T-077-09

    Sentencia T-077-09  

Referencia: expediente T-1842367.  

Acción  de  tutela de la sociedad Acociviles  S.A.  contra la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial de Bogotá D.C., con vinculación oficiosa de Carlos Humberto  Isaza  Rodríguez,  Luis  Alfredo Baena Riviere, Martha Liliana Guevara Gallego,  Gloria Rodríguez y la sociedad Superview S.A. en liquidación.   

Magistrada Ponente:  

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.  

Bogotá,  D.  C., doce (12) de febrero de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  magistrados CLARA  INÉS   VARGAS   HERNÁNDEZ,  JAIME  ARAÚJO  RENTERÍA  y  CLARA  ELENA  REALES  GUTIÉRREZ,   en   ejercicio   de   sus  competencias  constitucionales  y  legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de  1991, ha proferido la siguiente,   

SENTENCIA  

En  el  trámite  de  revisión de los fallos  proferidos  por  las  Salas  de  Casación  Penal y Civil de la Corte Suprema de  Justicia,  el  20  de  noviembre de 2007 y 31 de enero de 2008, respectivamente,  dentro  de  la  acción  de  tutela  instaurada por la sociedad Acociviles S. A.  contra  la  Fiscalía  22  de  la  Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Bogotá D. C.   

I. ANTECEDENTES.  

El  señor  Manuel  Arturo  Rincón  Guevara,  actuando  como  representante  legal  de  la  sociedad  Acociviles  S. A., y por  intermedio  de  apoderado  judicial,  instauró  acción  de  tutela  contra  la  Fiscalía  22  de  la  Unidad  Delegada  ante  el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de Bogotá D. C., por considerar vulnerados los derechos fundamentales  al  debido  proceso,  igualdad  y  acceso  a la administración de justicia, con  ocasión  de la decisión dictada el 26 de septiembre de 2007, en la que dispuso  precluir  la  investigación  dentro  del  proceso penal radicado bajo el numero  639.449,  adelantado contra Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena  Riviere  y  Martha  Liliana Guevara Gallego, por el delito de hurto agravado por  la confianza. La solicitud de tutela, se apoya en los siguientes   

1. Hechos.  

Indica   la  accionante,  que  la  sociedad  Superview  S.  A.,  constituida  mediante  escritura  pública N° 1666 del 5 de  agosto  de  1993, celebró con la Comisión Nacional de Televisión, el contrato  de  concesión  N° 213-99, para la explotación del servicio de televisión por  suscripción.   

Señala  que  los accionistas de Superview S.  A.,  señores  Erick Eduardo García Duarte y Eduardo García Moreno, celebraron  un  contrato  de cesión de acciones, en el año 1999, con Manuel Arturo Rincón  Guevara  y Luis Alfredo Baena Riviere, en el que los primeros cedían el 25 % de  la   participación   accionaria  a  cada  uno  de  los  segundos,  “donde  Rincón  entregaba  unos dineros y se encargaba de todo el  trámite   para  la  obtención  de  la  Licencia”1.   

Agrega  que  una  vez  obtenido  el resultado  favorable,  los  accionistas  de  Superview  S.  A.,  en principio, se negaron a  realizar  la  respectiva  cesión  accionaria,  razón  por  la  cual  el señor  Rincón,  realizó  todas  las  gestiones  tendentes  para el cumplimiento de lo  pactado,  logrando  finalmente que el 20 de diciembre de 2000, fueran entregadas  cuarenta  y  cinco  mil (45.000) acciones ordinarias, equivalentes al porcentaje  acordado en el contrato de cesión de acciones.   

Efectuado  lo  anterior,  Superview S. A. por  intermedio  de  su  gerente  y  secretario,  certificó,  emitió  y entregó un  certificado  provisional  por  las  mentadas  acciones,  a nombre de la sociedad  Acociviles S. A.   

Pone  de presente, que cuando el señor Baena  se  enteró  de  la  recuperación  de  las acciones, comisionó a Manuel Arturo  Rincón   Guevara   “para  que  recuperara  las  de  él”2,  solicitándole inicialmente que fueran emitidas a nombre de BFS S  en  C,  “sociedad  cuyos  accionistas  eran  BAENA y  familia.”3   

Sostiene  que recuperadas las acciones, y por  instrucciones  del  mandante,  el  señor  Rincón  adquirió  a  su  nombre  el  porcentaje  equivalente  al  ocho por ciento (8%) y el diecisiete por ciento (17  %)  a  favor  de Bernier Internacional Corporation, de lo cual da cuenta el acta  N°  31 del 4 de enero de 2001, en la que se encuentran plasmadas las decisiones  adoptadas   por   la   Asamblea   General   de   Accionistas   de  Superview  S.  A..   

Afirma  que  en la misma reunión, se dispuso  capitalizar  la  sociedad  Superview  S.  A.,  atendiendo la precaria situación  económica  de  la  empresa,  razón  por la cual “se  aprobó  la  emisión  de  nuevas  acciones  mediante  la  figura del aumento de  capital   suscrito   por  la  suma  de  Setecientos  Veinte  Millones  de  Pesos  ($720’000.000.oo)”4,  quedando  establecidos  los  parámetros  correspondientes,  en  el  reglamento  de emisión y colocación de  acciones,  el  cual  fue  aprobado  por  la Junta Directiva de la misma sociedad  comercial,  mediante  acta  N°  JD-29  del  12  de  enero  de 2001.5   

El mismo día, el señor Rincón con el fin de  darle  cumplimiento  a  lo  acordado  en  la emisión y colocación de acciones,  manifestó  que  tenía  intención  de capitalizar en los porcentajes en que se  encontraba  representado,  es  decir,  Acociviles  S.  A.,  en  un 25 %, Bernier  Internacional  Corporation, en un 17% y Manuel Arturo Rincón Guevara, en un 8%,  éste último como mandatario sin representación.   

Así las cosas, el valor de las acciones en su  equivalente   al  60%  del  primer  pago  de  la  capitalización,  conforme  al  reglamento  de  emisión  y  colocación  de  acciones,  fue  de  $ 216.000.000,  “con  lo que se pago, como ya se dijo a la Comisión  Nacional  de  Televisión,  por  el  término  a  vencer, término que se hacía  necesario   en   virtud   a  que  se  podía  perder  la  licencia,  objeto  del  contrato.”6   

Entonces, el representante legal de Superview  S.  A.,  señor  Carlos Humberto Isaza Rodríguez, mediante comunicación del 26  de  enero de 2001, envió al señor Rincón, el recibo de caja correspondiente a  la cancelación del 60% de la suscripción accionaria.   

Enfatiza la actora, que luego de la operación  comercial  efectuada,  el  señor Rincón mediante comunicación del 26 de enero  de  2001,  le  allegó  al  señor  Luis  Alfredo  Baena  Riviere,  “los  títulos  originales  de  las acciones que recuperó (…) y  que  por  instrucción  suya,  se  le  cedió  a nombre de BERNIER INTERNATIONAL  CORPORATION  en  el  porcentaje  del 17%, al igual que las que recibió a nombre  propio  como  de Manuel Arturo Rincón Guevara, en el porcentaje del 8%, para un  total  de  25%  de  las  acciones,  recuperadas  para  Baena,  que recibió como  mandatario        sin       representación.”7   

Agrega,  que  lo anterior permite deducir que  con  posterioridad  a la capitalización, el señor Manuel Arturo Rincón cedió  el  8  %  de  las acciones a Bernier, lo que no debe entenderse como una cesión  del  número  de  acciones  que a nombre propio suscribió en la capitalización  dispuesta  el  4 de enero de 2001, “es decir, mantuvo  el  dominio que le correspondió por haber celebrado el contrato de suscripción  sobre  cincuenta  y  siete  mil  seiscientas  (57.600)  acciones.”8   

Indica  la  accionante  que  no  obstante  la  negociación  efectuada,  Baena  Riviere  de común acuerdo con el representante  legal  de Superview S. A., señor Carlos Humberto Isaza Rodríguez, “reversaron  la  capitalización  de ACOCIVILES, sin contar con la  debida  autorización  judicial  para  el  efecto”9,   actuación  que  considera  violatoria  de  toda  la  normatividad  estatutaria,  y de las normas legales en  materia  comercial  aplicables al caso, esgrimiendo como argumento para efectuar  esta  operación  de  manera  unilateral,  que el dinero utilizado por el señor  Rincón   para   la   capitalización,   no   le   correspondía,   “cuando  es  evidente que no es competencia de los administradores  de  la  sociedad  este  tipo  de  determinaciones frente al dinero entregado por  ACOCIVILES    S.A.    para    la    señalada    capitalización.”10   

Adicionalmente,  señala  que  al  momento de  solicitar   autorización  ante  la  Comisión  Nacional  de  Televisión,  para  realizar  la cesión de las acciones, Luis Alfredo Baena aportó un anexo que da  cuenta  de  que el 7 de junio de 2001, él aceptó la oferta de capitalización,  es  decir,  5  meses  después  de  haber hecho la respectiva capitalización, y  cuando   el  término  de  aceptación  de  la  oferta  se  encontraba  vencido,  situación  que “deja en evidencia que los documentos  aportados  no  corresponden  a  la realidad y se constituye en una de las tantas  conductas  irregulares  en  que incurrieron los incriminados, para apoderarse de  una   participación   accionaria,   que   no  les  correspondía”11,  desconociendo  de  igual  manera,  que  el  señor  Rincón  Guevara, dentro del  término  de  aceptación  de  la  oferta,  aceptó  la  capitalización  en  la  proporción  a  sus  porcentajes, tanto los correspondientes a Acociviles S. A.,  sociedad  en  la  que  funge  como  representante  legal  y  los del mandato sin  representación.   

En  ese  orden  de  ideas y comoquiera que la  Sociedad  Acociviles  S. A., no obtenía los títulos accionarios producto de la  capitalización  efectuada  por  Superview  S.  A.,  decidió presentar denuncia  penal,   “por  haber  sido  víctima  de  estafa  y  falsesad”12,  correspondiendo  su  conocimiento a la Fiscalía Seccional 157 de  la  Unidad  Tercera  de  Fe  Pública  y  Patrimonio,  quien  decidió  abrir la  investigación  penal  con  averiguación  de  responsables,  por no ir dirigida  contra persona determinada la denuncia.   

Posteriormente,  Acociviles  S.  A. presentó  demanda  de  constitución  de  parte  civil contra los señores Carlos Humberto  Isaza  Rodríguez,  Luis Alfredo Baena Riviere, Martha Liliana Guevara Gallego y  Gloria  Rodríguez,  última  demandada,  que  no fue llamada, ni vinculada a la  investigación  penal,  no obstante su responsabilidad, pues era la contadora de  Superview  “y  conocedora de las conductas expuestas  en   la   mentada   denuncia,   en   detrimento  del  patrimonio  de  ACOCIVILES  S.A.”13   

Agrega  que durante la etapa de instrucción,  las  tres  primeras  personas fueron formalmente vinculadas a la investigación,  rindiendo  las  correspondientes  indagatorias,  las  cuales  plantean  notables  contradicciones,  “entre  los  dichos  y las pruebas  documentales  aportadas por ellos mismos, así como lo expresado por cada uno de  ellos  en  cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron  los hechos.”14   

Señala  la peticionaria, que desde el inicio  de  esta  etapa  procesal,  los  defensores  de  los  incriminados, comenzaron a  solicitar  la  preclusión  de  la  investigación,  solicitudes  a  las  que no  accedió  la  Fiscalía 157, “por cuanto las pruebas,  no  desvirtuaban los hechos denunciados, razón más que suficiente, para que no  prosperaran         las         peticiones.”15   

Afirma  la  sociedad  comercial  actora,  que  mediante  decisión  del  27  de  octubre de 2005, la citada autoridad judicial,  negó  la  preclusión de la investigación solicitada por el defensor de Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez,  bajo  la consideración de que no existía certeza  sobre  la  inexistencia  del  delito.  Contra  esta  decisión,  fue interpuesto  recurso de reposición, y en subsidio, apelación.   

Resuelto  el primer recurso, la decisión fue  confirmada,  en tanto “aún existían muchas dudas en  torno  al  actuar  del procesado, no solo por sus afirmaciones en la indagatoria  sino   también   por   los  escritos  remitidos  al  denunciante  y  diferentes  autoridades  y  por  los  aportados por los mismos sindicados al expediente, que  impiden   acceder   a   dar  aplicación  al  contenido  del  artículo  39  del  CPP.”16    En    consecuencia,   concedió   el   recurso   de   apelación  solicitado.   

Pone  de  presente  que  el  defensor  de  la  sociedad  Acociviles  S.  A.,  solicitó que no se revocara la decisión dictada  por   el   a  quo,  bajo  la  consideración  de  que “existía material probatorio  suficiente,  para  confirmar los hechos denunciados, además existen pruebas por  practicar,   las   que   se  hacen  necesarias  para  determinar  las  conductas  denunciadas,  y  así  poder  calificar  el  mérito del sumario.”17   

En  segunda  instancia,  le  correspondió el  estudio  al  Fiscal  22  de  la  Unidad  Delegada  ante el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  funcionario que mediante providencia del 26 de  septiembre  de  2007,  dispuso  revocar  la  decisión  impugnada,  ordenando en  consecuencia  la  preclusión de la investigación “a  favor     de     todos     los    incriminados.”18   

En  suma,  para  la demandante la providencia  dictada  por  la Fiscalía 22, adolece de graves y flagrantes violaciones, desde  el   punto   de   vista   sustancial   y   formal,   que   pueden   sintetizarse  así:   

    

* Concedió  la  preclusión  a  favor no sólo del impugnante, señor  Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez, sino que adicionalmente la hizo extensiva a  Luis  Alfredo  Baena  Riviere  y  Martha  Liliana  Guevara Gallego, “sin  individualizarlos  y motivar la causa o circunstancia por la  que  eran  merecedores  de dicho beneficio, así como tampoco expuso la conducta  de    cada    uno   frente   a   la   consumación   o   no   de   los   delitos  imputados.”19     

    

* El  funcionario   judicial   demandando,   le  dio  mayor  valor  probatorio  a  las  indagatorias  de los sindicados, que a los peritajes, documentos y demás medios  de  prueba  “que  confirman  uno  a  uno, los hechos  punibles  objeto de la denuncia, que habían sido sujetos a la contradicción de  los  sindicados y estos no pudieron desvirtuarlos”.20     

    

* Desconoció  (i)  el  dictamen  pericial  rendido  ante  el Tribunal  Superior  de Bogotá y la declaración de un accionista, que fueron allegados al  proceso  penal  como pruebas trasladadas; (ii) el dictamen rendido por el perito  del  C.T.I.,  el  cual  fue  decretado  y  ordenado  por  el  Fiscal  de primera  instancia;   (iii)   el  testimonio  del  profesor  Saúl  Sotomonte  Sotomonte,  “reconocida      autoridad      en      Derecho  Comercial”21  y  (v)  las  resoluciones  de  la  Superintendencia de Sociedades,  pruebas  que  en  sentir  de  la  sociedad  comercial  demandante,  “dan   la   certeza  de  que  los  hechos  denunciados  si  fueron  cometidos,  y  los  sindicados  son  los  verdaderos  responsables,  además  de  posiblemente  encontrarse  otro  número  de  delitos  en concurso, ya que en su  afán  de esconder el primero, han venido desarrollando una cadena de conductas,  convirtiéndose  en  conductas  permanentes;  por  lo  tanto, no puede el Fiscal  Delegado  hablar  de  una prescripción, porque tampoco se da, ya que la primera  falsedad,  ha  sido  utilizada  hasta la fecha, obteniendo con ella beneficios a  los    sindicados    y    graves   perjuicios   al   denunciante.”22     

    

* Se  apartó  de la normatividad comercial referente al aspecto societario, cuestión  que  fue  reconocida expresamente por el Fiscal de segunda instancia, al indicar  que   en   efecto   el   libro   de   accionistas   fue  alterado,  “sin  que mediara autorización o mandato judicial para ello, pero  sorpresivamente   lo   prohijó,  tras  señalar  que  obedeció  a  una  simple  reversión  de los asientos contables, amparada en una dudosa interpretación de  documentos,  que incluso está desvirtuada pues obra dictamen pericial contable,  en  que  se  concluyó que la supuesta reversión es violatoria del Decreto 2649  de 1993.”23     

Así las cosas, considera la accionante que la  decisión  objeto de reproche, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad,  al  negarle  la posibilidad que tienen todas las personas en la misma condición  de  ejercer  los  derechos  contenidos  en  la  normatividad jurídica vigente y  aplicable  a  su  favor,  y  al  debido proceso y acceso a la administración de  justicia,  pues  incurre  en  defectos  sustantivos,  al negar la aplicación de  normatividad  vigente  y  aplicable,  y  de  otra  parte, en defectos fácticos,  “pues   desconocieron  flagrantemente  las  pruebas  obrantes  en  el  expediente,  que habían sido sometidas a la contradicción de  los  sindicados,  sin  que estos hubieren podido desvirtuar lo probado por estos  medios.”24   

Por  último, considera la sociedad comercial  demandante,  que  las personas sindicadas contribuyeron al detrimento económico  de  la  sociedad  Acociviles S. A, pues con las maniobras realizadas lograron el  control   de   Superview   S.A.,  para  luego  terminar  vendiéndole  la  mayor  participación a Telmex.   

2. Fundamentos de la acción.  

En  primer  lugar,  estima  que  la decisión  objeto  de reproche carece de fundamento objetivo y razonable, pues la autoridad  demandada   parte   del  equívoco  de  que  mediante  una  reversión  contable  unilateral,  es  factible  cancelar  los  registros  efectuados  en  el libro de  accionistas,  emitiendo en consecuencia los títulos a favor de otro accionista,  “so  pretexto de que el suscriptor hubiese pagado el  valor   de  las  acciones  con  dineros  apropiados  indebidamente  a  ese  otro  accionista”25,  lo  cual  de  conformidad  con  lo  previsto  en  la normatividad  comercial, no es procedente.   

Así  las  cosas, la actora consideró que la  justificación  dada  por  el  funcionario  judicial  demandado,  desconoció lo  previsto  en el artículo 384 del Código de Comercio26,  pues  el negocio jurídico  derivado  del  contrato de suscripción de acciones, se perfecciona a partir del  acuerdo  de  voluntades,  es  decir,  surte  plena  eficacia jurídica cuando la  sociedad  recibe  la aceptación de la oferta, y reúne las condiciones para ese  fin  exigidas, lo que determina que es a partir de ese momento que surge el nexo  de  obligatoriedad  entre  la sociedad emisora y el suscriptor, en el sentido de  que  éste  se  obliga a pagar un aporte y a someterse a los estatutos que rigen  la  compañía,  mientras  que  la  primera  asume la obligación de reconocer a  aquél  el  estatus  de  accionista  y  a entregarle el título correspondiente,  luego   de   efectuar   la   inscripción   en   el   libro   de   registro   de  acciones.   

Igualmente,  estimó  que  se  apartó  de lo  previsto   en   el   artículo   416   de  la  misma  normativa27,   en   el  sentido  de  que si la disposición establece expresamente una prohibición para  que  los  administradores  no se nieguen a efectuar inscripciones en el libro de  registro  de  acciones,  salvo  que  exista  orden  de  autoridad  competente  o  restricción    legal    que    determine    su    improcedencia,   “con  mayor  razón  están  impedidos  para  revocar  o modificar  discrecionalmente  la  inscripción  realizada luego de haberse perfeccionado un  contrato  de  suscripción,  lo  que  se  explica  tras  atender los efectos del  negocio                 jurídico.”28   

A  partir de estas previsiones normativas, el  accionante  estimó  que  la  reversión  unilateral  de  la  capitalización de  Acociviles  S.  A.,  efectuada de común acuerdo entre el señor Baena Riviere y  el   representante  legal  de  Superview  S.A.,  señor  Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez,  sin  la  existencia  de  orden  de  autoridad competente, y bajo la  consideración  de  que  el  dinero  utilizado por Manuel Arturo Rincón Guevara  para  la  capitalización  no le pertenecía, “cuando  es  jurídicamente  claro  que  no  es  competencia de los administradores de la  sociedad    este    tipo    de   determinaciones”29, se constituye en una razón  fundamental  para  que  la  accionada  no hubiera dispuesto la preclusión de la  investigación,  razón  por  la  cual  se  trata  de  una  actuación  judicial  arbitraria, que configura una vía de hecho por defecto sustantivo.   

De otra parte, la sociedad demandante indicó  que  la providencia objeto de reproche, desconoció el artículo 132 del Decreto  2649  de  199330,  disposición que prevé que los simples errores de transcripción  en  los  libros  de contabilidad, se deben salvar mediante una anotación al pie  de  la  página  respectiva  o  por cualquier otro mecanismo de reconocido valor  técnico     que     permita    evidenciar    su    corrección,    “más    no    admite   reversiones   o   correcciones   de   otro  tipo.”31   

Al  respecto,  indicó que de conformidad con  los  lineamientos  establecidos  por  la  Superintendencia  de  Sociedades,  las  anotaciones   al  pie  solamente  proceden  en  los  casos  en  que  se  cometan  “simples  errores  de  transcripción”32,  circunstancia  que  no  se  ajusta a lo sucedido, pues la reversión implicó la  modificación  del  quórum de la asamblea ordinaria de accionistas celebrada el  9  de  abril  de 2001, decisiones que se vieron reflejadas en el acta N° 33, en  la  que  fue  efectuada  una  anotación con el fin de ajustarla a una decisión  adoptada  el 9 de noviembre de 2001, por la misma asamblea de accionistas, de lo  cual  da  cuenta  el  acta  N°  34,  “con lo cual el  quórum  reflejado  en  el Acta No 33 no coincide con la composición accionaria  registrada  en  el libro respectivo para esa misma época, ni con las decisiones  tomadas        por       esa       asamblea.”33   

Por  último,  la  actora  considera  que  la  decisión  judicial  impugnada, incurre de igual forma en un defecto sustantivo,  al  negar  la  aplicación  del  artículo  2177  del  Código Civil34, referente al  mandato  sin  representación, para lo cual acude a los parámetros establecidos  por  la  Sala  de  Casación  Civil  de la Corte Suprema de Justicia35,  al indicar  que  “el  mandato  sin  representación  no  produce  efectos  frente  a  terceros  dado  que  entre mandante y mandatario existe, por  hipótesis,  un  contrato  de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por  sus  propias  reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción  jurídica  del  mandato  pues la representación, se repite, no existe ya que el  mandatario  obra  en  su propio nombre, no en el de su mandante. En conclusión,  no  existe  vínculo  directo del mandante y los terceros como si se presenta en  el  mandato  común,  lo que en materia de obligaciones lleva a sostener que, es  tesis  general,  tratándose  del  mandato  no  representantivo no hay un nacer,  espontáneo  e inmediato, de prestaciones a favor del tercero contra el mandante  o                    viceversa.”36   

En  ese  orden de ideas, pone de presente que  las  actividades  realizadas  por el señor Rincón Guevara, en ejercicio de los  mandatos  conferidos  (enero  3  a junio 6 de 2001), fueron cumplidas cabalmente  hasta  su  revocatoria,  razón  por  la  cual  fueron  válidas,  legítimas  y  transparentes,  pues  se  ejecutaron  en  presencia  de quienes tenían interés  legítimo  para participar en ellas, y no como lo indicó el representante legal  de  Superview  S.  A.,  en la diligencia de indagatoria al sostener “que  solo  tuvo  conocimiento  de  esta situación hasta el 26 de  febrero             de             2001”37,  situación  que  no  tiene  explicación,  pues  en  la  asamblea  del  9  de  abril  de  2001,  no  puso de  manifiesto,  “lo  que  afirmó  saber, dos (2) meses  atrás.”38   

De  igual  forma,  señaló que la calidad de  mandatario  sin  representación  del señor Rincón Guevara, fue probada con la  denuncia,  el  peritaje,  y  por  el mismo Luis Alfredo Baena. Al respecto, este  último  afirmó  bajo  la  gravedad  del juramento ante el Tribunal Superior de  Bogotá,  Sala Civil, que “fue el mismo Manuel Arturo  Rincón  quien  tenia  el  encargo  que  Bernier  tuviera el 25%”.39   

En  la misma diligencia, y con ocasión de la  pregunta  formulada  en  relación  con  el acta N° 31, indicó que allí está  establecido  que  “el  accionista  ITM  Televisión,  S.A.,   manifestó   su   deseo   de   ceder   acciones   a   Eric  (sic)    Eduardo   García   Duarte   en  proporción  de  un  1%, Manuel Arturo Rincón Guevara en proporción del 8% y a  Bernier  en proporción del 17%, como lo mencione anteriormente ese 8% de Manuel  Arturo  Rincón  Guevara era como mandatario sin representación.”40   

No obstante lo anterior, el Fiscal de segunda  instancia  reconoció  la  existencia  de  un  mandato sin representación, pero  sorpresivamente  concluyó  que  el  señor Rincón se extralimitó en el mismo,  sin  tener  los  soportes  para  llegar  a  esta  conclusión,  dejando  de lado  adicionalmente  las  pruebas  allegadas  al proceso, y pasando por alto lo dicho  por  la  contadora  de  Superview  “que  confiesa la  existencia  de  ese mandato y el alcance de éste.”41   

2.2.   Consideraciones  efectuadas  por  la  sociedad Acociviles S. A., respecto de los defectos fácticos.   

Asevera  la peticionaria, que el proveído en  cuestión  quebrantó  uno  de  los  pilares  esenciales  del  derecho al debido  proceso,  cual  es,  el  principio  de  la  prueba,  en tanto desatendió piezas  probatorias  fundamentales  del obrar de los sindicados y de las afirmaciones de  la  denuncia, “que de haber sido tenidas en cuenta se  hubiera  adoptado  una  decisión  judicial  sustancialmente  distinta de la que  efectivamente          se          tomó.”42  Considera entonces, que las  pruebas   omitidas   por   la   autoridad   judicial   demandada,   fueron   las  siguientes:   

     

a. Acta  N°  JD-029  del  12  de  enero de 2001, aprobada por la Junta  Directiva  de  Superview  S.  A.,  que  da cuenta de que el señor Manuel Arturo  Rincón  Guevara, suscribió y pagó la capitalización según la participación  accionaria  respectiva,  a nombre del mismo, Bernier Internacional Corporation y  Acociviles S. A.     

Resalta  el  accionante,  que  “dicha  acta  jamás fue impugnada, y la misma Superintendencia de  Sociedades  manifestó  que estaba ajustada a la ley y por lo tanto se encuentra  en firme.”43   

     

a. Dictamen  pericial  contable  rendido  en  un  proceso de naturaleza  civil,  ante  la  Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que involucraba a  la  mayoría  de  los  sindicados  del  proceso penal, el cual fue sometido a la  contradicción de las partes, quedando posteriormente en firme.     

