C-853-09

    Sentencia C-853-09  

Referencia: expediente D-7708  

Demanda   de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo 18, parcial, de la Ley 1121 de 2006,  que  modificó  el  artículo  441  del Código Penal1.   

Accionante:   Miller   Alfonso   Ramírez  Solórzano.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Bogotá  D. C., veinticinco (25) de noviembre  de dos mil nueve (2009).   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  ejercicio   de  sus  atribuciones  constitucionales  y  una  vez  cumplidos  los  requisitos  y  trámites  establecidos  en  el Decreto 2067 de 1991, profiere la  siguiente:   

SENTENCIA  

I.  ANTECEDENTES.  

En    ejercicio    de   la   acción   de  inconstitucionalidad,  consagrada  en  los  artículos 40.6, 241.4 y 242.1 de la  Constitución,  el  ciudadano  Miller  Alfonso Ramírez Solórzano solicita a la  Corte  Constitucional  la  declaración  de  inexequibilidad  del  artículo 18,  parcial,  de  la  Ley  1121 de 2006, “Por la cual se  dictan  normas  para la prevención, detección, investigación y sanción de la  financiación    del    terrorismo    y    otras    disposiciones”,  que modificó  el artículo 441 del Código Penal.   

El Magistrado Sustanciador, mediante proveído  del  29  de  mayo de 2009, dispuso: i) admitir la demanda; ii) fijar en lista el  asunto  y  simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación,  para  que  rindiera  el  concepto  de  rigor;  iii)  comunicar su iniciación al  Presidente  de  la  República, al Presidente del Congreso de la República y al  Ministro  del  Interior  y de Justicia; e iv) invitar al Instituto Colombiano de  Bienestar  Familiar,  la  Defensoría  del  Pueblo,  la  Fiscalía General de la  Nación,  el  Centro  de  Estudios  de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-, la Academia Colombiana de  Jurisprudencia,  la Comisión Colombiana de Juristas y las facultades de derecho  de  las  universidades  Nacional  de  Colombia,  de  Antioquia, Sergio Arboleda,  Externado  de  Colombia,  Libre  de  Colombia, Pontificia Universidad Javeriana,  Colegio  Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, para que aportaran  sus opiniones sobre el asunto de la referencia.   

Cumplidos  los  trámites  constitucionales y  legales,  y  previo  concepto  del  Ministerio Público, la Corte Constitucional  procede a decidir sobre el asunto.   

II.     TEXTO    DE    LA    NORMA  ACUSADA.   

“  LEY     1121    DE    20062   

(diciembre 29)  

Por  la  cual  se  dictan  normas  para  la  prevención,  detección,  investigación  y  sanción  de  la financiación del  terrorismo y otras disposiciones   

DECRETA:  

ARTÍCULO   18.  Modifícase          el         artículo         441  de  la  Ley  599  de  2000, modificado por el artículo 9o de la Ley 733 de 2002, el cual quedará así:   

Artículo    441.  Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento  de  la  comisión  de  un  delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura,  desaparición  forzada,  homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión,  narcotráfico,   tráfico  de  drogas  tóxicas,  estupefacientes  o  sustancias  sicotrópicas,  terrorismo,  financiación  del  terrorismo y administración de  recursos  relacionados  con  actividades  terroristas, enriquecimiento ilícito,  testaferrato,  lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el  Título  II  y  en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último  caso  cuando  el  sujeto  pasivo  sea un menor de doce  (12)  años, omitiere sin justa causa informar de ello  en  forma  inmediata  a  la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho  (8) años”.   

III.                     DEMANDA           DE  INCONSTITUCIONALIDAD.   

Para el accionante el aparte impugnado vulnera  los  artículos  13  (derecho  a  la  igualdad), 44 (derechos de los niños), 45  (derechos  de  los  adolescentes)  y 93 (prevalencia de los tratados de derechos  humanos)  de  la  Constitución. Esta última disposición en cuanto concierne a  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  (arts.  1º,  3º,  19,  34 y  36).   

Señala  que  el  tipo penal acusado sanciona  penalmente  al particular que omita sin justa causa informar inmediatamente a la  autoridad  sobre la comisión de cualquiera de las conductas de proxenetismo, en  las  que  el  sujeto  pasivo  sea  un  menor de 12 años y de las cuales tuviere  conocimiento.  Encuentra  así evidente que si la víctima ha cumplido 12 años,  pero  aún  no  ha  llegado  a  los 18, ya no es objeto de esa protección penal  especial.   

Estima que es al legislador al que corresponde  establecer  la  política  criminal del Estado; sin embargo, considera que dicha  potestad   no  es  absoluta  por  cuanto  se  halla  limitada  por  los  valores  constitucionales,  los  principios  fundamentales  y los derechos fundamentales,  particularmente   por   los   principios  de  racionalidad  y  proporcionalidad.   

Además de los deberes que se imponen a todos  los  residentes  del  país,  como el obrar conforme al principio de solidaridad  social  y  colaborar  para  el  buen  funcionamiento  de  la  administración de  justicia,  expone  que  la  Constitución establece la protección prevalente de  los  derechos del niño, como el garantizar su desarrollo armónico e integral y  el  ejercicio pleno de sus derechos. Sostiene que constituye un deber del Estado  el  protegerlos  contra  toda  forma  de  violencia, abuso o explotación sexual  (art.  44  superior), lo cual se extiende a los adolescentes (art. 45 superior),  citando  también  como  respaldo  de  su  afirmación  la Convención sobre los  Derechos del Niño (arts. 1º, 3º, 19, 34 y 36).   

Precisa  que  en  el  ordenamiento  jurídico  colombiano  y  en  la Convención sobre los Derechos del Niño, son considerados  menores  quienes no han cumplido los 18 años. De esta forma, la diferenciación  establecida  en  la  disposición acusada resulta inconstitucional, toda vez que  si  en  Colombia  es  menor  de edad todo aquel que no ha cumplido los 18 años,  debería   igualmente  sancionarse  penalmente  al  particular  que  omita,  sin  justificación,  dar  aviso  inmediato  a  la  autoridad  sobre  la comisión de  cualquiera  de  las  conductas  de  proxenetismo, en las que el sujeto pasivo no  haya alcanzado los 18 años.   

Considera así que los adolescentes (personas  mayores  de 12 años y menores de 18), tienen derecho también a ser protegidos,  sin  discriminación  alguna, cuando se atente contra su desarrollo normal, pues  finalmente son menores de edad.   

Recuerda  que  en  el proyecto de ley para la  adopción  del  Código  Penal (Ley 599 de 2000), la inclusión de la edad de 12  años  se  dio  en  el  último debate sin que hubiera mayor discusión sobre el  particular.  Tampoco  fue  objeto de estudio en el trámite de los proyectos que  se convirtieron en las leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006.   

Explica  que  las  conductas  de proxenetismo  descritas  en  el  Capítulo  IV  del  Título  IV  del  Código Penal, no hacen  distinción  alguna  en  la  edad de la víctima (arts. 217, 218 y 219 -A y B-),  sino que, por el contrario, se alude a los menores de edad.   

Pone de presente un estudio nacional sobre el  delito  de  “trata de personas”, según una nota publicada en el diario ADN,  número  125,  de  31 de marzo de 2009, que recoge las conclusiones de un equipo  de  la  ONU,  del  Ministerio  del  Interior y de Justicia y del Departamento de  Estudio  de  Género de la Universidad Nacional, que investigó la ocurrencia de  tal  fenómeno  en  catorce  ciudades  del país, entre febrero y julio de 2008,  encontrándose  que  “el  80%  de las víctimas son  mujeres.  La  mayoría,  incluidas  niñas,  son  objeto  de explotación sexual  comercial  y  al  menos la mitad aún no ha cumplido los 18 años…Seis de cada  diez    víctimas    están    entre    los    7   y   18   años”.   

Aduce  que  aún cuando el artículo 67 de la  Ley  906  de  2004,  Código  de Procedimiento Penal, establece el deber de toda  persona  de  denunciar  los  delitos  de cuya comisión tenga conocimiento y que  deban  investigarse  de  oficio,  acontece  que  tal deber al ser desconocido no  sería  sancionado  penalmente  cuando  en el delito de proxenetismo la víctima  sea un mayor de 12 años y menor de 18.   

De esta manera, encuentra que el legislador no  tuvo  criterios  de  razonabilidad  ni de proporcionalidad al determinar que los  particulares  únicamente están obligados a denunciar los actos de proxenetismo  en  los  que  el sujeto pasivo fuera un menor de 12 años, toda vez que deja por  fuera  del  ámbito  de  protección, sin razón valedera, a los mayores de 12 y  menores  de  18  años, contrariando así la obligación de proteger a todos los  menores contra cualquier forma de abuso sexual.    

IV.     INTERVENCIONES3.   

Apoya  la  inexequibilidad  de  la expresión  “de doce (12) años”, al  considerar   que  contraría el derecho a la igualdad respecto no solamente  a  los menores que se encuentren entre los 12 y 18 años, sino también frente a  las  demás personas que puedan ser sujetos pasivos de los delitos constitutivos  de  proxenetismo,  ya  que en no todas las circunstancias el sujeto pasivo es un  menor       de       edad       -arts.       2135      y     2146  del  Código  Penal-.   

Explica que conforme a la legislación vigente  en  Colombia  es  menor  de edad toda persona entre 0 y 18 años, categoría que  tiene  dos  subespecies:  la  niñez,  que  comprende  entre  0 y 12 años y, la  adolescencia,  entre  los 12 y 18 años. Así las cosas, no vislumbra una razón  valedera  para  que  se  mantenga  el  requisito de que el sujeto pasivo sean un  menor  de  12  años,  a  efectos  de  que se configure el delito de omisión de  denuncia de particular en caso de proxenetismo.   

2.             Universidad  de  los  Andes7.   

Solicita la exequibilidad del aparte impugnado  por  cuanto el trato desigual establecido encuentra fundamento en un supuesto de  hecho  real y concreto, como lo es la condición física y sicológica del menor  de  12 años, dirigida a obtener racionalmente una finalidad, que no conllevan a  la  violación  del  principio  de  igualdad  entre  quienes  se  encuentran  en  situaciones diferentes.   

Con fundamento en la sentencia C-146 de 1994,  afirma  que  hace  parte de la potestad de configuración legislativa el definir  la  edad  máxima  de  quien  sea  sujeto  pasivo  del  hecho  punible. Además,  encuentra  que  el legislador ya ha realizado la distinción dentro del rango de  edad, estableciendo fines para su protección.   

Precisa  que  el  derecho  que  ampara  a los  adolescentes   cuando  son  sujetos  pasivos  del  delito  de  proxenetismo,  se  encuentra  regulado  por  el  legislador  en  el  artículo 219 B, relativo a la  omisión            de            denuncia8.  Agrega  que  las condiciones  físicas,  síquicas  y  sociológicas  de  un menor mayor de 12 años, difieren  sustancialmente  de  las  de  un  niño  menor de esa edad, que hacen admisibles  distinciones  que  no  afectan  irrazonable y desproporcionadamente principios o  derechos constitucionales.   

3.                Comisión      Colombiana     de  Juristas9.   

Participa   de  la  inexequibilidad  de  la  expresión   “de  doce  (12)  años”  al  desconocer  los  derechos  a la protección especial (arts. 44  superior  y  3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y a la igualdad  (art.  13  superior),  en perjuicio de los niños y niñas mayores de 12 años y  menores de 18.    

Empieza por resaltar que el Estado colombiano  está  obligado  a  adoptar  e implementar las medidas necesarias de protección  especial  de  los  derechos  de  los  niños  y  las  niñas  y, en especial, la  libertad,  la  integridad  y  la  formación  sexual, según las previsiones del  ordenamiento  jurídico  interno  y  el  orden  internacional  de  los  derechos  humanos.   

Encuentra   que   la  disposición  acusada  establece  una  protección que se reduce a los menores de 12 años, dejando por  fuera  del  aura  de  protección  a los niños y niñas mayores de esa edad, lo  cual  considera  grave  y  preocupante  dado  que  la  población  excluida  es,  precisamente, la que requiere mayor amparo estatal.   

Cita  para el efecto algunos estudios que han  alertado  que  la  edad  más  frecuente  de  las  niñas  que  son víctimas de  explotación  sexual  se  sitúa  alrededor  de  los  13,5  años.  Cifra que en  opinión  del  interviniente  genera  aún más alarma cuando se advierte que el  número   de   menores  explotados  sexualmente  asciende  a  35.00010.   

Infiere  así  que  la norma impugnada, al no  comprender  a  un  grupo de niños y niñas que resultan especialmente afectados  por  los delitos relacionados con el proxenetismo, deja de aplicar una medida de  protección  que  podría  favorecer  la lucha en contra de tales prácticas. El  legislador  permite  que  se  prolongue  la  situación  crítica  en  la que se  encuentran  los  menores que son explotados sexualmente y que se profundicen los  efectos  negativos  que han tenido que padecer, desconociendo la obligación del  Estado  de  otorgar  una  protección  especial  y  prevalente  a  los  niños y  niñas11.   

