de “razones disciplinarias” que no son especificadas en la ley. Esta  pérdida de certeza respecto de la estabilidad laboral constituye, como lo  señaló una de las intervinientes, una precarización de las condiciones de  trabajo.    

     

159.        Adicionalmente, la ambigüedad de la expresión “razones disciplinarias” puede  resultar contradictoria con los principios que orientan dichos trámites. Por  ejemplo, no es claro cómo se materializaría el principio de presunción de  inocencia al retirar a un empleado por “razones disciplinarias”.  Sobre los  trámites disciplinarios es importante recordar que la jurisprudencia  constitucional[154]  ha establecido que la presunción de inocencia es una garantía fundamental  exigible en los procesos administrativos que puedan conducir a sanciones  administrativas. Por tanto, es la entidad la que tiene la carga de probar los  elementos de la responsabilidad respecto y, por lo tanto, ante el  incumplimiento de dicha carga, por ausencia, contradicción objetiva o  insuficiencia de pruebas, la consecuencia natural de presumir la inocencia,  consiste en que las dudas razonables deben resolverse a favor del  investigado.       

     

160.        El derecho fundamental a la estabilidad laboral Reforzada. El  inciso 4º del Art. 18 de la Ley 2291 de 2023 establece que “los empleados de  carrera administrativa incorporados bajo el nuevo régimen laboral como  Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología gozarán de estabilidad  laboral reforzada mientras permanezcan en el cargo”. Sin embargo, esta garantía  deriva directamente de la Constitución y cobija a todos los trabajadores del  sector público y privado que se encuentran en alguna de las situaciones que  activa dicha protección reforzada[155];  por tanto, no constituye una protección especial dispuesta por la norma acusada  y, adicionalmente, no reemplaza las garantías a las que tienen derecho  por ser empleados de carrera y de las cuales quedan despojados en virtud del  régimen laboral especial previsto en dicha ley.    

     

5.2.           Pérdida de derechos para ascender por evaluación de desempeño  sobresaliente    

     

161.       En  la Ley 909 de 2004 se regula que los empleados de carrera con evaluación de  desempeño sobresaliente tienen derecho a ser nombrados en encargo de empleos  respecto de los cuales está pendiente el proceso de selección de carrera  administrativa (Art. 24, inciso 2º). Del mismo modo, tienen derecho a que “se  les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos  continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para  desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente  cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados  o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra”  (Art. 26, inciso 1º).    

     

     

163.       En  contraste, la Ley 2291de 2023, al incorporar a los empleados de carrera a  través de contratos de trabajo, elimina la posibilidad que tenían de ser  evaluados conforme a las reglas de la Ley 909 y de la CNSC, lo que a su vez  impide que puedan ser nombrados en otros cargos como recompensa a su desempeño  sobresaliente.    

     

5.3.           Los límites a la jornada laboral y el derecho al descanso    

     

164.       En  el capítulo sobre la falta de estructuración de una razón suficiente para  exceptuar el sistema de carrera, se expuso que existen alternativas legales  para flexibilizar la jornada laboral del personal médico. Estas alternativas  están íntimamente relacionadas con límites a la jornada laboral, por lo que con  ello se asegura que el empleado labore el máximo horas permitido para no  afectar su derecho al descanso.    

     

165.       El derecho al descanso es “uno de los derechos fundamentales del  trabajador”[156].  “El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un periodo de  tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías  gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el  desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras  tareas que permitan su desarrollo integral como persona”.    

     

166.       Con  la aplicación de estos límites, el trabajador no queda expuesto a discursos de  productividad que deterioren su condición física y mental, así como su desarrollo  integral como persona.    

     

6.                  Consideraciones sobre las sentencias citadas como precedente en  la intervención del INC    

     

167.        Ahora es necesario señalar que en la intervención del INC se indicaron tres  sentencias en las que la Corte Constitucional habría concluido la  exequibilidad de la creación de nuevos tipos de cargos públicos o la  modificación de la naturaleza del cargo. Sin embargo, luego de analizar cada  uno de esos casos, la Corte concluyó que ninguno de ellos constituye un  precedente aplicable al caso que actualmente se estudia. Finalmente, se  presentarán consideraciones sobre la situación jurídica del Instituto de  Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis”  (INVEMAR). A continuación, se presentan las consideraciones  respecto de cada una de las tres sentencias referidas:    

     

Primera Sentencia: C-288 de 2014[157]    

     

168.        En esa ocasión se demandó el Art. 21 (parcial) de la Ley 909 de 2004,  “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera  administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Este  artículo trata sobre los empleos de carácter temporal, los cuales pueden ser  creados por las entidades públicas, y a los cuales se les aplica dicha ley. El  aparte demandado fue el que se resalta a continuación:    

     

“El ingreso a estos empleos  se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de  empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el  retiro de las listas. De no ser posible la utilización de las listas, se  realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los  candidatos”.    

     

169.        El demandante alegaba que se creaba un procedimiento especial de  evaluación de los candidatos, distinto al concurso de méritos para empleos de  carrera administrativa. Al respecto, la Corte concluyó que el empleo temporal  es diferente al empleo de carrera y constituye una categoría distinta de empleo  público, pues el Art. 1º de la Ley 909 de 2004 los diferencia, al enlistar los  empleos que hacen parte de la función pública.    

     

170.        El texto del artículo 1º es el siguiente:    

     

“De acuerdo con lo previsto en la Constitución  Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos  públicos:    

a) Empleos públicos de carrera;    

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;    

c) Empleos de período fijo;    

d) Empleos temporales” (Negrilla fuera del  texto)    

     

171.        En el mismo sentido, la Corte señaló que la jurisprudencia del Consejo  de Estado ha dicho que:    

     

“El empleo temporal  constituye una nueva modalidad de vinculación de la función pública, diferente  a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera  administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su  creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el  Legislador (…) la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo  cual se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una  vinculación definitiva con el Estado; no genera derechos de carrera administrativa;  y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las que fue  creado”.    