Esta  prueba  técnica  establece:  (i)  la  distribución  de  la participación accionaria de Superview S. A., al inicio de  la  reunión  de  asamblea  correspondiente al acta N° 31; (ii) el cambio de la  composición  accionaria,  luego  de efectuada la reunión de accionistas; (iii)  lo  relacionado  con  la  reunión  de asamblea general de accionistas llevada a  cabo  el  9  de  abril de 2001, de donde se originó el acta N° 33, la cual fue  modificada  por  el  acta  N°  34  del  9  de  noviembre de 2001 en cuanto a la  participación  accionaria,  y  por  ende  modificó  el  quórum;  (iv) que las  participaciones  indicadas  en el acta N° 34, no corresponden a las registradas  en  el  libro de accionistas para esa fecha, “como se  puede  observar claramente en el folio A-8 del libro en mención.”44;   (v)  el  origen  de  los  recursos  que  utilizó  el  señor  Rincón  Guevara  para  la  capitalización    que   luego   fue   reversada   y   (vi)   que   “[e]l  señor  Manuel  Arturo  Rincón  fue  socio  de Superview a  nombre  propio  desde  Enero  4  de 2001 (acta 31 de accionistas en donde ITM le  cede  el  8%  que  corresponde  a  14.400  acciones),  hasta  junio  22  de 2001  (reversión  de  la  capitalización  con  la nota de  contabilidad  No  04) tal y como consta en el libro de  registro  de  Accionistas  de  Superview  relacionado como anexo 36 del dictamen  pericial,  reversión  esta  que  es  ilegal  por  no  cumplir   con   lo   estipulado   en   la   ley.”45   

     

a. Interrogatorio  de  parte  de  Luis Alfredo Baena Riviere, efectuado  ante  la  Sala  Civil  del  Tribunal  Superior  de Bogotá, el cual “confirmó  que  efectivamente el señor Rincón tenía facultades  para  la  recuperación,  cesión  y  capitalización  de  las  acciones  en los  términos  en  que  quedaron  certificados  en  las actas 31, 32 y 33 y la 29 de  Junta  Directiva,  hasta  su revocatoria el día 6 de junio de 2001 como obra en  el     expediente     del     proceso    penal.”46     

     

a. Declaración  juramentada de Eduardo García Moreno, rendida ante la  Sala  Civil del Tribunal Superior de Bogotá, “prueba  esta,  que  reúne los requisitos de plena prueba al no haber sido controvertida  y  allegada  como  prueba  trasladada al proceso penal y absorbida por el perito  del    Tribunal,    tampoco    valorada    por    la    delegada    de   segunda  instancia.”47     

     

a. Dictamen  pericial  efectuado por el Grupo de Contaduría Forense de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  decretado  de  oficio por el Fiscal de  primera  instancia,  el  cual  no ha sido objetado, y que concluyó, entre otras  aspectos,  que  “[r]especto a la operación realizada  el  15  de  enero  de  2001, si fue objeto de reversión, la cual fue registrada  mediante  Nota  de  Contabilidad  No.  4 del 19 de junio de 2001, reversando los  recibos  de  caja  1  y  2  por  las sumas de $ 108.000.000.00 y $ 34.500.000.00  respectivamente,    sin    el    soporte   contable  requerido.”48     

     

     

a. Testimonio  del  doctor  Saúl  Sotomonte Sotomonte, rendido ante el  ente  acusador  en  primera  instancia,  quien participó en varias asambleas de  accionistas  de  la  sociedad Superview S. A., “y fue  quien  observó  la  adulteración en el libro de accionistas, sin ninguna orden  judicial     (sic)    ni  administrativa  y,  también observó la falta de firma en el acta 33, y por eso  como  asesor de la empresa ACOCIVILES S.A. sugirió poner en conocimiento de las  autoridades  competentes  estas  irregularidades.”50     

     

a. Indagatoria  de  Carlos  Humberto Isaza Rodríguez, donde además de  confesar  y  afirmar los hechos que fueron objeto de la denuncia, reconoció que  la  reversión  fue  efectuada por la contadora “como  si  él  o  la contadora tuvieran capacidad para deshacer operaciones cumplidas,  aprobadas    y    en    firme,    competencia    exclusiva    de   la   justicia  ordinaria.”51   

b. Indagatoria  de  Martha  Liliana  Guevara  Gallego, que presenta una  serie  de  contradicciones  e  inconsistencias,  “con  respecto  a los otros incriminados, y con la verdad procesal, con respecto a las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  en  que  ocurrieron los hechos pero  aclaró  que  el Señor MANUEL RINCON, es también accionista, todo lo contrario  a   como   lo   han   dicho   los  otros  indagados,  quienes  han  negado  esta  situación.”52     

     

a. Indagatoria  del  señor  Luis  Alfredo  Baena  Riviere, donde niega  haber  prestado  dinero  a  Manuel  Arturo Rincón Guevara y/o Acociviles S. A.,  “pero  aporta  como  documento  un  fax,  donde  le  reclamaba  a  Rincón  la  plata  que  le  prestó  para  la  capitalización de  Acociviles,  así como aporta también una carta dirigida a SUPERVIEW, donde les  manifiesta  que los $ 36.000.000¨, son para la capitalización de Acociviles S.  A.”53     

     

a. Actas  de  las  asambleas  y  de  junta  directiva  de  la  sociedad  Superview  S.A.,  que  hacen  “parte  de  la  prueba  grafológica   ordenada   y  decretada”.54     

     

a. Revocatoria  de  los  mandatos, “donde se  prueba  que  las facultades ya reconocidas a Manuel Arturo Rincón Guevara, como  mandatario,  existieron  hasta  la fecha de revocatoria de los mismos, el día 6  de  junio  del  2001,  aportado por el mismo Señor Baena, en su indagatoria, lo  que  se  concluye sin hesitación alguna, que efectivamente el señor Rincón se  encontraba  facultado para adelantar todas las gestiones, hasta el 6 de junio de  2001,  por  lo  tanto,  eran válidas y legítimas, las actuaciones adelantadas,  desarrolladas  y ejecutadas por el señor Rincón.”55     

     

a. Resolución  N°  786  de  octubre  22  de  2001,  proferida  por la  Comisión  Nacional de Televisión, “mediante la cual  se  autoriza  una enajenación de acciones, aparece como relación de documentos  anexos  en  el  numeral  3  comunicación de 7 de junio de 2001, suscrita por el  representante  legal  de la empresa Bernier Internacional Corporation, el señor  Baena,  en  la  que  manifestó  la  intención  de adquirir las acciones que le  fueron  ofrecidas  en  venta,  lo  que  no  corresponde  a la realidad ya que la  intención  de  suscripción  de acciones de Superview, por parte de Bernier fue  hecha  el 15 de enero del 2001 por intermedio de su mandatario Manuel Rincón, y  no   como  se  presentó  a  la  Comisión  Nacional  de  Televisión,  con  una  comunicación  de  aceptación  de  oferta  de  junio  7 de 2001, y aceptando la  intención  de  dicha  oferta de suscripción, lo (sic)  que  tampoco  ha  sido  valorada  por  la  delegada de  segunda                 instancia.”56     

     

a. Recibos  y  asientos  contables  entregados  a Acociviles S. A., que  soportaron  la  reversión  del libro de registro de accionistas de Superview S.  A., efectuada por la contadora y la revisora fiscal.     

     

a. Poderes      aportados      por     los     injuriados     en     su  indagatoria.     

     

a. Documentos  tales  como  fax y mails aportados por los sindicados en  sus indagatorias.     

Concluyó  el  actor,  en  relación  con las  situaciones  generadoras  de  los supuestos defectos fácticos, que la autoridad  judicial  accionada,  “no  se  pronunció  sobre las  pruebas  debidamente  decretadas  y  recaudadas  dentro  del  proceso penal y se  terminó  por  decidir  arbitrariamente,  pues  se  impuso  la  voluntad  de  la  autoridad  con  funciones  judiciales, por encima de lo objetivamente probado en  el          respectivo          expediente”57.   

Igualmente,  considera  que  a  las  pruebas  obrantes  en el expediente, se les dio “consecuencias  irrazonables  y  desproporcionadas a su naturaleza”58,     pues    “la  valoración probatoria no se realizó aplicando las reglas de  la  lógica,  la  sana  crítica y las normas legales pertinentes”59.   

En tal contexto, cuestionó la conclusión de  la  Fiscalía  demandada,  acerca  de la limitante del 15% del total del capital  social  de la sociedad concesionaria, contenida en el artículo 34 de la ley 182  de    199560.   

Al  respecto,  indicó  que el señor Rincón  Guevara  justificó  la  asunción  del  8%  de  las  acciones  de la compañía  Superview  S. A., bajo el entendido de que el texto del artículo transcrito era  aplicable  a  la  empresa  accionada,  y  que  ello  motivó  al  señor Baena a  instruirlo,  en  el sentido de asumir el porcentaje anotado, para no transgredir  la prohibición establecida en la citada normativa.   

Agrega,  que  no  comparte  lo  dicho  por la  autoridad  judicial  demandada,  en  el  sentido  de  que  con  el  17  %  de la  capitalización,  la  firma  Bernier International Corporation tenía igualmente  el  17  %  del  capital  social,  pues  olvidó  el  Fiscal que el capital de la  sociedad  accionada  antes  de la capitalización estaba representada en 180.000  acciones,  y  que posteriormente ascendió en 720.000 acciones, para un total de  900.000 acciones.   

En  ese orden de ideas, estima que sí tenía  sentido  la  instrucción dada por el representante legal de la sociedad Bernier  al  señor  Rincón  Guevara,  con  el fin de evitar incurrir en la prohibición  establecida  en la Ley 182, “ya que siendo el capital  social  de  900.000  acciones,  las 122.400 acciones que capitalizaría Bernier,  equivalentes  al  17%  de  las 720.000 acciones previstas en la capitalización,  mediante una simple regla de tres podemos fácilmente  concluir  que  las 122.400 acciones equivalían al 13.60% del capital accionario  de   la   sociedad   y  no  como  lo  afirma  el  Fiscal  delegado  en  el  sentido  de  que de todas maneras Bernier quedaba con un 17%  del  capital social de la empresa, al tomar como debe ser y como es, las 900.000  acciones  y  no  acomodadamente  solo las acciones de la capitalización que son  720.000    pero   que   de   manera   alguna   constituyen   TODO   el   capital  social.”61   

Finalmente,  y en lo que para el Fiscal 22 de  la  Unidad  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  de Bogotá, fue el eje de la  investigación,   esto   es,   “la  existencia  del  préstamo  y de si el pago realizado con los 216 millones de pesos correspondía  a  la  capitalización  del  60%  de  las  acciones  ofrecidas  a Bernier y a un  préstamo  que  este  le  realizaba  a  Rincón  para  capitalizar el 60% de las  acciones  brindadas  a  Acociviles;  o,  si  era para capitalizar el 100% de las  acciones            de           Bernier”62, indica la accionante que es  sorprendente  como el funcionario judicial demandado, le da especial importancia  a  un  hecho  que  mal  supone,  debía  haber  llevado  a cabo Rincón Guevara,  “esto  es,  que según el Fiscal, éste debía haber  señalado  a  la  empresa  Superview  que  los  dineros  provenían  de  un giro  internacional.”63   

Para la accionante, resulta equivocado que el  ente  acusador  tenga  como  punto  de  partida  este  supuesto para precluir la  investigación,  en  tanto  no  era  deber  del señor Rincón Guevara, informar  acerca  de  la  procedencia  de  los  dineros, pues ninguna norma del Código de  Comercio,  así  lo  exige  “ya  que  su  deber  era  simplemente  dar  la  instrucción  de  su  imputación  como  efectivamente  lo  hizo.”64   

Adicionalmente,  estima  que  la  autoridad  judicial  demandada,  le  dio  valor  probatorio  al  fax suscrito por el señor  Baena,  el  23  de febrero de 2001 “en el que afirmó  que  el dinero era para el pago del 100% de su capitalización y que el saldo de  36  millones de pesos era para aplicar de manera condicional a un préstamo a la  sociedad                 ACOCIVILES”65,  teniéndolo  como  única  prueba,  y dándole consecuencias irrazonables y desproporcionadas, “en      detrimento      de     otras     existentes     en     el  expediente.”66 Sobre el particular indicó:   

“(…)  Lo  que  existe claramente es una  gran   cantidad  de  pruebas  en  el  expediente  que  precisamente  desvirtúan  plenamente  la  versión del denunciado Baena y la errada valoración probatoria  que dio el Fiscal Delegado.   

Acaso se puede dejar pasar desapercibido el  dictamen  pericial  emanado  del CTI, ya anunciado, en donde se plasmó como los  denunciados  le  dieron  distintas versiones a los 36 millones de pesos, citando  uno  a uno los distintos calificativos que le dieron documental y contablemente,  incurriendo en constantes imprecisiones.   

Acaso  no  es  suficiente  prueba de que el  préstamo  fue  por  más  de 36 millones de pesos, el hecho de que el Sr. Baena  reciba  la  totalidad  de  la  cesión  de los dineros provenientes del pago del  Instituto  Distrital  de Recreación y Deporte, de lo cual da cuenta el dictamen  pericial  proveniente  de  un  proceso  de  la  jurisdicción  civil ordinaria y  debidamente trasladado al proceso penal en cuestión.   

(…)  

Sorprende  como  el Fiscal Delegado omitió  considerar  que  en  el acuerdo de reparto de los dineros pendientes de pago por  parte  del  IDRD,  se  pactó  que  se  repartirían  50%  para  cada uno de los  participantes,  Rincón  y  Baena,  mas  una  suma adicional de 50 millones para  Manuel  Rincón,  esto  es  que  del  50%  de los 106.504.385, que finalmente le  correspondían  a  Baena,  luego  de haberse vendido el lote, cuya cabida fue la  que   hizo   disminuir   la   suma   final   a   pagar   por   parte   de  dicho  instituto.   

Además, Baena debía darle a Manuel Rincón  la suma de 50 millones de pesos adicionales.   

Lo  anterior  se  traduce  a  que  de  los  $106.504.385  a  recibir  por  parte del IDRD, Manuel Rincón debía recibir, la  mitad  más  cincuenta  millones,  es  decir  la suma de $53.252.192,50 más los  otros  cincuenta millones de pesos según consta en el acuerdo, para un total de  $103.252.192,5  que  eran  a  favor  de  Rincón  y  el  saldo, o sea la suma de  $3.252.192,5  a  favor  de  Luis  Baena conforme lo reza el acuerdo escrito, que  obra  dentro  del  expediente,  pero  que curiosamente no leyó completamente el  Fiscal Delegado.   

Con  lo  anterior  se  demuestra que Manuel  Rincón  con  la  cesión  de  los  recursos del IDRD, le estaba abonando a Luis  Baena  $103.252.192,5  al  préstamo  que de los 106 millones de pesos le había  hecho  para  la  capitalización  de  las  acciones de Acociviles en la sociedad  Superview                   S.A.”67   

La  actora señala que con la negación de la  aplicación  de  las  normas  jurídicas vigentes y aplicables al caso concreto,  está  siendo  objeto  de  discriminación,  sin  que  exista una justificación  razonable  o  una inaplicación expresa de la norma al caso concreto, con lo que  “se ha dado una arbitraria e injusta discriminación  entre  iguales,  pues no existen situaciones de hecho diferentes que permitan un  tratamiento  que  obedezca  a  dicha  diferencia.”68   

Por último, asevera que la distinción que se  está  dando  entre  el  peticionario y las demás personas a las que es posible  aplicarles  las  normas  aludidas,  no tiene ninguna justificación razonable y,  “por  el  contrario,  se  trata  de  una  grosera  y  evidente      discriminación,      que      no      es      constitucionalmente  admitida.”69   

3. Pretensiones.  

Con  fundamento  en  los hechos expuestos, la  accionante   pide   al  juez  constitucional  la  protección  de  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso,  igualdad  y  acceso a la administración de  justicia,  vulnerados por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá, ordenando en consecuencia que la  decisión  adoptada  el  26  de  septiembre  de  2007, mediante la cual decidió  precluir  la  investigación  penal  dentro  del  proceso  radicado  con  el N°  639.449,   “por  el  delito  de  hurto  agravado  y  otros”70,  y  cuyos  sindicados  son  Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis  Alfredo  Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego, quede sin efecto, y por  ende,  que  recobre  plena  vigencia  la  resolución del 27 de octubre de 2005,  mediante  la cual la Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito  de Bogotá, dispuso no precluir la investigación.   

Igualmente, solicita que la Fiscalía General  de  la  Nación,  a través de quien corresponda, ordene el recaudo de la prueba  grafológica  decretada por el Fiscal de primera instancia, sobre los originales  de  las  actas  N°  33  y  34  y  del  libro de accionistas de Superview S. A.,  “la  cual  una  vez  se  allegue al expediente será  valorada  conforme  a  las  reglas  de  la  sana  crítica  con  todo  el acervo  probatorio  al  momento  de  la  calificación de la instrucción”71,  y  que  al  momento  de  la  calificación  de  la  instrucción,  proceda  a proferirla sin  violación  de  los  derechos  y  garantías constitucionales consagradas en los  artículos  13 y 29 de la Constitución Política, “y  se  consideren  y  califiquen  todas  y  cada  una de las pruebas obrantes en el  expediente  del  proceso  penal  radicado  bajo el No. 639.449, por el delito de  Hurto  Agravado y otros, y cuyos sindicados son CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRIGUEZ,  LUIS  ALFREDO  BAENA  RIVIERE  y  MARTHA LILIANA GUEVARA GALLEGO, conforme a las  reglas  de  la  sana  crítica  con  todo  el acervo probatorio al momento de la  calificación      de     la     instrucción.”72   

Por  último,  pide que la autoridad judicial  accionada  aplique  los  artículos 384 y 416 del Código de Comercio, así como  del  Decreto  2649  de  1993,  al  momento  de resolver el recurso de apelación  propuesto.   

4.  Respuesta  de  la  Fiscalía   22   de   la   Unidad   Delegada   ante   el  Tribunal  Superior  de  Bogotá.   

Mediante  oficio  N°  044-F.22  del  14  de  noviembre  de  2007,  el  doctor  Jorge  Humberto  Vaca Méndez, Fiscal 22 de la  Unidad   Delegada   ante   el   Tribunal   Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá73,  solicitó  la desestimación de las pretensiones formuladas en la  acción de amparo constitucional, por las siguientes razones.   

En primer lugar, puso de presente que conoció  del  recurso  de apelación interpuesto por el defensor de los sindicados dentro  del  proceso  penal N° 639.449, contra la providencia dictada por el Fiscal 157  Delegado  ante  los  Jueces  Penales  del  Circuito de Bogotá, mediante la cual  negó  la  preclusión  de la investigación “a favor  de  los  encartados  a  quienes se imputó la comisión de los delitos de hurto,  agravado     por     confianza     y    estafa.”74   

De  otra  parte,  indicó que en la decisión  judicial  cuestionada,  están  explicados los motivos que llevaron a revocar la  resolución  emitida,  para  disponer  en  consecuencia  la  preclusión  de  la  investigación  por  atipicidad de la conducta, “bajo  un  análisis  jurídico probatorio, tal como se puede constatar en el contenido  del   proveído   objeto   de   la  presente  acción  de  tutela”75,  no  siendo  producto  del capricho o la arbitrariedad, pues se trata de una decisión que se  ajusta  a  derecho  y  es  resultado de un análisis ponderado de los diferentes  medios    de   convicción   aportados   a   la   investigación,   “sin  desconocer  o  darle  un alcance diferente a la normatividad  jurídica    aplicable    al    caso   concreto”.76   

Por  lo  anterior,  consideró  la  autoridad  judicial  demandada,  que la decisión objeto de controversia, no constituye una  vía  de  hecho,  en  tanto  han sido garantizados los derechos fundamentales al  debido  proceso,  acceso  a  la  administración  de  justicia, contradicción e  igualdad,  “que protege la Constitución Política y  el      Bloque      de     constitucionalidad.”77   

5.   Decisiones   judiciales   objeto   de  revisión.   

5.1.     Sentencia    de    primera  instancia.   

Mediante  providencia  del 20 de noviembre de  2007,  la  Sala  de  Casación  Penal  de la Corte Suprema de Justicia, decidió  negar  las  pretensiones  formuladas  por  la sociedad Acociviles S. A., bajo la  consideración  de  que  el amparo constitucional solicitado es improcedente, en  tanto  no  es  posible por esta vía, dejar sin efecto la decisión adoptada por  la  Fiscalía  22  Delegada  ante  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bogotá,   “pues  clara  y  coherente  ha  sido  su  jurisprudencia  al  sostener que no procede esta acción a efectos de alterar la  aplicación  normativa  que  los  funcionarios judiciales ordinarios realizan en  sus  providencias, pues aquellos, en virtud del artículo 228 Constitucional, al  proferir  las  mismas  gozan  de  independencia  y  autonomía, por lo cual, sus  decisiones  para efectos de ser afectadas por el mecanismo excepcionalísimo del  recurso  de  amparo,  necesitan  no  sólo de la exposición de un planteamiento  mejor  al  vertido  en  la  decisión judicial, sino también de la destrucción  absoluta       de       sus      fundamentos.”78   

Estimó  que en ejercicio precisamente de esa  autonomía,   la  Fiscalía  decidió  precluir  la  investigación,  “al considerar  que    los    hechos   denunciados   resultaban   ser   atípicos”79, razón  por  la  cual,  el  hecho  de  que la sociedad accionante no  hubiera  compartida  la interpretación efectuada por la autoridad accionada, no  habilita  el  ejercicio  de  la  acción de tutela para  “imponer  su  personal  punto  de  vista  respecto de tópicos que corresponde  decidir    única    y    exclusivamente   al   juez   ordinario.”80   

Agregó,  que  las irregularidades puestas de  presente  por  la demandada, no pueden suscitarse por vía de acción de tutela,  pues  “esta  no  permite  a  los  sujetos procesales  revivir  etapas  procesales superadas o insistir en sus argumentos con el fin de  sacarlos   avante,   tal   como   al   parecer  lo  pretende  en  este  caso  la  accionante.”81   

5.2. Escrito de impugnación.  

El  apoderado  de  la  sociedad  demandante,  mediante  escrito  radicado  el 26 de noviembre de 2007, en la Secretaría de la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, impugnó la decisión,  por  considerar  que  (i)  de  conformidad  con los lineamientos vertidos por la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional,  la acción de tutela sí procede  contra  providencias  judiciales,  cuando  se  presentan  vías  de hecho y (ii)  porque  la  situación  puesta  de  presente al juez constitucional, no se trata  solamente  de  una  disparidad  en  la  interpretación  jurídica de los hechos  sometidos  a  investigación  penal,  sino  que  realmente  configuran  notorios  defectos      sustantivos      y      fácticos.82   

Por  lo anterior, solicitó la revocatoria de  la  sentencia  dictada  en  primera instancia, y en su lugar, que se tutelen los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso,  acceso  a  la  administración de  justicia  e  igualdad, vulnerados por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, con la decisión que  dispuso  precluir  la  investigación  frente  a la totalidad de los sindicados,  dentro del proceso penal N° 639.449.   

5.3.     Sentencia     de     segunda  instancia.   

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema  de  Justicia,  mediante  fallo  del  31  de enero de 2008, decidió confirmar la  sentencia      impugnada,      con      fundamento     en     las     siguientes  consideraciones.   

En primer lugar, reiteró lo dicho por el juez  de  primera  instancia,  en  el  sentido de que la acción de tutela, no procede  para  censurar  decisiones  judiciales,  salvo  que  se  trate de una actuación  arbitraria,  no  susceptible  de  corregir por los medios ordinarios y dentro de  los  cauces  procesales  de cada asunto, así como tampoco está instituida para  revivir términos u oportunidades procesales.   

De   otra   parte,   consideró   que   la  justificación  de  la  decisión  objeto  de  reproche, no luce irrazonable, ni  opuesta  al  ordenamiento jurídico, y “tuvo sustento  objetivo  en  razonamientos  que  no  pueden tildarse de arbitrarios.”83   

Con  todo,  concluyó  que la decisión de la  autoridad  accionada,  no  es  caprichosa,  y  tiene  sustento  objetivo  en una  interpretación  de  las  respectivas  normas  aplicables,  y  de  la situación  fáctica,    “circunstancia    que    impide    su  desconocimiento   por   vía   constitucional,   porque   según   la  reiterada  jurisprudencia,  la  vía de hecho en los campos de la hermenéutica jurídica y  de  la  evaluación  probatoria  tan sólo puede darse por establecida cuando el  administrador  de  justicia  incurre  en  una  grosera  actuación  arbitraria e  ilegítima,  ya  que  en  dichos  tópicos debe tener plena eficacia el soberano  contorno  funcional  de los administradores de justicia, quienes no pueden estar  sometidos  al  escrutinio  del  juez  de  tutela,  porque  de  lo  contrario  se  desconocerían  los  principios de autonomía, independencia y desconcentración  judicial,   reconocidos   por   los   artículos   228   y   230   de  la  Carta  Política.”84   

6.  Pruebas  relevantes  que  reposan  en  el  expediente.   

– Escritura Pública N° 1666 del 5 de agosto  de  1993,  de  la  Notaría  24  del Circulo de Bogotá, por medio de la cual se  constituye  como  sociedad anónima Superview S. A. (folios 58 a 78 del cuaderno  principal).   

–  Escrituras  públicas  N° 1993 del 16 de  septiembre  de  1993  y  206  del  30  de  enero  de 1998, de la Notaría 24 del  Círculo  de  Bogotá; 1333 del 2 de junio de 1998, 1759 del 10 de julio de 1998  y  438 del 4 de marzo de 1999 de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá, que dan  cuenta  de  la  reforma  de  los  estatutos  de Superview S. A. (folios 84 a 120  ibídem).   

– Escritura N° 503 del 9 de marzo de 2000 de  la  Notaría 47 del Círculo de Bogotá; 1426 del 9 de mayo de 2000 y 3217 del 4  de  diciembre  de  2001, de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, mediante las  cuales  se  registra como acto el aumento de capital de la sociedad Superview S.  A. (folios 121 a 134 ibíd.).   

– Contrato de promesa de cesión de acciones  suscrito  entre Francisco Hernando Giraldo Borda, Erick Eduardo García Duarte y  Luis  Alfredo  Baena  Riviere  y Manuel Arturo Rincón Guevara (folios 202 a 204  ibíd.).   

–  Poder otorgado por el señor Luis Alfredo  Baena    Riviere,    a    Manuel    Arturo    Guevara    Rincón,   “para  que  nos  represente  y  reciba  en nuestro nombre acciones  correspondientes  al  25%  del  capital de Superview, que deben ser transferidas  por   ITM   o  cualquier  otro  accionista  de  Superview.  //  Ruego  reconocer  personería   para   los   limitados   efectos   de  este  poder.” (folio 160 ibíd.).   

– Acta N° 31 del 4 de enero de 2001, que da  cuenta  de  las  decisiones  adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de  Superview S. A. (folios 161 y 162 ibíd.).   

–  Acta  JD-029  del  12  de  enero de 2001,  aprobada  por  la Junta Directiva de Superview S. A., por medio de la cual emite  el  reglamento  de  emisión  y  colocación  de  acciones  (folios  194  y  195  ibíd.).   

–  Oficio  firmado por Manuel Arturo Rincón  Guevara,    del    15    de    enero    de    200185,   por   medio   del   cual  manifiesta  a  Carlos Humberto Isaza Rodríguez, atendiendo la notificación del  reglamento  de  emisión  y  colocación  de  acciones,  lo siguiente (folio 227  ibíd).:   

“Al  respecto  le manifiesto que suscribo  todas  las  acciones  ofrecidas,  en  la  proporción  que  me corresponde en el  capital  de la compañía a título personal, es decir el 8%, la que corresponde  a  Acociviles  Ltda  (25%),  y  la  que  le  corresponde a Bernier International  Corporation (17%).   

De  acuerdo  con  sus  instrucciones  hemos  cancelado  directamente  la  suma  de  doscientos  dieciséis  millones de pesos  ($216.000.000)   a  la  Comisión  Nacional  de  Televisión.  Anexo  copia  del  comprobante     de     consignación     por     la     suma     aludida     del  Bancolombia.”   

–   Cuentas  de  cobro  suscritas  por  el  representante  legal  de  la  sociedad Superview S. A., a ITM Televisión S. A.,  Bernier  International  Corporation,  Acociviles  S.  A. y Manuel Arturo Rincón  Guevara,   “por  concepto  de  la  cancelación  del  sesenta  por  ciento  (60%)  del  capital  a suscribir conforme al reglamento de  emisión  y colocación de acciones aprobado por la Junta Directiva de Superview  S.  A.,  el  12 de enero de 2001, tal como consta en el acta 029.” (folio 164 a 167 ibíd.).   