Luego  de  determinar que el test de igualdad  que  debe  aplicarse  en  este  caso  es  estricto  por  encontrarse en juego el  interés  superior  del  menor,  concluye  que la distinción establecida por el  aparte  normativo  acusado,  al  no  perseguir una finalidad constitucionalmente  imperiosa,  además  de  que  resulta inadecuada, innecesaria y desproporcionada  para  el  logro de la hipotética intención de proteger la libertad, integridad  y  formación  sexual,  resulta  discriminatoria  contrariando  el  derecho a la  igualdad.   

4.             Instituto   Colombiano   de  Bienestar  Familiar12.   

Propone  declarar  la  inexequibilidad  del  segmento   demandado   por   violación  de  la  Constitución  y  los  tratados  internacionales  de  derechos humanos que entienden por menor de edad a quien no  ha cumplido los 18 años.   

Como  fundamento de su pretensión expone que  se  deja  de  proteger  a  los  menores entre los 12 y 18 años, quienes si bien  pueden  tener un mayor grado de desarrollo fisiológico que los niños cuya edad  es  inferior a 12 años, también tienen derecho a que se les proteja como seres  humanos  y  personas  titulares  del  mismo  derecho  del  que  gozan  todos los  habitantes  del país, además de que no sean empleados como objeto de lucro por  otros,  ni  como  instrumentos  de  la  violencia  armada,  ni como víctimas de  vejámenes,    ni    de    ninguna    otra    vulneración   de   sus   derechos  fundamentales.   

Anota que en nuestro medio social, conforme a  las  estadísticas  de  criminalidad y de víctimas del país, los proxenetas se  valen  de cualquier menor de edad para las prácticas sexuales que generan lucro  económico,  razón  por  la  cual  es más frecuente encontrar adolescentes que  niños o niñas víctimas del proxenetismo.   

En  el  caso  de  crímenes contra el derecho  internacional  humanitario  señala  que para los grupos armados al margen de la  ley,  resulta mejor utilizar adolescentes en sus filas porque no solo carecen de  suficiente  capacidad  cognitiva,  volitiva  y  de  autodeterminación, sino que  además  están  en  capacidad  física de portar y emplear armamento, así como  distraer   la   atención   de   autoridades   para  los  casos  de  labores  de  inteligencia13.   

Respecto  a  las víctimas menores de edad de  los  delitos  del  Capítulo  IV  Título  IV  del  Código Penal, la Oficina de  atención  al  Ciudadano  del  ICBF  advierte  que ha recibido en los últimos 4  años las siguientes denuncias:   

Consolidados de denuncias explotación sexual  2006-2009(primer semestre)   

Situación             

Motivo  denuncia             

2006             

2007             

2008             

2009             

Total  

Explotación  sexual             

Prostitución  infantil             

228             

315             

392             

240             

Explotación  sexual             

Pornografía  infantil             

43             

32             

37             

30             

142  

Explotación  sexual             

Turismo   sexual  infantil             

9             

34             

24             

10             

77  

Total             

             

280             

381             

453             

280             

1394  

Expone que en cualquier caso los menores de 18  años,  requieren  de  tanta  protección como los niños y niñas menores de 12  años,  principalmente  frente  a  delitos  que  revisten  suma  gravedad  y que  presuponen   estructuras  criminales,  que  ubican  en  iguales  condiciones  de  desprotección  a  niños  y  adolescentes por razones de inmadurez sicológica,  vulnerabilidad  y  cualquier  otra  situación  externa que afecte su desarrollo  adecuado.   

Concluye  que  a  pesar que en el diseño del  nuevo  sistema  de protección legal se evidencia con mayor fuerza que dentro de  la  categoría  de  menores  se impone una protección directamente proporcional  entendida  como  que  “a  mayor  debilidad,  mayor  protección”,  o  lo que  inversamente  es lo mismo “a mayor edad menor preferencia”, no justifica que  tratándose  de  víctimas  de delitos muy graves, se brinde menor protección a  un adolescente que la que se otorga a un menor de 12.   

V.            CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  GENERAL DE LA  NACIÓN.   

El  Procurador  General  de  la  Nación,  en  concepto  No.  4818,  recibido en la Secretaría General de esta Corporación el  24  de  julio  de  2009,  solicita  a la Corte declarar la inexequibilidad de la  expresión impugnada.   

Empieza  por  advertir  que dada la similitud  entre  el  problema  jurídico  a  abordar  con  el  planteado mediante concepto  anterior     para     el     expediente     D-756814,  la  Vista Fiscal procede a  reiterar lo mencionado en tal oportunidad.   

Afirma  que  la  protección  de  los valores  superiores,  los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un  límite  a  la  libertad  de  configuración  legislativa  en  materia punitiva.  Además,  que  la  protección  de la infancia y la adolescencia se componen del  mismo  catálogo  de  derechos  y  su  distinción  obedece,  principalmente, al  respeto  que  cada  uno de los entes encargados de su protección debe aplicar a  los  niños  según  su  nivel  de desarrollo y cercanía a la mayoría de edad.   

Concluye  que  la distinción aplicada por el  legislador  para  punir  la omisión de denuncia de particular, solamente cuando  los  delitos  enunciados en el Capítulo IV del Título IV se realicen sobre los  menores  de 12 años, desconoce los derechos fundamentales de los adolescentes y  la prohibición de ser discriminados.   

VI.    CONSIDERACIONES   DE  LA  CORTE  CONSTITUCIONAL.   

1.           Competencia.   

La  Corte  Constitucional es competente para  conocer  del  presente  asunto  por cuanto el precepto parcialmente acusado hace  parte de una Ley de la República (art. 241.4 superior).   

2.               Planteamiento     del     problema  jurídico.   

El   demandante   impugna  parcialmente  el  artículo    18    de   la   Ley   1121   de   200615,  que modificó el artículo  441 del Código Penal, que es del siguiente tenor:   

El  apartado  que  se  demanda  establece una  medida  de  protección  a  favor  del menor de 12 años, en cuanto sanciona con  prisión  al  particular que teniendo conocimiento de la comisión de cualquiera  de  las  conductas  contempladas  en  el  Capítulo  IV del Título IV, “De la  explotación                 sexual”16,   omita  sin  justa  causa  informar de ello de manera inmediata a la autoridad.   

Para el demandante, la expresión “de   doce   (12)   años”  debe  ser  declarada   inexequible   al   excluir  de  su  ámbito  de  protección  a  los  adolescentes,  es  decir,  a  quienes  son  mayores de 12 años y menores de 18,  vulnerando  el  derecho  a  la  igualdad (art. 13 superior), los derechos de los  niños  (art.  44 superior), los derechos de los adolescentes (art. 45 superior)  y  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  (arts.  1º, 3º, 19, 34 y  36)17.   

Explica  que tanto la Constitución Política  como  la  Convención sobre los Derechos del Niño establecen que la minoría de  edad  comprende  hasta  antes de cumplir los 18 años. Además, presenta algunos  datos  estadísticos  para  demostrar  que  la  población  más  expuesta a los  delitos  de explotación sexual son precisamente los adolescentes. Por lo tanto,  encuentra  que  se  desconoce  el  carácter  fundamental  y  prevalente  de los  derechos  de  los  niños,  al introducirse un tratamiento discriminatorio entre  los dos grupos de menores.    

La   mayoría  de  los  intervinientes,  en  particular   el   Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar,  la  Comisión  Colombiana  de  Juristas,  la Universidad del Rosario y el Procurador General de  la  Nación, coinciden en solicitar que se declare la inexequibilidad del aparte  normativo  acusado,  toda  vez  que  las disposiciones de orden constitucional e  internacional  de  los  derechos  humanos  son claras en señalar como objeto de  protección  especial  a  todos los menores de edad (infancia y adolescencia) en  condiciones  de  igualdad,  dado  que  la  minoría  de edad comprende a quienes  estén  próximos  a  cumplir los 18 años. Así, consideran que existe un trato  discriminatorio  para  los  adolescentes, al no comprender su protección frente  al  delito  de  omisión  de  denuncia  de particular18.   

De  la  posición  anterior  se  aparta  la  Universidad  de  los  Andes  que  solicita la exequibilidad del aparte impugnado  bajo  la  consideración  de  que la expedición del tipo penal hace parte de la  potestad  de  configuración  legislativa  y  que  difieren  las  condiciones de  desarrollo    y   vulnerabilidad   de   unos   (niños   y   niñas)   y   otros  (adolescentes)19.   

De  acuerdo  con  lo  expuesto, la Corte debe  determinar  si  el  legislador  al  excluir  del ámbito de aplicación del tipo  penal  de  “omisión  de  denuncia  de particular” respecto a los delitos de  explotación  sexual,  a los adolescentes (mayores de 12 y menores de 18 años),  vulneró  el  derecho  a la igualdad, los derechos fundamentales de los niños y  las  niñas,  y los derechos de los adolescentes previstos en la Constitución y  la Convención sobre los Derechos del Niño.   

Como metodología a emplear para responder al  interrogante  señalado  la  Corte  desarrollará  los  siguientes  temas: i) la  potestad  de configuración legislativa punitiva y sus límites, ii) el interés  superior  del  menor  y  la  protección de su libertad, integridad y formación  sexual,  iii) el grupo etario que comprende al menor de edad y la jurisprudencia  constitucional  sobre  la  materia,  iv) las características que identifican la  omisión  de  denuncia  de  particular  y v) el examen de la expresión acusada.   

3.            La potestad de configuración legislativa  punitiva   y  los  límites  impuestos  por  la  Constitución  y  los  tratados  internacionales de derechos humanos.   

3.1.           En  virtud  de  la  cláusula general de  competencia  normativa  que  le corresponde al Congreso de la República por los  artículos  114  y  150 de la Constitución, dispone de la potestad genérica de  desarrollar   los   mandatos   superiores   a   través  de  la  expedición  de  disposiciones  legales,  lo que incluye la facultad de legislar sobre cuestiones  penales           y           penitenciarias20.   

La  Corte Constitucional ha sostenido que es  al  legislador a quien le compete el diseño de la política criminal del Estado  para  determinar  las conductas que constituyen delitos, las sanciones que deben  imponerse   y   el   procedimiento   a   cumplirse21.   

Entonces, al órgano legislativo le asiste en  materia  penal  una  competencia exclusiva y amplia que encuentra pleno respaldo  constitucional  en  los  principios  democrático y de soberanía popular (arts.  1º          y          3º         superior)22.  Bien  puede  el legislador  penal    crear,    modificar   y   suprimir   figuras   delictivas;   introducir  clasificaciones   entre  las  mismas;  establecer  modalidades  punitivas;   graduar  las  penas  que  resulten  aplicables;  y  fijar la clase y magnitud de  éstas  con  arreglo  a  criterios de atenuación o agravación de las conductas  penalizadas;  todo ello de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación  que  efectúe  sobre  los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño  que   ciertos   comportamientos  ocasionen  al  conglomerado  social23.   

3.2.            No   obstante,   tal   potestad   de  configuración   legislativa  penal,  como  ejercicio  del  poder  público  que  constituye,  no  resulta  ilimitada,  pues  el  constitucionalismo erradica toda  clase   de   poderes   absolutos  dado  el  carácter  vinculante  del  Estatuto  Fundamental,  que  no  concibe  la  vulneración  de los valores superiores, los  principios    fundamentales    y   los   derechos   constitucionales24.    

Esta  Corporación  ha  señalado  que  los  límites  constitucionales  al  ejercicio  de  la  potestad  punitiva del Estado  pueden  ser  i)  explícitos  e  ii)  implícitos.  Como límites explícitos se  señalan  la  prohibición  de la pena de muerte (art. 11); el no sometimiento a  desaparición  forzada,  torturas,  ni  a  tratos  o  penas crueles, inhumanos o  degradantes  (art.  12);  la  prohibición  de  las penas de destierro, prisión  perpetua  y  confiscación  (art.  34);  entre  otras.   Tratándose de los  límites  implícitos,  puede  indicarse  que el legislador penal debe propender  por  la  realización  de  los  fines  esenciales del Estado, como garantizar la  efectividad  de los principios, derechos y deberes constitucionales, asegurar la  convivencia   pacífica   y   la   vigencia   de   un   orden  justo25.     

Conforme  a  lo  anterior,  esta Corporación  entrará  a  desarrollar  las  garantías establecidas a favor de los menores de  edad  tanto  en  el  orden  constitucional  como  internacional  de los derechos  humanos,  en  la  medida  en  que  constituyen  límites  al ejercicio del poder  punitivo del Estado.    