     

172.        De acuerdo con lo que acaba de exponerse, la Corte estableció que es  constitucional la creación, excepcional, de cargos transitorios o temporales.  Para la Corte, la sentencia que acaba de reseñarse, Sentencia C-288 de 2014, no  es un precedente que hubiese fijado alguna regla sobre la facultad del  Legislador para: (i) crear una categoría de empleo para una entidad en  particular y (ii) crear un régimen laboral privado para gestionar cargos  públicos de carrera administrativa, de acuerdo con las siguientes razones:    

     

172.1.Primera. Los cargos temporales  son una categoría especial de empleo público que está prevista como una  alternativa de vinculación cuando las entidades públicas requieren el  desarrollo de una labor específica; es decir, que no tiene vocación de permanencia,  sino que son exclusivamente para cumplir funciones que no realiza el personal  de planta “por no formar parte de las actividades permanentes de la  administración”[158].   En contraste, los empleos públicos del INC no son temporales o transitorios,  sino que se trata de una planta global de cargos permanentes. Por tanto,  no es posible señalar que, así como el legislador creó el empleo temporal como  una categoría especial de empleo público, es admisible la creación de la  categoría especial de empleo denominado: “Trabajadores del Instituto Nacional  de Cancerología”.    

     

172.2.Segunda. Los empleos  temporales corresponden a una de las categorías o clases de empleo previstas en  el Art. 1º de la Ley 909 de 2004, pero dichas categorías están concebidas para todas  las entidades públicas y no para una en particular. De manera que la esencia de  esta categorización es clasificar el empleo público en general, pues dichas  categorías obedecen a un tipo de empleo en abstracto, con independencia de la  entidad pública. Si se admitiese lo contrario, podría haber tantas categorías  de empleos públicos, o excepciones al empleo público, como entidades públicas.    

     

172.3.Tercera. En una sección de la  Ley 909 el Legislador sí organizó el empleo público con base en el criterio  institucional, es decir, atendiendo a entidades públicas en particular.  En el  Art. 4º de dicha ley, el Congreso reguló que instituciones claramente definidas  como el INPEC, la DIAN, entre otras, por la singularidad y especificidad de sus  funciones, tendrían un sistema específico de carrera.    

     

172.4.Cuarta. De la  constitucionalidad de los empleos temporales no puede derivarse que la Corte ha  admitido la creación de categorías de empleos distintas a las señaladas en el  Art. 1º de la Ley 909 de 2004. Mucho menos cuando esa nueva categoría reemplaza  una de las que sí está en dicho listado del Art. 1º, esto es, los empleos  públicos de carrera.    

     

172.5.Quinta. En esa sentencia la  Corte no estudió normas especiales del régimen laboral; es decir, no analizó si  a esos empleados temporales se les aplicarían normas derecho privado, en lugar  de las que rigen el empleo público de carrera administrativa.    

     

     

173.        En esta oportunidad, la Corte estudió una demanda contra la Ley 1118 de  2006, “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol”. Con dicha  norma, Ecopetrol se transformó en una sociedad de economía mixta y se reguló en  el Régimen Laboral que “una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de  Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S.A.  tendrán el carácter de trabajadores particulares”.    

     

174.        La Corte concluyó que era admisible constitucionalmente que el régimen  laboral de los trabajadores fuese el de los trabajadores particulares, teniendo  en cuenta que la naturaleza de Ecopetrol era la de una sociedad de economía  mixta, la cual tiene una finalidad industrial o comercial y en la que  confluyen recursos particulares. Además, allí se consideró que los trabajadores  no perderían su condición de servidores públicos por pasar a convertirse en trabajadores  particulares.    

     

175.       Para  la Corte, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al caso  actual porque el INC no es una sociedad de economía mixta en la que confluyan  recursos privados, como tampoco es una entidad con una finalidad industrial o  comercial. En efecto, el instituto se ocupa de cuatro  frentes funcionales:    

     

Tabla No. 7. Frentes  funciones a cargo del INC    

     

Prestación de servicios especializados    en el sector salud    

                     

     

     

     

Investigación                    

     

     

Asesoría en la política pública de    cáncer                    

     

     

     

Docencia                    

     

     

Vigilancia y coordinación       

     

     

176.        Ninguno de estos cinco frentes funcionales corresponde a la naturaleza  que distingue una actividad industrial o comercial dentro de todo el conjunto  de actividades que se desarrolla el Estado. En efecto, de acuerdo con la Ley  489 de 1998, el objeto social de la sociedad de economía mixta es desarrollar  “actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de  derecho privado”. Esto es así porque dichas sociedades:    

     

“[e]stán caracterizadas por  el ánimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante  el desarrollo de actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o  a sus entidades al ámbito propio de los particulares, hasta el punto de tornar  recomendable la sujeción a un régimen de derecho privado, juzgado más acorde  con “el tipo de actividades industriales y comerciales”, con la “situación de  concurrencia con los particulares y con razones funcionales y técnicas  atinentes al cumplimiento de su objeto social”[160]  (Negrilla fuera del texto)    

     

     

Tercera Sentencia: C-314 de 2004    

     

178.        En esta sentencia, a propósito de la que acaba de exponerse, se señaló:  “la similitud parcial que pudiera presentarse entre las empresas industriales y  comerciales del Estado y las empresas sociales del Estado no constituye  criterio de peso para justificar una semejanza total, ni siquiera en el aspecto  del régimen jurídico laboral de sus servidores públicos”.    

     

179.        A esta conclusión llegó la Corte después de analizar un cargo en el que  el demandante alegaba que habría un trato desigual porque los servidores de las  empresas sociales del Estado no eran considerados trabajadores oficiales, como  si ocurre con las empresas industriales y comerciales del Estado[161].    

     

180.        El primer argumento de esta conclusión fue: de acuerdo con el Art. 68 de  la Ley 489 de 1998,    

     

“[a]l indicar los  componentes comunes de las entidades descentralizadas del orden nacional, el  Legislador de 1998 prescribió que todas ellas gozarían de personería jurídica,  autonomía administrativa y patrimonio propio. Lo anterior demuestra, como  primera medida, que no sólo las empresas industriales y comerciales y las  empresas sociales poseen tales características (…) por lo cual no es posible  afirmar como lo hace el demandante, que dichas características constituyan  criterios determinantes para establecer el tipo de relación jurídico laboral  que los servidores públicos tengan con cada una de ellas”.     