–  Comunicación  del  26  de enero de 2001,  firmada  por  el señor Carlos Humberto Isaza Rodríguez, representante legal de  Superview  S.  A.,  que da cuenta de la entrega a Acociviles S. A, del recibo de  caja  correspondiente  a  la  cancelación del 60% de la suscripción accionaria  dispuesta  por  la  Junta  Directiva de la empresa mediante reglamento del 12 de  enero  de  2001  (Acta  N°  29)  y de la cuenta de cobro correspondiente al 40%  restante (folio 183 ibíd.).   

– Acta N° 33 del 9 de abril de 2001, que da  cuenta  de  las  decisiones  adoptadas  por  la  Asamblea  General  Ordinaria de  Accionistas de Superview S. A. (folios 175 a 182 ibíd.).   

– Acta N° 34 del 9 de noviembre de 2001, que  da  cuenta  de  las  decisiones  adoptadas  en  la  Asamblea  Extraordinaria  de  Accionistas de Superview S. A. (folios 136 y 137 ibíd.).   

–  Certificación  suscrita  por  la señora  Martha  Liliana  Guevara,  revisora  fiscal  de la sociedad Superview S. A., que  indica (folio 173 ibíd.):   

“Bernier   International   Corporation  realizó  inversión  de  DOSCIENTOS  MILLONES  DE  PESOS  MCTE ($ 216.000.000),  contabilizados de la siguiente manera:     

* $  73.440.000  millones  de  pesos  abonados en enero 15, al capital a suscribir de  acuerdo al acta 29 de enero 12 de 2001.     

    

* $  106.560.000  millones  de  pesos  en  junio  19 de 2001, cancelando el saldo del  capital a suscribir conforme al Acta 29.     

    

* Como  Reserva para futuras capitalizaciones se registró la suma de  $36.000.000 millones de pesos en junio 19 de 2001.”     

– Folios del libro de registro de accionistas  de  la sociedad Superview S. A., correspondientes a ITM Televisión Ltda, Manuel  Arturo  Rincón  Guevara  y  Bernier International Corporation (folios 198 y 199  ibíd.).   

–  Comunicación  del 23 de febrero de 2001,  firmada  por  el  representante  legal  de  Bernier  International  Corporation,  dirigida  a  Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez,  en  la  que indica (folio 187  ibíd.):   

“Acuso  recibo  de la información que me  fue  enviada  vía  DHL  y  al respecto deseo hacerle los siguientes comentarios  para su información y trámite correspondiente:   

1-  El  25% de las acciones de Superview le  pertenecen  a  Bernier  International  Corp. y deseo que el certificado original  salga de esta manera.   

2- Los certificados originales están en mi  poder en caso de que haya necesidad de modificarlos.   

3-  Recibí  cuenta  de  cobro  a  Bernier  International  Corp.  por  valor  de  $  73.440.000  (Setenta  y  tres  millones  cuatrocientos   mil   pesos).   Al   respecto  quiero  dejar  en  claro  que  la  capitalización  por  valor  de $216.000.000 (Doscientos diez y seis millones de  pesos)  corresponden  a  la  sociedad Bernier International Corp. Estos recursos  fueron  enviados directamente de la cuenta de la Corporación al Dr. Juan Carlos  Salazar y la nacionalización de los recursos esta en proceso.   

Es de anotar que Bernier International Corp.  Capitalizó  el  total  del  25%  de  las  acciones  mas la suma de $ 36.000.000  millones  de pesos como préstamo sobre las acciones de ACOCIVILES representadas  por  el  Dr.  Rincón  con la condición que el Dr. Rincón capitalizaría antes  del 16 de Febrero.   

Le  ruego  el  favor  sean  corregidos  los  certificados  accionarios  y  adicionalmente se me expida un recibo por el valor  total de la capitalización de $ 216.000.000 millones de pesos.”   

– Oficio del 30 de mayo de 2001, firmado por  el  señor  Carlos Humberto Isaza Rodríguez, en el que solicita a Manuel Arturo  Rincón  Guevara,  aclaración  en  relación “con el  depósito  efectuado  por  usted a nombre de Superview S. A. en cuenta de la que  es  titular  la  CNTV,  como  abono  a la capitalización dispuesta por la Junta  Directiva  de  la Empresa en su reunión del 12 de enero de 2001.” (folio 228 ibíd.).   

–  Memorial del 12 de junio de 2001, firmado  por  Manuel  Arturo  Rincón  Guevara,  en el que da respuesta a Carlos Humberto  Isaza   Rodríguez,   en   los   siguientes   términos   (folios   242   y  243  ibíd.):   

“En respuesta a su amable comunicación de  mayo  30 próximo pasado, ratifico lo comunicado mediante escrito de Enero 15 de  2001  y  le  informo  que  la inversión de Bernier International Corporation en  Superview  S.A., fue inscrita en el libro de accionistas después del 3 de enero  de  2001,  pues  como es de su conocimiento, hasta la reunión de la Asamblea de  accionistas  de  esa  fecha  (consta  en  el  Acta  No.  31)  no  aparecía como  tal.   

De  otra parte, es evidente para todos, que  la  cesión  de  las  acciones  se  predicó  siempre  de los señores García y  Giraldo  Borda  a ACOCIVILES LTDA (sociedad que represento) y Luis Alfredo Baena  R (como Baena Fernández de Soto y CIA. S en C.).   

Así  que,  sólo  hasta  la reunión de la  Junta  Directiva de fecha 3 de enero de 2001, en la que se aprobó el reglamento  de  emisión  y colocación de acciones de Superview S.A. (consta en el Acta No.  JD-029/capitalización  por  emisión  de  acciones  en  reserva)  se  habló de  Bernier International Corporation como accionista de Superview S.A.   

De  otra  parte, la inversión que realizó  Luis  A.  Baena  en  Superview  S.A., fue manejada directamente por mí y no era  parte  del  encargo profesional de la firma Salazar & Asociados –  Abogados Ltda (firma contratada por  mí  para  gestionar la recuperación de las acciones y que se limitó a prestar  su  cuenta  corriente  para  monetizar las divisas), es decir, que el manejo del  dinero,  su  aplicación,  instrucciones  a Superview S.A. sobre su desarrollo y  materialización,  fue  manejada  según  acuerdo  entre  Luis A. Baena y Manuel  Arturo   Rincón   G.,   que   al   igual  que  en  múltiples  negociaciones  y  transferencias,   se   realizó   según   instrucciones   impartidas   mediante  comunicaciones telefónicas sostenidas con el Sr. Baena R.   

En este caso, con Luis A. Baena determinamos  que  el  dinero  enviado  por  él correspondería parte a la capitalización de  MANUEL  RINCÓN 8% (de propiedad de Luis A. Baena R./mandato sin representación  de  Bernier  International  Corporation)  y de Luis Alfredo Baena R. y/o Bernier  International  Corporation en Superview S.A. y parte a un préstamo personal (de  libre  inversión)  a Manuel Rincón G. para la capitalización de ACOCIVILES en  Superview  S.A.  Este  crédito sería cubierto posteriormente según resultados  de  otras negociaciones correspondientes a asuntos pendientes entre el Sr. Baena  y Manuel Rincón.”   

“De acuerdo con los documentos aportados,  solo  puedo  manifestar  que  la sociedad Bernier International Corporation Nit.  830.084.837-9,  solo  realizo  una inversión de $ 73.440.000 millones de pesos,  como  cancelación  de  60%  del  capital  a suscribir conforme al reglamento de  emisión  y colocación de acciones aprobado por la junta directiva de SUPERVIEW  S.A. el 12 de enero del 2001, tal como consta en el acta N° 29.   

El aporte citado fue realizado por el socio  Manuel  A.  Rincón G. al realizar la consignación en el documento N° 26300927  en  la cuenta Bancolombia número 126056650-29 del titular Comisión Nacional de  Televisión,  en  nombre  de  SUPERVIEW S.A. y donde el depositante fue el socio  Manuel  A.  Rincón  G. Del anterior depósito de $216.000.000 millones de pesos  que a nombre de SUPERVIEW S.A. se realizo.   

La   sociedad  SUPERVIEW  S.A.,  recibió  instrucciones  del  socio Manuel A. Rincón G. el día 15 de enero de 2001 de la  forma  como  se  tenía  que  aplicar  en  participación  accionaria  el dinero  aportado.   

Debo  aclarar,  que  por  ningún medio fui  informada  que  la  inversión o aporte en la sociedad SUPERVIEW S.A. se trataba  de una inversión extranjera.”   

–  Comunicaciones  del 14 de junio de 2001,  suscritas  por  el  señor  Carlos  Humberto Isaza Rodríguez, y dirigidas a las  señoras  Gloria  Rodríguez  y  Martha  Liliana  Guevara  Gallego,  contadora y  revisora  fiscal  de Superview S.A., respectivamente, mediante las cuales indica  (folio 272 ibíd.):   

“Atentamente  le  estoy  haciendo llegar  copias  de  los  documentos  que  a continuación relaciono, para que procedan a  revisar  la  situación referida a los asientos contables efectuados con base en  la  consignación  que  por  la  suma  de  $216.000.000  efectuó  Salazar &  Asociados   –  Abogados  Ltda,  en  la  cuenta  126056650-29  de  Bancolombia,  de  la cual es titular la  Comisión  Nacional  de  Televisión,  mediante cheque CQ011416 del mismo banco,  como  pago de la parte proporcional de la capitalización dispuesta por la Junta  Directiva  de  la  empresa  en  su  sesión  del  12 de enero de este año (acta  JD-029),   a   que   tenía   derecho   el   accionista   Bernier  International  Corporation.”   

–  Nota  de  contabilidad N° 004 del 19 de  junio de 2001, que indica (folio 217 ibíd.):   

“Reversión de Rc. 002 a nombre de Manuel  Arturo  Rincón  G.  De  acuerdo  con  comunicado  de Junio 14 de 2001 y con los  soportes  anexos  que  aclaran  el  valor  consignado a la Comisión Nacional de  Televisión  con  consignación  No.  26300927  del  Bancolombia  por la suma de  $216,000,000.oo,  recibido  por  Bernier  International  como consta en la carta  radicada  el  5  de  junio,  de  la  compañía  Salazar & Asociados quienes  prestaron  su cuenta bancaria para realizar el cambio de divisas recibidas desde  el  exterior por Bernier International, para ser invertidas en Superview y quien  generó  de  su  cuenta  bancaria  Bancolombia,  cheque de gerencia para el pago  antes  mencionado.  Se realiza la respectiva reversión de las sumas registradas  como  capitalización  a nombre del señor Manuel Rincón con Recibo de caja No.  002  y Acociviles Recibo de caja 001, por corresponder al total de la inversión  de Bernier International.”   

–  Oficio  del 22 de junio de 2001, firmado  por  la  señora Martha Liliana Guevara Gallego, revisora fiscal de Superview S.  A.,  que  pone  de  presente  al  representante  legal de la citada sociedad, lo  siguiente (folio 174 ibíd.):   

“De  acuerdo a su comunicado del día 14  de  junio  de  2001,  me  permito  manifestarle,  que  los  registros  contables  realizados  el día 15 de enero de 2001, con recibos de caja No. 001 a nombre de  Acociviles  Ltda  y  No.  002  del  señor  Manuel  Rincón  por  las  sumas  de  $108.000.000  y  $34.560.000,  respectivamente, aplicados al 60% del capital que  debía   suscribirse   según   acta   No.  29  de  12  de  enero,  han  sido reversados como consta en la nota contable No. 004 del 19  de   junio  de  2001,  realizando  el  asiento  correcto  a  nombre  de  Bernier  International  Corporation cancelando el saldo de las  acciones  suscritas (Acta 29) por valor de $106.560.000 y quedando un valor de $  36.000.000,    a    nombre    de    la    misma    compañía    para    futuras  capitalizaciones”            (subrayas y negrillas por fuera del texto original).   

– Oficio del 7 de diciembre de 2001, firmado  por  el  señor  Carlos Humberto Isaza Rodríguez, en el que pone de presente al  señor  Rincón  Guevara,  que  (i) nunca ha sido accionista de Superview S. A.,  indicando  las  razones  que  soportan  su  afirmación,  y  (ii) respecto de la  consignación  “a  la que usted alude”,  sostuvo  que  ya recibió en compañía del doctor Sotomonte, las  explicaciones  suficientes  “y conoció la posición  del  doctor Juan Carlos Salazar Torres, quien tuvo el encargo de recibir y pagar  a   nombre   de   Bernier   International   Corporation   la   suma  que  usted,  inexplicablemente  y  sin  ser accionista de la sociedad, dice haber cancelado a  la  Comisión  Nacional de Televisión a nombre de Superview S.A.” (folios 244 y 245 ibíd.)   

– Providencia dictada por la Fiscalía 22 de  la  Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de septiembre de  2007,  mediante  la  cual  decide  precluir la investigación seguida contra los  señores  Luis  Alfredo  Baena  Riviere, Martha Liliana Guevara Gallego y Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez “por estar demostrado que  los  hechos denunciados resultan ser atípicos, conforme a lo mencionado en esta  resolución.” (folios 385 a 414 ibíd.).   

–  Proceso  verbal sumario (impugnación de  actas), radicado bajo el N° 2003-9765 (anexo N° 9).   

II.  ACTUACIONES  SURTIDAS  ANTE  LA  CORTE  CONSTITUCIONAL.   

1.     Solicitudes    de    insistencia  presentadas.   

El  doctor  Rodrigo  Escobar  Gil,  mediante  escrito  del  18  de abril de 2008, solicitó la insistencia en la selección de  la  acción  de  tutela  incoada  por  la  sociedad  Acociviles  S.  A., bajo la  consideración  de que la autoridad demandada no tuvo en cuenta al parecer, todo  el  material  probatorio  allegado  al expediente, sino que sólo consideró las  diligencias de indagatoria rendidas por los sindicados.   

Agregó  el  magistrado  Escobar  Gil,  que  “a  pesar  de  que al trámite se allegaron diversos  documentos   que  permitían  establecer  la  existencia  de  una  irregularidad  constitutiva  de  ilícito  penal,  la  accionada no realizó una valoración de  dichas  pruebas,  las  cuales  podrían  haberla  llevado  a tomar una decisión  diametralmente  distinta a la finalmente adoptada.”86   

Por  último,  indica  que  comoquiera que la  peticionaria  no cuenta con ningún otro medio de defensa judicial, “la  acción  de  tutela  se  muestra  procedente  para efectos de  definir    el    conflicto    aquí   planteado.”87   

Por su parte, el Defensor del Pueblo haciendo  uso  igualmente  de  la  potestad  que  el  ordenamiento  jurídico  le  otorga,  solicitó  la  insistencia  del  caso,  por  considerar  que  a  partir  de  los  parámetros  establecidos en el Código de Comercio (Arts. 384 y 416), solamente  es  posible  efectuar una reversión contable al libro de accionistas, siempre y  cuando  medie  orden  de  autoridad  competente,  siendo  inviable efectuarla de  manera unilateral.   

Al respecto indicó:  

“En efecto, no puede el administrador de  una  sociedad  de  manera  unilateral  y  sin el cumplimiento a cabalidad de las  normas  estatutarias  y  comerciales  modificar  o revocar el libro de actas, es  decir,  reversar  una  operación  comercial  que se entendía ya culminada, por  ende,  considera  este  despacho  que  en la providencia cuestionada por vía de  tutela,  no se realizó un análisis de fondo en lo que respecta a la reversión  contable  realizada  por  el representante legal de la sociedad SUPERVIEW S.A. y  el  señor BAENA, dejándose de lado lo establecido en la normatividad comercial  vigente,  lo  cual, evidentemente configura un defecto sustantivo, que convierte  a  la resolución censurada en una vía de hecho.”88   

Así  las  cosas, consideró el representante  del  Ministerio Público, que la revisión busca evitar un perjuicio grave, pues  de  la  providencia  judicial  atacada,  se  desprende  que  no  se  realizó un  análisis  adecuado  de  los  hechos  de  la denuncia penal, ni se observaron de  manera    integral    las    pruebas    aportadas   al   proceso,   “negándose  de  esta  manera  la  continuidad  del proceso penal,  escenario  en  el  cual  podría  haberse  llevado  a  cabo un debate probatorio  general,   que   conlleve   a   encontrar   la   verdad  de  los  hechos  y  sus  correspondientes    responsabilidades   penales.”89   

2. Auto de la Sala de Revisión que decreta la  práctica de pruebas y suspende los términos procesales.   

Mediante proveído del 29 de julio de 2008, la  Sala  de  Revisión  con  el  fin  de tener elementos de juicio suficientes para  dictar   la   decisión   de   fondo,   dentro  del  asunto  de  la  referencia,  dispuso:   

“Primero.-  Ordenar  que  a  través de la Secretaría General de  esta  Corporación se oficie a la Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces Penales  del  Circuito de Bogotá para que remita en calidad de préstamo, con destino al  asunto  de  la  referencia  y  dentro  de  los  cinco (05) días siguientes a la  recepción  del  oficio  que  así  lo  indique, la totalidad del expediente que  contiene  la  actuación  surtida  dentro  del proceso penal radicado con el N°  639.449,  iniciado  por  Acociviles S.A. y cuyos sindicados eran Carlos Humberto  Isaza  Rodríguez,  Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego,  por el delito de hurto agravado y otros.   

Segundo.-        Suspender  el  término  para fallar el presente asunto hasta tanto  se    practiquen    las   pruebas   señaladas.”90   

La  Fiscalía Seccional 157 Delegada ante los  Jueces  Penales  del  Circuito,  con  oficio  N° 2333 del 19 de agosto de 2008,  remitió las piezas procesales solicitadas.   

3. Providencia que dispuso la integración del  contradictorio.91   

Con  el  fin  de conformar en debida forma el  contradictorio,  la  magistrada  sustanciadora  mediante  providencia  del 29 de  agosto  de  2008,  dispuso poner en conocimiento de los señores Carlos Humberto  Isaza  Rodríguez,  Luis Alfredo Baena Riviere, Martha Liliana Guevara Gallego y  Gloria  Rodríguez, el contenido de la solicitud de tutela, para que indiquen lo  que  estimen  pertinente,  respecto de las pretensiones de la acción de tutela,  formulada por la sociedad Acociviles S. A.   

3.1.  Escrito  presentado por Carlos Humberto  Isaza Rodríguez.   

Mediante  escrito  radicado en la Secretaría  General  de  esta  Corporación,  el  10  de septiembre de 2008, el señor Isaza  Rodríguez  solicitó la confirmación de las sentencias dictadas en el trámite  tutelar  por  la Corte Suprema de Justicia, que dispusieron negar la protección  constitucional  solicitada  por  la sociedad Acociviles S. A., con fundamento en  las siguientes razones.   

Como  aspecto  inicial,  considera  que  la  controversia  planteada, surge de las diferencias que se han suscitado entre dos  accionistas  de una misma empresa, razón por la cual se trata de una discusión  de  naturaleza  estrictamente  comercial,  que  debe  ser  dirimida  por el juez  natural,  y  no  como  ocurrió  en  esta  oportunidad,  en la que la accionante  acudió  inicialmente  ante el juez penal, “amañando  muchas  veces  los  hechos,  con  el  propósito de darles el matiz de conductas  punibles  para  intentar,  por  esa  vía,  definiciones  judiciales  que  no se  obtuvieron  mediante  la  aplicación del ritual y la estimación de las pruebas  propias     de    los    procesos    propios    de    las    controversias    ya  decididas.”92   

Considera adicionalmente, que no es suficiente  el  argumento  planteado  por  la  sociedad  comercial  actora,  para considerar  vulnerado  el  derecho fundamental al debido proceso, en el sentido de que no se  practicaron  algunas  pruebas  que  en su calidad de denunciante solicitó, pues  está  desconociendo  que  el fallo de la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, fue categórico en afirmar, que en  el   expediente   obraban   pruebas   suficientes   para  concluir  “que  la  conducta  imputada  por  RINCON  a  sus  denunciados, no  existió”94,  pues  el  acervo probatorio acopiado durante más de cinco años,  “le  permitió  llegar  a  la conclusión de que los  sindicados  no  habían cometido conducta ilícita alguna y que por lo tanto, la  única    vía    procedente   era   la   preclusión   decretada”95, aseveración  que  soporta  con  la  transcripción de algunos apartes de la decisión dictada  por  la  autoridad judicial demandada, y por la Corte Suprema de Justicia, tanto  en  primera  como  en  segunda  instancia,  en  el  trámite  de  la  acción de  tutela.   

Finalmente, y en relación con la vulneración  del  derecho  a  la  igualdad,  considera  el  señor  Isaza  Rodríguez, que la  demandante  no  aportó con la solicitud de tutela los razonamientos suficientes  para  considerarlo  vulnerado,  y  que  en  caso  de existir un desbalance en el  desconocimiento   de  la  citada  garantía  constitucional,  recaería  en  los  sindicados  en  el  proceso  penal,  “[q]uienes,  no  obstante  haber soportado el engaño, la manipulación y la acción sistemática  del  señor  Rincón,  y  no  obstante,  también,  haber  comparecido ante ocho  instancias  con  el  propósito de enfrentar sus acusaciones y sus demandas, hoy  seguimos   siendo   objeto   de  sus  pretensiones,  mediante  una  exagerada  e  injustificada  movilización  del  aparato  judicial  del  Estado  en procura de  obtener  un  pronunciamiento que le reconozca lo que sus jueces naturales le han  negado,  con  base  en  procesos  y  pruebas  promovidos por él.” 96   

3.2. Escrito presentado por Luis Alfredo Baena  Riviere.   

Actuando por intermedio de apoderado judicial,  el  señor  Baena  Riviere,  pidió  que  la  decisión proferida por la Sala de  Casación  Civil  de  la  Corte Suprema de Justicia, que dispuso negar el amparo  constitucional  solicitado,  sea  confirmada,  en  tanto  lo que busca la actora  tutelar   es   revivir   un  debate  concluido  “con  apreciaciones  que  lejos  están  de  constituir  vías de hecho”97,  y  que  tampoco  vulneran el principio de presunción de acierto y  legalidad, que orientan las decisiones judiciales.   

Considera,  que  en  el evento de existir una  arbitrariedad  o  una aplicación caprichosa de la ley procesal o sustancial, es  posible  acudir  a la acción de tutela, sin que ello implique en manera alguna,  la  prolongación de los procesos, “como en este caso  que  nos  ocupa,  donde  para  explicar  el  abogado la vía de hecho se toma el  trabajo  de  recurrir  a intrincados conceptos doctrinarios de último momento y  que  se  extrañaron a lo largo del proceso penal.”98   

En  tal  contexto,  señaló  que  el  error  judicial  que  configura  la vía de hecho, “debe ser  enorme,  saltar  a  la  vista,  no  tiene  que  ser buscado en la maraña de los  argumentos  de  las  partes,  debe  estar  de  frente  al  mas  incauto  de  los  observadores  judiciales,  no  puede  ser extraído con pinzas o microscopio, ni  ubicado    en    lo    recóndito    de   la   doctrina   (que   es   amplia   y  variable).”99   

Sostiene que le asiste razón a las decisiones  dictadas  por  la  Corte  Suprema  de  Justicia, en el trámite tutelar, pues el  reproche  efectuado a la decisión adoptada por la Fiscalía 22 Delegada ante el  Tribunal   Superior   del   Distrito   Judicial  de  Bogotá,  obedece  a  meras  especulaciones  sobre  posibilidades,  que no son suficientes para configurar un  defecto  sustantivo,  prevaleciendo  en  consecuencia, el ejercicio autónomo de  jueces y fiscales.   

Ahora bien, respecto de la reversión contable  a  la  que hace alusión el escrito de la solicitud de tutela, asevera el señor  Baena  Riviere,  que  “no  es  más que una personal  opinión  que  no  se  relaciona  con  la jurisdicción especial que decidió el  asunto      sometido      a      controversia”100, lo que muestra que la vía  de   hecho   alegada  es  difusa  y  abstracta,  y  que  el  actor  “no  tiene  otro  recurso  que  el  intrincado análisis de normas  comerciales  sin  siquiera  referirse al tema concreto decidido que fue, ni más  ni  menos,  que  una atipicidad penal, la cual tiene sus precisos ribetes que no  son  las  referencias  tangenciales  de  la  doctrina  comercial.”101   

Al respecto, agrega que la referencia a normas  de  naturaleza  comercial, no son suficientes para pretender constituir una vía  de  hecho  en una providencia de naturaleza penal, “y  que  por  más  enfado  que produzcan ciertos aspectos de carácter comercial en  discusión  aún,  ello no indica la producción de garrafales errores, abruptas  equivocaciones     de     un     Fiscal     que    considera    las    conductas  atípicas.”102   

En  ese  orden  de  ideas, estima que no todo  incumplimiento  contractual,  configura  la  tipicidad penal de una conducta, lo  cual  se  vio  reflejado en la decisión objeto de la acción de tutela, pese al  “esfuerzo  descomunal  del  apoderado  se  sobra  en  recónditas  tesis  que  en modo alguno se refieren a la tipicidad o atipicidad,  que  son  el  exclusivo  tema  tratado  por el juez o fiscal en la jurisdicción  penal.  Cita  bastante  el  Código  de  Comercio,  pero  no vemos casi nada del  Código  Penal lo cual confunde y distrae la atención sobre la materia tratada,  la  tesis  de  la  tipicidad  conglobante  manifiesta  que  lo  que una rama del  ordenamiento  permite,  otra no la puede prohibir”.103   

Por último, estima que tampoco existe defecto  sustantivo,  frente  a  la  inaplicación  del Decreto 2649 de 1993, pues lo que  busca  la demandante es extralimitar el asunto de orden penal, por causes que no  son  propios  del derecho punitivo, sin dar las razones por las cuales considera  “se  equivocó el fiscal 22 delegado, en cuanto a la  decisión  de  dar  por  atípica  la conducta, pues ese es el meollo del asunto  materia           de          discusión.”104   

4. Auto del 6 de octubre de 2008.105   

La  magistrada  sustanciadora,  atendiendo el  informe  secretarial  del  16 de septiembre de 2008, que da cuenta de que (i) no  fue  recibido  escrito  alguno  por  parte  de la señora Martha Liliana Guevara  Gallego  y  (ii)  no  fue  posible  notificar  a  la  señora Gloria Rodríguez,  “debido  a  que la dirección dada para notificar no  se    encontró,   según   constancia   adjunta”106,   y   con   el   fin  de  garantizar  el  derecho  de  defensa,  insistió  en  poner  en  conocimiento el  contenido  de  la  solicitud  de  tutela,  para que dentro de los tres (3) días  siguientes  a  la notificación de la providencia, indicaran lo que consideraran  pertinente,     respecto    de    las    pretensiones    formuladas    por    la  accionante.   

Adicionalmente, dispuso enterar de la acción  tutelar  iniciada  por  la sociedad Acociviles S. A., a Telmex Hogar S. A., para  que  igualmente  manifestara  lo  que  a bien tuviera, respecto del petitum      efectuado      por     la  actora.   

4.1.   Respuesta   de   Telmex   Hogar   S.  A.   

La señora Mariana Restrepo Brigard, mediante  escrito  recibido  en esta Corporación el 15 de octubre de 2008, consideró que  Telmex  no  tiene  ninguna  relación  con  el tema de la tutela, sino que en su  lugar  debió  ser  notificada  la  sociedad  Superview  Comunicaciones  S.  A.,  “la  que sí puede tener interés en el resultado de  la     actuación     ante     su     Despacho”107,     disponiendo     en  consecuencia,  remitir  copia  de  la  comunicación  al  señor  Gustavo Tamayo  Arango, liquidador de la citada persona jurídica.   