4.   El interés superior del menor y la  protección de la libertad, la integridad y la formación sexual.   

4.1.            Con  la  entrada  en  vigencia  de  la  Constitución  Política  de 1991, se introduce un cambio normativo favorable en  la  concepción  que  se  tenía sobre los derechos del menor, porque que de ser  sujetos  catalogados  como  incapaces,  bajo  garantías  restringidas y fuertes  limitaciones,  transitaron  a ser reconocidos como personas libres y autónomas,  con  la plenitud de sus derechos, que conforme a su edad y madurez deciden sobre  los     aspectos     concernientes     a     su    propia    vida    y    asumen  responsabilidades29.   

Según  la  Constitución  (art.  44),  son  derechos  fundamentales  de  los  niños,  entre  otros,  la vida, la integridad  física,  la  salud,  tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y  el   amor.   Les   reconoce   a   éstos   el   derecho   a   ser   “asistidos”     y     “protegidos”   para   garantizar  su  “desarrollo  armónico  e  integral  y el ejercicio  pleno  de sus derechos”, como deber que pesa sobre el  Estado,  la  familia  y  la  sociedad. Establece, además, que serán protegidos  contra    toda    forma   de   abandono,  violencia  física  o moral,   secuestro,  venta,    abuso  sexual,  etcétera. Igualmente, se  expresa  que  los  niños también gozarán de los demás derechos contenidos en  la  Constitución,  en  las  leyes  y  en los tratados  internacionales  ratificados por Colombia. Por último,  reza   que   los   derechos   de   los   niños   y   las   niñas  “prevalecen  sobre  los  derechos  de  los  demás”.    

De  otro  lado, el artículo 45, ejusdem,  refiere a los adolescentes para  señalar  que  tienen  derecho  a la “protección”  y   a   la   “formación  integral”.  Adicionalmente,  radica  en  cabeza  del  Estado    y    de    la    sociedad    la    garantía    de   la   “participación   activa”   de   los  jóvenes  en  los  organismos  públicos  y  privados  que  tengan  a  cargo  la  protección, educación y progreso de la juventud.   

Tal  reconocimiento  constitucional  de  los  derechos  de  los niños, niñas y adolescentes ha permitido a la Corte sostener  que    son    sujetos   de   especial   protección  constitucional.  Que  dado  el  carácter  superior  y  prevalente    de    sus   derechos   e   intereses,   tienen   un   status  reforzado.  Ha  precisado  que la  condición  de  un  menor  no  es  motivo  para  reducir sus derechos, sino para  protegerlos bajo el marco de  las  libertades  y  el  principio  de dignidad humana30.   

La jurisprudencia constitucional ha señalado  que  la  protección  especial  de  los  derechos  del  menor  tiene  fundamento  principalmente  en  tres  razones:  i)  la  situación  de  fragilidad en que se  encuentran  frente al mundo, atendiendo su desarrollo personal, impone al Estado  cargas  mayores  en la defensa de sus derechos; ii) es una forma de promover una  sociedad  democrática cuyos asociados conozcan y compartan los principios de la  libertad,  la igualdad, la tolerancia y la solidaridad; y iii) la pretensión de  corrección  del déficit de representación política que soportan los menores,  al  no  poder  participar  directamente  en  el  debate democrático31.    

También  ha  manifestado  la  Corte  que  el  desarrollo  de  un  menor  es  armónico cuando   no   se  privilegia  desproporcionadamente  alguno  de  los  diferentes  aspectos de la formación, ni cuando se excluye o minimiza en exceso  alguno   de   ellos,   y   es   integral  cuando  se  da en diversas dimensiones de la persona (intelectual,  afectiva,   social,   cultural   etc.)  32.     

Debe   indicarse   que   los   derechos       de       protección  tienen por objeto garantizar  que       el       Estado       adopte       las       medidas      fácticas       y       normativas   para   la  defensa  de  los  derechos  del menor. Corresponde a las primeras (fácticas) aquellas acciones de  la  administración  que  suponen  la  movilización  de  recursos  materiales y  humanos  para  impedir  el  menoscabo  de  los  derechos del menor. Las segundas  (normativas)  son  propiamente  los  mandatos específicos -del orden nacional o  internacional-         de         protección33.   

4.2. La protección constitucional especial y  prevalente  de  los  derechos del menor también encuentra reconocimiento en los  convenios  internacionales  de  derechos  humanos  a  través  del principio del  “interés   superior   del   menor”,  contemplado  en  i)  la  Declaración  de Ginebra de 1924, ii) la  Declaración  Universal  de  los  Derechos  Humanos de 1948 (art. 25.2), iii) la  Declaración  de  los  Derechos  del  Niño  de 1959 (Principio 2), iv) el Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos de 1966 (art. 24)34,   v)   la  Convención  Americana  sobre los Derechos Humanos de 1969 (art. 19)35   y   la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño de 198936.  Este  último  instrumento  refiere en el artículo 3.1.:   

“En  todas las medidas concernientes a los  niños  que  tomen  las  instituciones públicas o privadas de bienestar social,  los  tribunales,  las  autoridades  administrativas o los órganos legislativos,  una  consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del  niño”.   

Sobre  el  alcance  de  este  párrafo  1, el  Comité  de  los  Derechos del Niño, en la Observación General No. 5, señaló  que    el    principio    del   interés   superior   del   menor   “exige  la  adopción  de  medidas  activas  por  el gobierno, el  parlamento  y  la  judicatura.  Todos los órganos o instituciones legislativas,  administrativas  y  judiciales han de aplicar el principio del interés superior  del  niño  estudiando  sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del  niño  se  ven  afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas  que  adopten;  por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una  medida  administrativa  o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no  se     refieren     directamente    a    los    niños    pero    los    afectan  indirectamente”.   

Esta   Corporación  ha  destacado  que  el  principio   de   preservación  del  interés  superior  del  menor  convoca  la  disposición  de un trato preferente y de protección especial que garanticen la  plenitud         de        sus        derechos37.   

4.3.            Ahora  bien,  dentro  de  los  derechos  materia  de  protección,  la Constitución Política38     y     los    tratados  internacionales      de      derechos     humanos39   coinciden   en   señalar  la libertad, la integridad y la formación sexual del  menor.   

No en vano la Carta Política dispone que los  menores  serán  protegidos  contra  toda forma de abandono, violencia física o  moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral o económica y  trabajos  riesgosos.  De  ahí  que  el  Estado,  la familia y la sociedad deban  proteger  al  menor  frente  a los denominados riesgos  prohibidos,  es  decir,  se  les debe amparar frente a  todo   tipo  de  abuso,  arbitrariedad  y  condición  extrema  que  amenace  su  desarrollo       armónico       e      integral40.   

La Convención sobre  los   Derechos   del   Niño  de  1989,  establece  la  protección  del  menor en aspectos diversos de su vida, de manera específica y  general.  Apunta  a  que  los  Estados  Partes  i)  adopten  todas  las  medidas  legislativas  apropiadas  para  proteger  al  niño  contra  toda forma de abuso  físico  o mental, explotación y abuso sexual (art. 19.1); ii) se comprometan a  proteger  al  niño contra todas las formas de explotación y abuso sexual, para  lo   cual  los  Estados  adoptarán  las  medidas  necesarias  para  impedir  la  incitación  o  la  coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad  sexual  ilegal, la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas  sexuales  ilegales  y  la  explotación  del niño en espectáculos o materiales  pornográficos  (art. 34); y iii) tomen todas las medidas de carácter nacional,  bilateral  y  multilateral que sean indispensables para impedir el secuestro, la  venta  o  la  trata  de  niños  para  cualquier  fin o en cualquier forma (art.  35)41.   

En  la  misma  línea  debe  resaltarse  el  Protocolo  Facultativo  de  la  Convención sobre los  Derechos  del  Niño  relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y  utilización   de   los   niños   en   la   pornografía   infantil,  del  año  2000,  aprobado en Colombia a través de la Ley 765 de  2002.  Como consideraciones que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho  instrumento  pueden indicarse: i) la conveniencia de ampliar las medidas que los  Estados  deben realizar a fin de garantizar la protección de los menores contra  la  venta  de  niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil; ii)  la  profunda  preocupación  por  la  creciente  trata internacional de niños y  turismo   sexual;   iii)   el  reconocimiento  de  que  algunos  de  los  grupos  especialmente  vulnerables,  en particular las niñas, están en mayor riesgo de  explotación  sexual;  iv)  la  alarma  por  la disponibilidad cada vez mayor de  pornografía  infantil  en  internet  y  otros  medios  tecnológicos  modernos,  trayendo   a   colación   la  Conferencia  Internacional  de  Lucha  contra  la  Pornografía  Infantil  en  Internet de 1999, en donde se exige la penalización  en  todo  el  mundo;  y v) la importancia de la aplicación de las disposiciones  del  Programa  Acción  para la Prevención de Venta de Niños, la Prostitución  Infantil  y  la Declaración y Programa de Acción  aprobado en el Congreso  Mundial  contra  la  explotación  sexual  comercial  de los niños celebrada en  1996.  Entre  las disposiciones adoptadas por dicho Protocolo facultativo, puede  destacarse el artículo 3º, que señala:   

“1.  Todo  Estado Parte adoptará medidas  para  que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran  queden  íntegramente  comprendidos  en  su  legislación penal, tanto si se han  cometido  dentro  como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual  o colectivamente:   

   

a)  En relación con la venta de niños, en  el sentido en que se define en el artículo 2o.:   

   

i)   Ofrecer,  entregar  o  aceptar,  por  cualquier medio, un niño con fines de:   

a)   Explotación   sexual   del   niño;  (…)   

   

b)  La  oferta,  posesión,  adquisición o  entrega  de  un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define  en el artículo 2o.;   

   

c)   La   producción,   distribución,  divulgación,  importación,  exportación,  oferta,  venta o posesión, con los  fines  antes  señalados,  de  pornografía  infantil,  en  el sentido en que se  define en el artículo 2o.   

   

2.  Con  sujeción  a  los  preceptos de la  legislación  de  los Estados Partes, estas disposiciones se aplicarán también  en  los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad  o participación en cualquiera de estos actos.   

   

3.  Todo  Estado  Parte  castigará  estos  delitos con penas adecuadas a su gravedad.   

4.  Con  sujeción  a  los  preceptos de su  legislación,  los  Estados Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que  permitan  hacer  efectiva  la  responsabilidad  de  personas  jurídicas por los  delitos  enunciados  en  el párrafo 1o. del presente artículo. Con sujeción a  los  principios  jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de  las      personas      jurídicas      podrá     ser     penal,     civil     o  administrativa”.   

   

También,  ha  de resaltarse el artículo 8.3  del  Protocolo  Facultativo,  en  cuanto señala que los Estados Partes velarán  porque  en el tratamiento por el sistema de justicia penal de los niños que son  víctimas  de los delitos, el interés superior del menor sea una consideración  primordial.  Además,  el  artículo  9º  de  dicho instrumento expresa que los  Estados   adoptarán   las   medidas  legislativas  para  prevenir  los  delitos  mencionados  en  el  Protocolo  y prestarán especial atención a proteger a los  niños que son particularmente vulnerables a esas prácticas.   

La Corte al revisar dicho Protocolo a través  de  la  sentencia  C-318  de  2003,  indicó  que  las  razones básicas para la  protección  especial de los niños, las niñas y los adolescentes están en; i)  el  principio  de  dignidad humana como fundamento del Estado social de derecho;  ii)  la  indefensión  o  vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de  sus  facultades y atributos personales, en su relación con el entorno natural y  social;  y  iii)  la  obligación de garantizar un futuro promisorio mediante la  protección armónica e integral de sus derechos.   

Además,  tal  instrumento llama la atención  sobre  la  necesidad  apremiante  que pesa sobre el Estado colombiano de adoptar  oportuna  y  eficazmente todos los mecanismos jurídicos tendientes a cumplir la  gran  responsabilidad  que  implica la asistencia y protección de la población  menor  del país, según los informes de la Oficina en Colombia del Fondo de las  Naciones    Unidas    para   la   Infancia   UNICEF42,      la      Fundación  Renacer43,  la  Oficina Regional para América Latina y el Caribe44   y   la  Relatoría  Especial  de  la  Comisión  de  Derechos  Humanos sobre la venta de  niños,  la  prostitución  infantil  y  la  utilización  de  los  niños en la  pornografía         de         la         ONU45.   