     

181.        Luego de plantear este argumento, la sentencia continúa con la siguiente  afirmación: “ninguna previsión constitucional obliga al legislador a  homogeneizar el régimen laboral de la administración pública, mediante la  sumisión de sus servidores a un mismo tipo de vinculación”. De modo que esta  consideración se hizo en el contexto de distinción de las ESE con las empresas  industriales y comerciales del Estado; de ahí que la cita referida después de  dicha afirmación fuese la siguiente:    

     

“[E]s el legislador quien  está constitucionalmente investido de la facultad de fijar el régimen que  corresponda a quienes prestan sus servicios en las entidades y órganos del Estado  -tales como las empresas industriales y comerciales- sin que ello implique  la existencia y configuración de discriminaciones o tratamientos distintos  entre sus servidores, ni entre estos y los de otras empresas industriales y  comerciales. (Sentencia C-579 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara)”.    

     

182.        De modo que el argumento sobre que nada obliga al legislador a  homogenizar el régimen laboral de la administración pública corresponde a un  contexto en el que se está señalando que el legislador puede establecer que los  trabajadores de las ESE sean empleados públicos y no trabajadores oficiales,  pues estos últimos son propios de las empresas industriales y comerciales del  Estado, las cuales no pueden asimilarse con las primeras.    

     

183.        En consecuencia, no fue referido ningún precedente que hubiese definido  que el Legislador es competente para establecer un régimen laboral privado para  cargos públicos que se encontraban dentro de la categoría de carrera  administrativa y para entidades que no desarrollan actividades industriales y  comerciales.    

     

184.        Consideración sobre la situación jurídica del Instituto de  Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis”  (INVEMAR). Finalmente, respecto a la situación jurídica de este instituto,  el INC señaló que “El artículo 5º del Decreto 393 de 1991 cambió todo su régimen jurídico, incluso el  laboral, al derecho privado”[162].  Sin embrago, el Decreto 393 de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre  asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de  investigación y creación de tecnologías” (negrilla fuera del texto), en su art.  5º regula lo siguiente:    

     

“ARTÍCULO 5°. RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. Las  sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de  lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organicen o en las  cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos  precedentes, se regirán por las normas pertinentes del Derecho Privado”.    

     

185.        Esta norma fue declarada exequible con la Sentencia C-506 de 1994. En  dicha providencia se señaló que el Estado puede asociarse con particulares bajo  la modalidad de las personas sin ánimo de lucro como corporaciones y  fundaciones. En este escenario, el Estado tiene un rol de asociado para  fomentar la ciencia y la tecnología. En efecto, este es el escenario del  INVEMAR, que se enmarca dentro de las asociaciones del Estado con particulares,  de ahí que haya sido constituido como una corporación civil sin ánimo de lucro[163].       

     

186.        En efecto, “las personas jurídicas que se conformen por la asociación  entre entidades estatales y particulares, cuyo objeto sea el cumplimiento de  actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley  son una expresión de la descentralización y hacen parte de las `demás  entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley´,  contempladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998”[164].  (negrilla fuera del texto).    

187.        De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hacen parte del sector  descentralizado por servicios:    

     

“a) Los establecimientos  públicos;    

b) Las  empresas industriales y comerciales del Estado;    

c) Las  superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería  jurídica;    

d) Las empresas sociales del  Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;    

e) Los  institutos científicos y tecnológicos;    

f) Las  sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;    

g) Las demás entidades  administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o  autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”  (Negrilla fuera del texto”    

     

188.        Por tanto, el INVEMAR[165],  junto con el Instituto Humboldt[166]  y el Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas Sinchi[167],  tienen fuentes de financiación distintas a recursos públicos y por ello son instituciones  que orgánicamente se encuentran dentro de las entidades vinculadas, pero no  adscritas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[168].    

     

189.        En contraste, el INC no es el resultado de una asociación del Estado con  particulares, sino que desde su inicio ha sido una institución pública  especializada en el tratamiento del cáncer, y siempre ha estado adscrita a  algún ministerio. De modo que no se le puede equiparar con los institutos que  acaban de mencionarse.    

     

190.       Conclusión:  en consecuencia, con base en todo lo expuesto previamente,  la Corte concluye que las disposiciones normativas que regulan el régimen  laboral especial para el INC, esto es, los literales k), l) y m) del artículo 7º, la totalidad  del artículo 14, y los incisos 1º y 2º (parciales) y 3º y 4º totales del  artículo 18 de la Ley 2291 de 2023, vulneran los artículos  1, 2, 125, y 209 de la Constitución Política, relacionados con la carrera  administrativa como principio del Estado y como regla general de acceso a los empleos  públicos.    

     

7.                  Sobre los cargos segundo, tercero y cuarto    

     

191.       Teniendo en cuenta que la Corte llegó a la conclusión de que el régimen  laboral especial para el INC no satisfizo los estándares constitucionales para  exceptuar el régimen general de carrera administrativa y, en consecuencia, la  totalidad del artículo 14, que regula el régimen laboral y las disposiciones  transitorias  para aplicar dicho régimen, dispuestas en el artículo 18  (parcial), serán declarados inexequibles, no es necesario pasar al análisis de  los cargos que también cuestionaron los mismos artículos, pero con base en  consideraciones distintas al principio de carrera administrativa.    

     

192.        En efecto, en el segundo cargo también se cuestionó la totalidad  del Art. 14 y el Art. 18 parcial. En el tercer cargo, se atacó el inciso  primero del Art. 14; y, finalmente, en el tercer cargo se demandó el parágrafo  4º del Art. 14.    

     

8.                  Sobre el segundo y quinto cargo    

     

193.       En el quinto cargo también se cuestionaron apartes del Art. 14,  estos son, parágrafo 1 y 2 y, además, el inciso segundo del mismo artículo. De  modo que, tal como ocurrió con los cargos segundo, tercero y cuarto, no es  necesario pasar al análisis de constitucionalidad de esta norma con base en las  consideraciones expuestas en el cargo quinto.    