4.2.  Las  señoras  Gloria  Rodríguez  y  Martha Liliana Guevara Gallego, según lo indicado por la  Secretaría  General,  mediante  informe del 4 de noviembre de 2008, no pudieron  ser  enteradas  del  trámite  de  eventual  revisión  que  está  surtiendo el  expediente  de  tutela de la referencia, en tanto “en  las  direcciones  suministradas  en  el  mencionado  auto,  no fue posible dicha  comunicación,   ya   que   en   (sic)   ninguna  de  estas residen en dichas direcciones, según constancias  adjuntas.”108  Adicionalmente,  puso de presente que la  comunicación    dirigida   a   la   señora   Guevara   Gallego,   “enviada  a  la ciudad de Pereira fue devuelta por postexpress con  nota         de         no         reside.”109   

De  igual  forma, el apoderado de la sociedad  demandante,     atendiendo     el     requerimiento     efectuado    por    esta  Corporación110,   indicó   “que   no  se  ha  podido  establecer  por  esta  parte  las  nuevas  direcciones  de  las  señoras GLORIA  RODRIGUEZ  y  MARTHA  LILIANA  GUEVARA  GALLEGO. Las direcciones aportadas en la  demanda   de   tutela,   son   las   únicas   de   que   disponemos   en   este  momento.”111   

Agregó,  que  “se  realizaron  las indagaciones adicionales por parte del representante legal de la  sociedad  que  apodero, motivadas por el auto ya mencionado; sin embargo, no fue  posible   establecer  direcciones  diferentes  a  las  ya  suministradas  y  que  corresponden,  en  el  caso  de la Sra. RODRIGUEZ, a su último sitio de trabajo  conocido  por  mi  poderdante, y en cuanto a la Sra. GUEVARA, a lo consignado en  la  indagatoria  realizada  en  el  proceso  penal  bajo estudio.”112   

4.3.   Escrito  allegado  por  la  sociedad  Superview S. A. en liquidación.   

Actuando por intermedio de apoderado judicial,  la  sociedad  Superview  S.  A. en liquidación, mediante escrito radicado en la  Secretaría  General  el 22 de octubre de 2008, solicitó a la Sala de Revisión  confirmar  lo  resuelto  por  la  Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de  Justicia,  el  31  de enero de 2008, por considerar que la decisión dictada por  la  Fiscalía  22  de  la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito  Judicial   de  Bogotá,  no  configura  las  vías  de  hecho  alegadas  por  la  accionante.   

Estimó  el  interviniente,  que los defectos  sustantivos  alegados  por  la sociedad Acociviles S. A. no existieron, en tanto  en  primer  término,  el  contrato  de  suscripción  de  acciones, por expresa  determinación  del  legislador  (Código  de  Comercio,  artículo  384), es un  contrato  típico,  razón por la cual “no se ve como  en  un proceso penal podría resultar violada una norma que define un contrato y  las     obligaciones     de     las     partes”113,  siendo del resorte de la  jurisdicción   civil,  la  resolución  de  las  eventuales  controversias  que  llegaren a presentarse respecto de su cumplimiento.   

Agrega, que permitir que sea la jurisdicción  penal  quien  dirima  las  controversias  que  se  deriven  de la ejecución del  contrato   de   suscripción   de   acciones,   es  contrario  al  principio  de  especialización  de la jurisdicción del Estado “que  lleva  el  establecimiento  de  las  distintas  ramas  de  la  misma  según  la  naturaleza           del           asunto”114, máxime cuando el Código  Penal,  no  tipifica  como delito el incumplimiento del contrato de suscripción  de acciones en sociedades anónimas.   

De otra parte, estima que el artículo 416 del  Código  de  Comercio  no  contempla  la  hipótesis  planteada  por la sociedad  actora,  pues no se refiere a la reversión de una operación contable, sino que  establece  una  prohibición  de  negarse  a  hacer inscripciones en el libro de  registro  de  accionistas,  es decir, hace referencia a la autorización para no  inscribir  en  el  libro  de  accionistas  a quien así lo reclama cuando exista  orden  de  autoridad  competente  o  no  se  reúnan  requisitos  o formalidades  especiales  respecto de la negociación de algunas acciones cuando así lo exija  la  ley, “supuesto normativo que tampoco contempla la  reversión     de     operaciones    contables.”115   

Señala que aún tratándose de una situación  en  la  que  hubiera  existido  negativa  para inscribir a un accionista, sin el  cumplimiento  de  las  condiciones  establecidas  en  el ordenamiento jurídico,  “esa conducta no se encuentra tipificada como delito  en  el Código Penal, ni corresponde a la Fiscalía General su aplicación, y si  eventualmente  ella  llegó  a  quebrantarse,  es  la jurisdicción civil la que  conforme  a  la  ley  tendría  competencia  para  analizar  el  caso concreto y  pronunciarse    al   respecto,   razón   por   la   cual   la   acusación   es  inane.”116   

Considera también que no le asiste razón al  actor,  cuando  indica  que  en  la  modificación del quórum de la reunión de  accionistas  llevada  a cabo el 9 de abril de 2001 (Acta N° 33), para ajustarlo  a  la  decisión  tomada  el 9 de noviembre del mismo año (acta N° 34), no fue  aplicado  el  artículo  132  del  Decreto  2649  de 1993, disposición que hace  referencia  a la forma en la que deben salvarse los errores de transcripción en  que  se  incurra  al  hacer  los  registros  contables,  pues  se  trató de una  operación  contable  que  “ocurrió por la admisión  como     válida     de     una     ‘reversión     contable’   no   autorizada   por  el  artículo  132  del  Decreto  2649  de  1993.”117   

Finalmente  y  en  relación  con la falta de  aplicación  del  artículo  2177  del  Código  Civil,  que  hace referencia al  mandato  sin  representación,  considera que se trata de un cargo planteado por  el  actor  carente  de  consistencia,  pues  a pesar de que es planteado como un  defecto  in judicando, incurre  luego  en la aseveración no probada, conforme a la cual su quebranto se produjo  no   directamente,  sino  de  manera  indirecta  por  errores  de  hecho  en  la  apreciación de otras pruebas.   

Referente  a los defectos fácticos, sostiene  que  la  providencia  impugnada  por  vía de acción tutelar, es producto de un  detallado  análisis  probatorio,  que  en  conjunto,  permitió concluir que la  conducta    objeto    de    investigación    era    atípica.    Al    respecto  indicó:   

“Como   conclusión   del   análisis  probatorio  señalado en precedencia, la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante  el  Tribunal Superior de Bogotá, concluye en su providencia de 16 de septiembre  de  2007 en la inexistencia del tipo penal de estafa por ausencia completa de la  obtención  de  provecho  ilícito  como  producto  de  la  inducción  mediante  artificios   o   engaños   a  un  error  del  denunciante  propiciado  por  los  denunciados;  y,  de  la  misma  manera  encuentra atípica la conducta de hurto  calificado,  como  quiera  que  no  se  encuentra  demostrada la apropiación de  bienes  muebles  ajenos,  en  este  caso  las acciones, pues la reversión de la  operación  contable se ajustó a lo prescrito por la ley, con aprobación de la  Superintendencia de Sociedades.   

Tampoco encuentra probado que se encuentre  tipificada  la  conducta  constitutiva  de  un  presunto  delito de falsedad por  adulteración  en  el  libro  de  accionistas,  como  quiera que las variaciones  respectivas  fueron consecuencia de la reversión de los asientos contables y se  ajustaron  al reglamento de capitalización de acciones ordenado por la Junta de  Socios  y  reglamentado  por la Junta Directiva de SUPERVIEW, razón por la cual  la nueva composición accionaria se ajusta a la realidad.”   

Luego  de  hacer una presentación general de  los  argumentos  en  los  que  está  soportada  la  decisión  dictada  por  el  funcionario  judicial  demandado,  consideró la sociedad Superview S.A., que no  es  cierto que carezca de fundamento objetivo y razonable, en tanto no carece de  motivación,  siendo  resultado de un análisis serio y exhaustivo de las piezas  procesales allegadas al expediente.   

Así  las cosas, considera la citada sociedad  comercial,  que no es cierto que la providencia objeto de reparo constitucional,  hubiera  desconocido el acta de la Junta Directiva N° JD-029 del 12 de enero de  2001,  pues  fue  objeto  de  mención  expresa  y  de  análisis en cuanto a su  contenido,   “no   una  sino  varias  veces  en  la  providencia  cuestionada,  como  aparece, por ejemplo, en los puntos 6.3., 6.7.,  6.8.  y  6.17, del acápite denominado ‘FUNDAMENTOS           DE          LA          DECISIÓN’, análisis que, conforme a derecho se  hizo  relacionando  esa  Acta  con  otras pruebas obrantes en el proceso en cada  caso.”119   

Respecto  de  la supuesta desatención de las  declaraciones  rendidas por Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Luis Alfredo Baena  Riviere  y  Martha  Liliana  Guevara Gallego, en las diligencias de indagatoria,  estimó  el  apoderado  de  la sociedad Superview S. A, que la acción de amparo  constitucional     incurre     en     abierta    contradicción,    “como  quiera  que  con  anterioridad  a  la  formulación de esta  acusación  se dijo que las indagatorias sí habían sido tenidas en cuenta, tan  solo  que,  a  juicio  de la sociedad accionante se les dio a ellas ‘mayor   valor  probatorio’  que  a otras pruebas, y sin tener en  cuenta  que  las  declaraciones  de  los  sindicados  en  un  proceso  penal  se  encuentran  amparadas  por  el derecho a no autoincriminarse, por lo que, según  su  afirmación  ‘no pueden  gozar  de  una presunción de veracidad’”.120   

Ahora  bien, frente a la falta de valoración  de  las  pruebas  trasladadas,  estima  la  citada  sociedad  comercial,  que la  accionante  no  indica  de manera específica el proceso civil en el que obraron  las  pruebas,  ni  las  partes  del  mismo,  sino  que  simplemente  señala que  involucraba  a  la  mayoría  de  los  sindicados en el proceso penal, cuestión  “que  impide  como  consecuencia saber si se reúnen  los  requisitos señalados por el artículo 185 del C. de P.C. con respecto a la  prueba  trasladada,  entre  los  cuales  en  observancia de los principios de la  publicidad  y  de  la contradicción de la prueba se exige que en el proceso del  cual    se    trasladan    las    pruebas    a    otro,    ellas    ‘se  hubieren practicado a petición de  la   parte   contra   quien   se  aduce  o  con  audiencia  de  ella’”121   

Sobre  este  tópico, concluye que además de  que  las  pruebas  trasladadas  no  reúnen los requisitos para ser tenidas como  pruebas  de esa naturaleza, tampoco fue determinado por el actor, que en caso de  haber    sido    “tenidas    tales    pruebas   en  cuenta”122,  la  decisión  hubiera  sido  diametralmente distinta a la que se  adoptó  en  la  providencia  objeto  de  reproche, incumpliéndose un requisito  indispensable para la configuración de una vía de hecho judicial.   

Haciendo  referencia  específica al dictamen  pericial  contable,  respecto  del  cual  la  sociedad  actora  considera que la  objeción  formulada  no fue probada por la parte demandada en el proceso civil,  señala  la  sociedad Superview S. A., que la solicitud de tutela no se ocupa de  estudiar  “adecuadamente  el  dictamen para fijar la  precisión  y  el  detalle  fundado  de las conclusiones a que en él se hubiera  llegado,  ni  mucho  menos  a indicar cuáles fueron esas conclusiones, sino que  transcribe   simplemente   algunas   consideraciones  del  mismo,  que  sin  las  conclusiones   carecen   de   fuerza  probatoria.”123   

De igual forma, y respecto de la declaración  juramentada  de Eduardo García Moreno, que según lo indicado por la demandante  fue   allegada   como   prueba   trasladada   al   proceso   penal  “y   absorbida   por   el   perito   del   tribunal”124, indica que  tanto  nuestro  derecho,  como  todos  los  derechos  procesales  del  mundo, no  permiten  “que  una  declaración  de un testigo sea  ‘absorbida’  por  un  perito,  por  lo  que queda  imposible   saber  en  qué  consiste  el  cargo.”125   

En  lo atinente a la falta de valoración del  dictamen   pericial   practicado   por   el  C.T.I.,  señala  que  “aun  si  fuese  cierta esa omisión”126, no resulta relevante para  la  decisión,  pues la controversia esencialmente estuvo planteada en relación  con  la  reversión de los registros contables a que dio lugar el envío de unas  divisas  desde el exterior por Luis Alfredo Baena Riviere, y su utilización por  Manuel  Arturo  Rincón  Guevara, “reversión que fue  encontrada  ajustada  a  la ley por la Superintendencia de Sociedades, según se  expresa  por  la  Fiscalía  ad quem, y en relación con la cual además, fueron  analizadas  el  Acta  de la Junta Directiva N° 29 de 12 de enero de 2001, y las  demás  operaciones  contables  correspondientes,  así  como la correspondencia  cruzada   entre   los   ciudadanos   mencionados,   la   sociedad  ACOCIVILES  y  SUPERVIEW.”127   

Indica  que  en  relación  con  la  falta de  apreciación  de  la  prueba  grafológica  decretada  por  el Fiscal de primera  instancia,  la  cual no pudo ser practicada porque los peritos no pudieron tener  acceso  a  los  documentos  originales  de  las  actas  N° 33 y 34 “del  libro  de  accionistas  de  Superview  S.  A.”128, se impone  el  principio  de  la  lógica  formal,  que  igualmente es aplicable al derecho  probatorio,  en  virtud  del  cual,  para  apreciar  una prueba es necesario que  exista,  razón  suficiente  para  concluir  que no se configura ningún defecto  fáctico.  Agregó,  que la sola existencia de la prueba en el expediente, no se  constituía  en  un  elemento  determinante  para que el sentido de la decisión  hubiera sido diferente.   

En  lo  que  hace  referencia con la falta de  apreciación  del  testimonio  rendido  por el doctor Saúl Sotomonte Sotomonte,  quien  actuó  como  asesor  de  la  sociedad  demandante,  y  sugirió poner en  conocimiento  de  las  autoridades  competentes  las  supuestas irregularidades,  consideró  el  apoderado de la citada sociedad, que la calidad que ostentaba el  señor  Sotomonte Sotomonte, respecto de Acociviles S. A, lo sitúa como testigo  sospechoso,   enfatizando   en  que  la  supuesta  adulteración  del  libro  de  accionistas,   fue   objeto   de   un  amplio  debate  probatorio,  “teniendo   en   cuenta   al   efecto  las  declaraciones  de  los  sindicados,  el  Acta  No.  29  del 12 de enero de 2001 de la Junta Directiva de  Superview,   el   Acta   31   de   ese   año   de   la   Asamblea   General  de  Accionistas”129,  lo cual pone de presente  la intrascendencia del cargo.   

Igualmente  considera  el  apoderado  de  la  sociedad  Superview  S. A., que el cargo relacionado con la falta de aplicación  de  la  Resolución  N°  786  de  2001,  dictada  por  la Comisión Nacional de  Televisión,   mediante  la  cual  autoriza  una  enajenación  de  acciones  de  Superview,  se  derrumba con solo enunciarlo, pues la providencia dictada por la  autoridad  judicial  demandada “comienza precisamente  haciendo  referencia  a  la  manera como ingresaron a esa sociedad Manuel Arturo  Rincón  Guevara,  BERNIER  INTERNATIONAL  CORPORATION  y ACOCIVILES S. A., para  señalar  luego  a  continuación  el  ingreso  posterior  de Luis Alfredo Baena  Riviere,  pasando  por el análisis del artículo 34 de la Ley 182 de 1995 y las  discrepancias  sobre  su  interpretación,  para  llegar  finalmente al concepto  emitido  por  la  Comisión  Nacional  de  Televisión  en que se señala que la  limitante  para  adquirir  como  máximo el 15% de las acciones en sociedades de  este  tipo,  no  operan  para  la  televisión  por  suscripción”130.   

Agrega, que si bien la resolución dictada por  la   Comisión  Nacional  de  Televisión,  no  se  mencionó  por  su  número,  “lo   cierto   es   que   sí   se   analizó   su  contenido”131.   

Lo relacionado con la falta de apreciación de  la  revocatoria  de  los  mandatos  que fueron conferidos por Luis Alfredo Baena  Riviere  a  Manuel  Arturo  Rincón  Guevara,  también  fue  desvirtuado por la  Sociedad  Superview  S.  A.,  en  el  sentido  de  que  la  decisión  objeto de  impugnación,  indica  de  manera  específica  y  concreta  la existencia de un  mandato  sin  representación “con el que actuó como  mandatario  Manuel  Arturo  Rincón  en  la  negociación  de  las  acciones  de  SUPERVIEW,  por  instrucciones  de  Luis  Alfredo  Baena  para que esas acciones  fueran  adquiridas  a nombre de BERNIER INTERNACIONAL CORPORATION. Se manifiesta  además,  a  lo  largo  de  la  providencia  que  cuando  Rincón suscribió las  acciones  guardó  silencio  sobre  su  calidad de mandatario y que, finalmente,  cuando  éste  se  estableció  quedó  claro  que  no  habían sido pagadas las  acciones  de  ACOCIVILES  S.A.,  por  lo  cual  se  concluyó que el contrato de  suscripción  de acciones por parte de ACOCIVILES no nació a la vida jurídica,  como  lo  advirtió  la  propia  Superintendencia  de Sociedades.”132   

Considera igualmente la sociedad Superview S.  A.,  que respecto de los demás yerros fácticos alegados por la demandante, por  falta  de  apreciación  de  “Actas de Asamblea y de  Junta    Directiva;    recibos   y   asientos   contables;   poderes   y   otros  documentos”133, por la generalidad con la  que  fueron formulados, no cumplen con la carga de demostrar la trascendencia de  la supuesta omisión en la apreciación probatoria.   

Otro  aspecto  al  que  se  refiere,  es  el  relacionado  con  el  reproche  efectuado  a la interpretación realizada por el  funcionario  judicial demandado, al artículo 34 de la Ley 182 de 1995, en tanto  no  demostró  que es irrazonable y desproporcionada, y de otra parte, porque en  nada  “ese error trasciende en cuanto a la reversión  de  la operación contable y la nueva composición accionaria luego de realizada  esta  reversión,  ni  tampoco  en  la  conclusión  de la Fiscalía ad quem con  respecto  a  la  falta de pago de las acciones de ACOCIVILES S.A.”134   

Se  trata en consecuencia de una discrepancia  hermenéutica  de  la  citada  disposición,  entre  la  sociedad  actora  y los  alcances  dados  por  la Comisión Nacional de Televisión, circunstancia que no  constituye una vía de hecho judicial, ni un error fáctico.   

Así mismo, sostiene que el cargo relacionado  con  el error en la fijación de la cuantía del préstamo de Luis Alfredo Baena  Riviere  a  Manuel  Arturo Rincón Guevara para la capitalización de Acociviles  S.  A.,  en  la  sociedad  Superview  S.  A.,  tampoco es de recibo, en tanto la  providencia  objeto  de  reproche  llegó  a la conclusión de la existencia del  crédito   en   mención,   asunto   “de  carácter  patrimonial,  ajeno  a  la  jurisdicción  penal y, en todo caso lo que si queda  claro  es  que la accionante en tutela insiste en una posición en relación con  la  que  ya  se pronunció la jurisdicción, sin que la acción de tutela sea el  medio    para   replantear   esa   controversia.”135   

Termina su escrito el apoderado de la sociedad  Superview  S.  A.,  luego  de  hacer  referencia  al  desarrollo jurisprudencial  efectuado  por  esta  Corporación,  respecto de la procedencia de la acción de  tutela  contra providencias judiciales, indicando que no se encuentra demostrada  la  existencia  de  una  vía  de  hecho judicial en la decisión dictada por la  Fiscalía  22  de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 26  de  septiembre  de 2007, y que si en gracia de discusión las conductas punibles  se  hubieran  configurado, habría operado la prescripción para llevarse a cabo  la  investigación  por  parte  del Estado, “punto no  controvertido    por    la   sociedad   accionante   en   tutela.”136   

IV. CONSIDERACIONES.  

1. Competencia.  

Esta  Sala  de  la  Corte  Constitucional  es  competente  para  revisar  las  decisiones  proferidas  dentro  de la acción de  tutela  de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86  y  241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a  36 del Decreto 2591 de 1991.   

2. Presentación del caso y planteamiento de  los problemas jurídicos.   

El  señor  Manuel  Arturo  Rincón  Guevara,  actuando  como  representante  legal  de  la  sociedad  Acociviles  S. A., y por  intermedio  de  apoderado  judicial,  presentó  acción  de  tutela  contra  la  Fiscalía  22  de  la  Unidad  Delegada  ante  el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Bogotá,  bajo la consideración de que la decisión dictada el 26  de  septiembre  de  2007,  dentro del proceso penal radicado con el N° 639.449,  seguido   por   el   delito  de  hurto  agravado  por  la  confianza137,  mediante  la  cual  dispuso  declarar  la  preclusión  de la investigación penal seguida  contra  Carlos  Humberto Isaza Rodríguez, Martha Liliana Guevara Gallego y Luis  Alfredo  Baena  Riviere,  vulnera  sus derechos fundamentales al debido proceso,  acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad.   

Para  el  actor,  la  circunstancia de que la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  no  hubiera tenido en cuenta al momento de  precluir  la  investigación  penal,  los  artículos  384  y 416 del Código de  Comercio,  así  como  el artículo 132 del Decreto 2649 de 1993, y el artículo  2177  del  Código  Civil,  configura la causal especial de procedibilidad de la  acción   de   tutela   contra   providencias   judiciales,  denominada  por  la  jurisprudencia constitucional, defecto sustantivo.   

De  otra  parte,  planteó  la  existencia de  defectos  fácticos,  (i)  por  la  falta  de  valoración  de  algunas  pruebas  allegadas        al        proceso        penal138; (ii) por cuanto la prueba  grafológica  sobre los libros de accionistas de Superview S. A., fue decretada,  pero  no  practicada,  y  (iii)  porque  a  algunas  pruebas  que  obraban en el  expediente,  “se les dio consecuencias irrazonables y  desproporcionadas     a     su     naturaleza.”139   

Por  ultimo,  estimó  que  el  derecho  a la  igualdad  también  fue  transgredido,  en  tanto no fueron aplicadas las normas  jurídicas    vigentes    y    aplicables   al   caso   concreto,   “sin  que  exista una justificación razonable o una inaplicación  expresa         de         la         norma”140,  lo  que  conlleva  a que  exista   una  distinción  arbitraria  e  injusta  entre  iguales,  “pues  no  existen situaciones de hecho diferentes que permitan un  tratamiento  que  obedezca  a  dicha  diferencia.”141   

Por  su  parte,  tanto  la autoridad judicial  demandada,  como  las  personas  vinculadas oficiosamente por esta Corporación,  por  tener  interés directo en la decisión, a partir de argumentos disímiles,  coincidieron  en  solicitar que las pretensiones de la acción de tutela incoada  por   la   sociedad  demandante,  sean  desestimadas,  en  tanto  no  existe  la  vulneración  iusfundamental  alegada.   

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema  de  Justicia,  como  juez  de  tutela  en  primera  instancia, consideró que la  acción  de  amparo constitucional, no es un mecanismo paralelo o alternativo de  protección  de  derechos,  pues  sería  tanto  como convertirla en una tercera  instancia,  restando  legitimidad  al  juez  natural,  lo  cual  contraría  los  principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.   

Por lo anterior, no accedió a la protección  constitucional  solicitada,  bajo  la  consideración  de  que  es  improcedente  “por  cuanto  se  pretende  a  través  del trámite  excepcional  y  subsidiario  de  la  acción  de  tutela  dejar  sin efecto unas  decisiones  adoptadas  por  autoridad  competente  y en ejercicio de su función  jurisdiccional,  con lo cual se estaría invadiendo por parte del juez de tutela  la  autonomía  de  que gozan los funcionarios judiciales al decidir los asuntos  sometidos      a      su      consideración.”142   

Impugnada  la decisión, la Sala de Casación  Civil  de  la  misma Corporación, si bien contempló la posibilidad excepcional  de  que  la  acción  de  tutela proceda contra decisiones judiciales, cuando se  trata  de  una  “irrefutable actuación arbitraria no  susceptible  de  corregir  por  los  medios  ordinarios  y  dentro de los cauces  procesales        de       cada       asunto”143,  sostuvo que la decisión  objeto  de  reproche  no  es irrazonable, ni se opone al ordenamiento jurídico,  pues  la  argumentación  expuesta  por  la  autoridad  judicial demandada tiene  sustento      objetivo,      y      está      soportada     en     “razonamientos       que      no      pueden      tildarse      de  arbitrarios”     144,   razón   por  la  cual  confirmó la decisión del a quo.   

Así  las  cosas,  le  corresponde  a  esta  Corporación,  luego  del  estudio  efectuado de la situación fáctica y de las  pruebas  que  reposan  en  el  expediente,  determinar cuáles son los problemas  jurídicos,  para que con base en ellos, se adopte la decisión correspondiente,  previas las siguientes consideraciones.   

La  Sala  debe  precisar  que respecto de los  supuestos  defectos  sustantivos alegados por la sociedad demandante, en los que  incurrió  la  decisión  dictada por la Fiscalía General de la Nación, existe  claridad  en  el escrito tutelar, pues están referidos concretamente a la falta  de  aplicación  de  (i)  los artículos 384 y 416 del Código de Comercio; (ii)  artículo  132  del  Decreto  2649  de  1993  y (iii) artículo 2177 del Código  Civil,  estudio  que  deberá  efectuarse  teniendo  en  cuenta  que  una de las  cuestiones  que  debió resolver la autoridad judicial demandada, a partir de la  denuncia  penal  presentada  por  el  señor Manuel Arturo Rincón Guevara, como  representante  legal  de  la  sociedad  Acociviles  S.A.,  era  determinar si la  reversión  efectuada  al  libro  de registro de accionistas de Superview S. A.,  sin  orden  de  autoridad  competente,  constituye una conducta punible, aspecto  último  en  el  que  obviamente  la  Corte  no  puede  tener  ningún  tipo  de  injerencia,  en  tanto  se  trata  de un asunto que escapa de la competencia del  juez constitucional.   

No ocurre lo mismo, con los defectos fácticos  aludidos,  pues  la  demandante hace una extensa relación de las pruebas que al  parecer  no  fueron  tenidas en cuenta por el funcionario judicial demandado, al  momento  de  dictar  la  decisión  que dispuso precluir la investigación penal  seguida  contra  los  señores  Carlos Humberto Isaza Rodríguez, Martha Liliana  Guevara  Gallego  y  Luis  Alfredo Baena Riviere, razón por la cual la Corte al  momento  de  plantear  el  problema  jurídico  sobre  el  que va a discurrir la  decisión,  en  relación con este tópico, deberá hacerlo únicamente respecto  de  aquellos  asuntos  que  revistan  importancia  o  relevancia constitucional,  dejando  de  lado  aquellas cuestiones que plantean una dimensión de naturaleza  legal,  y  las que carecen de las razones por las cuales la falta de valoración  de     algunas     pruebas,     constituye     una     afrenta     a    derechos  fundamentales.   

En   ese  orden  de  ideas,  los  problemas  jurídicos   que   deberá  resolver  en  esta  oportunidad  la  Sala,  son  los  siguientes:   

¿La  falta  de aplicación de los artículos  384  y  416  del  Código  de  Comercio, 132 del Decreto 2649 de 1993 y 2177 del  Código  Civil,  por  parte  de  la  Fiscalía  22 de la Unidad Delegada ante el  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  en la decisión dictada el 26 de septiembre de  2007,  que  dispuso  precluir  la  investigación  penal  seguida  contra Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara  Gallego,  por  el  delito de hurto agravado por la confianza, configura una vía  de hecho por defecto sustantivo?   

¿Vulnera los derechos fundamentales al debido  proceso  y al acceso efectivo a la administración de justicia, la circunstancia  de  que  la  autoridad judicial accionada, al momento de dictar la decisión que  ordenó  precluir la investigación, no hubiera efectuado consideración alguna,  o  mejor,  no  hubiera  valorado  algunas pruebas que resultaban ser relevantes,  para  determinar  si la reversión efectuada al libro de registro de acciones de  Superview  S.  A.,  sin  orden de autoridad competente, configuraba el delito de  hurto  agravado  por  la confianza, las cuales reposaban en el proceso penal N°  639.449,  como  es  el  caso  del  dictamen  pericial rendido dentro del proceso  verbal  tramitado  en segunda instancia ante la Sala Civil del Tribunal Superior  de  Bogotá,  allegado como prueba trasladada, así como la experticia realizada  por   el   Grupo   de   Contaduría  Forense  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación?   