4.4.            De  esta  forma,  sobre  el  legislador  colombiano   pesan  unas  limitaciones  constitucionales  e  internacionales  de  derechos  humanos  cuando  efectúa  regulaciones  de protección a los menores.  Así  lo  señaló  la  Corte  en  la  sentencia  C-507 de 2004, al expresar que  “constitucionalmente,   el   Legislador  tiene  la  obligación  de  adecuar  las  normas  existentes, de forma tal que  (a) no  desconozcan  o violen los derechos funda­mentales  de  los  niños  y   (b)  no  dejen  de contener las  medidas  adecuadas de protección que sean indispensables para garan­tizar    su    desarrollo    libre,  armóni­co  e  integral.  Además,  el  Legislador  debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias  para  asegurar  el  goce  efectivo  de  todos  los derechos reconoci­dos  tanto en la Constitución como en  los  convenios  y  tratados  a  los  que  se  ha  hecho  referencia.  Si bien el  legislador  dispone  de  un  margen  de  apreciación de las circunstancias y de  configuración  en  el  diseño de las normas de protección de los menores, los  medios  que  escoja  deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines  específicos   de   protección   y   no   excluir   las  medidas  necesarias  e  indispen­sables   para  lograr  tales fines. La Constitución exige que en cualquier circuns­tan­cia  el  Estado  adopte las normas que  aseguren unos mínimos de protección”.   

En  anterior  oportunidad, sentencia C-107 de  2004,  esta  Corporación  había  expresado  que  la potestad de configuración  legislativa  sobre  los  derechos  del  menor se encuentra sujeta al conjunto de  reglas   constitucionales   e   internacionales  que  imponen  el  preservar  su  desarrollo  armónico  e  integral,  y  el  ejercicio pleno de sus derechos, con  fundamento  en  el  reconocimiento  de la protección prevalente del menor sobre  los       derechos       de      los      demás46.   

5.          Franja etaria  que   comprende  la  minoría  de  edad.  La  jurisprudencia  constitucional  ha  ratificado  que  es  menor  de  edad  todo  ser  humano  que  no ha cumplido los  dieciocho (18) años.   

En virtud de una interpretación sistemática  de  las  disposiciones  constitucionales  y de lo expresamente señalado por los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos  que  hacen parte del bloque de  constitucionalidad     stricto    sensu47,    esta  Corporación  ha  sostenido  que el concepto menor de edad comprende a la niñez  (0  a  12 años) y a la adolescencia (mayor de 12 y menor de 18 años) y, por lo  tanto,  gozan  de una protección igualitaria en aras de su desarrollo armónico  e  integral  y  el  ejercicio  pleno  de sus derechos48.   

5.1.           De la lectura conjunta de los artículos  44  y 45 de la Constitución, la Corte ha inferido que el empleo de los vocablos  “niños”  y “adolescentes”,  respectivamente,  no  tiene  por objeto excluir a estos últimos de la protección especial otorgada a  la  niñez, sino ofrecerles mayores espacios de participación en los organismos  públicos  y  privados  dado  su  nivel de desarrollo49.   

En   la   sentencia  C-092  de  2002,  esta  Corporación     precisó    que    “la  Carta  utiliza  el  término  ´adolescentes´ para referirse a  aquellos  jóvenes  que  no  han  alcanzado  aún  la mayoría de edad, pero que  tienen  capacidad  y  madurez  para  participar  en  los  organismos públicos y  privados  que  tengan  a  cargo  la  protección,  educación  y  progreso de la  juventud,  sin  definir  cuándo comienza y a qué edad termina la adolescencia.  Lo  que  se buscó con tal consagración fue pues garantizar la protección y la  formación   física,   psicológica,   intelectual   y  social,  así  como  la  participación   activa   de  los  jóvenes  en  la  vida  cultural,  deportiva,  política,  laboral  y económica del país, promoviendo su intervención en las  decisiones  de  los  organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese  grupo  de  la  población. Así, la distinción entre niño y adolescente, no se  hizo   para   efectos   de   la   prevalencia   de  sus  derechos,  sino  de  la  participación”.   

Con  base  en  lo  anterior,  la  Corte  ha  señalado  que “en Colombia, los adolescentes poseen  garantías  propias  de  su  edad  y  nivel de madurez, pero gozan de los mismos  privilegios  y  derechos  fundamentales  que  los  niños,  y son, por lo tanto,  “menores”  (siempre  y  cuando  no hayan cumplido los 18 años)”50.  Así  con  un  enfoque garantista, este Tribunal Constitucional ha  considerado  que  la  protección constitucional conferida por el artículo 44 a  favor  de  los  niños  y  niñas,  incluye  a  todo  menor  de  dieciocho  (18)  años51.   

5.2.            La   anterior   conclusión   también  encuentra  respaldo  en  los  tratados internacionales de derechos humanos sobre  protección del menor. Veamos:   

– La Convención sobre los Derechos del Niño  de 1989, establece en el artículo 1º:   

“Para los efectos  de  la  presente  Convención,  se  entiende  por niño todo ser humano menor de  dieciocho  años  de  edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,  haya alcanzado antes la mayoría de edad”.   

–  El  Convenio Relativo a la Protección del  Niño  y  a  la  Cooperación  en materia de Adopción Internacional52, prevé en el  artículo 3º:   

“El  Convenio deja de aplicarse si no se han  otorgado  las  aceptaciones  a las que se refiere el artículo 17, apartado  c),   antes  de  que  el  niño  alcance  la  edad  de  dieciocho  años”.    

– La Convención Interamericana sobre Tráfico  Internacional           de           Menores53,  expresa  en  el  artículo  2º:   

“Para   los   efectos  de  la  presente  Convención:   

a) ‘Menor’  significa    todo    ser   humano   cuya   edad   sea   inferior   a   dieciocho  años”.   

Como    se    observa,    los  tratados  internacionales  mencionados  determinan  de  manera  expresa  que  es  menor de edad aquella persona que no ha cumplido los dieciocho  (18)  años.  Entonces,  puede sostenerse  que  asiste el derecho a los adolescentes de exigir del Estado, la  familia  y  la  sociedad la protección integral de sus derechos como menores de  edad,  lo  cual  surge  del  garantismo  que  debe  preceder  a  toda democracia  constitucional  que  predique  un  Estado humanista. En otras palabras, se busca  proteger  el  interés  superior  del  menor  frente a la eventual agresión por  otros  y del poder estatal, mediante el establecimiento de límites al poder con  la  finalidad  de  maximizar  la  realización  de  los derechos y minimizar sus  amenazas54.   

De  ahí  que  los derechos del menor han de  interpretarse   a   la  luz  de  los  principios  pro  infans,  pro  libertatis  y  pro  homine.  En  la  interpretación  y aplicación de los derechos del menor  habrá  de  sobreponerse   siempre  la  norma  más  favorable  al interés  superior             del            menor55.   

5.3.           La proposición jurídica consistente en  que  la  minoría de edad va hasta antes de cumplir los 18 años, ha permitido a  la  Corte  declarar  la  inexequibilidad de distintas disposiciones penales, por  haber    limitado   la   protección   sólo   a   la   niñez,   según   puede  observarse:   

–  En la sentencia C-1068 de 2002 se declaró  inexequible   las   expresión   “de   doce   (12)  años”,  prevista  en el artículo 231 de la Ley 599  de  2000,  Código Penal, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad  y  tráfico de menores, en la medida que excluía de la condición de víctima a  los mayores de 12 y menores de 18 años.   

–  En  la sentencia C-247 de 2004 se declaró  inexequible   la   expresión   “de  catorce  (14)  años”, contenida en el inciso segundo del artículo  233  de  la  Ley 599 de 2000, Código Penal, que establece como circunstancia de  agravación  punitiva  para  el  delito  de  inasistencia alimentaria, el que se  comete  contra un menor de 14 años, excluyendo a los mayores de 14 y menores de  18 años.   

–  En  la sentencia C-468 de 2009 se declaró  inexequible    la   expresión   “de   doce   (12)  años”,  prevista  en el artículo 127 de la Ley 599  de  2000,  Código  Penal,  que  regula  el tipo penal de abandono de menor, por  excluir a los mayores de 12 y menores de 18 años.   

En  esta  última  decisión  se abordó como  problema  jurídico  si  el  Congreso al reconocer la condición de víctima del  delito  de abandono solamente a los menores de 12 años, dejando por fuera a los  adolescentes,  violaba  los  artículos  13, 44, 45 y 93 de la Constitución. La  Corte,   al   declarar   la   inexequibilidad   de  la  expresión  “de   doce  (12)  años”,  tuvo  como  fundamento  principal  para  su  decisión el que la condición de menor de edad  comprende  a  toda persona que no ha cumplido los 18 años. Además, el criterio  distintivo  utilizado  por el legislador no resultaba razonable ni proporcionado  al fin perseguido con la medida.   

Por último, la Sala estima oportuno mencionar  que  la legislación colombiana desarrolla la fase etaria que comprende al menor  de  edad,  tanto  en  el  Código  Civil  como en el Código de la infancia y la  adolescencia,  reconociendo  como  menor  a quienes aún no han alcanzado los 18  años  de  edad56.   

6.                 Las  características  que  identifican  el tipo  penal de omisión de denuncia de particular.   

6.1.           El  tránsito del Estado liberal fundado  en     el     postulado    laissez    faire-laissez  passer,   al  Estado  social  de  derecho  (art.  1º  superior),  conlleva  indefectiblemente  un cambio en el paradigma de la defensa  de    los   derechos   y,   particularmente,   en   el   cumplimiento   de   los  deberes.   

La  existencia  del  Estado social de derecho  comporta    la    auto    imposición   de   deberes  sociales  para  el Estado y también para los  particulares. Existe una relación de  complementariedad  entre  los  derechos  y los deberes constitucionales. De ahí  que  la  persona  humana no sólo es titular de derechos sino que también está  sujeto   a   deberes   y   obligaciones   imprescindibles  para  la  convivencia  social57.   

Ello se irradia claramente en la Constitución  Política,  cuando  al  señalar  que Colombia es un Estado social de derecho, a  renglón   seguido   lo   funda,   entre  otros  principios,  en  la  solidaridad  (art.  1º).  También, al  establecer   como   fines  esenciales  del  Estado  el  garantizar  “la     efectividad     de  los principios, derechos y deberes”,  además,  de  reconocer  que las autoridades de la República están instituidas  para  asegurar  el  cumplimiento  de  “los  deberes  sociales”    del    Estado   y   de   “los      particulares”     (art.  2º).   

Ha  de  resaltarse  que  la  Carta  Política  consagra  el  deber  de  los  nacionales  y  de  los  extranjeros  de  acatar la  Constitución  y  las  leyes  (art. 4º), como también que los particulares son  responsables  ante  las  autoridades por infringir esta normatividad (art. 6º).  Específicamente,   el   artículo  95  de  la  Carta  expone  los  deberes  y  obligaciones  de la persona y del ciudadano, indicando, entre otros, los siguientes:   

“2.   Obrar  conforme  al  principio  de  solidaridad  social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que  pongan en peligro la vida o la salud de las personas.   

(…)  

4.  Defender  …los  derechos  humanos como  fundamento de la convivencia pacífica.   

(…)  

7.  Colaborar para el buen funcionamiento de  la administración de la justicia”.   

6.2.          Para  el caso concreto del hecho punible  de  omisión  de  denuncia  de particular,  puede  apreciarse  que se trata de una medida que impone un deber  jurídico  de  actuar,  que encuentra sustento constitucional en los mandatos de  obrar  conforme  al principio de solidaridad social  y de colaborar para el  buen  funcionamiento de la administración de justicia (art. 95.2.7)60.   

Como  expresión  de los deberes sociales de  los  particulares,  este  tipo penal se encuentra consagrado en el artículo 441  del  Código  Penal,  bajo  el  Título  XVI  que consagra los delitos contra la  eficaz y recta impartición de justicia.   

La  doctrina  cataloga en términos generales  este    tipo    penal    como    omisión    propia61,  de  mera  conducta, que no  admite   tentativa   y  donde  el  sujeto  activo  es  indeterminado62.   

A  partir  de  la  Ley  599 de 2000, Código  Penal,  la  omisión  de  denuncia  de  particular  se  consagra en el artículo  44163;  después,  es  objeto de modificación por el artículo 9º de la  Ley  733  de 2002, por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar  los  delitos  de  secuestro,  terrorismo y extorsión64;  posteriormente,  reformado  por  el  artículo  14 de la Ley 890 de 2004, que modifica y adiciona el Código  Penal65;  y  finalmente  modificado  por  el artículo 18 de la Ley 1121 de  2006,  que  dictan  normas  para  la  prevención,  detección, investigación y  sanción   de   la   financiación   del  terrorismo66.   

De  esta  manera, el supuesto de hecho de la  omisión  de  denuncia de particular, en lo que concierne específicamente a los  delitos  de  explotación  sexual, se ha mantenido en su esencia incólume sobre  las leyes que posteriormente han modificado el Código Penal.   

El  motivo  que  llevó  al  Congreso  de la  República  a  la  aprobación  del  tipo  penal  de  omisión  de  denuncia  de  particular,  se  reduce a señalar que su consagración obedece a los delitos de  mayor  impacto social, que impone el deber de solidaridad como pilar fundamental  del      Estado      social      de      derecho67.   