     

9.                  Consideraciones sobre las decisiones a  adoptar    

     

194.       Es necesario examinar cuáles serán los efectos de la decisión de  inconstitucionalidad sobre las normas demandadas. De acuerdo con el artículo 45  de la Ley 270 de 1996, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional  sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la  Constitución Política, tienen efectos hacia futuro a menos que la Corte  resuelva lo contrario”. En este sentido, este Tribunal ha señalado los  escenarios en los que es posible    

     

“[l]a adopción  de decisiones con efectos desde entonces, esto es retroactivos,  así: (i) (i) eventos en los que, “desde la entrada  en vigor de la Constitución de 1991”, es evidente la  incompatibilidad de la disposición con la nueva norma superior, y (ii) casos  en los que tales efectos son necesarios para, por un parte, la  protección de “derechos constitucionales abiertamente desconocidos” y,  por la otra, “sancionar una violación flagrante y deliberada de la  Constitución.”[169].[170]”    

195.       Ahora bien, para determinar si es posible fijar los efectos  retroactivos de una decisión de inexequibilidad es necesario:    

     

“(i) valorar la gravedad y la evidencia  razonable previa -o notoriedad- de la transgresión constitucional que  lleva a tomar la decisión de retirarla del ordenamiento; “existe una especie  de relación de proporcionalidad inversa entre la gravedad y la notoriedad de la  vulneración, y la flexibilidad en la aplicación de la norma declarada  inexequible, de modo que entre mayor sea la gravedad y mayor sea la notoriedad  de la violación del ordenamiento superior, el juez constitucional es más  reticente a permitir la aplicación de la norma, o a validad su aplicación  pasada”;  y, luego, (ii) reconocer y precaver el  impacto de una decisión con efectos retroactivos”[171].    

     

196.       Respecto a la gravedad de la vulneración, la Sala encuentra que la  eliminación de la carrera administrativa en una entidad pública es notoriamente  contraria a la Constitución, pues desconoce principios fundantes del Estado,  como el de la carrera administrativa. Este, además, no es el único principio afectado,  sino que la transparencia y la efectividad en el cumplimiento de los fines del  Estado también resultan desconocidos, pues estos últimos pretenden ser  garantizados a partir de la carrera administrativa. A esto se suma la  regresividad en los derechos de los que son titulares las personas que estaban  inscritas en carrera administrativa. Por tanto, la norma demandada quiebra un  pilar fundamental del Estado y por ello es grave que hubiese sido incorporada en  el ordenamiento jurídico.    

     

197.       Ahora bien, sobre el impacto de una decisión con efectos  retroactivos, la Sala advierte que no recibió información sobre el grado de  implementación del régimen laboral especial, pese a que se pidió a la  Asociación de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Cancerología  (Asepinc) y Asociación de Exalumnos del Instituto Nacional de Cancerología que  enviaran sus consideraciones sobre este asunto[172]. Entonces,  la Sala considera que en caso de que se hubiese llegado a poner en marcha dicho  régimen, los efectos retroactivos son los que mejor garantizan los derechos de  las personas que estaban inscritos en carrera administrativa. Así es porque  dichos efectos permiten que vuelvan a la situación en la que se encontraban  antes de la entrada en vigor de la Ley 2291 de 2023 y asegura que no quede  ninguna solución de continuidad en su historia laboral con el INC, con ocasión  de dicho régimen.    

     

198.       Ahora bien, desde el punto de vista del INC, es claro que tendrá  que adelantar gestiones administrativas para anular los contratos de trabajo  que hubiesen alcanzado a ser suscritos y otras actividades accesorias; pero, si  bien estos trámites implican un esfuerzo institucional adicional, no tienen el  potencial de afectar el desarrollo efectivo de las funciones del INC, pues el  personal continuará prestando sus servicios desde los cargos de carrera.    

     

199.       Finalmente, la Sala precisa que, la declaratoria de  inexequibilidad hacia futuro significa, por supuesto, que la planta global de  cargos del INC deberá volver a quedar idéntica a como se encontraba, antes de  la puesta marcha del régimen laboral especial y, en caso de ser necesario, deberán  reincorporarse los funcionarios que, eventualmente, hubiesen sido desvinculados  del INC con ocasión de la implementación del régimen laboral especial.    

En mérito de  lo expuesto,    

     

RESUELVE    

     

PRIMERO. DECLARAR  INEXEQUIBLES:    

     

A)               Los literales k), l) y m) del artículo 7º de la Ley 2291 de 2023, “Por  medio de la cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de  Cancerología de Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones,  estructura y régimen legal”.    

     

B)                La totalidad del artículo 14 de la Ley 2291 de 2023, “Por medio de  la cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de  Cancerología de Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones,  estructura y régimen legal”.    

     

C)                La expresión “el Gobierno nacional deberá adoptar la estructura interna  y la planta de personal para el Instituto Nacional de Cancerología la cual debe  responder a las especificidades de la nueva naturaleza jurídica dada en la  presente ley”, del inciso primero del artículo 18 de la Ley 2291 de 2023, “Por  medio de la cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de  Cancerología de Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones,  estructura y régimen legal”.    

     

D)               La expresión “hasta que se implemente la estructura interna y  la planta de personal del Instituto aprobada por el Gobierno nacional, con  ocasión del cambio de naturaleza y régimen jurídico establecido en la presente  ley”, del inciso segundo del artículo 18 de la Ley 2291 de 2023, “Por medio de  la cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de  Cancerología de Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones,  estructura y régimen legal”.    

     

E)               Los incisos 3 y 4 del artículo 18 de la Ley 2291 de 2023, “Por medio  de la cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de  Cancerología de Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones,  estructura y régimen legal”.    

     

     

Comuníquese, cúmplase y  publíquese,    

     

     

     

     

     

     

     

     

     

JORGE ENRIQUE  IBÁÑEZ NAJAR    

Presidente    

     

     

     

NATALIA ÁNGEL CABO    

Magistrada    

Ausente con comisión    

     

     

     

JUAN CARLOS CORTÉS  GONZÁLEZ    

Magistrado    

     

     

DIANA FAJARDO  RIVERA    

Magistrada    

Ausente con permiso    

     

     

     

VLADIMIR FERNÁNDEZ  ANDRADE    

Magistrado    

Con impedimento  aceptado    

     

     

     

PAOLA ANDREA  MENESES MOSQUERA    

Magistrada    

     

     

     

CRISTINA PARDO  SCHLESINGER    

Magistrada    

     

     

     

MIGUEL POLO ROSERO    

Magistrado    

     

     

     

JOSE FERNANDO REYES  CUARTAS    

Magistrado    

     

     

     

ANDREA LILIANA  ROMERO LOPEZ    

Secretaria General    

[1]  El poder se encuentra disponible en: Expediente digital, D001644-PresentaciónDemanda-(2024-08-19  20-22-38).pdf.    

[2]  El 26 de agosto de 2024, la Secretaría General remitió el expediente al  despacho sustanciador.    