¿Se  constituye  en  un defecto fáctico, el  hecho  de  que  la  prueba grafológica decretada por la Fiscalía General de la  Nación,  sobre  los  libros de registro de acciones de la sociedad Superview S.  A., no hubiera sido practicada?   

Con  el  fin  de  resolver  los interrogantes  suscitados,  la  Sala  hará referencia (i) a los defectos fáctico y sustantivo  como  causales  especiales  de  procedibilidad  de  la  acción de tutela contra  decisiones judiciales y (ii) resolverá el caso concreto.   

3.  Los  defectos  fáctico y sustantivo como  causales  especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones  judiciales. Reiteración de jurisprudencia.   

La jurisprudencia de la Corte ha advertido de  manera  reiterada,  que la acción de tutela en principio, no procede contra las  decisiones  proferidas  por las autoridades judiciales, en tanto (i) se trata de  decisiones  que constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización  de  los  derechos  fundamentales  proferidos  por  funcionarios profesionalmente  formados  para  aplicar la Constitución y la ley; (ii) el valor de cosa juzgada  de   las   decisiones  que  resuelven  las  controversias  planteadas  ante  los  funcionarios  judiciales,  y la garantía del principio de seguridad jurídica y  (iii)  la  autonomía  e  independencia  que caracteriza el poder judicial, como  principio    estructurante    de    los    estados    democráticos.145   

Sin embargo, este parámetro fue morigerado a  partir    de    la    sentencia   C-543   de   1992146,  en  el sentido de que es  posible  su  ejercicio  de  manera  excepcional,  cuando  el pronunciamiento del  funcionario   judicial,   equivale   a   una  vía  de  hecho,  producto  de  la  arbitrariedad  o  el capricho y que no obedezca a una correcta interpretación y  aplicación     del     ordenamiento    jurídico.147  Sobre  el  particular, la  Corte en esa oportunidad sostuvo:   

“Ahora  bien,  de  conformidad  con  el  concepto  constitucional  de  autoridades  públicas,  no  cabe  duda de que los  jueces  tienen  esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar  justicia  y  sus  resoluciones son obligatorias para los particulares y también  para  el  Estado.  En esa condición no están excluidos de la acción de tutela  respecto  de  actos  u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales,  lo  cual  no  significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así,  por  ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que  ha  incurrido  en  dilación  injustificada  en  la adopción de decisiones a su  cargo  que  proceda  a resolver o  que observe con diligencia los términos  judiciales,  ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta  figura   ante   actuaciones   de  hecho  imputables  al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o  amenacen  los  derechos  fundamentales,  ni  tampoco  cuando  la decisión pueda  causar  un  perjuicio  irremediable,  para lo cual sí está constitucionalmente  autorizada  la  tutela  pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso  mandato  de  la  Carta  es  puramente  temporal  y  queda supeditado a lo que se  resuelva  de  fondo  por  el  juez  ordinario  competente  (artículos  86 de la  Constitución  Política  y  8º  del  Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como  estas  no  puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad jurídica  de  los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la  justicia”     (negrillas     en     el     texto  original).   

Es   a  partir  de  este  momento,  que  la  jurisprudencia  constitucional  empieza  a  decantar los parámetros para que la  acción  tutelar  tenga  vocación  de  prosperidad,  respecto  de  providencias  judiciales,   cuando   se   encuentren  en  entredicho  derechos  fundamentales,  construcción que ha venido efectuándose de manera paulatina.   

Inicialmente,  la  Corte  consideró  que  la  acción   de   tutela   procedía   contra   decisiones   de   las   autoridades  jurisdiccionales,  únicamente  cuando  el  juez  constitucional  constataba  la  existencia    de    un    defecto    sustantivo,   procedimental,   fáctico   u  orgánico148,  orientación  que  fue  variando  a  medida  que  surgían  otros  asuntos,  en  los  que  esta  Corporación encontró que no siempre las vías de  hecho,  eran  producto del capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial,  pero   que   sin  embargo,  se  trataba  de  decisiones  inadmisibles  desde  la  perspectiva   constitucional,   defecto   que   dio  en  llamar  el  intérprete  constitucional,  vía  de  hecho  por  consecuencia.149   

En ese orden de ideas, la Corte más adelante  consideró  necesario  efectuar  un  ajuste  terminológico  al  termino vía de  hecho,  acogiendo  como  más  apropiado  el de causales de procedibilidad de la  acción  de  tutela  contra providencias judiciales, denominación que comprende  un  catálogo más amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a  lograr  la  garantía  efectiva  y  material  de los derechos fundamentales, que  pueden   ser  objeto  de  trasgresión  en  la  actividad  judicial.150   

Este  esfuerzo  argumentativo,  fue  recogido  finalmente   en   la   sentencia   C-590   de   2005151,  decisión  en  la que el  Tribunal  Constitucional  determinó  unos  presupuestos de procedibilidad de la  acción  de  tutela  generales, que están encaminados a la determinación de la  viabilidad  del  amparo  constitucional  desde el punto de vista formal, y otros  específicos,   referidos   al   estudio   del   asunto  desde  una  perspectiva  material.   

Los  requisitos  de procedibilidad generales,  que  deben  ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son: (i) que la  cuestión    planteada    al    juez    constitucional    sea    de   relevancia  constitucional152; (ii) que se hayan agotado  todos   los  mecanismos  de  defensa  judicial,  previstos  en  el  ordenamiento  jurídico,  a  menos  que  se  trate  de  un  perjuicio irremediable153; (iii) que  la  acción  de  amparo  constitucional, haya sido interpuesta oportunamente, es  decir  que  se  cumpla  el  requisito  de  inmediatez154;  (iv) que en el evento de  tratarse  de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto  decisivo  o  determinante  en  la  decisión  que  se  impugna  y que afecta los  derechos   fundamentales   de   la   parte   actora155;  (v)  que la vulneración  reclamada  en  sede  de  acción  de  tutela,  haya  sido  alegada en el proceso  judicial   respectivo,   siempre   y  cuando  hubiera  sido  posible156, y (vi) que  no se trate de tutela contra tutela.   

Por  su  parte,  las  causales  especiales de  procedibilidad  de  la  acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto  de  las  cuales,  solamente  es  necesario la configuración de una de ellas, la  Corte  determinó  que  son:  (i)  el  defecto  material  o  sustantivo,  que se  configura  cuando  la  decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas  inexistentes  o  inconstitucionales  o  que  presentan  una  evidente  y grosera  contradicción  entre los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico,  que  se  presenta  cuando  el  funcionario judicial que profirió la providencia  impugnada,  carece  de  competencia;  (iii)  el  defecto  procedimental,  que se  origina  cuando la autoridad judicial dicta la decisión, apartado completamente  del  procedimiento  dispuesto  en  el  ordenamiento  jurídico;  (iv) el defecto  fáctico,  surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar  una  determinada norma es absolutamente inadecuado; (v) el error inducido o vía  de  hecho  por  consecuencia,  que se presenta cuando el juez fue víctima de un  engaño  por  parte  de  terceros  y  ese  engaño  lo  condujo a la toma de una  decisión  que afecta derechos fundamentales; (vi) la decisión sin motivación,  cuando  la  providencia  carece  de  fundamentos  fácticos  y jurídicos, en el  entendido  que  precisamente  en  esa  motivación  reposa  la legitimidad de su  órbita  funcional;  (vii)  el  desconocimiento del precedente, que se presenta,  verbi gratia, cuando la Corte  Constitucional  establece  el  alcance  de  un  derecho  fundamental  y  el juez  ordinario  aplica  una  ley  limitando sustancialmente dicho alcance y (viii) la  violación directa de la Constitución.   

Comoquiera  que  el  accionante  plantea  la  existencia  de  defectos  fácticos y sustantivos en la decisión dictada por la  Fiscalía  General  de  la Nación, la Sala hará una breve referencia, sobre el  desarrollo   que  la  jurisprudencia  constitucional  ha  dado  a  cada  uno  de  ellos.   

El   error   fáctico   en  las  decisiones  judiciales,  ha  sido  entendido  por la jurisprudencia constitucional, como una  anomalía  protuberante y excepcional que puede presentarse en cualquier proceso  judicial,  y se configura cuando “el apoyo probatorio  en  que  se  basó  el  juez para aplicar una determinada norma es absolutamente  inadecuado.”157   

Si  bien  es  cierto  que  las  autoridades  judiciales,  a partir de los principios constitucionales de autonomía funcional  e  independencia  judicial,  cuentan con un amplio margen al momento de efectuar  la  valoración  de  las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con las reglas  de  la  sana  crítica,  con el fin de llegar al convencimiento libremente (Art.  187    del    Código    de   Procedimiento   Civil158  y 61 del Código Procesal  del    Trabajo    y    de   la   Seguridad   Social159),   se   trata   de   una  atribución  que no puede ser ejercida de manera arbitraria, en tanto afectaría  garantías  constitucionales  como  el  derecho  al  debido  proceso y el acceso  efectivo  a  la  administración de justicia, entre otras. Al respecto, mediante  sentencia         T-970         de        1999160,    esta    Corporación  sostuvo:   

“También    ha   dicho   la   Corte  Constitucional  que  no  puede  predicarse como vía de hecho la interpretación  legítima  del  juez  en  el  plano  de  lo que constituye la valoración de las  pruebas  aportadas al proceso, en el ámbito de su autonomía como administrador  de  justicia; pero si bien es cierto que el juez tiene libertad para valorar las  pruebas  que  obren en el proceso dentro de los parámetros de la sana crítica,  dicha  interpretación  debe ajustarse a los supuestos fácticos y a la realidad  misma  de  ellos, de manera tal que no se desconozca la realización del derecho  material   y,  por  ende,  el  principio  de  acceso  a  la  administración  de  justicia.”   

Así  pues,  el  juez  en  el  estudio  del  material   probatorio   debe   adoptar   “criterios  objetivos161,  no simplemente supuestos  por  el  juez,  racionales162, es decir, que ponderen la  magnitud  y  el  impacto  de  cada  una de las pruebas allegadas, y rigurosos163, esto es, que materialicen  la  función  de  administración  de  justicia  que  se  les  encomienda  a los  funcionarios    judiciales    sobre    la    base    de    pruebas   debidamente  recaudadas.”164   

“La  dimensión  positiva  del  defecto  fáctico  por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete  a  consideración  y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide  incluirlo  en  el  proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba  ilegal,  es  decir,  de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en  contravía  de  las  formas  propias de cada juicio, concretamente, del régimen  legal  de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba  que  en  agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en  el      proceso     en     desconocimiento     y     afrenta     de     derechos  fundamentales.”   

Igualmente,   ha   considerado   que  puede  presentarse  una dimensión negativa, cuando el juez niega o valora la prueba de  manera    arbitraria,   irracional   y   caprichosa166     u     omite     su  valoración167,   y  sin  razón  valedera  da  por  no  probado  el  hecho  o  la  circunstancia   que  de  la  misma  emerge  clara  y  objetivamente.168   

Esta dimensión comprende las omisiones en la  valoración  de  pruebas  determinantes  para  identificar  la  veracidad de los  hechos   analizados  por  el  funcionario  judicial.169  Sobre  el  particular, la  Corte                     agregó170:   

“El juez, en el ejercicio de su facultad  de  valoración,  deja  de apreciar una prueba fundamental para la solución del  proceso,  ignora  sin  razones  suficientes  elementos  probatorios cruciales o,  simplemente,   efectúa  un  análisis  ostensiblemente  deficiente  e  inexacto  respecto del contenido fáctico del elemento probatorio.”   

Así  por ejemplo, esta Corporación mediante  sentencia         T-554         de        2003171,   protegió  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso,  con  ocasión  de  una  solicitud  de  tutela  presentada  contra  la  Fiscalía  30 Seccional de Miraflores, despacho judicial  que  luego  de haber decretado y practicado dos pruebas periciales con el fin de  determinar  si  existió  acto  sexual agravado en una menor de edad, las cuales  arrojaron  resultados  contradictorios,  dispuso  la  práctica  de  una tercera  experticia,  a lo cual se opuso la progenitora de la infante, por considerar que  le   causaría   enormes  traumatismos  a  la  menor,  que  conllevarían  a  la  vulneración de sus derechos fundamentales.   

Sobre  este punto, la Corte consideró que la  decisión  de  la  autoridad  judicial  era  razonable,  y  que  no  se  trataba  “de  un  simple capricho o de un acto arbitrario del  funcionario  judicial,  sino  de  una  medida  que  se  encausa  en  el  mandato  constitucional  que  debe  cumplir  la  Fiscalía  General  de  la Nación en el  sentido  de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los  juzgados y tribunales competentes.”   

Sin  embargo,  y  comoquiera  que  durante el  trámite  de  revisión,  con  ocasión  de  la  información  solicitada,  pudo  constatarse  que  el Fiscal demandado precluyó la investigación, sin practicar  la  prueba  en  mención, y con dos pruebas antagónicas en el proceso penal, el  Tribunal  Constitucional  concluyó  que  la autoridad judicial incurrió en una  vía  de  hecho  por  defecto  fáctico,  por  cuanto (i) dejó de practicar una  prueba   legalmente   decretada  que  resultaba  determinante  para  dirimir  la  controversia  suscitada  con  ocasión  de  los  resultados  contradictorios que  existían  en el expediente, “es decir, no se trataba  de  una  prueba  mas,  que  pudiese  dejar de ser practicada sin que por ello se  alterase  la  decisión  judicial  final.  Todo lo contrario, esa prueba hubiese  despejado  toda  duda  razonable  sobre  la  responsabilidad  penal  del  señor  CC.”;  (ii)  adicionalmente, porque negó el valor a  las    demás   pruebas   que   reposaban   en   el   expediente,   “para   acordárselo   solamente   a   un  reconocimiento  médico  practicado  sobre  la  menor  por  un  médico  no  forense y cuyas conclusiones  terminan   puestas   al  menos  en  duda  por  otro  experticio  practicado  con  antelación  y  cuyos  resultados  fueron  totalmente  opuestos”  y  (iii)  en  la  decisión  de  preclusión  de  la investigación,  omitió   valorar  el  “testimonio  rendido  por  la  víctima,  el  testimonio de la abuela de la menor, un experticio médico del 17  de  julio  de  2002 según el cual la niña presentaba “himen desgarrado desde  las  2  a las 10 del meridiano del reloj y bordes desgarrados cicatrizados”, a  las  explicaciones poco convincentes del sindicado y finalmente a la valoración  preliminar  realizada  por un psicólogo oficial quien concluyó que “la menor  AA  ha  sido  violentada  en su integridad sicosexual, detectando desde el juego  inicial la existencia de un abuso sexual”.   

En suma, concluyó que la decisión del Fiscal  además  de  constituir un acto de discriminación contra los menores, configura  una  vía  de  hecho,  en  tanto  precluyó  la  investigación, sin que hubiera  practicado   una   prueba   que  resultaba  esencial  para  dilucidar  un  punto  controversial  del proceso; no se realizó una valoración conjunta de todas las  pruebas;  los  indicios  no  fueron  tomados  en consideración; se presumió de  falsa,  sin  más,  la  declaración  de  la víctima, y en últimas, se aplicó  indebidamente   el   principio   in  dubio  pro  reo cuando  quiera  que  el  Estado  no  había  tomado  todas  las medidas que estaban a su  alcance para llegar a la verdad de los hechos.   

De  igual  forma, mediante sentencia T-171 de  2006172,  la  Corte  amparó  el derecho fundamental al debido proceso, con  ocasión  de  una acción de tutela presentada contra la Fiscalía General de la  Nación,  que  en  el  curso  de  una  investigación penal dispuso el decreto y  practica  de  algunas pruebas, incluidas algunas que era menester realizar en el  exterior,  las  cuales  a pesar de que no fueron recibidas, no se constituyó en  una  razón  suficiente  para  que  el  ente  acusador  dejara  de  precluir  la  investigación  penal,  bajo  la  consideración  de  que  los  términos  de la  instrucción se encontraban vencidos.   

Luego  de  encontrar  esta  Corporación la  existencia de un defecto fáctico, sostuvo:   

“Es claro que las pruebas, cuya ausencia  se  examina  en  esta  tutela,  fueron  solicitadas  oportunamente dentro de los  términos  concedidos  para  el  efecto  en el estatuto procesal penal, antes de  cerrarse  la  investigación,  y  fueron decretadas sin reparo alguno pese a que  posteriormente  se  adujo  al cerrarse la investigación que el término para el  efecto  se  encontraba más que vencido.  Por tanto, las pruebas requeridas  son  legítimas,  por  cumplir  con  los  parámetros  legales  exigidos para el  efecto,  además  de  perseguir  una  finalidad  constitucionalmente  relevante:  alcanzar  la  verdad  y la justicia. Además, es claro que no es posible achacar  la  omisión  de  su  práctica  a  la  parte  civil  o al agente del Ministerio  Público.”   

Así  mismo, el intérprete constitucional en  sentencia         T-622         de        2002173,    encontró   que   la  decisión  de  precluir  la  investigación penal a favor de la señora Patricia  Ochoa  Marshall,  dictada  por  la  Fiscalía  Tercera  (3ª)  Delegada  ante el  Tribunal  Superior  de  Medellín, incurrió en un vía de hecho, en tanto dejó  de  valorar  pruebas  que  resultaban  importantes  para  la  decisión, pues la  denunciada   “ejerció  el  poder  general  que  le  confirió  el  actor  para  ejercer  facultades  que  no  le  fueron conferidas;  suscribió  instrumentos  públicos  en  Colombia con la comparecencia de aquel,  cuando  él se encontraba detenido en una cárcel europea; engañó a la Notaria  Quinta   y   a   la  Juez  Primera  de  Familia  de  Medellín,  obteniendo  una  autorización  y una sentencia ilegal; y, a través de estas operaciones despojo  al   actor   de   su   patrimonio,  se  apropio  de  él,  y  lo  transfirió  a  terceros.”174   

Otro  tanto ocurrió en la sentencia T-808 de  2006175,  donde  la  Corte  estudió  un  caso  en  el que el Juzgado 10 de  Familia  de  Bogotá,  incurrió  en  una vía de hecho por defecto fáctico, al  dejar  de  valorar  varias pruebas que obraban en el proceso verbal sumario, las  cuales  mostraban  la  inconveniencia  de  autorizar  la salida de la menor Sara  Milena  Guzmán Castro, al Canadá en condición de refugiada, donde conviviría  con  su  progenitora  y  su compañero permanente, y que fueron pasadas por alto  por  la  citada  autoridad  judicial.  En  esa  oportunidad,  esta  Corporación  indicó:   

“De   lo   anterior  se  concluye  que  (sic)  no  valoración  de  muchas  pruebas determinantes para identificar el interés superior de la menor,  llevaron  al  juez a obtener una visión incompleta y parcial de las condiciones  bajo  las  cuales  se  otorgaba  el permiso de salida del país de la menor Sara  Milena  Guzmán  Castro,  y  a  desechar  de  tajo  declaraciones,  que  al  ser  contrastadas  con otros medios probatorios hubieran aportado elementos de juicio  determinantes  para  adoptar una decisión definitiva en ese proceso con miras a  proteger  el  interés  superior  de la menor. Esto constituye una vía de hecho  por defecto fáctico que debe ser corregida.”   

También   en   la   sentencia  T-932  de  2003176,  la  Corte  decidió  amparar  el  derecho  fundamental  al debido  proceso  de  Carlos  Humberto  Cañas  Rivera,  por  considerar que la decisión  dictada  por el Tribunal Superior de Tunja, en el trámite de segunda instancia,  dentro  de  un  proceso  de  ejecución  seguido contra la Caja de Compensación  Familiar  de  Boyacá -COMFABOY-, que se derivó de la ejecución de un contrato  de  obra,  incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, en su dimensión  negativa.   

El  anterior  recuento  jurisprudencial,  es  necesario  para  mostrar  que  esta  Corporación  ha considerado los siguientes  supuestos,  como  manifestaciones  de  defecto  fáctico, que darían lugar a la  interposición  de  una  acción  de  tutela  contra  decisiones judiciales, por  configurarse  una  vía  de  hecho,  siempre  y  cuando  el  error  en el juicio  valorativo  de la prueba, sea de tal entidad “que sea  ostensible,  flagrante  y  manifiesto,  y  el  mismo  debe  tener una incidencia  directa  en  la  decisión,  pues  el juez de tutela no puede convertirse en una  instancia  revisora  de  la  actividad  de  evaluación  probatoria del juez que  ordinariamente   conoce   de   un   asunto,   según  las  reglas  generales  de  competencia’”177:   

(i) Omisión por parte del juez en el decreto  y         práctica         de         pruebas178.   

La  Corte  ha  considerado  que se configura,  cuando  el  funcionario  judicial  omite  el  decreto y la práctica de pruebas,  generando  en  consecuencia  la  indebida  conducción  al  proceso “de  ciertos  hechos que resultan indispensables para la solución  del      asunto      jurídico      debatido.”179   

(ii)  No  valoración del material probatorio  allegado        al       proceso       judicial180.   

Esta  hipótesis  tiene  lugar,  cuando  la  autoridad  judicial  a  pesar  de que en el respectivo proceso existen elementos  probatorios,  “omite considerarlos, no los advierte o  simplemente  no  los  tiene  en  cuenta para efectos de fundamentar la decisión  respectiva,  y  en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su  análisis  y  valoración,  la solución del asunto jurídico debatido variaría  sustancialmente.”181   

(iii)  Valoración  defectuosa  del  acervo  probatorio182.   

Esta  situación  tiene  lugar,  cuando  el  operador  jurídico  decide  separarse  por  completo  de los hechos debidamente  probados,   y   resuelve   a  su  arbitrio  el  asunto  jurídico  puesto  a  su  consideración,  o  cuando  aprecia  una  prueba  allegada  al  proceso  que  se  encuentra viciada.   

Con todo, el defecto fáctico se configura en  primer  término,  cuando  el  juez  aprecia  pruebas  ilegítimas  que han sido  allegadas  al  proceso,  ya  sea  por  no  haber  sido decretadas, practicadas o  valoradas  con  sujeción a las formas propias de cada juicio, o por tratarse de  una   prueba   inconstitucional,   es   decir  que  su  obtención  implicó  la  vulneración  de  derechos  fundamentales,  y  en  las que la autoridad judicial  correspondiente  no acudió a la regla de exclusión prevista en el artículo 29  Superior,  por  tratarse  de  material  probatorio  recaudado con violación del  debido proceso.   

Asimismo,  aparece este requisito especial de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  contra decisiones judiciales, en el  supuesto  de que (i) el funcionario judicial se abstenga de decretar y practicar  una  prueba  que  busca  demostrar  la  existencia  de hechos determinantes para  adoptar  la  decisión  correspondiente;  (ii)  cuando  a  pesar  de que existen  elementos  probatorios  relevantes  en  el  proceso judicial correspondiente, la  autoridad  judicial  omite  valorarlos,  o  sencillamente  los  deja  de lado al  momento  de  fundamentar  la  respectiva  decisión,  y (iii) cuando el operador  jurídico  decide  separarse sin razón alguna de los hechos que están probados  en el proceso, llegando a una decisión arbitraria.   

Por su parte, esta Corporación ha considerado  en  innumerables  pronunciamientos,  que  una  decisión  judicial incurre en un  defecto  sustantivo,  cuando  la  decisión  que  toma  el  funcionario judicial  desborda  el  marco  de  acción  que la Constitución y la ley le reconocen, al  apoyarse  en  una  norma  evidentemente inaplicable al caso concreto183, bien sea,  por  ejemplo  (i)  porque  ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el  ordenamiento  jurídico,  (ii)  porque  ella es claramente inconstitucional y el  funcionario  se  abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii)  porque  su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido  declarada  inexequible  por  la  Corte  Constitucional  o, (v) porque a pesar de  estar  vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a  la  cual  se  aplicó,  porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen  efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.   

Por   ejemplo,   en   sentencia   T-778  de  2005184,  esta  Corporación  concedió el amparo constitucional solicitado  por   Ati   Seygundiba   Quigua  Izquierdo,  tras  considerar  que  el  Tribunal  Administrativo   de   Cundinamarca,   omitió  aplicar  de  manera  directa  las  disposiciones  constitucionales,  que hacen referencia a la identidad cultural y  al  principio  de  diversidad étnica y cultural. En esa oportunidad, sostuvo el  intérprete constitucional:   

“Las  consideraciones  de  la  presente  providencia  han  puesto  de  presente  que  en  el  caso  concreto  procede una  aplicación  directa  del  los  artículos  7  y  70  de  la  Constitución y la  excepción  etnocultural  es  necesaria  para  garantizar  el  goce efectivo del  derecho   a   la   identidad  cultural  en  el  contexto  del  ejercicio  de  la  representación  política  impidiendo  así  la  exclusión  de  una  ciudadana  previamente  elegida  por  voto popular de la participación en una corporación  pública   en   razón   a   un   requisito   de   edad   establecido   mediante  Decreto.”   

De  igual  forma, mediante sentencia T-243 de  2008185,  la Corte encontró que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de  Ibagué,  y  la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, incurrieron en un  defecto  sustantivo,  en  un  proceso  ejecutivo  laboral,  en  tanto  aplicaron  indebidamente  el  artículo  99  de  la  Ley  222 de 1995. Sobre el particular,  indicó:   

“De ese modo, el Juzgado incurrió en el  defecto  sustantivo  de aplicar una norma legal inaplicable, que es el artículo  99  de la Ley 222 de 1995. Con ello, la autoridad judicial vulnera el derecho de  la  actora  de  acceder  a  la  administración  de  justicia  para  cobrar  las  obligaciones  clara  y expresamente exigibles que tiene contra Empoibagué S.A.-  en liquidación-, en conexidad con el debido proceso.   

(…)  

En este contexto, la Corte encuentra que la  Sala  Laboral  del  Tribunal incurre también en el defecto de su inferior. Como  éste,  pretermite  la  observancia  de  las  normas  que  regulan  el  fuero de  atracción  en  materia  de  liquidación de sociedades prestadoras de servicios  públicos,  según  las  cuales  aquél sólo rige cuando la Superintendencia de  Servicios  Públicos  Domiciliarios  decide  efectuar la toma de posesión   (artículos  121  de  la Ley 142 de 1994 y 22 literal d) de la ley 510 de 1999).  Así,  estimó  aplicable  una  norma  que no lo es, vulnerando el derecho de la  accionante a contar con un recurso judicial efectivo.”   

En  la  sentencia  T-485  de 2006186,    al  resolver  la  tutela  interpuesta  en  contra  de  una  decisión  judicial  que  desconocía   la   calidad  de  trabajador  oficial  del  demandante,  la  Corte  consideró  que  la sentencia cuestionada adolecía de un defecto sustantivo por  cuanto  “[n]o  podía  la  Sala Laboral del Tribunal  Superior  ignorar  lo  que preveían las normas legales vigentes que regulan las  plantas  de personal de las empresas sociales del estado del nivel territorial y  concluir  de  manera  contraria  a  lo  que ellas establecen, que los celadores,  porteros  y  vigilantes  no  eran trabajadores oficiales, puesto que todas ellas  clasifican  esa  labor  como  una  actividad  propia  de  servicios generales, y  asignan a dichos trabajadores el carácter de oficiales”.   