De  otra  parte,  bajo el Título IV (delitos  contra  la  libertad,  la  integridad  y  la formación sexual) del Capítulo IV  (delitos  de  explotación sexual), se contempla el tipo penal de “omisión de  denuncia”   (art.   219B),   que  parte  esencialmente  de  un  sujeto  activo  cualificado  (por  razón  de  su  oficio,  cargo,  o actividad, al igual por el  servidor  público),  que protege a los menores de 18 años y establece una pena  de    multa68.   

De  igual modo, el artículo 417 del Código  Penal,  establece  el  tipo  penal  de  “abuso  de  autoridad  por omisión de  denuncia”,  señalando  que  la  pena  será  de 2 a 4 años de prisión si la  conducta  punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito  de    omisión    de    denuncia    de   particular69.   

Por último, el artículo 67 de la Ley 906 de  2004,  Código  de Procedimiento Penal, refiere al “deber de denunciar”, que  constituye  una  norma general, según puede extraerse sin mayores lucubraciones  de         su         contenido        literal70.   

7.                 La  inexequibilidad  de la expresión “de doce  (12)  años” por excluir del ámbito de protección de la omisión de denuncia  de  particular  frente  a  los  delitos  de explotación sexual, a la población  adolescente como sujeto pasivo.   

En  el  presente caso, el artículo 18 de la  Ley  1121 de 2006, que modifica el artículo 441 del Código Penal, contempla el  tipo  penal  de  omisión  de  denuncia  de  particular,  que  tiene  por objeto  establecer   una   medida  de  protección  a  favor  del  menor  de  12  años,  al  sancionar  con  prisión  de  3 a 8 años, a quien  teniendo   conocimiento  de  la  comisión  de  cualquiera  de  los  delitos  de  explotación  sexual,  contempladas en el Capítulo IV del Título IV, omita sin  justa causa informar de ello de manera inmediata a la autoridad.   

7.1.  Ab  initio  podría  sostenerse  que  el  legislador colombiano al  establecer  como  sujeto  pasivo  del  tipo  penal  de  omisión  de denuncia de  particular  respecto  a  los delitos de explotación sexual, sólo a los menores  de  12  años,  busca  cumplir  a  cabalidad  los imperativos constitucionales e  internacionales  de  derechos humanos que disponen una protección preferente de  los  menores,  especialmente  a  quienes  por  su  condición  de niñez (0 a 12  años),  requieren  de  una protección mayor dada su falta de madurez, además,  que  se  estaría  frente  a  una  ley  (1121  de 1006) de mayor impacto social.   

7.2.  No obstante, es claro para la Corte que  esta  conclusión  inicial carece de todo fundamento constitucional toda vez que  la  disposición  impugnada  parte  de  establecer  una protección limitada tan  sólo    a    los    “menores    de   doce   (12)  años”, con lo cual termina excluyendo de su órbita  de  amparo  y  sin  justificación  constitucional  alguna,  a  los adolescentes  (mayores  de 12 y menores de 18 años), quienes también están cobijados por el  concepto  “menor de edad”.   

La  Corte  no desconoce que la niñez (0 a 12  años)  es  una  población  que  se encuentra en condición de indefensión por  causa  del  nivel  de  desarrollo  de  sus facultades y atributos personales. No  obstante,  ello  no  excluye  el  que los adolescentes estén exceptuados de los  delitos  de  explotación  sexual.  Máxime  cuando,  como se apreciará, son la  población  más  expuesta  a  los  delitos  que  se  identifican como conductas  propias de explotación sexual.   

Según  se  ha  expuesto,  si  bien  la Carta  Política  le  reconoce  al  legislador  la  potestad  de  diseñar la  política  criminal  del  Estado, ésta no es una actividad que  pueda   desarrollarse  con  absoluta  libertad,  toda  vez  que  tratándose  de  regulaciones  concernientes  al  “interés  superior  del  menor”, el Estado  colombiano  está  obligado a adoptar e implementar todas las medidas necesarias  con   el   fin   de  preservar  la  protección  especial  que  le  confiere  la  Constitución  Política  y los tratados internacionales de derechos humanos que  hacen  parte  del bloque de constitucionalidad stricto  sensu.   

Es necesario insistir que la protección de la  niñez  y  la  adolescencia  se  componen  del  mismo  catálogo  de  derechos y  garantías  en  materia  de protección y asistencia. En Colombia la distinción  entre  dichos  grupos  etarios  no se realizó para efectos de la prevalencia de  los  derechos  de  unos  sobre  otros o para la exclusión de los segundos de la  protección  especial  otorgada  a  los  primeros,  sino que pretende hacer más  participativa  la  intervención  de  los adolescentes en las decisiones que les  conciernen,  dado su mayor grado de capacidad, autonomía y madurez. De ahí que  gozan  de  los  mismos privilegios y derechos fundamentales que la niñez y, por  lo  tanto,  están  cubiertos por las mismas garantías y beneficios71.   

Además, puede apreciarse por la Corte que con  la  expedición de la Ley 1329 de 2009, el umbral de protección previsto por el  legislador  para  las  modalidades  delictivas  de explotación sexual, es de 18  años  de  edad, reconociendo así la necesidad de tutela penal en el ámbito de  la   protección   de  la  libertad,  la  integridad  y  la  formación  sexual.   

7.3.           Ahora  bien,  la  Corte  precisa que los  niños  y  las  niñas  (de  una  parte)  y los adolescentes (de otro lado), son  grupos   poblacionales   con   características   disímiles  por  su  nivel  de  desarrollo.  No  obstante,  con  la  expresión  impugnada  el  legislador penal  termina  estableciendo  una  diferencia  de trato entre la niñez (0 a 12 años,  niños  y  niñas)  y la adolescencia (mayores de 12 y menores de 18 años), que  no  encuentra  justificación  constitucional  alguna,  toda vez que es menor de  edad todo aquel que no ha cumplido los 18 años de edad.   

El  criterio  diferenciador  empleado  por el  legislador  en la norma penal cuestionada, ni siquiera superaría el más exiguo  test  de  razonabilidad,  toda  vez  que  la  restricción establecida al sujeto  pasivo  -que  sea  menor  de  12 años-, no encuentra un fin constitucionalmente  legítimo,   ni   imperioso  (juicio  estricto),  al  excluir  a  la  población  “adolescente”  del ámbito de protección constitucional que como menores de  edad tienen derecho al ser menores de 18 años.   

Sin  duda la norma demandada priva a un grupo  significativo  de  menores  de  edad -adolescentes-, de una importante medida de  protección  penal  que  busca asegurar el goce efectivo de bienes tan preciados  como  la libertad, la integridad y la formación sexual. No resulta razonable ni  proporcionado  el  aparte  acusado dado que se muestra como una medida contraria  al  artículo  13  superior,  al  generar  una grave desprotección para con los  derechos        de       los       adolescentes72.   

7.4.           Agregado  a  lo  anterior,  la  realidad  social  muestra  en  Colombia una problemática que enfrentan los adolescentes y  que  hace  imperante  la  intervención  del  Estado para garantizar, sin reparo  alguno,  el  interés  superior  del  menor frente a los delitos de explotación  sexual.   

Como  lo  anotan  el  demandante  y  algunos  intervinientes73,  varios  estudios  estadísticos llaman la atención en cuanto que  la  población  adolescente  es  particularmente  víctima  de  los  delitos  de  explotación  sexual,  lo  cual hace imperioso que la Corte refiera brevemente a  algunos   de   los   estudios   que  se  han  realizado  sobre  la  materia.  En  efecto:   

–  El  “Estudio  Nacional  Exploratorio  Descriptivo  sobre  el Fenómeno de Trata de Personas en  Colombia”,  realizado por la Oficina de las Naciones  Unidas  contra  la Droga y el Delito UNODOC, la Universidad Nacional de Colombia  y   el   Ministerio   del   Interior   y   de  Justicia,  año  200974, señala que  la  trata  de  personas  está vinculada, entre otras, con la explotación de la  prostitución  ajena  que  tiene  presencia en todas las zonas, el reclutamiento  forzado  reportado  en  todas  las zonas menos en Bogotá y el turismo sexual en  todas  las zonas menos en el sur. Expone la predominancia de trata asociada a la  explotación  sexual  infantil  y  al  turismo  sexual  en  la costa atlántica,  mientras  que  el  matrimonio  servil y el reclutamiento forzado en el sur y las  zonas fronterizas.   

En torno a las edades de las víctimas, en lo  concerniente  a la explotación de la prostitución ajena, señala un 12% (0 a 6  años),  39% (7 a 14 años) y 52% (15 a 18 años); en turismo sexual se registra  un  0% (0 a 6 años), 4% (7 a 14 años) y 4% (15 a 18 años); y en reclutamiento  forzado  es  del  0%  (0  a 6 años), 8% (7 a 14 años) y 8% (15 a 18 años). La  ocupación  de los tratantes presenta a los administradores de bares, seguido de  proxenetas  y  traficantes  de  drogas. Se indica que el conflicto interno es un  escenario  que permite diversas manifestaciones de violencia, en especial contra  las  mujeres,  niñas  y niños que son los más vulnerables. Los cuerpos de las  mujeres  se  convierten  en  botín  de  guerra sin importar ninguna condición,  escondiéndose  actos  de  barbarie  sexual,  que se expresa en abusos sexuales,  embarazos y abortos forzados, mutilación y esclavitud sexual.   

Por  último, resalta como sujetos pasivos de  la  trata  a las mujeres en un 54%, que se encuentran en los rangos entre 7 a 14  años  y  15  a  18  años  de  edad,  identificadas  en  su  mayoría  bajo las  modalidades  de la prostitución ajena, servidumbre, mendicidad ajena y trabajos  o  servicios  forzados.  En  la  modalidad  de  explotación sexual, se señalan  mujeres  y  adolescentes,  que  trabajan  en  la informalidad, quienes vivencian  ambientes  de violencia, maltrato, explotación y abuso sexual y algún grado de  abandono75.   

–  El “Estudio de  la   Organización   de  las  Naciones  Unidas  sobre  la  Violencia  contra  la  Niñez”,  realizado  sobre trece países, año 2005,  en  lo  concerniente  a  la  “magnitud  del  abuso  sexual  en  un  enfoque de  entornos”, se señala en relación con Colombia:   

“Según calcula  el  Instituto  Nacional  de  Ciencia  Forense  y  Medicina Legal, cada año unos  11,000  niños  y niñas son víctimas de abuso sexual.  Otra fuente indica  que  esta  cifra  apenas  constituye entre el 2-5% del abuso sexual infantil que  tiene  lugar  en  el  país.  El  Fiscal  General de Colombia calcula que 25,000  niños  y  niñas  son  víctimas de explotación sexual; 16,000 de ellos tienen  entre  ocho  y  doce  años.  En  los informes provenientes del Ministerio de la  Protección  Social  y  el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se detecta  un  incremento  en el número de niños y niñas menores de diez años a quienes  se  les  induce  a  la explotación sexual comercial. Las niñas colombianas son  sujeto  de  trata  hacia  Europa,  Estados  Unidos  y varios países de América  Latina.  Interpol  ha  revelado  no menos de 54 rutas para la trata de personas,  por  los  que  pasan niños y niñas entre los 12 y 18 años…Las edades de los  niños  y  las  niñas  a  quienes  con  engaños se les lleva a la explotación  sexual  oscilan  entre  los 6 y 16 años. En Colombia, entre 6 y 11,000 niños y  niñas  están  vinculados  a  los grupos armados. Todas las partes en conflicto  recurren  a  la  violencia  contra  las  mujeres, que incluye la violación y la  mutilación   de  los  genitales,  como  una  manera  de  sembrar  un  clima  de  terror”       76.   

–  El  “Informe  Alterno  al  Comité  de  los Derechos del Niño” del  año  2005,  traído  a colación en la intervención de la Comisión Colombiana  de  Juristas,  bajo  el acápite del “Derecho a la protección integral contra  el  abuso  y  la  explotación  sexual  comercial”,  expone  que  “el  86%  de  las  víctimas  de  violencia  sexual  son niños y  niñas,  la  población  más  afectada aquella entre los 10 y 14 años, seguida  por  la  de  5  a  9  años.  De acuerdo con (el) Instituto Nacional de Medicina  Legal,  en  el  2003 se realizaron 14.239 dictámenes sexológicos de los cuales  el  84%  fue  practicado  a  niñas con una edad promedio de 13 años y el 16% a  niños  entre  los  9  y  12  años…Aproximadamente 35 mil niños y niñas son  explotados      sexualmente      en     Colombia77; de ellos, solamente 14.400  han     sido     atendidos     por     el    ICBF78.  La  edad  más  frecuente  para  que  niños  y  niñas sean iniciados en la explotación sexual es de 13.5  años,  aunque  en  la ciudad de Cartagena las autoridades han encontrado niñas  de  10  años  de  edad  ejerciendo  la  prostitución;  Barranquilla, Pereira y  Bogotá  son  otras  ciudades donde se presenta este fenómeno. Los motivos más  generalizados  para vincularse son la violencia intrafamiliar, el desplazamiento  forzado    y    la    necesidad    del    dinero”79.    