[3]  Archivo digital, D0016144-PresentaciónDemanda-(2024-08-19  20-20-35).pdf., pág. 19.    

[4]  Al respecto refirió las Sentencias C-195 de 1994, MP. Vladimiro  Naranjo Mesa y C-288 de 2014, MP. Jorge Ignacio Pretelt.    

[5]  Con relación a este último punto citó la Sentencia C-1230 de 2005,  MP. Rodrigo Escobar Gil.    

[6]  Sobre este punto se refirieron las siguientes sentencias: C-288  de 2014, C-553 de 2010 y C-102 de 2022.    

[7]  Al respecto se citó la Sentencia C-288 de 2014.    

[8]  Al respecto citó apartes de la Sentencia C-195 de 1994, MP.  Vladimiro Naranjo Mesa.    

[9]  Archivo digital, D0016144-PresentaciónDemanda-(2024-08-19  20-20-35).pdf, pág. 9.    

[10] Ibid., pág. 32.    

     

[11]  Sobre el particular se citaron las sentencias: C-514 de 1994, MP.  José Gregorio Hernández, C-175 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño, C-588 de  2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[12]  Archivo digital, D0016144-PresentaciónDemanda-(2024-08-19  20-20-35).pdf., pág. 35.    

[13]  Ibid., pág. 39.    

[14]  Ibid.    

[16]  Cita contenida en el escrito de la demanda, con referencia al pie  de las siguientes sentencias: C-372 de 1999 y C-130 de 2005.    

[17]  Archivo digital, D0016144-PresentaciónDemanda-(2024-08-19  20-20-35).pdf., pág. 41.    

[18]  Ibid., pág. 45.    

[19]  Cita expuesta en el escrito de la demanda, con referencia a la  Sentencia C-371 de 2019, MP. José Fernando Reyes.    

[20]  Cita de la sentencia C-292 de 2001.    

[21]  Ibid.    

[22]  Archivo digital, D0016144-PresentaciónDemanda-(2024-08-19  20-20-35).pdf., pág. 51.    

[23]  Ibid., pág. 52.    

[24]  Ibid., pág. 53    

[25]  Ibid., pág. 54.    

[26]  Sobre este punto se citó la Sentencia C-471 de 2013, MP. María  Victoria Calle Correa.    

[27]  Archivo digital, D0016144-PresentaciónDemanda-(2024-08-19  20-20-35).pdf., pág. 55.    

[28]  Ibid.    

[29]  El término de fijación en lista transcurrió entre el 18 de  septiembre y el 1º de octubre de 2024.    

[30]  Las consideraciones expuestas para cada uno de los cargos se  enumeran según el número del cargo: 1 corresponde a lo dicho para el primero  cargo, 2 para lo dicho respecto al segundo cargo y así sucesivamente.    

[31] Con esta intervención se allegaron los siguientes  documentos: Concepto jurídico del  Ministerio de Salud y Protección Social al proyecto de ley; concepto del  Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación; Aval del Ministerio de Salud y  Protección Social, Ministerio de Trabajo y Departamento Administrativo de la  Función Pública; concepto jurídico de la Asociación Colombiana de  Universidades; concepto jurídico Universidad de Antioquia; y, Documento técnico  para implementación de transformación institucional (2022).    

[32]  Esta intervención no se estructuró con base en los cargos propuestos en la  demanda, sino que se presentaron argumentos en contra de la excepción al  régimen de carrera.    

[33] Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP  Manuel José Cepeda Espinosa).    

[34] Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP  Manuel José Cepeda Espinosa).    

[35] Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP  Manuel José Cepeda Espinosa). Al respecto, ver el apartado (3.4.2) de las  consideraciones de la sentencia.    

[36] Corte Constitucional, Sentencia C-382 de 2012 (MP  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual la Corte puntualizó que no se  cumple con el requisito de claridad al no explicarse por qué el precepto  acusado infringe la norma superior, y Sentencia C- 227 de 2015 (MP Jorge  Ignacio Pretelt Chaljub), providencia en la cual se explicó que se presenta  falta de claridad al existir en la demanda consideraciones que pueden ser  contradictorias.    

[37] Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 2004 (MP  Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se aclaró que no se observó el  requisito de certeza, por cuanto la demanda no recae sobre una proposición  jurídica real y existente, sino en una deducida por quien plantea la demanda, o  que está contenida en una norma jurídica que no fue demandada Sentencia C-1154 de 2005, (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la  cual se señala que se presenta falta de certeza cuando el cargo no se predica  del texto acusado,  y Sentencia C-619 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado),  en la que se indica que la demanda carece de tal requisito al fundarse en una proposición  normativa que no está contenida en la expresión demandada.    

[38] Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 2005 (MP  Clara Inés Vargas Hernández), en la cual se afirmó que no se cumplió con el  requisito de especificidad porque los fundamentos  fueron formulados a partir de apreciaciones subjetivas o propias del  pensamiento e ideología que el actor tiene sobre el alcance de la manipulación  genética y su incidencia en la humanidad y Sentencia C-614 de 2013 (MP Mauricio  González Cuervo), en la que se concluyó que no se trataba de razones  específicas porque la argumentación se limitó a citar algunas sentencias de la  Corte acompañadas de motivos de orden legal y de mera conveniencia.    

[39] Corte Constitucional, Sentencia C-259 de 2008 (MP  Jaime Araújo Rentería), en la cual se señala que la demanda carece de pertinencia por cuanto se funda  simplemente en conjeturas  relacionadas con los provechos o las ventajas de la norma en cuestión y  Sentencia C-229 de 2015, (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la que se  consideró que la acción pública de inconstitucionalidad en razón de su objeto,  no es un mecanismo encaminado a resolver situaciones particulares, ni a revivir  disposiciones que resulten deseables para quien formula una demanda.    

[40]  Corte Constitucional,  Sentencia C-048 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),  en la que esta Corporación señaló que las razones expuestas en la demanda no  eran suficientes al no haberse estructurado una argumentación completa que  explicara con todos los elementos necesarios, por qué la norma acusada es  contraria al precepto constitucional supuestamente vulnerado, y  Sentencia  C-819 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se afirmó que la  acusación carecía de suficiencia al no contener los elementos fácticos  necesarios para generar una sospecha o duda mínima sobre la constitucionalidad  del precepto impugnado.    

[41]  Pág. 30 de la intervención.    