Igualmente,   esta   Corporación  mediante  sentencia         T-657         de        2006187,  decidió  una acción de  tutela  presentada  contra  una  decisión judicial dictada en segunda instancia  dentro  de  un  proceso  ejecutivo,  que dispuso revocar un mandamiento de pago,  bajo  la  consideración  de  que  la entidad demandada, carecía de personería  jurídica.   En   esa   oportunidad,   la   Corte   concluyó  que  “se  presentó  un defecto sustantivo en el Auto del 27 de mayo de  2004,  proferido  el  Tribunal Superior de Ibagué, toda vez, que el Despacho no  dio  aplicación  al  numeral  2  del artículo 509 del Código de Procedimiento  Civil,  y  en  consecuencia la  norma  aplicable al caso fue claramente desconocida y no tenida en cuenta por el  fallador.”   

Por  último,  en  la  sentencia  T-018  de  2008188,  este órgano colegiado encontró que la Sala de Casación Laboral  de  la  Corte Suprema de Justicia, había incurrido en un defecto sustantivo, no  solo  porque  acogió una disposición inaplicable al caso concreto, sino porque  había  sido  retirada  del ordenamiento jurídico, mediante sentencia C-1056 de  2003189,  y adicionalmente porque desconocía el principio de favorabilidad  en material laboral. Al respecto, sostuvo la Corte:   

“Así,  el análisis normativo efectuado  permite  concluir  que  en efecto la sentencia proferida el 09 de agosto de 2006  por  la  Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, incurrió en  un  error  sustantivo  al  aplicar  una norma que no podía regular el caso bajo  examen,  no  solamente  por  haber sido sustraída del ordenamiento jurídico en  virtud  de  pronunciamiento  de  constitucionalidad,  sino porque su aplicación  contraría  el  principio constitucional que impone al juez acoger la situación  más   favorable   al   trabajador   en   caso  de  duda  en  la  aplicación  e  interpretación de las fuentes formales de derecho.”   

Efectuada   esta  síntesis  sobre  algunos  pronunciamientos  dictados  por  esta  Corporación, en los que ha constatado la  existencia  de defectos fácticos y sustantivos, entra a continuación la Sala a  revolver el caso concreto.   

5.   Análisis   y   solución   del   caso  concreto.   

5.1.  Previo  a  la  determinación  de  la  existencia de los defectos aludidos por el señor Manuel  Arturo  Rincón  Guevara,  como representante legal de la sociedad Acociviles S.  A.,  en la providencia del 26 de septiembre de 2007, dictada por la Fiscalía 22  de  la  Unidad  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de  Bogotá,  que  dispuso  precluir  la  investigación  penal  seguida  contra los  señores  Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez,  Martha Liliana Guevara Gallego y  Luis  Alfredo  Baena  Riviere, por considerar que “la  situación  fáctica  denunciada, resulta ser atípica y además extraña a esta  jurisdicción”190, la Sala deberá constatar  el  cumplimiento  de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de  tutela   contra   providencias  judiciales,  dispuestos  por  la  jurisprudencia  constitucional.   

En  ese orden de ideas, la Sala estima que la  cuestión  puesta  a  consideración  en  esta  oportunidad,  es  de  relevancia  constitucional,  pues  le  corresponde  determinar si la circunstancia de que la  autoridad   judicial   demandada,   hubiera   omitido   aplicar  algunas  normas  sustantivas  del  Código de Comercio, que tienen relación con la proscripción  de  realizar  reversiones  a  los  libros  de  registro  de  accionistas  de  la  sociedades  comerciales,  sin  orden de autoridad competente, así como dejar de  valorar  algunas  pruebas  que resultaban esenciales para desatar algunos puntos  controversiales   de   la  denuncia  penal  presentada  por  la  accionante,  se  constituye  en  una  situación que vulnera sus derechos fundamentales al debido  proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia.   

Así  mismo, deberá verificar si el hecho de  que  la prueba grafológica decretada por el ente acusador en primera instancia,  sobre  los  libros  de  accionistas  de  la sociedad Superview S. A., que no fue  practicada,  se  constituye en una razón suficiente para concluir que existe un  error  judicial por defecto fáctico, en la decisión dictada por el funcionario  judicial demandado.   

Respecto  del requisito de subsidiariedad, la  Sala  encuentra  que  la  decisión  judicial objeto de reproche, que desató el  recurso  de  apelación  propuesto contra la providencia que dispuso no precluir  la  investigación,  no  es susceptible de recurso alguno, razón por la cual la  sociedad  accionada  no cuenta con otro mecanismo de protección de sus derechos  fundamentales.   

Así   mismo,   el   amparo  constitucional  solicitado     por     la    sociedad    Acociviles    S.A.,    fue    impetrado  oportunamente191,  pues  el proveído de la  Fiscalía  General  de  la Nación, que es objeto de impugnación por esta vía,  fue  dictado  el  26  de  septiembre de 2007, pero notificado con posterioridad,  teniendo  en  cuenta que los telegramas están calendados del 1° de octubre del  mismo  año,  cumpliéndose  en consecuencia el requisito de inmediatez previsto  en el artículo 86 Superior.   

Por último, la discusión relativa a la falta  de  valoración  probatoria  del dictamen pericial trasladado del proceso verbal  que  surtió  trámite  de  segunda  instancia  ante  la Sala Civil del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  fue  puesta  de presente por el  apoderado    suplente    de    la    parte    civil192, en el escrito radicado el  11        de        enero        de        2006193,  ante  la  Fiscalía  157  Delegada    ante    los   Jueces   Penales   del   Circuito   de   Bogotá,   al  indicar:   

“Resulta   importante  señor  fiscal,  revisar  el  dictamen  rendido  por  el  perito JOSE ANTONIO FONSECA, dentro del  proceso  verbal No. 2003 –  9765  que  se  adelantó por parte de ACOCIVILES contra Superview y que conoció  la    Sala    Civil    del    Tribunal   Superior   de   Bogotá,   documento  aportado al despacho en el que  se  vislumbra que el perito revisa todas las comunicaciones y antecedentes de la  capitalización   de   la   compañía   Superview   y   determina  que  si  existió  un  préstamo  por parte del señor Luis Alfredo  Baena  al  señor  Manuel  Rincón  (…) (Subrayas por fuera del texto original).   

Comoquiera  que  para  ese momento, no había  sido  practicada  la  prueba pericial por parte del Grupo de Contaduría Forense  de    la    Fiscalía   General   de   la   Nación194, ninguna mención efectuó  obviamente  la sociedad accionante, con el fin de que fuera tenida en cuenta por  parte  de  la  autoridad  judicial  demandada,  al  momento  de decidir sobre la  solicitud de preclusión presentada.   

5.2.  Cumplidas las  condiciones  desde  el punto de vista formal, la Sala a continuación realizará  el  estudio de fondo del asunto sub examine,  siendo  de especial utilidad un recuento de los hechos que dieron  lugar  a  la  denuncia  penal  formulada  por  el  señor  Manuel Arturo Rincón  Guevara,  quien actuó como representante legal de la sociedad Acociviles S. A.,  en   los   que   está   soportada   fundamentalmente   la   acción  de  amparo  constitucional.   

Luego  de  que  la  sociedad Superview S. A.,  suscribió  el 22 de diciembre de 1999, el contrato de concesión N° 213 con la  Comisión  Nacional de Televisión, cuyo objeto era la operación y explotación  del  servicio  público  de televisión por suscripción, el 4 de enero de 2001,  atendiendo  la difícil situación económica, y comoquiera que tenía pendiente  por  cumplir  varios  compromisos  económicos derivados del citado contrato, la  Asamblea General Universal de Accionistas (acta N° 31), dispuso:   

“3.  AUMENTO  DEL  CAPITAL  SUSCRITO  Y  DEFINICIÓN DE PAUTAS PARA SU SUSCRIPCIÓN   

El representante legal hizo referencia a la  situación  en  la  que se encuentra la empresa, como consecuencia de ultimátum  fijado  por  la  Comisión  Nacional  de  Televisión,  para que procediera a la  cancelación  de  las  deudas  contraídas  mediante  el contrato de concesión.  Recordó  que  la CNTV había fijado un plazo perentorio de un mes para efectuar  dichos  pagos,  so  pena  de  aplicar las sanciones legales a que hubiera lugar,  entre  las  que  se  contemplan las multas, la suspensión de la prestación del  servicio y la caducidad del contrato.   

El  Doctor  Juan  Carlos  Salazar hizo una  extensa  exposición  relacionada  con  la  situación  de  la empresa frente al  incumplimiento  del  contrato  y  a  las  consecuencias  que de ello se podrían  derivar;  y  propuso  que  se  adoptara  la  decisión  de arbitrar los recursos  económicos  necesarios  para  atender  dichas  obligaciones,  por la vía de la  capitalización,   de   tal   suerte  que  la  sociedad  no  tuviera  que  verse  comprometida  con  la atención de obligaciones derivadas de la toma de recursos  de crédito externo que pudieran hacer más difícil su situación.   

A  continuación  solicito  al Presidente,  someter    a    consideración    y    posterior    votación,    la   siguiente  proposición:   

‘Auméntese  el  capital  suscrito  de  la  empresa  en  la  suma de  setecientos  veinte  millones  de  pesos moneda legal colombiana ($720.000.000),  para  alcanzar  la suma de novecientos millones de pesos moneda legal colombiana  ($900.000.000),  la cual es equivalente al monto total del capital autorizado; y  en  consecuencia  autorizase  a  la Junta Directiva para que proceda a emitir el  correspondiente   reglamento   de   emisión   y  colocación  de  acciones  que  constituyen  el  monto aumentado, teniendo en cuenta los siguientes lineamientos  básicos:  su  pago  deberá  ser  en dinero; el valor de las acciones a ofrecer  será   el   nominal;  la  suscripción  estará  limitada  por  el  derecho  de  preferencia  en favor de los accionistas; su pago deberá efectuarse en un plazo  de  treinta  (30)  días  siendo  preciso  desembolsar,  con la suscripción, el  sesenta  por ciento (60) del valor de cada acción suscrita; la oferta constará  de  una  sola  vuelta;  y  facultando  a  la Junta Directiva para que adopte las  demás    pautas   orientadas   a   hacer   efectivo   el   propósito   de   la  sociedad.’   

Atendiendo  el mandato de la Asamblea General  de  Accionistas  de  Superview S. A., la Junta Directiva el 12 de enero de 2001,  aprobó  el  reglamento de emisión y colocación de acciones (acta N° JD-029),  en el que dispuso:   

“PRIMERO:  Ofrecer  para  suscripción  preferencial  a  los  accionistas  de  la sociedad Superview S.A. la cantidad de  setecientas  veinte  mil  (720.000)  acciones  de  las que la sociedad Superview  S.A.,  tiene  en  reserva,  de  un  valor  nominal  de un mil pesos moneda legal  colombiana ($1.000.00) cada una.   

SEGUNDO:  Ofrecer a los accionistas que se  encuentren  registrados en el libro de registro de accionistas de la empresa, la  totalidad  de  las acciones emitidas, para que éstos manifiesten su aceptación  o   no   de  la  suscripción,  en  proporción  al  monto  de  sus  respectivas  participaciones  accionarias;  esto  es, en proporción de a cuatro (4) acciones  ordinarias,  nominativas,  de  capital  por  cada  acción que figure suscrita y  pagada  a  la empresa, en el libro respectivo, es decir: a Bernier International  Corporation  (17%), a Manuel Arturo Rincón (8%), a ITM Televisión S. A. (24%),  a  Acociviles  S.  A.  (25%),  a Eduardo García Moreno (8.25%), a Erick Eduardo  García  Duarte  (9.25%),  a  Cristóbal Peña Clavijo (7.5%), a Xavier Gallardo  Villar (0.5%) y a Juan Carlos Ospina Arango (0.5%) (…)”   

El  reglamento fue aprobado por unanimidad, y  en  el mismo se dieron expresas facultades al representante legal de la sociedad  Superview  S.  A.,  para  realizar  la  oferta a los accionistas, y a emitir los  títulos  provisionales  correspondientes  a  los  montos  de las suscripciones,  “los  cuales  deberán  ser  cambiados  por títulos  definitivos  que se inscribirán en el Libro de Registro de Accionistas, una vez  se  obtenga  la  parte  de  la  CNTV  la autorización de cambio de composición  accionaria  que  permitió  el  acceso de los nuevos accionistas.”196   

Mediante  comunicación  del  15  de enero de  2001,  el  señor  Carlos Humberto Isaza Rodríguez, como representante legal de  la  sociedad  Superview  S. A., y de conformidad con el reglamento de emisión y  colocación  de  acciones,  realizó  “formal oferta  para  que,  si  a  bien  lo  tiene,  proceda  de  conformidad  con los términos  adoptados     por     la    Junta    Directiva.”197   

Fue así como el mismo día, el señor Rincón  Guevara  indicó  al  representante legal de la mencionada sociedad “que  suscribía  el  25%  ofrecido”198,  y  señaló  en la misma  misiva  que  “suscribía  a nombre propio el 8% y en  nombre    de    Bernier   International   Corporation   el   17%.”199  Así mismo, informó que había cancelado directamente  a  la  Comisión  Nacional  de  Televisión,  la  suma  de doscientos dieciséis  millones  de  pesos ($ 216.000.000) “quedando de esta  forma  cubierto  el  valor  de las acciones suscritas, (…) en cumplimiento del  reglamento  de emisión y colocación de acciones.”200   

El 26 de enero de 2001, el representante legal  de  Superview S. A., allegó a Manuel Arturo Rincón Guevara, (i) recibo de caja  correspondiente  a  la cancelación del 60% de la suscripción accionaria y (ii)  cuenta  de cobro del 40% restante, para ser cancelado antes del 16 de febrero de  2001.   

El 9 de noviembre de 2001, la citada sociedad  en   reunión   extraordinaria  de  accionistas,  decidió  realizar  una  nueva  capitalización  por  800.000  acciones (acta N° 034), autorizando igualmente a  la  Junta Directiva para que emitiera el reglamento de emisión y colocación de  acciones (acta N° JD-034).   

Mediante  comunicación del 5 de diciembre de  2001,  el  representante  legal de Superview S. A., ofreció a Acociviles S. A.,  la   cantidad   de   800.000   acciones   que  tenía  en  reserva  “de  un  valor  nominal  de un mil pesos ($1.000.oo) cada una, con  sujeción  al  derecho  de  preferencia,  y  demás  términos consignados en el  reglamento  de  emisión y colocación de acciones”201,  para  lo  cual el señor  Rincón  Guevara  informó que suscribía 235.696.5 acciones, de conformidad con  los   parámetros   señalados   por   la   Junta   Directiva  de  Superview  S.  A.   

El 26 de noviembre de 2001 y el 8 de abril de  2002,   el   señor   Rincón   Guevara  mediante  comunicaciones  dirigidas  al  representante  legal de la sociedad Superview S. A., solicitó la entrega de los  títulos  accionarios  correspondientes,  con  ocasión  de las capitalizaciones  efectuadas,   frente   a   lo   cual   tuvo   como  respuesta  que  “el   dinero   con   el   que   pagó   las  acciones  no  era  de  él”202,  y adicionalmente que “una vez aclarada  la   situación,   los   funcionarios   de  contabilidad  y  tesorería  con  la  refrendación  de  la  Revisora Fiscal, revirtieron los asientos y generaron los  comprobantes  correspondientes  a la operación, para proceder, en consecuencia,  a  la  emisión  de  los  títulos de acciones a nombre de BERNIER INTERNATIONAL  CORPORATION.”203   

Mediante diligencias del 5 de septiembre y 1°  de  octubre  de  2002, el señor Rincón Guevara, amplió la denuncia formulada,  enfatizando  en  que la sociedad comercial Superview S. A. no le hizo entrega de  las  acciones  adquiridas,  con ocasión de las capitalizaciones efectuadas el 4  de    enero    y    9    de   noviembre   de   2001204,   y   que   “las  acciones de Superview que le pertenecían a Acociviles y que  ya   estaban   registradas  en  el  libro  las  adjudican  a  la  firma  Bernier  International  Corporation, adulterando de esta forma en el libro de registro de  accionistas     el     porcentaje     accionario     que    le    pertenece    a  Acociviles.”205   

Así las cosas, la Sala encuentra prima  facie  que el objeto de la denuncia  penal,   estaba  orientado  a  determinar  si  constituía  una  actuación  que  ameritara  el  ejercicio  del ius puniendi por  parte  del  Estado,  lo  relacionado  con  el  hecho  de que la  Sociedad  Superview  S.A.  no  le  hizo  entrega de las acciones adquiridas, con  ocasión  de la capitalización realizada el 4 de febrero y el 9 de noviembre de  2001,  y  la  reversión  realizada  unilateralmente  al  libro  de  registro de  accionistas  de  la misma sociedad, es decir, sin orden de autoridad competente,  del  capital  social  del  cual  era  titular  el  señor  Rincón Guevara, como  representante legal de Acociviles S. A.   

Ese fue el entendimiento que le dio el Fiscal  de  primera  instancia  a  la  denuncia  penal  (Fiscalía 157 Delegada ante los  Jueces  Penales  del  Circuito  de  Bogotá),  razón  por la cual en el auto de  apertura   de   instrucción,  dictado  el  28  de  agosto  de  2003206,  dispuso  oficiar  a  (i)  grafología  forense  con  el  fin  de  que designara un perito  “para  que proceda a realizar estudio sobre el libro  de  accionistas  y  los registros contables sobre la citación hecha en la Firma  Superview  S.A.  y  determine  si  fueron objeto de adulteración”207, y (ii) al  C.T.I.,   con   el   fin  de  que  designara  un  perito  contable  “a  efectos  de  que  haga  el  estudio pertinente de cómo fueron  contabilizados  los  dineros de la capitalización de la Firma Superview S.A. en  relación    a    los    aportes    de    la   Firma   Conciviles   (sic),  determinándose  monto  y  en qué  forma  se  han cancelado los dividendos percibidos por esta firma, forma de pago  y  cuál  es  el  beneficiario  y concernientes a la recapitalización. (…) Se  determinará  por  el  perito  si la operación inicial fue objeto de reversión  contable  y  aporte  los  documentos  que  la  originaron.  (…)  Así mismo se  determinará  el  momento aportado por la Firma Bernier, cuantía, forma de pago  y  porcentaje de la recapitalización de acuerdo con el aporte social de ésta y  cada       uno       de      los      socios.”208   

Lo  mismo consideró en la providencia del 27  de   octubre  de  2005,  en  la  que  dispuso  requerir  las  pruebas  técnicas  solicitadas  al  C.T.I.,  y  adicionalmente  ordenó oficiar a la Sala Civil del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá, para que trasladara al  proceso  penal  como  prueba,  “copia  del  dictamen  pericial  con  sus  anexos,  objeciones,  decisiones  a  las objeciones, pruebas  practicadas  y valoración de estas con constancia de ejecutoria del traslado de  la  experticia,  que  se  hayan aportado en el trámite de proceso 9765 de 2003,  con  indicación  clara  de la naturaleza del mismo (fl. 435). Se solicitará el  envío  de  copias  auténticas  como  lo impone el artículo 239 del Código de  Procedimiento                Penal.”209   

El  mismo  día, y atendiendo la solicitud de  preclusión  formulada  por  el  defensor  de los sindicados, la misma autoridad  judicial  dispuso  no  precluir la investigación, bajo la consideración de que  “el  acervo  probatorio  recaudado a la fecha genera  duda  por  las  inconsistencias entre el dicho de los procesados y contrasta con  las  afirmaciones  de  la denuncia que no han sido completamente desvirtuadas, a  diferencia  de  la  conclusión  de  la  defensa.”210   

Contra  la decisión, fue interpuesto recurso  de  reposición  y  en  subsidio apelación. Resuelto el primero, el funcionario  judicial     se    mantuvo    en    lo    decidido211,   y   posteriormente  en  segunda  instancia,  la  Fiscalía  22  de  la  Unidad Delegada ante el Tribunal  Superior  de  Bogotá,  decidió  revocar  el  proveído apelado, disponiendo en  consecuencia la preclusión de la investigación.   

Este breve recuento de la situación fáctica  que  dio  origen  a la denuncia penal formulada por el representante legal de la  sociedad  Acociviles  S.  A.,  y del trámite procesal surtido, permite entrar a  estudiar     los    supuestos    defectos    alegados    en    este    escenario  constitucional.   

5.3.   La  providencia  dictada  el  26  de  septiembre  de  2007, por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal  Superior  de  Bogotá,  que  dispuso  precluir  la  investigación penal seguida  contra  Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha  Liliana Guevara Gallego, es constitutiva de defectos sustantivos.   

Una de las razones, por las cuales la sociedad  actora  considera  que  existe  una  vía  de  hecho judicial, manifestada en un  defecto  sustantivo,  radica  en que el funcionario judicial demandado, parte de  la  consideración  errada,  de  que mediante una reversión contable unilateral  realizada  por  la  sociedad  comercial Superview S. A., es posible cancelar los  registros  efectuados  en  el  libro  de  accionistas,  para el caso el registro  accionario   a  favor  del  señor  Rincón  Guevara,  sin  orden  de  autoridad  competente,  emitiendo  en consecuencia los títulos a favor de otro accionista,  que   para   el   caso   fue  la  sociedad  Bernier  International  Corporation,  justificando  dicho actuar en que el valor pagado por las acciones fue apropiado  indebidamente  a  ese otro accionista, pasando inadvertidos los artículos 384 y  416  del  Código  de  Comercio,  y  132  del  Decreto 2649 de 1993 “en    una   clara   arbitrariedad”212.   

Al  respecto,  la primera disposición indica  que  “[l]a  suscripción  de acciones es un contrato  por  el  cual  una  persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo  con  el  reglamento  respectivo  y  a  someterse  a  sus estatutos. A su vez, la  compañía  se  obliga  a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el  título  correspondiente.  En  el  contrato  de  suscripción no podrá pactarse  estipulación  alguna  que  origine  una disminución del capital suscrito o del  pagado.”  Por su parte, el  artículo    416   de   la   misma   normativa,   establece   que   “[l]a  sociedad  no  podrá  negarse  a  hacer  las  inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en  esta  Sección  sino  por  orden  de  autoridad competente, o cuando se trate de  acciones   para   cuya  negociación  se  requieran  determinados  requisitos  o  formalidades  que no se hayan cumplido.” Finalmente,  el   artículo   132   del  Decreto  2649  de  1993,  señala  que  “[l]os     simples     errores    de  transcripción  se  deben  salvar  mediante una anotación al pié de la página  respectiva  o  por  cualquier  otro  mecanismo  de reconocido valor técnico que  permita  evidenciar  su corrección. // La anulación de folios se debe efectuar  señalando  sobre  los mismos la fecha y la causa de la anulación, suscrita por  el    responsable    de   la   anotación   con   indicación   de   su   nombre  completo.”   

Así las cosas, y teniendo en cuenta que para  la  autoridad  judicial  accionada,  con  la  citada  reversión  unilateral del  registro  accionario  no  se  estructuraron  los tipos penales de estafa y hurto  calificado   por  la  confianza,  en  la  investigación  penal  adelantada,  le  corresponde  determinar  a  la  Sala  si  las  mencionadas normas jurídicas del  Código  de Comercio eran aplicables al momento de decidir sobre la solicitud de  preclusión  de  la investigación, y si el hecho de haber sido inadvertidas por  parte  del  ente  acusador,  es  una  razón  suficiente  para  concluir  que se  configura  un  defecto  sustantivo,  que  haga  procedente la acción de tutela.   

En  este  contexto,  se tiene que las razones  esenciales,  por  las  cuales la Fiscalía General de la Nación, consideró que  la situación fáctica denunciada era atípica fueron:   

En  cuanto  a  la segunda acción punible,  esto  es el hurto calificado por la confianza, tampoco se puede sostener como lo  hace  el  A-quo,  en  resolución  de  fecha  27  de octubre de 2005, porque las  divisas   monetizadas,  declaradas  y  entregadas  como  pago  de  las  acciones  suscritas,  eran de propiedad de BERNIER INTERNATIONAL  CORP.  y  no de ACOCIVILES,  por  lo cual, no existe un apoderamiento por parte de  SUPERVIEW   S.A,.   o   LUIS   BAENA,   porque  los mismos, y como se ha demostrado, eran recursos de dicha  empresa  y  fueron  contabilizados a la misma, a través de la reversión de los  asientos contables.   

(…)  

Frente  a  la presunta adulteración en el  libro  de  accionistas,  en el sentido que las acciones de Superview S.A. que le  pertenecían  a  ACOCIVILES  y  que  ya  estaban  registradas  en  el libro, las  adjudicaron  a  la  firma  BERNIER  INTERNATIONAL  CORP., no le asiste razón al  denunciante,  al  considerar  que la misma es producto de un delito de falsedad,  porque como ha quedado demostrado, esta modificación  en  sus  registros  deviene  es  precisamente,  de la reversión de los asientos  contables  y  por  ello  resultaba  consecuente  sentar  en  dichos  libros  los  resultados   de   la   participación  accionaria,  tanto  de  BERNIER  como  de  ACOCIVILES.  Lo cual significó sin lugar a dudas que a BERNIER se le registrara  la  totalidad  de  acciones  suscritas,  con  ocasión  de  la  capitalización,  ordenada  por  la junta de socios, en el mes de enero de 2001 y reglamentada por  la  Junta  Directiva,  en  acta  J29 (sic),  y pagadas de acuerdo a la monetización de los U.S. 100.000; y a  su   vez,   revocar  las  inscritas  a  ACOCIVILES,  por  no  haber  pagado  las  mismas.”213        (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).   

Ahora  bien,  a  partir  de  las  pruebas que  reposan  en el expediente penal, es claro que Superview Telecomunicaciones, como  sociedad  anónima,  el  4  de enero de 2001, en reunión de Asamblea General de  Accionistas  (acta N° 31), dispuso aumentar el capital social, estableciendo al  mismo  tiempo  las  pautas  generales  para  su  suscripción, las cuales fueron  materializadas  por  la  Junta  Directiva  de  la misma persona jurídica, en el  reglamento  de  emisión  y  colocación de acciones, aprobado mediante acta N°  JD-029  del  12  de  enero  de 2001, autorizando adicionalmente al representante  legal,  para que realizara las ofertas a los accionistas, que para el efecto, el  mismo reglamento, indicó en los siguientes términos:   

“(…)  Ofrecer a los accionistas que se  encuentran  registrados en el libro de registro de accionistas de la empresa, la  totalidad  de la acciones emitidas, para que éstos manifiesten su aceptación o  no   de   la   suscripción,   en   proporción  al  monto  de  sus  respectivas  participaciones  accionarias;  esto  es, en proporción de a cuatro (4) acciones  ordinarias,  nominativas,  de  capital  por  cada  acción que figure suscrita y  pagada  a  la empresa, en el libro respectivo, es decir: a Bernier International  Corporation  (17%),  a Manuel Arturo Rincón (8%), a ITM Televisión S.A. (24%),  a  Acociviles  S.  A.  (25%),  A Eduardo García Moreno (8.25%), a Erick Eduardo  García  Duarte  (9.25%),  a Cristóbal Peña Clavijo (7.58%), a Xavier Gallardo  Villar   (0.5%)   y   a   Juan   Carlos   Ospina   Arango  (0.5%)”214   

Fue así, como el señor Carlos Humberto Isaza  Rodríguez,  en  calidad  de  representante  legal  de Superview S. A., el 15 de  enero               de              2001215,  realizó  la  oferta  a  Manuel  Arturo  Rincón  Guevara,  quien el mismo día manifestó que suscribía  “todas las acciones ofrecidas, en la proporción que  me  corresponde  en  el capital de la compañía a título personal, es decir el  8%,     la     que     corresponde     a     Acociviles     Ltda    (sic)  (25%),  y  la  que le corresponde a  Bernier    International    Corporation    (17%)”216,  suscripción  accionaria  que  en  lo  que  hace  referencia  a  Acociviles  S.  A.,  y  que  es objeto de  controversia  en  la  investigación  penal,  se  vio  reflejada  en el libro de  registro   de   accionistas   de   Superview  S.  A.217,  lo  cual  le  otorgó el  status  socii, que la hacía  titular de los derechos inherentes a la condición de accionista.   