Adicionalmente,  el  texto “Derechos de los  niños  y  las  niñas”,  de la Universidad Nacional de Colombia, en relación  con  la  explotación  sexual de las niñas, niños y adolescentes, la Defensora  Delegada    para    la    Niñez   y   la   Familia80 recuerda que la Comisión de  Derechos  Humanos  de  la  ONU,  estima  que  globalmente existen 10 millones de  menores  explotados  sexualmente.  Precisa  que  UNICEF  señala que cada año 1  millón,  en  su  mayoría  niñas,  lo son fines comerciales. Manifiesta que en  Colombia  no  existen  cifras  certeras  debido  a  la clandestinidad con que se  realiza  dicha  actividad,  aunque la Fiscalía General de la Nación indica que  el  fenómeno  puede  superar  los  25  mil  niños  y  niñas  en el territorio  nacional.  Añade  que  la explotación sexual infantil se expresa bajo diversas  modalidades   como  el  turismo  sexual,  el  tráfico  de  menores  de  edad  y  principalmente  la  prostitución  infantil,  que compromete múltiples aspectos  del  desarrollo  como  la  salud  física  y mental, el bienestar emocional y la  calidad              de              vida81.    

También  ha  de  resaltarse que el Instituto  Colombiano   de  Bienestar  Familiar  –ICBF-  confirma  en su intervención que es más frecuente encontrar  adolescentes   víctimas  de  los  delitos  de  explotación  sexual82.    

Entonces,  la Corte corrobora de los estudios  mencionados  que  no  solo la niñez en Colombia sino también los adolescentes,  son  objeto  de  vejámenes  contra  la  libertad, la integridad y la formación  sexual,  lo  cual hace imperiosa la intervención del Estado para la garantía y  protección de sus derechos fundamentales.   

De  acuerdo con lo anterior, el mayor impacto  social  de  los  delitos  que  motivó la expedición de la Ley 1121 de 2006, si  bien  en  principio expone la protección especial de la niñez (0 a 12 años) a  causa  del nivel de desarrollo de sus facultades y atributos personales frente a  los  delitos de explotación sexual, también debe comprender a los adolescentes  (mayores  de  12  y menores de 18 años), toda vez que, conforme se ha expuesto,  la  realidad  social nos muestra que dicha población es particularmente la más  afectada.   

7.5.           De  otra  parte,  tipos  penales como la  “omisión  de  denuncia”  (art. 219B del Código Penal), no complementan, ni  menos  ayudan  a superar la exclusión de los adolescentes que se expone para el  caso  que  nos ocupa, como lo es la “omisión de denuncia de particular”, ya  que  parte  de  un  sujeto activo cualificado (por razón de su oficio, cargo, o  actividad…servidor  público)  y  no indeterminado (particular), estableciendo  una   sanción   de   multa   y   no   de   prisión83.   

De igual modo, el tipo penal que se examina no  puede  confundirse  con el “deber de denunciar”, establecido en el artículo  67  de  la  Ley  906  de  2004,  Código  de Procedimiento Penal, que no acarrea  consecuencia        sancionatoria        alguna84.   

Ni menos puede superarse la exclusión con el  artículo  417 del Código Penal, toda vez que refiere al tipo penal de “abuso  de  autoridad  por  omisión  de denuncia”, predicable del servidor público y  estableciendo  una pena de 2 a 4 años de prisión si la conducta punible que se  omitiere  denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia  de  particular85.   

7.6.           Ahora  bien,  la  Corte  no  encuentra  necesario  integrar  la  unidad  normativa  de  la  disposición acusada con los  artículos  219  B  y  417  del Código Penal. Ello por cuanto no se cumplen los  presupuestos   estatuidos   por   la   jurisprudencia   constitucional  para  su  procedencia                excepcional86.  Si  bien  puede apreciarse  que  las  penas  establecidas  en  uno (norma acusada) y otros tipos penales (no  demandados)   difieren  en  el  quantum  -sanción  establecida-,  la demanda de inconstitucionalidad que nos  ocupa  atiende  a  tópicos  diferentes  -sujeto  pasivo  del  tipo penal-, bajo  modelos  descriptivos  que  en  principio difieren, por lo que no se presenta la  estrecha  relación  con  el  contenido  normativo  acusado,  ni tampoco resulta  absolutamente  indispensable  para  pronunciarse  sobre lo impugnado87.   

7.7.  Conforme a lo anterior, la Corte puede  señalar  que  la  omisión de denuncia de particular, como expresión del deber  de   solidaridad   y   colaboración   para   el   buen   funcionamiento  de  la  administración  de  justicia  (art. 95 superior), tratándose de los delitos de  explotación  sexual,  debe  comprender  como sujeto pasivo a todo menor de edad  (niñez y adolescencia).   

La  expresión  “de  doce  (12)  años”,  prevista  en  el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006, que modificó el artículo  441  del  Código  Penal, será declarada inexequible por resultar violatoria de  los  artículos  13,  44  y  45  de la Constitución, y la Convención sobre los  Derechos del Niño de 1989 (arts. 1º, 3º, 19, 34 y 36).   

Ello   con  la  finalidad  de  excluir  del  ordenamiento  jurídico el límite de edad establecido para el sujeto pasivo del  delito  de  omisión  de denuncia de particular, dado que la condición de menor  de  edad  comprende  a toda aquel que no ha cumplido los 18 años, esto es, a la  niñez  (0  a  12  años)  y  a  la  adolescencia (mayores de 12 y menores de 18  años),  quienes indistintamente deben tener la condición de sujetos pasivos de  este tipo penal.   

8.              La   conclusión   en   el   presente  caso.   

La  Corte  colige  que  la expresión acusada  “de  doce  (12)  años”,  contenida  en el tipo penal de “omisión de denuncia de particular”, resulta  inexequible  por excluir de su ámbito de protección -sujeto pasivo- respecto a  los  delitos de explotación sexual, a los adolescentes -déficit de protección  respecto  a  los  mayores  de  12  y  menores  de 18 años-. Así se vulneran el  derecho  a  la  igualdad  (art.  13  superior), los derechos de los niños y las  niñas  (art.  44 superior), los derechos de los adolescentes (art. 45 superior)  y,  principalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 1º, 3º,  19, 34 y 36).   

Determinación  que  guarda coherencia con la  jurisprudencia  constitucional sentada en las sentencias C-468 de 2009, C-247 de  2004  y  C-1068  de  2002, en la medida en que se sostiene que los tipos penales  que  incluyan  a  los menores de edad como sujetos pasivos, deben tener presente  que   la  protección  especial  a  ellos  prodigada  por  el  orden  interno  e  internacional  de  los  derechos  humanos comprende también a los adolescentes.  Esta  premisa  tiene  por  fundamento  que es menor de edad todo aquel que no ha  cumplido   los   18   años   y   que   el  uso  de  los  vocablos  “niños”      y      “adolescentes”  no  tiene  por objeto  excluir  a  estos  últimos  de la protección especial, sino ofrecerles mayores  espacios  de participación en los organismos públicos y privados conforme a su  nivel  de  desarrollo.  Además,  la  población más expuesta a los delitos que  comprende  explotación  sexual  es  precisamente  la  adolescente  que  resulta  excluida.   

VII.                 DECISIÓN.   

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la  Corte  Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,   

R E S U E L V E :  

Declarar INEXEQUIBLE  la  expresión  “de  doce  (12)  años”, contenida  en  el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006, que modificó  el artículo 441 del Código Penal.   

Cópiese,   notifíquese,  comuníquese  al  Gobierno  Nacional,  insértese  en  la  Gaceta  de  la  Corte  Constitucional y  cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

Impedimento aceptado.  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

Ausente en comisión  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1 Esta  disposición  había  sido  objeto de modificación por los artículos 9º de la  Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004.   

2 Diario  Oficial No. 46.497 de 30 de diciembre de 2006.   

3  La  Academia   Colombiana   de  Jurisprudencia  y  el  ciudadano  Jaime  Ballesteros  Beltrán,   según   constancias   de   la   Secretaría  General  de  la  Corte  Constitucional  de fechas 7 y 1 de julio de 2009, respectivamente, intervinieron  de forma extemporánea.   

4  Interviene    la    Dra.   Andrea   Mateus   Rugeles,   profesora   de   Carrera  Académica.   

5  Inducción  a  la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer  los  deseos  de  otro,  induzca  al  comercio carnal o a la prostitución a otra  persona,  incurrirá  en  prisión de 10 a 22 años y multa de 66 a 750 salarios  mínimos legales mensuales vigentes.   

6  Constreñimiento  a  la  prostitución.  El  que  con  ánimo de lucrarse o para  satisfacer  los  deseos  de  otro,  constriña  a  cualquier persona al comercio  carnal  o  a la prostitución, incurrirá en prisión de 9 a 13 años y multa de  66 a 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

7  Interviene  el  Dr.  Oscar  José  Celedón Ruiz, Coordinador del Área Penal de  Consultorio Jurídico.   

8  El  que,  por  razón  de  su oficio, cargo, o actividad, tuviere conocimiento de la  utilización  de  menores  para  la  realización de cualquiera de las conductas  previstas  en  el  presente  capítulo  y  omitiere  informar  a las autoridades  administrativas   o  judiciales competentes sobre tales hechos, teniendo el  deber  legal  de  hacerlo,  incurrirá  en  multa  de  10 a 50 salarios mínimos  legales  mensuales  vigentes. Si la conducta se realizare por servidor público,  se impondrá, además, la pérdida del empleo.   

9  Intervienen  los Dres. Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón y Juan  Camilo  Rivera  R.,  como Director, Coordinadora Área de Promoción y Debates y  Auxiliar Área de Promoción y Debates, respectivamente.   

10  Coalición  contra  la  vinculación  de  niños, niñas y jóvenes al conflicto  armado   en  Colombia  (COALICO).  Alternative  report  to  the  report  of  the  government  of Colombia on the situation of the rights of the child in Colombia.  2005,           p.           69.           Disponible          en          http:  //www.coalico.org/quehacemos/infalterno.htm.   

11 De  acuerdo  con  un  informe  del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se  ocupó  de  estudiar  el  fenómeno de la prostitución en distintas ciudades de  Colombia,   algunas   de  las  situaciones  que  genera  la  prostitución  son:  enfermedades  de  transmisión sexual  y el contagio del VIH; el consumo de  drogas,  licor  y cigarrillo; el maltrato físico y psicológico causado por los  clientes;  y  la  inseguridad  de  los ambientes circundantes al ejercicio de su  actividad.   Cft.  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar  y  Fundación  Renacer.  Reconocimiento y caracterización de los niños, niñas y adolescentes  vinculados  a  la  prostitución  en  San  Andrés,  Antigua Providencia y Santa  Catalina,  Barranquilla,  Pereira  y  Magangue,  Bogotá,  1997.  Disponible en:  http://www.sijo.gov.co/investigaciones/buscar.php?ver=15.   

12  Interviene   el   Dr.  José  Oberdan  Martínez  Robles,  Jefe  de  la  Oficina  Jurídica.   

13 El  ICBF  tiene  un  registro  de  1534 niños, niñas y adolescentes, víctimas del  delito  de reclutamiento ilícito que han ingresado a sus programas de atención  a  desvinculados  del  grupos armados al margen de la ley entre el 1 de enero de  2004  al  31  de  mayo  de  2009. Del total de niños, niñas y adolescentes que  reciben,  2439  son adolescentes que ingresaron al ICBF entre los 12 y 17 años.  La  mayor  concentración  de ingreso al programa está entre los 14 y 17 años,  coligiendo  que  los  menores  de  edad víctimas del delito de reclutamiento se  encuentra  en  la franja de 12 a 18 años. Considera necesario comprender dentro  del  delito  de omisión de denuncia de particular todas las edades entre 0 y 17  años.   

14  Culminó  con la sentencia C-468 de 2009, donde la Corte declaró inexequible la  expresión  “de  doce  (12) años”, prevista en el artículo 127 del Código  Penal.   

15 Por  la  cual  se  dictan  normas  para  la prevención, detección, investigación y  sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones.   

16 El  texto  original era: “DEL PROXENETISMO”. Hoy, la Ley 1329 de 2009, modificó  el  Título  IV  de  la  Ley 599 de 2000, que quedó así: “CAPITULO IV. DE LA  EXPLOTACIÓN  SEXUAL”.  Como  conductas  propias  de la explotación sexual se  señalan:  inducción  a  la prostitución (art. 213), proxenetismo con menor de  edad  (art.  213A),  constreñimiento a la prostitución (art. 214), estímulo a  la   prostitución  de  menores  (art.  217),  demanda  de  explotación  sexual  comercial  de  persona  menor  de 18 años de edad (art. 217A), pornografía con  personas   menores   de   18  años  (art.  218),  turismo  sexual  (art.  219),  utilización   o   facilitación   de   medios  de  comunicación  para  ofrecer  actividades  sexuales  con personas menores de 18 años (art. 219A), omisión de  denuncia (art. 219B).   