[42]   En virtud de esta facultad  la Comisión Nacional del Servicio Civil ha emitido múltiples circulares en  relación con las listas de elegibles aplicables a los empleos temporales como  la CNSC 001 DE  2013.    

[43]  Este cargo se presenta por la presunta violación de los artículos  1, 2, 13, 25, 40.7, 53, 125 y 209 de la Constitución Política    

[44]  Pág. 32 de la intervención.    

[45]  Pág. 33 de la intervención.    

[46]  Este cargo se dirige contra el literal l) del artículo 7, el  inciso segundo (parcial) y los parágrafos 1 y 2 del artículo 14 vulneran los  artículos 150 y 125 de la Constitución Política, por cuanto han deferido en el  Gobierno Nacional una competencia sometida a la reserva del Legislador    

[47]  Ibid.    

[48]  Barrera, Pedro Javier. 2023. El principio del mérito incluyente:  una reformulación del sistema de ingreso al empleo público en Colombia.  Universidad Externado de Colombia, Pág. 29.    

[49]  Ibid., pág. 80.    

[50]  Ibid.    

[51]  Ibid., pág. 81.    

[53] Ibid. Pág. 76.    

[54]  Ibid., págs. 78 y 79.    

[55]  Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 20029, MP. Gabriel  Eduardo Mendoza Martelo.     

[56]  Ibid.    

[57]  Corte Constitucional T-419 de 1992 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,   M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-1177 de 2001.   M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002, entre otras.    

[58]  Corte Constitucional, Sentencia C-307 de 2023, MP. Jorge Enrique Ibáñez.    

[59] Cfr. Corte Constitucional,  Sentencia C-954 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[60]  Corte Constitucional, Sentencia C-391 de 1993, MP. José Gregorio Hernández  Galindo.    

[61]  Corte Constitucional, Sentencia SU-539 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[62] Cfr. Corte Constitucional,  Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo.    

[63]  Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2015, MP. Jorge Iván Palacio Palacio    

[64]  Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 20029, MP. Gabriel  Eduardo Mendoza Martelo.     

[65]  Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000.    

[66]  Corte Constitucional, Sentencia C-391 de 1993, MP. José Gregorio Hernández  Galindo.    

[67]  Corte Constitucional, Sentencia C-307 de 2023, MP. Jorge Enrique  Ibáñez Najar.    

[68]  Ibid.    

[69]  Corte Constitucional, Sentencia C-102 de 2022.    

[70]  Corte Constitucional, Sentencia C-391 de 1993, MP. José Gregorio Hernández  Galindo.    

[71] Sentencia C- 486 de 2000,   M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[72] Sentencia C- 110 de 1999,   M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[73]  Ver, entre otras, Sentencia C-195 de 1994, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[74]  Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2014.    

[75]  Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994, MP.  Vladimiro Naranjo Mesa.    

[76] Cfr. Corte Constitucional,  Sentencia C-315 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.    

[77] Cfr. Corte Constitucional,  Sentencia C-195 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[78]  Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 20029, MP. Gabriel  Eduardo Mendoza Martelo.     

[79]  Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000, MP.  Fabio Morón Díaz.    

[80]  Ibid.    

[81]  Ibid.    

[82]  Corte Constitucional. Sentencia C-1230 de 2005. MP. Rodrigo  Escobar Gil.    

[83]  Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2015, MP. Jorge Iván Palacio Palacio    

[84]  En esta categoría se encuentran: los regímenes de las universidades estatales  (art. 69 CP), de las Fuerzas Militares (art. 217 CP), de la Policía Nacional  (art. 218 CP), de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), de la Rama  Judicial (art. 256-1 CP), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art.  266 CP), de la Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y de la  Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP)    

[85]  Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2015, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[86]     El que rige para el personal que presta sus servicios en el  Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). [Mediante Decreto Ley 4057 de  2011 se suprimió esta entidad], en el Instituto Nacional Penitenciario y  Carcelario (Inpec), en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas  Nacionales (DIAN), el que regula el personal científico y tecnológico de las  entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, el  que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias,  el que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento  Administrativo de la Presidencia de la República, en la Unidad Administrativa  Especial de la Aeronáutica Civil y en los cuerpos oficiales de bomberos    

[87]  Corte Constitucional. Sentencia C-315 de 2007.    

[88] Corte Constitucional. Sentencia C-618 de 2015. MP  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[89]  Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 2019. MP. José Fernando Reyes Cuartas.    

[90]  Corte Constitucional. Sentencia C-195 de 1994.    

[91] Cfr. Corte Constitucional,  Sentencia C-315 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.    

[92]  Cfr- Corte Constitucional, Sentencia C-405 de 1995. MP. Fabio Morón Díaz.    

[93] Ibídem.    

[94] Corte Constitucional,  sentencia C-334 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz  Gutiérrez.    

[95]  Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001.   M. P. Jaime Córdoba Triviño.    

[96] Véanse, por ejemplo, las  Sentencias C-514 de 1994. M. P. José Gregorio Hernández Galindo, C-599 de 2000.   M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y 1177 de 2001.   M. P. Álvaro Tafur Galvis.    

[97]  Artículo 2 del Decreto 5017 de 2009    

[98]  Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación. 2019. Propuestas  y Desafíos para la Salud y la Vida: Una visión desde la Misión. Propuestas del  Foco de Ciencias de la Vida y la Salud. Vol. 6. Documento disponible en: https://minciencias.gov.co/sites/default/files/upload/paginas/ebook_propuestas_y_desafios_para_la_salud_una_vision_desde_la_mision_ok.pdf    

[99]  Ibid., p. 380.    

[100]  Ibid., p. 498.    

[101]  Dentro de este conjunto se encuentran: el Instituto Caro y  Cuervo, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Instituto  Geográfico Agustín Codazzi, Centro Nacional de Memoria Histórica, Instituto de  Medicina Legal y Ciencias Forenses, Instituto Nacional de Salud, Instituto de  Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, entre otros.    

[103]  Ibid., pág. 551.    

[104]  Ver numerales 1, 2, 4, 5, 8 y 16 del Art. 4º de la Ley 2291 de  2023.    

[105]  Ver numerales 3, 4, 7, 9, 10 y 15 del Art. 4º de la Ley 2291 de  2023.    

[106]  Ver numerales 3, 12 y 22 del Art. 4º de la Ley 2291 de 2023.    