Al    respecto,    la    doctrina    ha  indicado:   

“A partir de la inscripción en el Libro  de  Registro de Acciones, el suscriptor puede ejercer los derechos inherentes al  status  socii,  dentro  de  las  limitaciones preestablecidas en la ley y en los  estatutos,  ya sea respecto del voto, o del traspaso o negociación de acciones,  o  de  la  participación  en  las  utilidades,  del  derecho  de  inspección o  fiscalización       individual,       etc.”218   

Estas   prerrogativas   que   confiere   la  titularidad        de        una        acción219,  que  suelen  alcanzar la  categoría  de  derechos  individuales  de  los accionistas, están determinados  “por  la  falta  de  administración para excluir el  derecho,   o   para   limitarlo   más   allá   de   los   límites  legalmente  impuestos”220,  encontrándose previstos en buena medida, en el artículo 379 del  Código de Comercio, que dispone:   

“Cada acción conferirá a su propietario  los siguientes derechos:   

1)  El de participar en las deliberaciones  de la asamblea general de accionistas y votar en ella;   

   

2) El de recibir una parte proporcional de  los  beneficios  sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con  sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;   

   

3) El de negociar libremente las acciones,  a  menos  que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de  los accionistas, o de ambos;   

   

4)  El  de  inspeccionar,  libremente, los  libros  y  papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las  reuniones  de  la  asamblea  general  en  que se examinen los balances de fin de  ejercicio, y   

   

5) El de recibir una parte proporcional de  los  activos  sociales  al  tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo  externo de la sociedad.”   

En  ese orden de ideas, es claro que hubo una  negociación  accionaria  entre  Superview  S.  A. y Acociviles S. A., y que fue  registrada  en  el  libro  de  accionistas,  la  que  de  manera  unilateral fue  cancelada  por  el  representante  legal  de  Superview,  actuación que resulta  arbitraria  y por ende violatoria del debido proceso, pues desconoce lo previsto  en  el artículo 416 del Código de Comercio, que establece como imperativo para  los  representantes  legales  de  las  sociedades  comerciales,  que  no podrán  negarse  a  efectuar las inscripciones en el libro de registro de acciones, sino  por  orden  de  autoridad competente, lo cual implica que una cancelación en el  citado  libro  de  comercio  de  manera  unilateral, sin la garantía del debido  proceso,  constituye  una  negativa  a  efectuar  la  inscripción  derivada del  contrato   de   suscripción   de   acciones,   como   lo   dispone   la  citada  normativa,   

Lo  anterior,  por  cuanto  el  contrato  de  suscripción  de  acciones,  como  cualquiera  otro,  no  puede  ser modificado,  resuelto   o   cancelado   motu   proprio,  es  decir,  de  manera unilateral, pues sería tanto como hacerse  justicia  por  sus  propia  mano,  pasando por alto la función de los jueces en  nuestro   Estado   Social  de  Derecho  a  quienes  les  corresponde  decir  las  controversias  relacionadas  con  la  celebración de los contratos y emitir las  ordenes  correspondientes,  previa la garantía del debido proceso y del derecho  de defensa de los involucrados.   

En efecto, la excusa para la cancelación del  registro  accionario  relacionado  con  la procedencia de los dineros utilizados  por  Manuel  Arturo Rincón Guevara para efectuar la adquisición de acciones de  la  sociedad Superview, no tiene ninguna justificación, ni es razón suficiente  que  autorice  deshacer  el negocio jurídico celebrado, y por ende reversar los  asientos  efectuados en el libro de registro de accionistas, pues se trata de un  procedimiento  arbitrario  que  pone  en  vilo  el derecho fundamental al debido  proceso,  en  tanto  que además de desconocerse lo dispuesto en la ley, vulnera  el  derecho de defensa de la sociedad demandante pues no tuvo oportunidad, en un  escenario adecuado, como lo sería el judicial, de ejercerlo.   

En  consecuencia,  estas actuaciones de facto  realizadas  por la sociedad Superview S. A., además de generar consecuencias de  naturaleza  civil, igualmente tienen la virtualidad de  plantear la posible  responsabilidad   desde   el   punto   de  vista  penal,  pues  en  últimas  el  administrador  de  la  citada  sociedad está sustrayendo unos títulos valores,  sin  la  existencia  de un mandato judicial, ámbito en el que claramente tienen  aplicación  no solamente los artículos 384 y 416 del Código de Comercio, sino  las  demás  disposiciones  aplicables  al caso, pues el hecho de que exista una  apropiación  indebida  de  unas acciones nominativas221   

,  de  las  que  era  titular  la  sociedad  Acociviles  S.  A.,  daba  lugar  a  que  la  Fiscalía  General  de la Nación,  realizara  una  investigación  penal  exhaustiva,  con  el fin de determinar el  grado   de   responsabilidad   de  los  implicados,  razón  por  la  cual  esta  Corporación  considera  que la autoridad judicial demandada incurrió en claros  defectos    sustantivos,   por   pasar   desapercibidos   elementos   normativos  importantes,   que   probablemente   la   hubieran   llevado   a  una  decisión  completamente diferente de la adoptada.   

Por  último,  y  respecto  de  la  falta  de  aplicación  del  artículo  2177  del  Código Civil, por parte de la autoridad  judicial  demandada,  la  sociedad  comercial  actora  sostuvo  que la decisión  objeto  de  controversia  constitucional, reconoció la existencia de un mandato  sin  representación  entre  Manuel  Arturo Rincón Guevara y Luis Alfredo Baena  Riviere,  “pero  sorpresivamente concluye que RINCON  GUEVARA  se  extralimitó  en  el  mismo,  sin  tener  soportes  para  ello y, por el contrario, sin  disponer  de  pruebas  como el mismo  dicho  de  la contadora de Superview que confiesa la existencia de ese mandato y  el         alcance         de        éste.”222  (Subrayas y negrillas por  fuera del texto original).   

Al     respecto,     la     providencia  indicó:   

“Este hecho, considerado así conlleva a  sostener  que  RINCON  quien  actuaba  ante  la  sociedad  SUPERVIEW  S.A., como  mandatario  sin representación de BAENA, se excedió o abusó del mismo, al dar  un  destino  diferente  a  los  dineros  enviados  por la sociedad BERNIER y los  cuales   fueron   depositados  en  la  cuenta  corriente  de  la  firma  ZALAZAR  (sic)  &  ABOGADOS  y  monetizados  a través del Banco de Colombia con destino a la Comisión Nacional  de   Televisión,   y  declarados  como  inversión  extranjera  por  el  propio  RINCON.   

Por  ello, se concluye que RINCON GUEVARA,  en  su  condición  de  mandatario  sin  representación,  empleo en sus propios  negocios,  los  fondos  que le suministro BERNIER INTERNATIONAL CORP., al darles  un  destino  distinto,  al  acuerdo realmente pretendido y que ha explicado a lo  largo        de       este       proveído.”223   

En   conclusión,   determinado   que   las  actuaciones  realizadas  por  la  sociedad Superview S. A., son arbitrarias, que  pueden  llegar  a  ser  constitutivas  de responsabilidad penal, y que existían  adicionalmente  para  la  autoridad  judicial  demandada  suficientes  elementos  normativos  para  llegar  a  dicha  conclusión,  que  fueron injustificadamente  desatendidos,  la  Sala  procede  a  continuación,  a  determinar  si el acervo  probatorio  allegado  al  proceso penal, tenía la virtualidad de conducir a una  decisión  completamente  diferente a la que llegó la Fiscalía demandada, cual  fue la preclusión de la investigación penal.   

5.4. La decisión dictada por la Fiscalía 22  de  la  Unidad  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de  Bogotá,  incurrió  en  defectos fácticos, por falta de valoración de algunas  pruebas  que  daban  cuenta  de  las  irregularidades realizadas por la sociedad  Superview S. A.   

5.4.1.    El  representante  legal  de  la  sociedad  Acociviles S. A., en el escrito tutelar,  realizó  una  extensa  mención  de  las  pruebas  que  supuestamente no fueron  tenidas  en  cuenta  por  parte del funcionario judicial demandado al momento de  dictar  la  providencia  el  26  de  septiembre de 2007, que dispuso precluir la  investigación  penal  seguida  contra  Carlos  Humberto  Isaza Rodríguez, Luis  Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara Gallego.   

Sin embargo, y por razones metodológicas, la  Corte  identificará  los asuntos de relevancia constitucional, sobre los cuales  discurrió  la  decisión  objeto  de  reproche, con el fin de determinar si los  defectos  fácticos  alegados en realidad se configuraron, y si es del caso, que  el   juez   de  tutela  intervenga  con  el  fin  de  restablecer  los  derechos  fundamentales  vulnerados, posibilidad que ha sido avalada por la jurisprudencia  constitucional, en los siguientes términos:   

“[L]a  Corte,  al ejercer su función de  revisión,  no tiene el deber de estudiar en detalle todos los aspectos y puntos  planteados  por  el  actor  en  su  solicitud  de tutela, pues no constituye una  tercera  instancia  en la resolución de esta clase de controversias. En efecto,  si  una  función básica de la revisión es unificar la doctrina constitucional  sobre  los  derechos fundamentales, y si la Corte tiene la potestad discrecional  de  seleccionar  qué  casos  merecen  revisión  para  tal efecto, entonces  es  claro  que  la  Corte  goza también de una razonable  discrecionalidad  para  delimitar  los temas que en el caso concreto ameritan un  examen  en  sede de revisión. No tendría sentido que  la  Corte tenga una plena discrecionalidad para decidir si estudia o no un caso,  pero  que,  por  el contrario no goce de ninguna discrecionalidad para delimitar  los  temas  jurídicos  que  en  cada  caso deben ser examinados para efectos de  desarrollar su función de unificación jurisprudencial.   

(…)  

Pues  bien,  la  Corte  considera  que  el  análisis  en  sede  de  revisión,  ya  sea  por  una  de  las  salas  o por la  Corporación  en pleno, (i) no puede dejar de lado los  asuntos  con  relevancia constitucional y, ligado a lo  anterior,  (ii) tampoco puede dejar de analizar puntos que claramente llevarían  a  una  decisión  distinta.  Lo primero se justifica  ante  la  necesidad  de  abordar  los  elementos necesarios para una valoración  constitucional  recta  y  transparente  que no está subordinada a los elementos  del  caso concreto sino a la trascendencia del debate constitucional;   lo   segundo,   atendiendo   razones  de  justicia  material  y  prevalencia  del derecho sustancial, especialmente en cuanto a la protección de  derechos fundamentales se refiere.   

(…)  

De  otro  lado,  la  Corte  resalta que la  posibilidad  que  tiene de delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de  revisión   deriva   del   propio   diseño  constitucional,  que  le  confirió  discrecionalidad  para revisar los distintos casos de tutela (CP. artículo 86).  Y  esa  delimitación  puede  hacerse  de  dos  formas:  (i) mediante referencia  expresa  en  la  sentencia,  cuando  al analizar los asuntos objeto de revisión  circunscribe  claramente  el  objeto  de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se  abstiene  de  pronunciarse  en  relación  con  algunos  aspectos  que no tienen  relevancia  constitucional,  hecho este que autónomamente considerado no genera  violación al debido proceso.   

(…)  

Conforme  a  lo  anterior,  si  en sede de  revisión  la  Corte  no  tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos  planteados  por  la  solicitud  de tutela (precisamente por no ser una instancia  adicional),  entonces  es  obvio  que  el mero hecho de que una sentencia de una  Sala  de  Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no  configura,  en  sí  mismo,  una  violación  al  debido  proceso susceptible de  generar    la    nulidad    de   la   sentencia.”224 (Subrayas y negrillas por  fuera del texto original).   

5.4.2.   En  tal  contexto,  el  primer  asunto  que  fue  resuelto  por  el  funcionario judicial  demandado,  y  en el que se plantea la primera contradicción, y desconocimiento  de  algunas  pruebas relevantes allegadas al proceso penal, fue el relativo a la  condición  de  accionista  de  la  sociedad  Superview  S. A., de Manuel Arturo  Rincón   Guevara,   como  personal  natural,  y  como  representante  legal  de  Acociviles  S.  A.,  pues  inexplicablemente,  luego  de  que hizo referencia al  contrato  de cesión de acciones realizado entre los señores Francisco Hernando  Giraldo  Borda  y  Erick  Eduardo  García  Duarte, propietarios iniciales de la  totalidad  del  capital  social  de  Superview  S.A,  con  Manuel Arturo Rincón  Guevara  y  Luis  Alfredo  Baena  Riviere,  como  representantes  legales de las  sociedades    Acociviles    S.   A.   y   Bernier   International   Corporation,  respectivamente,  concluyó  sin  mayores consideraciones, que el señor Rincón  Guevara  no  tenía la calidad de accionista ni “como  persona       natural       ni      jurídica”225.  Al respecto, la providencia objeto de estudio señaló:   

“6.4.  Delimitado  el  tema,  pasa  esta  delegada  a  analizar  la prueba allegada al plenario, para determinar si asiste  razón  o  no,  al disenso planteado por el recurrente, y para ello se considera  oportuno,  realizar  el  mismo, desde el origen de BAENA Y RINCON como socios de  la  empresa  SUPERVIEW  S.A.  y  sus  diferentes  actuaciones con ocasión de la  capitalización  de  enero de 2001 y la reversión de las acciones capitalizadas  por ACOCIVILES.   

6.5. El ingreso de aquellos como socios de  la  empresa  SUPERVIEW  S.A.,  se  remonta al reconocimiento que se realizara en  favor  de  cada  uno  de  ellos,  por  la labor desarrollada en cumplimiento del  contrato  de  promesa  de  cesión de acciones, suscrito entre ellos y FRANCISCO  HERNANDO  GIRALDO  BORDA y ERIK EDUARDO GARCÍA DUARTE, dueños y poseedores del  100%  del  capital  accionario  que  compone  el  capital  pagado de la sociedad  SUPERVIEW  S.A., el que se finiquitó, cuando se realizó la cesión de acciones  por  parte  de  ERIK  EDUARDO GARCIA DUQUE, a MANUEL ARTURO RINCON GUEVARA en un  25%,  las  cuales  fueron  suscritas  a  nombre  de  la  empresa ACOCIVILES LTDA  (sic),  a  finales de año  2000  y para el día 4 de enero de 2001, cuando en asamblea general universal de  accionistas,  según  acta  No.  31,  el  accionista  ITM S.A. Televisión S.A.,  manifestó  su  deseo  de  ceder  acciones  entre otros, a MANUEL ARTURO RINCÓN  GUEVARA,  en  8%  y  en  un  17% a BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION, las cuales  fueron  aceptadas  por  MANUEL  RINCÓN en nombre propio y en representación de  BERNIER.   

Lo   antecedente  conllevó,  a  que  la  composición  accionaria  de  Superview  S.  A.  se modificara al reconocer como  socios  a  COCIVILES  (sic)  con  un 25 %, a BERNIER INTERNATIONAL CORPORATION con 17% y MANUEL RINCÓN en un  8%.”226   

Enseguida,   la   misma   providencia  hizo  referencia  al mandato sin representación que existía entre Luis Alfredo Baena  Riviere  y  Manuel Arturo Rincón, indicando que “las  acciones  suscritas  a nombre de RINCÓN GUEVARA, no eran a nombre propio, si no  (sic)  en representación de  BERNIER  INTERNATIONAL  CORPORATION”,  para concluir  sin  soporte  probatorio  alguno,  que “hasta el 4 de  enero  de  2001,  MANUEL  RINCON  no  era socio de la  Empresa   SUPERVIEW   S.A.   como   persona   natural  ni  jurídica,  que  con ocasión de la cesión de acciones realizada ese día en  asamblea  general  de  accionistas,  por parte del socio I.T.M., adquirió dicha  calidad,  al adjudicársele acciones en un porcentaje del 8%, las cuales si bien  fueron   suscritas   a   su   nombre,   las   mismas  pertenecían  (sic)       BERNIER      INTERNATIONAL  CORPORATION.”227        (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).   

Es  claro  para  la  Sala,  que  el  Fiscal  desconoció  abiertamente pruebas fundamentales para determinar la condición de  accionista  del  señor Rincón Guevara, en la sociedad Superview S. A., como el  dictamen  pericial  rendido en el proceso verbal sumario que surtió trámite de  segunda  instancia ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, del cual  no  se hizo mención en la providencia objeto de reproche, a pesar de haber sido  una  prueba  legalmente  decretada,  practicada,  y  oportunamente  allegada  al  proceso  penal,  que  da  cuenta entre otras cosas, de que Manuel Arturo Rincón  Guevara,  como  representante legal de Acociviles, fue accionista de la sociedad  Superview  antes de la reunión de Asamblea General de Superview, llevada a cabo  el       4       de      enero      de      2001228.   

Igualmente,  la  misma  experticia  establece  información  adicional  referente  al proceso de capitalización de la sociedad  Superview  S. A., efectuado en enero de 2001, en el que adicionalmente el señor  Rincón  Guevara  aceptó  la  oferta accionaria, efectuada por el representante  legal  de  la  citada persona jurídica, y la forma en la que quedó distribuido  el   capital   social   posteriormente,  aspecto  que  resulta  importante  para  clarificar   lo   relacionado   con  su  calidad  de  accionista  de  la  citada  sociedad.   

Así  las cosas, no es de recibo para la Sala  el  argumento  de  naturaleza formal esgrimido por Superview S.A., en el sentido  de  que  el accionante no indica el proceso civil en el que obraban las pruebas,  ni  quienes fueron partes en el mismo, “lo que impide  como  consecuencia  saber  si  se  reúnen  los  requisitos  señalados  por  el  artículo  185  del  C.  de  P.C. con respecto a la prueba trasladada, entre los  cuales  en observancia de los principios de la publicidad y de la contradicción  de  la  prueba  se  exige  que en el proceso del cual se trasladan las pruebas a  otro,  ellas  ‘se hubieren  practicado  a  petición  de  la  parte contra quien se aduce o con audiencia de  ella”229,  pues  en primer lugar, la providencia dictada por la Fiscalía de  primera   instancia   el   27  de  octubre  de  2005230,  da  cuenta  del  proceso  civil  del  cual  se  va  a  trasladar  la prueba, y de otra parte, porque es el  artículo    239    de   la   Ley   600   de   2000231,   norma   de   carácter  especial232,  la  que  establece los parámetros que debe seguir el funcionario  judicial,  respecto  de  las pruebas trasladadas que dispone allegar a cualquier  proceso penal, en un momento determinado.   

Tampoco  fue  apreciado  por  el  funcionario  judicial                   accionado233,   el  dictamen  pericial  rendido  por  el  Grupo  de  Contaduría  Forense  de la Fiscalía General de la  Nación,  que fue allegado al proceso penal el 7 de junio de 2006, y del cual se  corrió  traslado  a  los  sujetos  procesales  mediante  proveído  del  29  de  septiembre             de             2006234,  y que dio respuesta a la  pregunta  N°  5  del  cuestionario  planteado  por  el ente acusador en primera  instancia235, que señala:   

“Cómo fueron contabilizados los derechos  de  la  capitalización de la Firma Superview S.A. en relación a los aportes de  la  Firma  conciviles (sic)  determinándose  monto y en que forma se han cancelado los dividendos percibidos  por  esta  firma,  forma  de  pago  y cuál el beneficiario y concernientes a la  recapitalización.”   

Así  mismo,  dejó de lado documentos que le  permitían  tener una visión completa al momento de decidir el asunto objeto de  discusión,  como  las  actas N° 31 del 4 de enero de 2001, que da cuenta de la  composición  accionaria  de la sociedad Superview S. A., para ese momento, y la  N°   JD-029   del   12  de  enero  del  mismo  año236,  que  si  bien  es cierto  como   lo   indica   la   misma  sociedad  comercial,  fue  citada  “en   los   puntos   6.3.,   6.7.,  6.8.,  y  6.17.”237,  se trata  solamente  de  menciones generales, que no obedecen a una valoración probatoria  exhaustiva realizada por el funcionario judicial demandado.   

En suma, no cabe duda que en el primer asunto  objeto  de  estudio  por  parte de la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  omitió valorar pruebas que resultaban de suma  importancia  para  determinar  la  condición  de  accionista  del señor Manuel  Arturo  Rincón  Guevara,  como  representante  legal de Acociviles S. A., en la  sociedad  Superview  S.  A.,  razón  por  la  cual  la  Corte  considera que se  configura   una   vía   de   hecho   por  defecto  fáctico  en  su  dimensión  negativa.   

En  ese  orden de ideas, consideró el citado  funcionario  judicial,  que  es precisamente la distribución de los mencionados  dineros,  “la  que  debe  ser objeto de un cuidadoso  análisis,  para  poder  determinar  atendiendo la prueba allegada, el verdadero  propósito   del   dinero  recibido  en  Colombia  y  enviado  por  LUIS         ALFREDO        BAENA        RIVIRE        (sic),  si era para capitalizar el 60 % de  las   acciones   ofrecidas   a   BERNIER   y   un   préstamo   que   este   (sic)  le        realizaba        a        RINCON,  para  capitalizar  el 60% de las  acciones    brindadas    a    ACOCIVILES,  como  se  señala  por parte del denunciante, o por el contrario,  para    capitalizar    el    100%    de    las    acciones    de    BERNIER  como  lo  sostiene  el sindicado  BAENA  y por lo cual, luego  de   un   cruce   de   comunicaciones   entre   estos,   la  firma  SALAZAR   &  ABOGADOS  y  la  Empresa  SUPERVIEW  S.A.,  sobre  el  origen   del  dinero,  conllevó  a  la  revisión  de  los  asientos  contables  efectuados  con  base  en la consignación de los 216.000.000 y la reversión de  los  mismos,  para tenerlos como pago de la capitalización, a favor de la firma  BERNIER.”240   

Con  el  fin  de  desatar  este  punto,  que  consideró  el  eje  de  la  investigación  y  desacuerdo,  indicó  en  primer  término,  que  los  doscientos  dieciséis  millones  de pesos ($ 216.000.000),  “de    acuerdo    a    la   prueba   arrimada   al  plenario”241,  provienen del giro de cien mil dólares  (U.S.  100.000),  realizado  por  la  firma  Bernier  International Corporation,  “divisas  que  para  su monetización se utilizó la  cuenta     corriente     perteneciente     a     la     sociedad    ‘Salazar   &  Abogados’, por solicitud del mismo RINCON.”242   

A  continuación,  sin  hacer  mención de la  respectiva  prueba,  ni  mucho menos valoración probatoria alguna, el Fiscal 22  de   la  Unidad  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  concluyó  ligeramente   que   “[s]obre  esta  suscripción  y  aceptación  se debe decir, que el plenario cuenta con  la  prueba,  para señalar sin dubitación alguna, que  la    capitalización    del   60%,   realizada   a   nombre   de   RINCON  por  el  8% de las acciones a él  ofrecidas,   realmente   pertenece   es   a   BERNIER  INTERNATIONAL  CORPORATION,  de  acuerdo  a  la  carta  suscrita   por   el   propio   RINCON   y   remitida   a  CARLOS  HUMBERTO  ISAZA  en  su  condición  de  presidente  de  la  mencionada  empresa  SUPERVIEW  S.A., el  día      12     de     junio     de     2001.”243  (Subraya  por  fuera  del  texto original).   

Perplejidad  genera  sin  duda  alguna,  la  conclusión   a  la  que  arribó  la  autoridad  judicial  demandada,  pues  si  inicialmente  buscaba  según  su  decir,  establecer  si  el  dinero girado del  exterior  por el señor Baena Riviere, correspondía a la capitalización del 60  %  de las acciones suscritas por Manuel Arturo Rincón Guevara, a nombre propio,  Acociviles  S.  A.  y de Bernier International Corporation, o solamente al 100 %  de  ésta  última,  la  conclusión  correspondiente  debería  obedecer  a  un  análisis  probatorio  riguroso,  y no como ocurrió en la presente oportunidad,  donde   determina   sin   fundamentar  su  decisión  en  elementos  probatorios  consistentes,  que  el  8%  de  las acciones capitalizadas por el señor Rincón  Guevara,  a  nombre  propio,  en  realidad  pertenecen  a  la  sociedad  Bernier  International Corporation.   

Nótese  que  inclusive  la decisión resulta  falta  de  motivación, pues si lo que buscaba el funcionario judicial demandado  era  determinar  la  distribución  que  debió dársele al dinero girado por el  señor  Baena  Riviere,  olvidó  indicar  entonces,  apoyado  en  los elementos  probatorios  con  los que contaba en el proceso penal, por qué razón concluía  que  “con  la consignación de los $ 216.000.000, se  pagó  el  60  %  de  las acciones ofrecidas, tanto de RINCON, (en su calidad de  mandatario  sin  representación  de  Bernier),  las  de la empresa BERNIER    y  las  de  ACOCIVILES.”244   

En efecto, verificado el acervo probatorio que  reposa  en  el  expediente  penal,  el  funcionario  judicial  demandado omitió  valorar   como   prueba   determinante  el  dictamen  pericial  trasladado,  que  concretamente  se  ocupa  de  analizar  lo  relacionado  con  el  préstamo  que  supuestamente     existió    entre    Rincón    y    Baena,    indicando    al  respecto:   

“Las   comunicaciones   anteriormente  relacionadas,   indican   que   existió  un  préstamo  por  parte  de  Bernier  International  Corp.,  al  señor  Manuel  Arturo Rincón, para que este último  realizara  una  capitalización  en  Superview a nombre de Acociviles. Aunque si  bien  en  algunas  comunicaciones  del  señor  Baena se menciona la cantidad de  $36.000.000  a favor de Bernier no se puede desconocer que según documentos, el  valor  del  pago  realizado  por  el  señor Rincón fue por $106.504.385 por la  cesión   de  derechos  patrimoniales  derivados  del  contrato  de  promesa  de  compraventa  No.  005 entre la Sociedad Urbanizadora Nueva Bogotá y el IDRD por  parte del señor Rincón a la sociedad B.F.S. S en C.   

Es  de  anotar que la inversión realizada  por   capitalización   de   Acociviles  en  Superview  en  Enero  12  de  2001,  correspondiente  al  pago  del  60%  sobre el 25% a que tenía derecho según su  participación  accionaria  vigente  para  esa  fecha,  asciende  a  la  suma de  $108.000.000,  por  lo  que  se deduce que el señor Rincón canceló dicha suma  con  dinero  proveniente  de  un  préstamo  por  parte de Bernier International  Corp.,    este    sería   el   monto   del   préstamo   otorgado   al   señor  Rincón.   

Luego  como  se  mencionó  en  párrafos  anteriores,  el  señor Rincón cedió los derechos económicos del segundo pago  o  saldo del precio de un contrato de compraventa sobre el inmueble ‘San        Cayetano’  a la Compañía B.F.S. S en C. cuyo  representante  legal  era  en ese momento el Señor Luis Alfredo Baena, el mismo  que  aparece  recibiendo un pago de parte del Instituto de Recreación y Deporte  por  valor de $ 106.504.358, se podría suponer que el  préstamo  otorgado  por  el  señor  Baena  al señor Rincón fue cancelado con  dicha     cesión    de    derechos.”245 (Subrayas  y negrillas por fuera del texto original).   

No  cabe duda, de que este documento aportado  oportunamente  al  proceso  penal,  le  puede  brindar  elementos importantes al  Fiscal  22  de  la  Unidad  Delegada  ante el Tribunal Superior de Bogotá, para  decidir  si  todo  lo  que  se  derivó  del  giro efectuado por el señor Baena  Riviere,  puede  configurar en un momento dado una conducta punible que exija la  intervención del Estado.   

Por lo anterior, la Sala concluye que respecto  del  segundo  aspecto  que  fue  objeto  de  estudio  por  parte de la autoridad  judicial  demandada,  igualmente  se  configura  una  vía  de hecho por defecto  fáctico,  pues  la autoridad judicial demandada, omitió valorar una prueba que  resultaba decisiva para adoptar la decisión correspondiente.   