17 El  artículo  93  de  la  Constitución,  constituye  una  norma  de reenvío a los  tratados  y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen  los  derechos  humanos  y  que  prohíben  su  limitación  en  los  estados  de  excepción,  los  cuales  prevalecen  en  el  orden  interno.  Conforme  a  esta  disposición  superior, la jurisprudencia constitucional ha referido a la figura  de   origen   francés  denominada  bloque  de  constitucionalidad  stricto sensu.   

18 La  Academia  Colombiana  de  Jurisprudencia  solicita la inexequibilidad del aparte  impugnado, aunque su intervención es extemporánea.   

19 El  ciudadano  Jaime Ballesteros Beltrán interviene para solicitar la exequibilidad  de    la   norma   parcialmente   cuestionada,   aunque   lo   hace   de   forma  extemporánea.   

20  Sentencia C-1404 de 2000.   

21  Sentencia C-1080 de 2002.   

22  Sentencia C-226 de 2002.   

23  Sentencia C-013 de 1997.   

24  Sentencia  C-420  de 2002. Cft. Sentencias C-148 de 2005, C-475 de 2005 y C-1033  de 2006.   

25  Sentencia C-070 de 1996. Cft. Sentencia C-468 de 2009.   

26 En  la  sentencia  C-939  de 2002, se sostuvo: “En punto a este deber, la Corte ha  señalado  (i)  que  la  creación de tipos penales es una competencia exclusiva  del  legislador  (reserva  de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio  respetar  el  principio  de  tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege  previa,  scripta  et  certa”.  De  manera  que el legislador está obligado no  sólo  a  fijar  los  tipos  penales,  sino  que  éstos  tienen que respetar el  principio  de  irretroactividad  de  las  leyes penales (salvo favorabilidad), y  definir     la     conducta    punible    de    manera    clara,    precisa    e  inequívoca”.   

27 En  la  sentencia  C-939  de  2002,  se  señaló:  “En relación con los derechos  constitucionales,  la  Corte  ha  señalado  que los tipos penales, se erigen en  mecanismos  extremos  de  protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones  el  tipo  penal  integra  el núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo  mismo,  al  definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido  material  de  los  derechos constitucionales, así como los tratados y convenios  internacionales  relativos  a  derechos  humanos  ratificados por Colombia y, en  general, el bloque de constitucionalidad”.   

28 En  la  sentencia C-939 de 2002, se indicó: “Respecto de la proporcionalidad y la  razonabilidad  del  tipo  penal  y  su  sanción,  la  Corte  ha indicado que al  establecer  tratamientos  diferenciales  se  somete  a  un  juicio  estricto  de  proporcionalidad  del  tipo,  así  como  de  la  sanción. La proporcionalidad,  implica,  además,  un  juicio  de  idoneidad  del  tipo  penal.  Así,  ante la  existencia  de  bienes  jurídicos  constitucionales,  el  legislador  tiene  la  obligación  de  definir  el  tipo  penal  de manera tal que en realidad proteja  dicho bien constitucional”.   

29  Sentencia C-507 de 2004.   

30  Ibidem.   

31  Ibidem. Cft. Sentencia C-468 de 2009.   

32  Ibidem.   

33  Ibidem.   

34  Aprobado   por   el   Congreso   de   la   República  mediante  la  Ley  74  de  1968.   

35  Aprobada   por   el   Congreso   de   la   República  mediante  la  Ley  16  de  1972.   

36  Aprobada  por  el  Congreso  de  la  República  mediante  la  Ley  12  de 1991.   

37 Cft.  Sentencias C-507 de 2004 y T-510 de 2003.   

38  Artículo 44.   

40  Sentencia T-510 de 2003.   

41 Cft.  Sentencia 507 de 2004.   

42  “Situación  General:  Los  niños  de  Colombia  son las principales víctimas de la violencia y de la crisis política  e   institucional   del   país.   Los  derechos  de  los  niños  son  violados  constantemente.  Según  la proyección del Departamento Administrativo Nacional  de    Estadísticas    (DANE),    hoy   la   población   colombiana   llega   a  40.214.723  habitantes. De  ellos  el  41.5%  es decir,  16.722.708  son menores de  18 años, de ellos: …   

“Una  estimación  de 4.500.000 niños en  Colombia  con  edades  comprendidas entre los 4 y 12 años son abusados física,  moral   y  psicológicamente;  850.000  son  abusados  en  una  forma  severa  y  constante”.   

43  “En   Colombia   hay  18’000.000  de  personas  menores  de  18  años  y  las  investigaciones   desarrolladas  en  el  país  estiman  cifras  que  van  desde  considerar   que   hay   4.477   mujeres  menores  de  20  años  ejerciendo  la  prostitución  (Censo  de la Policía Nacional, 1997) hasta plantear que existen  35.000  niños(as)  vinculados(as)  a  esta  práctica (estimación del DAS y la  Interpol,  1998) pasando por una cifra media de 20.000 niños(as) explotados(as)  sexualmente (Fundación RENACER, 1997).   

“Todas las fuentes coinciden en afirmar que  el  ingreso de niños y niñas a la prostitución es cada día mayor. Igualmente  se  plantea  que las edades de vinculación a la prostitución son cada vez más  tempranas,  encontrando  por  reportes  de  historias  de  vida  niños(as)  que  empezaron  a  ser  explotados(as) sexualmente desde los 9 años. Esta situación  se  ha  visto  incrementada  por  la  creencia  falsa de que los niños y niñas  tienen  menos  posibilidades  de tener enfermedades de transmisión sexual y por  el miedo de los adultos abusadores a contraer VIH/ SIDA”.   

44  “La  explotación  sexual  comercial,  sea  bajo formas de turismo sexual o en  ámbitos  de  prostitución  urbana,  ha  verificado  altas  tasas de ocupación  infantil.   En   Brasil,  Paraguay,  Colombia  y  República  Dominicana  se  ha  constatado  la  importancia de esta violación criminal -en el sentido legal del  término-  de los derechos de niños y niñas, aunque existe evidencia de que la  dimensión real del mismo es de mayor envergadura.   

“Cada  año,  al  menos  seis  millones de  personas  menores  de  18  años  son víctimas de agresión física severa y de  éstas   85.000   mueren   a   causa   de   la   violencia  intra-familiar.  Las  investigaciones  existentes  muestran  que el abuso sexual comienza tan temprano  como  a  los cinco años de edad, y aumenta significativamente entre los cinco y  los  nueve  años.  La información de distintos países es coincidente también  en  que  entre  un  70% y un 80% de las víctimas son niñas; en la mitad de los  casos  los  agresores  viven  con  las  víctimas y, en un 75% de los casos, son  familiares directos de los niños y niñas de los que abusan”.   

45  Documento A/51/456 de 1996:   

 “A. Causas  

“9. Las causas que dan lugar a la venta de  niños,  a  la  prostitución  infantil  y a la utilización de los niños en la  pornografía   tienen  numerosas  dimensiones  que  van  desde  las  violaciones  estructurales  o  sistemáticas  de los derechos de los niños a las violaciones  particulares  y  menos  organizadas. En toda situación suelen combinarse varias  causas.   

“10.  Las  causas del problema abarcan una  amplia  gama  de circunstancias y de prácticas perniciosas que van en contra de  los  intereses  de los niños, desde la necesidad económica a las discrepancias  socioculturales,  pasando  por  la  discriminación  sexual  y  otras  formas de  discriminación  por  motivos  de  raza, casta o clase. Por lo que respecta a la  discriminación  por  motivos  de  género, las niñas son más vulnerables a la  explotación  sexual,  ya  que, entre otras cosas, hay una cultura de violencia,  violación,  incesto  y abusos sexuales y de otra índole contra las mujeres. La  discriminación  comprende  también el menosprecio sistemático de las mujeres,  a  las  cuales  se  valora en términos de “propiedad” o por lo que pueden ganar  con  su  trabajo,  y  arraiga  en  la  organización social y las estructuras de  poder,  que  dan  a los hombres mayores prerrogativas y poder sobre las mujeres.   

“11. Otras causas de la explotación de los  niños  son  el  crecimiento demográfico, tanto a escala nacional como a escala  más  local  (por ejemplo, en el caso de la migración urbana); la debilitación  de  la  estructura de la familia, que priva a los niños de uno de los elementos  más  estabilizadores  de  sus  vidas,  y  la pérdida de los valores sociales y  espirituales,  que  ofusca  el buen discernimiento de los padres, quienes pueden  considerar  al  niño  un  factor  de  producción  o una inversión por razones  económicas  en  lugar  de  un  ser  dotado  de  derechos fundamentales y de una  dignidad  inherente  a  su  condición humana. La situación se agrava aún más  por  el  hecho de que las prioridades políticas sobre todo en lo que respecta a  cuestiones  presupuestarias,  suelen  estar poco equilibradas, y el desarrollo y  la  protección  de  los  niños  se  considera  un  asunto de escasa prioridad.  …   

“1. Las víctimas  

“14. En todo el mundo, los niños se están  volviendo  cada  vez  más  vulnerables  a  la  explotación  sexual  con  fines  comerciales.  Su vulnerabilidad suele deberse a las circunstancias que atraviesa  su  familia,  ya sea que pertenezcan a una familia marginada o destrozada, hayan  recibido  malos  tratos  en  ella  o  sean  hijos  de mujeres que trabajan en la  industria del sexo.   

“15.   Los   niños   de  la  calle  son  particularmente  vulnerables,  ya  sea  por la presión que suelen ejercer sobre  ellos  sus  compañeros o porque la prostitución constituye para ellos un medio  de  subsistencia.  Los  niños que se encuentran en orfanatos o bajo la custodia  de  las  autoridades  locales  también suelen ser objeto de abusos sexuales por  parte  de  los  adultos  que  ostentan  cargos  de confianza o de autoridad. Son  víctimas  fáciles de los desaprensivos que alegan el pretexto de que ha habido  consentimiento.   

“16. Asimismo, la frecuencia creciente con  que  se  recurre  a la fuerza o al rapto para arrastrar a los niños a las redes  de  explotación  y  abuso  entraña  una  amenaza  grave para los niños que no  pertenecen a grupos marginales”.   

46 El  principio  del  interés  superior  del  menor  ha  sido  objeto  de  desarrollo  legislativo  en  Colombia  a  través  de  la  Ley  1098 de 2006, contentiva del  Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia.  Los  artículos  7º, 8º y 9º  establecen  que  se  garantiza  la  protección  integral  del menor conforme al  principio  del  interés  superior  del menor, que dicho principio constituye un  imperativo  que obliga a todos y que en cualquier expedición de acto, decisión  o   medida   administrativa   o   judicial,  o  de  cualquier  otra  naturaleza,  prevalecerán  los  derechos del menor. De igual modo, contempla el derecho a la  integridad  personal, en cuanto los niños, las niñas  y  los  adolescentes  tienen derecho a ser protegidos  contra  todas  las  acciones o conductas que causen, por ejemplo, el sufrimiento  físico,  sexual  o  psicológico,  entendiendo  por maltrato, entre otros, toda  forma  de  abuso  físico,  omisión  o  explotación sexual (art. 18). También  determina  dicha ley que los niños, las niñas y los adolescentes son objeto de  protección   contra   la   violación,   la   inducción,  el  estímulo  y  el  constreñimiento  a  la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y  cualquier  otra  conducta que atente contra la libertad, integridad y formación  sexual  de  la  persona  menor  de  edad;  y  la transmisión del VIH-SIDA y las  infecciones  de  transmisión sexual (art. 20.4.18). Por último, contempla como  obligaciones  del  Estado,  en el contexto del desarrollo integral del menor, el  prevenir y atender la violencia sexual (art. 41.26).   

47  Particularmente la Convención sobre los Derechos del Niño.   

48 Ver,  sentencias  C-019  de  1993, C-226 de 1999, C-092 de 2002, C-1068 de 2002, C-318  de  2003,  C-170  de 2004, C-247 de 2004, C-507 de 2004, C-534 de 2005, C-118 de  2006 y C-468 de 2009, entre otras.   

49  Sentencias C-092 de 2002.   

50  Sentencia C-019 de 1993.   

51  Sentencia  C-092  de  2002.  Recuérdese que el artículo 98 de la Constitución  dispone:  “Mientras  la ley no decida otra edad, la  ciudadanía   se  ejercerá  a  partir  de  los  dieciocho  años”.   