[107]  De acuerdo con el Decreto 1456 de 1969, con el cual se aprobaron los estatutos  del INC. La naturaleza jurídica se reguló con el Art. 2º de dicho Decreto.    

[108] “Por el cual se reorganiza el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA y se  transforma en una Empresa Social del Estado”. La naturaleza jurídica de ESE se  definió en el Art. 2 de dicho decreto.    

[109] “ARTÍCULO  19. Nadie podrá  desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una  asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en  las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes  asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se  desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el  personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza  Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los  honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios  percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios  percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia  a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la  fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores  oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No  se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas  diarias de trabajo a varias entidades”    

[110]  En el Art. 14, literal k, de la ley 2291 de 2023, no se específica el  artículo de la Ley 269 de 1996: pero, teniendo en cuenta el contexto, es  probable que se refiera al Art. 3º, que trata sobre la concurrencia de  honorarios: “ARTÍCULO 3o. CONCURRENCIA DE HORARIOS. Prohíbase  la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter  docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales  se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de  sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de  salud”.    

[111]  Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000, MP. Fabio Morón Díaz.    

[112]  Sobre el tema ver, entre otras, las sentencias de esta Corporación distinguidas  con los números C-195 de 1994, C-299 de 1994, C-356 de 1994, C-514 de 1994,  C-306 de 1995, C-525 de 1995.    

[113]  Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000, MP. Fabio Morón Díaz.    

[114]  Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 20029, MP. Gabriel  Eduardo Mendoza Martelo.     

[115] Cfr. Corte  Constitucional, Sentencia C-315 de 2007.   M. P. Jaime Córdoba Triviño.    

[116]  Corte Constitucional. Sentencia C-315 de 2007.    

[117]  Cfr- Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994.   M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[118]  Ibid., p. 12.    

[119]  Gaceta del Congreso 1283, 22 de septiembre de 2021, p. 14.  Exposición de motivos al Proyecto de Ley No. 306 de 2021, Cámara de  Representantes. Documento disponible en: https://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/index.xhtml;jsessionid=92ab6731d5eb2e77dba0adc7a31a     

[120]  Ibid.    

[121]  Ibid., p. 15.    

[122]  Sobre los factores salariales en el INC puede consultarse la  ejecución presupuestal de esta entidad, p. 1. Documento disponible en: https://www.cancer.gov.co/recursos_user/PRESUPUESTO/Presupuesto_Vigencia_2023/EMPRESA_MARZO_2023.pdf    

[123]  No fue posible encontrar el otro documento citado como fuente: Instituto Nacional de Cancerología. Estudio  técnico de rediseño  institucional. Bogotá. 2023    

[124]  Ibid., p.7.    

[125]  Información disponible en: https://bpmintegracion.cancer.gov.co/Incompra/ProcesosContratacion.aspx. Buscar en la pestaña de clasificación por servicios tercerizados de  personal.    

[126]  Estudio descriptivo de salarios de cargos administrativos y asistenciales 2021.  Revista Hospitalaria. Enero -marzo de 2022, p. 8. Documento  disponible en: en: https://revistahospitalaria.org/enportada/estudio-descriptivo-de-salarios-de-cargos-administrativos-y-asistenciales-2021-02/    

[127]  Ibid., p. 10.    

[128]  Ibid.    

[129]  Ibid.    

[130]  Consejo de Estado. 2002. Radicado: 25 000 23 42 000  2018 01500 01 (3403-2022).    

[131]  Ibid.    

[132]  Ibid.    

[133]  Misión de Sabios. Colombia 2019. Propuestas y desafíos para la  Salud y la Vida: Una visión desde la Misión. Propuesta del Foco de Ciencias de  la Vida y de la Salud. Vol. 6, p. 559 y 560. Documento disponible en: https://minciencias.gov.co/sites/default/files/upload/paginas/ebook_propuestas_y_desafios_para_la_salud_una_vision_desde_la_mision_ok.pdf    

[134]  Ibid.    

[135]  Gaceta del Congreso 1283, 22 de septiembre de 2021, p. 15.  Exposición de motivos al Proyecto de Ley No. 306 de 2021, Cámara de  Representantes. Documento disponible en: https://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/index.xhtml;jsessionid=92ab6731d5eb2e77dba0adc7a31a     

[136]  Sin embrago, la Sala encontró que el Instituto Nacional de  Cáncer en EEUU es la principal agencia gubernamental para la investigación y entrenamiento  sobre el cáncer[136]. Su misión es  “liderar, conducir y apoyar la investigación sobre el cáncer a lo largo del  país para el desarrollo del conocimiento científico y ayudar a todas las  personas a vivir más tiempo, vidas más saludables”[136].  De modo que es un instituto dedicado, exclusivamente, a la investigación; es  decir, no presta servicios de salud. Por tanto, esto lo diferencia del INC.  Ahora bien, en cuanto a las labores de investigación que desarrolla el INC, la  Sala recuerda las consideraciones que se expusieron previamente sobre el  sistema específico de carrera para los investigadores que laboran en entidades  públicas que hacen parte del SNCTI, que sería el aplicable para el INC.    

[137]  Gaceta del Congreso 1283, 22 de septiembre de 2021, p. 14. Exposición  de motivos al Proyecto de Ley No. 306 de 2021, Cámara de Representantes.  Documento disponible en: https://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/index.xhtml;jsessionid=92ab6731d5eb2e77dba0adc7a31a     

[138]  Ibid., p. 559 y 560.    

[139]  Según Acuerdo No. 004 de 2023, expedido por el Consejo Directivo del Instituto  Nacional de Cancerología. Documento disponible en: https://www.cancer.gov.co/recursos_user/PRESUPUESTO/Acuerdo_No._004_de_26_de_oct_de_2023_Por_el_cual_se_aprueba_el_ppto_2024.pdf    

[140]  Según Resolución No. 001 de 2024, expedida por el subdirector  científico encargado de las funciones del director general del Centro  Dermatológico Federico Lleras Acosta. Documento disponible en: https://www.dermatologia.gov.co/transparencia/4-planeacion-presupuestos-e-informes/4-1-presupuesto-general-ingresos-gastos/presupuesto-aprobado-2024/resolucion-001-2024    

[141]  Decreto 4109 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza  jurídica del Instituto Nacional de Salud y se determina su objeto y  estructura”. Ver Art. 1º sobre naturaleza jurídica.    