52  Aprobada  en  Colombia  a  través  de  la  Ley  256 de 1996. Sentencia C-383 de  1996.   

53  Aprobada  en  Colombia  a  través  de  la  Ley  470 de 1998. Sentencia C-226 de  1999.   

54 Cft.  Garantismo.   Estudios  sobre  el  pensamiento  jurídico  de  Luigi  Ferrajoli.  Edición  de  Miguel  Carbonell  y Pedro Salazar. Editorial Trotta. Instituto de  Investigaciones Jurídicas-UNAM. Madrid. 2005. Págs. 21 y 22.   

55 Cft.  Sentencias C-170 de 2004 y C-507 de 2004.   

56 El  Código    Civil   denomina   infante   al  niño  o niña que no ha cumplido los siete años, impúber  al  que no ha cumplido catorce  años  y  adulto  al que ha  dejado  ser  impúber,  mayor  de  edad  al    que    ha    cumplido   (los   18   años)   y   menor  de edad  el que no ha llegado  a  cumplirlos  (art.  34). La Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código  de   la  Infancia  y  Adolescencia,  establece  en  el  artículo  3º:    “SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de  esta  ley  son  sujetos  titulares  de derechos todas las personas menores de 18  años.  Sin  perjuicio  de lo establecido en el artículo 34  del  Código  Civil,  se  entiende por niño o niña las personas  entre  los  0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años  de edad”.   

58  Sentencia T-125 de 1994.   

59  Ibidem. Cft. SU.747 de 1998.   

60 Cft.  Sentencia C-067 de 1996.   

61 La  omisión  será  propia  cuando el mismo tipo penal la consagre expresamente. En  contraposición   a   la   omisión   impropia   cuando   no   esté  consagrada  explícitamente  en  un  tipo  penal  y sea necesario inferirla de un tipo penal  normalmente  de  resultado,  previsto en la parte especial. La omisión impropia  recibe   también   en   la  doctrina  el  nombre  de  comisión  por  omisión.   

62 Cft.  El  delito  de  omisión en el nuevo Código Penal. Juan Carlos Forero Ramírez.  Serie  Lex  Nova.  Legis. 2005. Págs. 27 a 33. Igualmente, puede consultarse el  texto:  Derecho  Penal,  Parte  General. Cuarta Edición. Fernando Velásquez V.  Librería Jurídica COMLIBROS. Págs. 658 y ss.   

63  Texto  original:  El  que  teniendo conocimiento de la comisión de un delito de  genocidio,  desplazamiento  forzado,  tortura, desaparición forzada, homicidio,  secuestro,   secuestro   extorsivo,   narcotráfico,  enriquecimiento  ilícito,  testaferrato,  lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el  título  II  de  éste  Libro  o de las conductas contenidas en Capítulo IV del  Título  IV  del  Libro  II  cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce ( 12 )  años,  omitiere  sin  justa  causa  informar  de  ello  en forma inmediata a la  autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.   

64  Amplía  los  delitos  que  comprende  el  tipo penal de omisión de denuncia de  particular,  aumenta  la  pena  de  prisión  y  establece  una circunstancia de  agravación  punitiva.  Veamos  su contenido: El que teniendo conocimiento de la  comisión   de   delitos   de   genocidio,   desplazamiento   forzado,  tortura,  desaparición  forzada,  homicidio, secuestro, secuestro Extorsivo o extorsión,  narcotráfico,   tráfico  de  drogas  tóxicas,  estupefacientes  o  sustancias  sicotrópicas,  enriquecimiento  ilícito,  testafer  rato,  lavado  de activos,  cualquiera  de  las conductas contra personas y bienes protegidos por el Derecho  Internacional  Humanitario  o  de las conductas de proxenetismo cuando el sujeto  pasivo  sea  un  menor  de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de  ello  en  forma  inmediata  a  la  autoridad incurrirá en prisión de dos (2) a  cinco  (5)  años.  La  pena se aumentará en la mitad para el servidor público  que  cometa  cualquiera  de  las  anteriores  conductas de omisión de denuncia.   

65 Se  aumentan  las  penas. Apreciemos lo que señala: El que teniendo conocimiento de  la   comisión   de  delitos  de  genocidio,  desplazamiento  forzado,  tortura,  desaparición  forzada,  homicidio, secuestro, secuestro Extorsivo o extorsión,  narcotráfico,   tráfico  de  drogas  tóxicas,  estupefacientes  o  sustancias  sicotrópicas,   enriquecimiento  ilícito,  testaferrato,  lavado  de  activos,  cualquiera  de  las conductas contra personas y bienes protegidos por el Derecho  Internacional  Humanitario  o  de las conductas de proxenetismo cuando el sujeto  pasivo  sea  un  menor  de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de  ello  en  forma inmediata a la autoridad incurrirá en prisión de treinta y dos  (32)  a  noventa  (90) meses. La pena se aumentará en la mitad para el servidor  público  que  cometa  cualquiera  de  las  anteriores  conductas de omisión de  denuncia.   

66  Precisa  el  tipo penal y aumenta la pena. Señala: El que teniendo conocimiento  de  la  comisión  de  un  delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura,  desaparición  forzada,  homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión,  narcotráfico,   tráfico  de  drogas  tóxicas,  estupefacientes  o  sustancias  sicotrópicas,  terrorismo,  financiación  del  terrorismo y administración de  recursos  relacionados  con  actividades  terroristas, enriquecimiento ilícito,  testaferrato,  lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el  Título  II  y  en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último  caso  cuando  el  sujeto  pasivo  sea  un menor de doce (12) años, omitiere sin  justa  causa  informar  de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en  prisión de tres (3) a ocho (8) años.   

67 Ley  599  de  2000:  Gaceta  del  Congreso  No.  139  del  6 de agosto de 1998. Pág.  18.   

68  ARTÍCULO  219-B.  OMISIÓN  DE DENUNCIA.   <Artículo  adicionado  por  el  Parágrafo  Transitorio  del  Artículo                         35  de  la  Ley  679  de  2001.  Penas  aumentadas  por  el artículo  14  de  la  Ley  890  de  2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El  texto  adicionado y con penas aumentadas es el siguiente:> El que, por razón  de  su  oficio,  cargo,  o actividad, tuviere conocimiento de la utilización de  menores  para  la  realización  de  cualquiera de las conductas previstas en el  presente  capítulo  y  omitiere  informar  a  las autoridades administrativas o  judiciales  competentes  sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo,  incurrirá  en  multa  de  trece  punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco  (75)  salarios  mínimos legales mensuales vigentes. Si la conducta se realizare  por    servidor    público,    se   impondrá,   además,   la   pérdida   del  empleo.   

69  Abuso  de  autoridad por omisión de denuncia. El servidor público que teniendo  conocimiento  de  la  comisión  de una conducta punible cuya averiguación deba  adelantarse  de  oficio,  no  dé  cuenta  a la autoridad, incurrirá en multa y  pérdida  del  empleo  o  cargo  público. La pena será de dos (2) a cuatro (4)  años  de  prisión  si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las  contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.   

70  DEBER  DE  DENUNCIAR. Toda  persona  debe  denunciar  a  la  autoridad  los  delitos de cuya comisión tenga  conocimiento  y  que  deban  investigarse  de  oficio.  El servidor público que  conozca  de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará  sin  tardanza  la  investigación  si  tuviere  competencia  para  ello; en caso  contrario,  pondrá  inmediatamente  el  hecho en conocimiento ante la autoridad  competente.   

71  Sentencias  C-468 de 2009, C-118 de 2006, C-507 de 2004, C-247 de 2004, C-170 de  2004, C-1068 de 2002, C-092 de 2002 y C-226 de 1999.   

72 En  la  sentencia  C-468  de 2009, que declaró inexequible la expresión “de doce  (12)  años,  prevista  en  el  artículo  127  del Código Penal (abandono), se  señaló:  “El criterio distintivo utilizado por el  legislador  en  la norma acusada, basado exclusivamente en la edad del niño, no  resulta  entonces  razonable  y proporcional al fin perseguido con la medida: la  protección del menor”.   

73  Comisión   Colombiana   de   Juristas   e  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar.   

74  Comprende  el periodo de febrero a julio de 2008. Busca visibilizar la dinámica  de  esta  problemática  en  catorce  ciudades  del  país:  Bogotá, Medellín,  Manizales,  Pereira,  Armenia, Cúcuta, Barranquilla, Cartagena, Ipiales, Pasto,  Tumaco, Cali, Buenaventura y Neiva.   

75  A  efectos  de  profundizar  sobre la materia, ver Tercer Capítulo que contiene el  análisis de los hallazgos a nivel nacional. Págs. 227 a 289.   

76  Presentación  Global  de  la Alianza Internacional Save the Children. 10 puntos  de  aprendizaje  esenciales.  Escuchar  y  pronunciarse contra el abuso sexual a  niñas  y  niños.  Base  en  informes de país de Save the Children en Canadá,  Colombia,  Brasil,  Nicaragua,  Siria,  Suráfrica,  Mozambique, Ruanda, Uganda,  Bangladesh, Nepal, España y Rumania. Pág. 40. www.reddbarna.no.   

77  Procuraduría   General   de   la   Nación   y   Unicef.   Op.  Cit.  Marzo  de  2005.   

78  Mauricio  Aponte  Canencio  y Carlos Iván García. Explotación sexual infantil  en   Bogotá,  Departamento  Administrativo  de  Bienestar  Social  de  Bogotá,  Universidad  Externado  de  Colombia  2002, pág. 221, citado en el disfrute del  derecho  a  la  educación en Colombia. Informe alterno presentado a la Relatora  Especial  de  Naciones  Unidas sobre el derecho a la educación por la Comisión  Colombiana de Juristas. Agosto de 2004.   

79  Informe  de la Coalición contra la Vinculación de Niños, Niñas y jóvenes al  conflicto  armado  en  Colombia. Comisión Colombiana de Juristas. Septiembre de  2005. Págs. 64 y 65.   

80 Dra.  María Cristina Hurtado.   

81  Derechos  de  los  Niños  y  las  Niñas.  Debates,  Realidades y Perspectivas.  Ernesto  Durán  y  María  Cristina  Torrado, editores. Universidad Nacional de  Colombia.  Facultad de Ciencias Humanas, Centro de Estudios Sociales. Colección  CES.  2007.  También se indica: “Adicionalmente, la  Defensoría  del  Pueblo considera que la política criminal debe hacer énfasis  en   la   acusación,   judicialización   y   penalización  de  los  agresores  (proxenetas,  clientes  ,  explotadores)  y,  particularmente,  en  el delito de  turismo  sexual, en el que los principales agresores son extranjeros que visitan  el  país  y  que,  con  el  pretexto de conocer las playas caribeñas, compran,  erotizan  y  explotan  el  cuerpo  de  nuestras  niñas  y niños”. Págs. 209 a 213.   

82  Págs. 80 a 85 del cuaderno principal.   

83  ARTÍCULO  219-B.  OMISIÓN  DE DENUNCIA.   <Artículo  adicionado  por  el  Parágrafo  Transitorio  del  Artículo                         35  de  la  Ley  679  de  2001.  Penas  aumentadas  por  el artículo  14  de  la  Ley  890  de  2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El  texto  adicionado y con penas aumentadas es el siguiente:> El que, por razón  de  su  oficio,  cargo,  o actividad, tuviere conocimiento de la utilización de  menores  para  la  realización  de  cualquiera de las conductas previstas en el  presente  capítulo  y  omitiere  informar  a  las autoridades administrativas o  judiciales  competentes  sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo,  incurrirá  en  multa  de  trece  punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco  (75)  salarios  mínimos legales mensuales vigentes. Si la conducta se realizare  por    servidor    público,    se   impondrá,   además,   la   pérdida   del  empleo.   

Debe recordarse que el tipo penal de omisión  de  denuncia (art. 219B), fue objeto de modificación con la Ley 890 de 2004, en  tanto  que  la “omisión de denuncia de particular” (art. 441) fue objeto de  una nueva modificación por la Ley 1121 de 2006.   

84     DEBER  DE  DENUNCIAR. Toda persona  debe  denunciar  a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento  y  que  deban  investigarse  de  oficio.  El servidor público que conozca de la  comisión  de  un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza  la  investigación  si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá  inmediatamente     el     hecho    en    conocimiento    ante    la    autoridad  competente.   

85  Abuso  de  autoridad por omisión de denuncia. El servidor público que teniendo  conocimiento  de  la  comisión  de una conducta punible cuya averiguación deba  adelantarse  de  oficio,  no  dé  cuenta  a la autoridad, incurrirá en multa y  pérdida  del  empleo  o  cargo  público. La pena será de dos (2) a cuatro (4)  años  de  prisión  si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las  contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.   

86 Cft.  Sentencias  C-109 de 2006, C-1175 de 2004, C-1126 de 2004, C-871 de 2003 y C-320  de 1997, entre otras.   

87 En  la  sentencia  C-420  de  2002, la Corte sostuvo la improcedencia de integrar la  unidad  normativa toda vez que la naturaleza e intensidad de la pena difieren en  una y otra norma.