[142]  Ibid., Art. 4º.    

[143]  Ver Convenio de Integración Docencia-Servicio entre la  Universidad de los Andes y el INS. Documento disponible en: https://www.ins.gov.co/Transparencia/ProcesosContractuales2023/LA%20U.%20DE%20LOS%20ANDES%20Y%20EL%20INS%20CONVENIO%20DE%20INTEGRACION%20DOCENCIA%20-%20SERVICIO.pdf    

[144] Corte Constitucional.  Sentencia C-552 de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo.    

[145]  Documento de Excel disponible en: https://www.cancer.gov/about-nci/overview    

[146]  Corte Constitucional. Sentencia C-292 de 2001. MP. Jaime Córdoba  Triviño.    

[147]  Corte Constitucional. Sentencia C-514 de 1994, M.P.  José Gregorio Hernández Galindo. Ya son múltiples las sentencias dictadas por  esta Corporación en relación con la materia de la carrera administrativa. Entre  ellas se pueden mencionar las providencias C-391 de 1992, M.P. José Gregorio  Hernández Galindo; C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y  Alejandro Martínez Caballero; C-175 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-129 y  C-195 de 1994,  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-356 de 1994, M.P. Fabio  Morón Díaz;  C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-041 de  1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;  C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-525 de 1995, M.P. Vladimiro  Naranjo Mesa; C-096 y C-387 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-030 y  C-063 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-408 de 1997, M.P. Vladimiro  Naranjo Mesa;  C-570 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; y C-112 de 1999,  M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[148]  Ibid.    

[149]  Ibid.    

[150]  Consejo de Estado. 2013. Radicación número:  05001-23-31-000-2003-01577-01(1925-12). Consejero ponente: GERARDO ARENAS  MONSALVE    

[151]  Consejo de Estado. 2013. Radicación número:  05001-23-31-000-2003-01577-01(1925-12). Consejero ponente: GERARDO ARENAS  MONSALVE    

[153]  Ibid., pág. 21.    

[154]  Corte Constitucional. Sentencia C-495 de 2019.    

[155]  Estas situaciones son embarazo, lactancia, prepensión, discapacidad, debilidad  manifiesta por razones de salud y aforados sindicales.    

[156]  Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 1996.    

[157]  MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[158]  Art. 21 de la Ley 909 de 2004, literal a.    

[159]  MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[160]  Corte Constitucional. Sentencia C-338 de 2011. MP. Gabriel  Eduardo Mendoza Martelo    

[161]  Las normas demandadas eras los Art. 16 y 18 del Decreto 1750 de  2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas  Empresas Sociales del Estado”. El texto de dichos artículos es el siguiente: “Artículo  16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores  de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán  empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de  mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales,  quienes serán trabajadores oficiales. (…) “Artículo 18. Del  régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los  empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente  decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden  nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como  derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas  consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las  que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser  afectadas.    

     

     

[162]  Pág. 18.    

[163]  De acuerdo con información institucional de la página web. Disponible en: https://www.invemar.org.co/web/guest/normatividad-    

[164]  Consejo de Estado. Sala de Consulta Servicio Civil. 2006. Radicación  número: 11001-03-06-000-2006-00079-00 (1766). Consejero Ponente: Flavio Augusto  Rodíguez Arce.    

[165]  Ver composición del presupuesto vigencia 2023 en: https://www.invemar.org.co/documents/37438/103207/Presupuesto+General+A%C3%B1o+2023.pdf/947290e3-0b09-620b-effa-35c20c8e7261?t=1702306130142    

[166]  Ver composición del presupuesto vigencia 2022 en: https://proyectos.humboldt.org.co/enqueandaelhumboldt/2022/cifras.html    

[167]  Ver composición del presupuesto vigencia 2022 en: https://sinchi.org.co/files/DOCUMENTOS%20INSTITUCIONALES/BALANCE%20GENERAL/Estados%20Financieros%202023%20.pdf    

[168]  Decreto 393 DE 1991, “Por el cual se dictan normas sobre  asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de  investigación y creación de tecnologías”.    

     

[169] Como ejemplo de esta última situación, la Sentencia C-507 de  2020 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), mencionó las sentencias: (i) C-149  de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), que declaró la  inconstitucionalidad con efectos retroactivos de varias disposiciones de la Ley  6ª de 1992 sobre los bonos de desarrollo social y seguridad interna, en tanto “al  momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado  opuesto a la Constitución ya fue recaudada”, siendo necesario evitar el  enriquecimiento sin causa para el Estado y, de otro lado, el perjuicio  injustificado para los contribuyentes; (ii) C-333 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla  Pinilla. SVP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que se pronunció sobre la  inconstitucionalidad de algunas disposiciones -pese a no estar vigentes y no  producir efectos- de la Ley 1328 de 2009, por lesión flagrante de los  principios de unidad de materia e identidad flexible y consecutividad, y de  autonomía territorial. Para justificar sus efectos retroactivos la Corte indicó  que “la notoriedad de los vicios detectados permite a la Corte considerar la  posible existencia de abuso del derecho por parte de quien(es) en las cámaras  legislativas hubieren promovido la subrepticia incorporación de estas normas…  Situación que en ningún caso puede ser admitida por esta Corporación en su  calidad de juez constitucional, sino que por el contrario, debe conducir a la  ineludible inexequibilidad de las normas así aprobadas, y simultáneamente al  vehemente rechazo de tales procederes.”; (iii) C-978 de 2010  (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Humberto Antonio Sierra Porto), que se  pronunció sobre la inexequibilidad con efectos retroactivos de disposiciones  sobre el sistema integral de transporte aéreo medicalizado; y, (iv) C-293  de 2020 (MM.PP. Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo  Schlesinger. AV. Alberto Rojas Ríos. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV.  Cristina Pardo Schlesinger. AV. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Carlos Bernal  Pulido. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Diana Fajardo Rivera. SPV.  Antonio José Lizarazo Ocampo), que declaró la inexequibilidad del impuesto  solidario regulado en el Decreto legislativo 568 de 2020 con efectos  retroactivos.    

[170]  Corte Constitucional. Sentencia C-153 de 2022. MP. Diana Fajardo Rivera.    

[171]  Ibid.    

[172]  Ninguna de estas organizaciones intervino en este trámite  constitucional.

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