5.4.4.  El  tercer  asunto  que  fue  objeto de estudio en la providencia impugnada, tiene relación  con  la  reversión  de  los  asientos  contables  de la sociedad Superview S.A.  “y  la generación de unos nuevos comprobantes, esta  vez,  de  acuerdo  a  lo  probado, es decir, a nombre de la empresa BERNIER  INTERNATIONAL  CORP y además que  se  deje  en  depósito los TREINTA Y SEIS MILLONES DE  PESOS  para una futura capitalización por parte de esa  empresa,   registrándose   contablemente   de   esta   forma,  sin  soporte  la  capitalización  del  60%  de  las  acciones  realizada a nombre de ACOCIVILES.”246   

Así las cosas, la Fiscalía Delegada ante el  Tribunal   Superior   de   Bogotá,   siguiendo   los   lineamientos   del  acto  administrativo  dictado  por  la Superintendencia de Sociedades, el 1° de abril  de   2003,   y   “junto  a  los  demás  medios  de  prueba”247,  que  no menciona expresamente, consideró que al estar demostrado  que  el  dinero girado por el señor Luis Alfredo Baena Riviere, era para que la  sociedad  Bernier International Corporation, capitalizara en Superview S. A., la  consecuencia  que  se  generaba  era  la  reversión  de  los asientos contables  “con  fundamento  y  soporte  en  la  documentación  allegada  por  BAENA  a  la  mencionada  sociedad, es decir, no se observa comportamiento contrario a la ley,  por  tal motivo la reversión está respaldada con soportes de orden externo que  resulta  idóneos  y suficientes para dicha operación contable, de acuerdo a lo  previsto  en el artículo 123 del D. 2649 de 1993.”248   

De  igual  forma,  estimó  que  la  presunta  adulteración  al libro de registro de acciones de Superview S. A., no existió,  pues   la   consecuencia  de  la  reversión  de  los  asientos  contables,  era  precisamente  “sentar en dichos libros los resultados  de  la  participación  accionaria,  tanto  de BERNIER  como    de   ACOCIVILES.  Lo   (sic)   cual   significó   sin   lugar   a   dudas   que   a   BERNIER  se le registrara la totalidad de  acciones  suscritas,  con  ocasión de la capitalización, ordenada por la junta  de  socios, en el mes de enero de 2001 y reglamentada por la Junta Directiva, en  acta  J29  (sic),  y  pagadas de acuerdo a la monetización  de  los  U.S.  100.000;  y  a  su  vez,  revocar  las  inscritas  a ACOCIVILES,  por  no  haber  pagado  las  mismas.”249   

Sobre  el  particular,  la  prueba  técnica  trasladada al proceso penal, indica:   

“La  reversión  contable  efectuada  en  relación  al  aporte  por  capitalización  realizado  por el señor Rincón en  enero  de  2001,  fue  efectuada  por  sugerencia de la Gerencia de Superview al  recibir  ésta  comunicaciones  del  señor Luis Baena y/o Bernier Internacional  Corp.,  donde  afirmaba  que  el  total  del  dinero aportado para la mencionada  capitalización,  le  pertenecía  en  su totalidad. Dicho registro contable fue  efectuado  mediante  la  nota  de  contabilidad No. 004 realizada en Junio 19 de  2001,  cuyo  concepto es la reversión de los recibos de caja No. 001 y 002, sin  que  los  mismos  hayan  sido  registrados  inicialmente,  ya que en su lugar se  registró la nota de contabilidad No. 11.   

(…)  

Como  se observa en el cuadro anterior, la  reversión   contable   afectó   únicamente   la   inversión  realizada  como  capitalización   por   el   señor   Manuel   Rincón  a  nombre  propio  y  en  representación    de    Acociviles    en    un    monto    de    34’560.000       y      108.000.000  respectivamente,  pasando  a  favor de Bernier International Corp, en la suma de  106.560.000  y  la  diferencia  de  36’000.000  fue  registrada  como  préstamo  para  cancelación de la  CNTV,  sin  embargo  la  Revisora  Fiscal  Certificó  que  dicha diferencia fue  registrada como reserva para futuras capitalizaciones.   

No  aparece  documento  en  el cual conste  quien   autorizó  la  reversión  a  pesar  de  haberlo  solicitado.”250        (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).   

Por  su  parte,  el dictamen realizado por el  Grupo   de   Contaduría   Forense  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  señaló:   

“De acuerdo con los documentos contables  examinados   se   pudo   evidenciar  que  la  operación  inicial  anteriormente  señalada,  fue  objeto de reversión mediante la Nota de contabilidad No. 4 del  19  de junio de 2001, mediante la cual se registró la reversión de los recibos  de  caja  Nos.  1  y  2, afectándose las siguientes cuentas contables (folio 55  anexo)251   

(…)  

Observaciones:  

1) La suma de 216 millones de pesos pagada  a  la  Comisión Nacional de Televisión corresponde al 60% de lo capitalizado y  pagado  por  Bernier,  Rincón y Acociviles conforme al reglamento de emisión y  colocación de acciones.   

2) Respecto a los documentos que originaron  esta  reversión,  es  importante mencionar que mediante Oficio No. 095 de abril  20  de  los  corrientes,  el  suscrito  perito solicitó a la Doctora OLGA LUCIA  TALERO  el  documento  mediante  el  cual  se  autorizó  la  reversión  de  la  operación  contable  registrada con Nota de Contabilidad No. 004 de fecha junio  19  de  2001, relacionada con los recibos de caja Nos 01, 02 y 03 de enero 15 de  2001.   

En  respuesta a lo requerido, en el oficio  de  fecha  27  de abril de 2006, no se adjuntó el documento mediante el cual se  autorizó  en  forma  expresa  dicha  reversión,  sino  que  se  allegaron  los  documentos  relacionados  en  el  folio  4  del  presente  informe, los  cuales  no  reúnen  las  condiciones  de soporte contable, de  acuerdo  con  el decreto 2649 de 1.993.”252(Subrayas  y negrillas por fuera del texto original).   

Respecto de este último dictamen, la sociedad  Superview  S. A., consideró que “aun si fuese cierta  esa                    omisión”253,   la   controversia  que  dirimió  el  funcionario judicial demandado, “versó  en  lo  esencial  sobre la reversión de los registros contables a que dio lugar  el  envío  de  unas  divisas  desde  el  exterior  por  Luis Alfredo Baena y su  utilización    por    Manuel    Arturo    Rincón,    en    esa    negociación  comercial”254,  cuestión  última que si bien resulta ser cierta, respecto de la  orientación  dada en la decisión que motivó la acción de tutela, no armoniza  con  el  deber  que  tienen  los funcionarios judiciales de garantizar un acceso  efectivo  a  la  administración  de  justicia,  lo  cual les impone entre otras  cosas,  efectuar una valoración de todo el material probatorio que reposa en el  expediente,  cuestión que no ocurrió en la presente oportunidad, razón por la  cual    sobre    este    tópico,    igualmente    se   configura   un   defecto  fáctico.   

Estos  son entonces para la Sala, los asuntos  de  importancia  constitucional,  sobre  los cuales recayó la decisión dictada  por   la  autoridad  judicial  demandada,  correspondiéndole  a  continuación,  efectuar  el estudio de algunos aspectos adicionales, puestos de presente por la  sociedad  demandante, que para esta Corporación no son constitutivos de ningún  tipo   de   anomalía,   que   represente   la   existencia   de   una  vía  de  hecho.   

5.4.5.  Un  reparo  adicional   que  plantea  la  sociedad  demandante,  radica  en  que  la  prueba  grafológica   decretada  por  la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  no  fue  practicada,  a  pesar  de  que en dos oportunidades se intentó el recaudo de la  misma,  poniendo  de relieve que “SUPERVIEW no acató  la  orden  judicial y aún a la fecha, no se ha recaudado esa prueba, vulnerando  el  Derecho  a  la  Prueba.  Tampoco (sic) tenida     en     cuenta     por     la    delegada    de    segunda  instancia.”255   

En  efecto,  mediante  providencia  del 28 de  agosto  de 2003, el Fiscal de primera instancia, solicitó a grafología forense  “la  designación  de  un  perito para que proceda a  realizar  estudio  sobre  el  libro  de  accionistas  y  los registros contables  sobre   la citación hecha en la Firma Superview S.A. y determine si fueron  objeto  de  adulteración.  La  referida compañía deberá dejar a disposición  los   libros   para  el  estudio  correspondiente”256,  orden  judicial  que fue  reiterada  el  27  de  octubre  de  2005,  por  la  misma autoridad, al disponer  “la  realización  de estudio de grafología forense  sobre  los  libros  de  accionistas  de  la empresa Superview como lo dispuso la  misma    resolución    (fl    104   punto   4).”257   

Mediante  oficio  N°  DG-262500  del  28  de  noviembre  de  2005,  el coordinador de documentología y grafología forense de  la   Fiscalía   General   de   la   Nación,   sobre   la  solicitud  efectuada  indicó:   

“[M]e permito informar a su despacho que  para  realizar  un  estudio  Grafológico o Documentológico, con las normas del  laboratorio,  protocolos  y que cumpla con los requisitos exigidos en un estudio  de  esta naturaleza, se necesitan obtener abundantes muestras manuscriturales de  cada  amanuense  (s)  o  las  personas,  y que si es de documentos se debe tener  presente  patrones coetáneos o contemporáneos, con el fin de llevar a cabo los  cotejos  de  rigor.  Así  mismo  solicitarle  comedidamente  el desglose de los  documentos  a  que  hace  referencia y allegarlos al laboratorio de Grafología,  con  el  objeto  de someterlos a los análisis respectivos, mediante la ayuda de  los  equipos  adecuados  como;  video  comparador  docucenter  y  el microscopio  estereoscópico,  necesarios en esta clase de estudio, y verificar con exactitud  la          posible          alteración.”258   

Atendiendo   la   citada  misiva,  mediante  providencia  del  9  de  diciembre  de 2005, el Fiscal 157, dispuso “SOLICITAR  el estudio técnico sobre el libro de accionistas a la  DIJIN  lofoscopia  en  el  mismo  sentido  que  se ordenara en el auto del 28 de  agosto  de  2003  que dice: (…)”, orden respecto de  la  cual,  según  lo  verificado  en  el expediente penal, no aparece respuesta  alguna,  lo  cual  muestra  sin  lugar  a  equívocos  que  dicha  prueba no fue  practicada.   

No obstante lo anterior, la Sala considera que  no  toda  omisión  en  la  práctica  de  una  prueba,  constituye per   se   una  vulneración  del  derecho  fundamental  al  debido  proceso, pues un raciocinio que le corresponde efectuar  al   juez   constitucional,   es   si  dicho  elemento  probatorio  resulta  ser  indispensable  para  desatar el objeto de la discusión jurídica, de tal suerte  que  no  genere  un  desgaste  innecesario  del  aparato  jurisdiccional, que en  últimas   no   va   a   contribuir   en  nada  para  resolver  la  controversia  propuesta.   

Sobre  el  particular,  esta  Corporación ha  considerado   que   “[l]a   sola   omisión  en  la  valoración  o práctica de una prueba, no es constitutiva de una vía de hecho.  Para  que ésta se produzca, debe tratarse de errores manifiestos u ostensibles,  atribuibles  a  una  actitud caprichosa o arbitraria del funcionario competente.  Además,  esas  pruebas  deben  tener  la  capacidad inequívoca de modificar el  sentido  del fallo. En consecuencia, no hay vía de hecho cuando no se practican  pruebas  o  se  omite  la  valoración  de  las existentes, pero la decisión se  fundamenta    en    un    análisis    coherente    de    otros   elementos   de  juicio.”259   

En   tal  contexto,  y  comoquiera  que  la  intención  del  ente  acusador,  es  constatar que la reversión en el libro de  registro  de  acciones  de  la  sociedad  Superview  S. A., tuvo lugar, la Corte  considera  que  por tratarse de un hecho que está suficientemente probado en el  proceso  penal,  mediante los dictámenes periciales allegados, la declaraciones  de  los  sindicados,  y  con  mayor  razón,  con los folios del citado libro de  comercio,  que  da  cuenta  de  la anulación del registro efectuado a nombre de  Acociviles              S.             A.260,  de  manera  unilateral,  esta  Corporación  considera  que  la práctica de la citada prueba técnica es  fútil,  razón por la cual la omisión en la que incurrió la Fiscalía General  de   la   Nación,   no   constituye   el   defecto   fáctico  alegado  por  la  demandante.   

5.4.6.   Similar  cuestión  ocurre  con la declaración del señor Saúl Sotomonte Sotomonte, que  según  lo  dicho  por  la  accionante  fue  practicada por el Fiscal de primera  instancia,    pero   “tampoco   valorada   por   la  delegada”261,  afirmación que luego de ser verificado el expediente penal, debe  ser  desvirtuada,  pues  se  trata  de  una  prueba que no fue practicada por la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  a  pesar de haber sido decretada en varias  oportunidades262,  y  que  igualmente,  si  fuera  recaudada  o  allegada  al proceso, no aportaría elementos determinantes  para  adoptar  la decisión a que haya lugar, por parte de la autoridad judicial  demandada.   

5.4.7.  Igualmente  considera  la  actora,  que también fue desconocida la declaración juramentada  efectuada  por  el  señor  Eduardo García Moreno, ante el Tribunal Superior de  Bogotá,  “prueba esta, que reúne los requisitos de  plena  prueba  al  no haber sido controvertida y allegada como prueba trasladada  al  proceso  penal  y absorbida por el perito del Tribunal, tampoco valorada por  la     delegada     de    segunda    instancia.”263   

Sin  embargo,  se trata de una pieza procesal  que  no  fue  allegada  al  expediente  penal, por cuanto dicha diligencia no se  llevó  a  cabo en el trámite del proceso verbal sumario, lo cual fue puesto de  presente  en  la  audiencia de fallo realizada el 27 de abril de 2005, en la que  la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, indicó:   

“El  23 de febrero de 2005, en audiencia  legalmente  constituida dispone la Sala tener como prueba la documental aportada  por  las  partes;  ordena recepcionar las declaraciones de Manuel Arturo Rincón  Guevara  (la  que  a la postre se dispuso no tener en cuenta en razón de ser el  representante  legal  de  la  demandante y ser prueba impetrada por ella misma),  Norberto      Salamanca,      Eduardo     García  Moreno  y  Luis  Alfredo Baena Riviere, recaudándose  únicamente  la  del  último  citado,  por  no haber  comparecido    los    restantes.”    (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).   

Lo  anterior,  es  razón  suficiente  para  considerar  que  se trata de un cargo indebidamente formulado por la accionante,  respecto  del  cual  la  Sala  no  entrara a realizar consideración alguna, por  obvias razones.   

5.4.8. Ahora bien, la  Corte  considera  que  los  argumentos  expuestos  por  la  sociedad accionante,  respecto  de la falta de valoración probatoria de las indagatorias, no revisten  importancia  constitucional,  siendo  en  consecuencia  el  escenario  del  ente  acusador,  el  propicio para poner de presente la supuesta falta de atención de  las  declaraciones  de  los  sindicados,  máxime,  cuando  en  realidad como lo  plantea    la    sociedad    Superview    S.    A.264,  el  escrito  de  tutela  plantea  una  evidente  contradicción  e  incoherencia  en este cargo, en tanto  inicialmente  considera  que  se  le dio “mayor valor  probatorio  a  las  indagatorias  de  estos, que los peritajes, los documentos y  demás     medios     idóneos     de    prueba”265,  y  posteriormente  en el  acápite  denominado  “La providencia judicial objeto  de   reproche   contiene  defectos  fácticos  porque  desconoce   las   pruebas  obrantes  en  el  proceso,  al  no  considerarlas  ni  estudiarlas”266,    señala    que   las  indagatorias  fueron desatendidas por la autoridad judicial demandada. (Subrayas  y negrillas por fuera del texto original).   

5.4.9.  Así  las  cosas,  y  constatada  la  no  valoración de pruebas allegadas oportunamente al  proceso  penal N° 639.449, que conllevan la existencia de defectos fácticos en  la  decisión dictada por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal  Superior  de  Bogotá,  la  Sala considera que las demás pruebas a las que hace  alusión  la  sociedad comercial demandante, tales como (i) actas de asambleas y  de  junta  directiva; (ii) revocatoria de mandatos; (iii) resolución N° 786 de  2001,  dictada por la Comisión Nacional de Televisión; (iv) recibos y asientos  contables;  (v)  poderes  y  (vi)  documentos,  respecto  de  las  cuales fueron  planteadas  consideraciones  vagas,  que  no  le  permiten hacer ningún tipo de  consideración  al  juez  de  tutela, podrán ponerse de presente en el trámite  del  recurso  de apelación que deberá surtir nuevamente la providencia dictada  por  el Fiscal 157 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, que  dispuso  no  precluir  la  investigación  seguida  contra  los  señores Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara  Gallego.   

5.4.10. Lo mismo debe  indicarse,  respecto de la discrepancia que supuestamente existe, en cuanto a la  interpretación  efectuada  por  el funcionario judicial accionado del artículo  34  de  la Ley 182 de 1995, pues la discusión que plantea la demandante, que es  de  naturaleza legal, será de mejor recibo ante el ente acusador, razón por la  cual escapa de la competencia del juez de tutela.   

5.4.11. Por último,  y  respecto  del cargo por vulneración del principio de igualdad, en virtud del  cual    la    sociedad   demandante   considera   que   ha   sido   discriminada  injustificadamente,   “pues  se  le  ha  negado  la  aplicación  de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso concreto, ya  expuestas,  sin  que  exista  una  justificación  razonable o una inaplicación  expresa   de   la   norma   al   caso   concreto”267, con lo cual, “se  ha  dado  una  arbitraria  e  injusta  discriminación  entre  iguales,  pues  no  existen  situaciones  de  hecho  diferentes  que permitan un  tratamiento   que  obedezca  a  dicha  diferencia”268,  la Sala considera que no  está  llamado a prosperar, por cuanto la actora no parte de supuestos fácticos  similares,  sobre  los cuales el juez constitucional pueda efectuar un cotejo en  un  momento  determinado,  con  el  fin  de establecer si realmente se encuentra  frente  a  situaciones idénticas, a las que se ha dado un trato diferente, sino  que  se  limita  a  realizar  planteamientos  generales y abstractos269,  que  en  nada    contribuyen    para    realizar    el    estudio   de   la   desigualdad  alegada.   

“[P]ara realizar el análisis del respeto  del  derecho  a  la  igualdad  en  un  caso  concreto  se  debe  establecer  con  anterioridad  entre  quiénes  se  está  dando  un trato diferenciador, en qué  sentido  o  en virtud de qué actuación se da esa diferenciación y con base en  qué  criterios.  El  juez  de  tutela  debe  examinar  dichas  circunstancias y  verificar  si  existe  o  no  el  trato  diferente  y  si  el  mismo  está o no  justificado.”   

De  igual  forma, mediante sentencia T-338 de  2003271, este órgano colegiado indicó:   

“Es  preciso  demostrar  un  criterio de  comparación,  como  referente  valorativo  en  relación con el cual se lleva a  cabo  el  juicio de igualdad. Así quien pretende alegar que está siendo objeto  de  un  trato  discriminatorio debe enfrentar su situación particular a aquella  de  otras  personas  que estando en igualdad de circunstancias  fácticas y  bajo  los  mismos parámetros legales está teniendo un trato preferente, con lo  cual quedaría demostrada la discriminación.”   

Con  todo,  la  Sala  considera  que  existen  razones  de  sobra  para  concluir  que no existe la vulneración alegada por la  sociedad   comercial   demandante,   respecto   del  derecho  fundamental  a  la  igualdad.   

6.  Consideraciones finales y contenido de la  decisión.   

Como se indicó en las consideraciones de esta  sentencia,  esta  Corporación  tiene  establecido  de  manera  paladina, que en  principio  tanto  la  valoración  probatoria,  como  la  interpretación de las  normas  jurídicas  aplicables  a  un caso concreto, que sean efectuadas por los  funcionarios  judiciales,  tienen  una  protección  constitucional especial, en  virtud  de  los  principios  de independencia y autonomía judicial, parámetros  que  obviamente no pueden ser entendidos de manera absoluta, pues cuando el juez  de  tutela  constata  que  la  decisión obedece a transgresiones superlativas y  ostensibles,  no  solamente  desde  el  punto de vista sustantivo, sino también  fáctico,  dicha  actuación  se  constituye  en una vía de hecho que obliga al  juez constitucional a infirmarla.   

En  ese  orden  de  ideas,  una armonización  concreta  de  los defectos sustantivos y fácticos, puestos de presente por este  órgano  colegiado  en  esta oportunidad, permiten inferir que la decisión a la  que  debió  llegar  el  funcionario  judicial  demandado,  con  ocasión  de la  solicitud  de  preclusión  presentada  por  el  defensor de los sindicados, era  probablemente  diferente,  en tanto cuenta con elementos normativos importantes,  como  los  artículos  384 y 416 del Código de Comercio, y demás disposiciones  jurídicas  aplicables  al  caso, así como con un conjunto de pruebas que hacen  parte  del proceso penal, que daban cuenta del actuar arbitrario y antijurídico  de  la  sociedad  Superview  S.  A.,  las  cuales  fueron  legal y oportunamente  allegadas,  circunstancias  estas  que  plantean una violación flagrante de los  derechos   fundamentales   al   debido   proceso  y  al  acceso  efectivo  a  la  administración de justicia.   

Adicionalmente,  encuentra  la  Sala  que  la  Fiscalía    General    de    la    Nación,   desconoció   la   función   que  constitucionalmente  tiene  atribuida,  cual es la de investigar las situaciones  fácticas  denunciadas, máxime cuando median suficientes motivos que indican la  posible  existencia  de  una  conducta  punible,  acudiendo apresuradamente a la  figura  de  la  preclusión  prevista  en  el  artículo  39  de  la  Ley 600 de  2000272,  que  si bien es cierto es una opción legítima con la que cuenta  el  ente acusador, inclusive al momento de efectuar la calificación del mérito  del  sumario273,  debe  en  principio intentar por todos los medios posibles, tener  claridad  de  que  en  efecto  la  trasgresión  hacia  el ordenamiento penal no  existió, con el fin de no fomentar la impunidad.   

Lo expuesto en precedencia es suficiente, para  concluir  que  la  decisión  dictada  por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada  ante  el  Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en defectos sustantivos por no  aplicar   los   artículos   384  y  416  del  Código  de  Comercio,  y  demás  disposiciones  aplicables  al  caso, y en varios defectos fácticos por falta de  valoración  de algunas pruebas oportunamente allegadas al expediente penal, que  tienen  la  capacidad  de  modificar el sentido de la decisión dictada el 26 de  septiembre  de  2007,  dentro  del  proceso  penal  iniciado  con ocasión de la  denuncia  penal  formulada  por  el  señor  Manuel Arturo Rincón Guevara, como  representante legal de la sociedad Acociviles S.A.   

Por  lo  anterior,  la  Corte  revocará  la  sentencia  dictada  por  la  Sala  de  Casación  Civil  de  la Corte Suprema de  Justicia,  el 31 de enero de 2008, que a su vez confirmó el fallo proferido por  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la misma Corporación, el 20 de noviembre de  2007,  dentro  de  la acción de tutela presentada por la sociedad Acociviles S.  A.,  por  intermedio  de  su  representante  legal, contra la Fiscalía 22 de la  Unidad  Delegada  ante  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y  en  su  lugar,  concederá  la  tutela  de  los derechos fundamentales al debido  proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia.   

En  consecuencia,  dejará  sin  efectos  la  providencia  dictada  por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2007, dentro  del  proceso  penal  N°  639.449,  que dispuso precluir la investigación penal  seguida  contra  los  señores  Carlos  Humberto  Isaza Rodríguez, Luis Alfredo  Baena  Riviere  y Martha Liliana Guevara Gallego, ordenando a la misma autoridad  judicial,  que  dentro  de  las  cuarenta  y  ocho  (48)  horas  siguientes a la  notificación  de  esta  providencia, desate nuevamente el recurso de apelación  presentado  contra la decisión que dispuso no precluir la investigación penal,  proferida  el  27  de  octubre  de  2005  por la Fiscalía 157 Delegada ante los  Jueces  Penales  del  Circuito  de  Bogotá,  a  partir  de  las consideraciones  expuestas  en  esta  providencia,  y  sin dejar de lado que cuenta con elementos  sustantivos  y  fácticos  suficientes,  que  tienen  el  mérito  de cambiar el  sentido  de  la  decisión  dictada,  y  que  por esta vía se está dejando sin  eficacia                   jurídica274.   

Por  último,  ordenará  a  la  Secretaría  General  que  el  expediente  penal  identificado con el N° 639.449, allegado a  esta  Corporación  en  calidad  de  préstamo,  sea devuelto a la Fiscalía 157  Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá.   

V. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia, en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE  

PRIMERO.- LEVANTAR la  suspensión  de  términos  ordenada  mediante  providencia  del  28 de julio de  2008.   

SEGUNDO.- REVOCAR la  sentencia  dictada  por  la  Sala  de  Casación  Civil  de  la Corte Suprema de  Justicia,  el 31 de enero de 2008, que a su vez confirmó el fallo proferido por  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la misma Corporación, el 20 de noviembre de  2007,   que   negó   el  amparo  constitucional  solicitado,  y  en  su  lugar,  CONCEDER  la  tutela  de los  derechos   fundamentales   al   debido   proceso  y  al  acceso  efectivo  a  la  administración de justicia de la sociedad Acociviles S. A.   

TERCERO.-  DEJAR  SIN  EFECTOS  la  providencia  dictada  por  la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada  ante  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre  de  2007,  dentro  del  proceso  penal  N°  639.449,  que  dispuso  precluir la  investigación   penal   seguida  contra  los  señores  Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez,    Luis   Alfredo   Baena   Riviere   y   Martha   Liliana   Guevara  Gallego.   

QUINTO.-  Por  la  Secretaría    General,    DEVUÉLVASE   a  la Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de  Bogotá,  el  expediente  penal identificado con el N° 639.449, remitido a esta  Corporación en calidad de préstamo.   

SEXTO.-   Por  la  Secretaría  General, LÍBRESE  la   comunicación   prevista   en   el   artículo   36  del  Decreto  2591  de  1991.   

         

Cópiese,  notifíquese,  insértese  en  la  gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.   

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ  

Magistrada  

JAIME ARAÚJO RENTERIA  

Magistrado  

CLARA ELENA REALES GUTIERREZ  

Magistrado (E)  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ  

Secretaria General    

1 Folio  4 del cuaderno de primera instancia.   

2 Folio  3 ibídem.   

3  Ibídem.   

4 Folio  5 ibíd.   

5  El  citado  reglamento  en  relación  con  la  suscripción  de  acciones, dispuso:  “Su  pago  deberá  ser  en dinero, el valor de las  acciones  a  ofrecer  será  el nominal; la suscripción estará limitada por el  derecho  de  preferencia  a favor de los accionistas; su pago deberá efectuarse  en  un  plazo  de  treinta  (30)  días,  siendo  preciso  desembolsar,  con  la  suscripción,  el  sesenta por ciento 60% del valor de cada acción suscrita; la  oferta  constará  de  una sola vuelta” (Folio 5 del  cuaderno de primera instancia).   

6 Folio  6 ibíd.   

7  Ibídem.   

8 Folio  6 ibíd.   

9  Ibíd.   

10  Folio 7 ibíd.   

11  Ibíd.   

12  Ibíd.   

13  Ibíd.   

14  Folio 8 ibíd.   

15  Ibíd.   

16  Ibíd.   

17  Folio 9 ibíd.   

18  Ibíd.   

19  Ibíd.   

20  Ibíd.   Al   respecto,   indicó   la  sociedad  demandante,  que  “fueron  las  indagatorias  las  que  primaron  sobre las pruebas  documentales,   arrimadas   por   los   mismos   incriminados   pese  a  existir  contradicción y prueba contraria.”   

21  Folio 10 ibíd.   

23  Folio 11 ibíd.   

24  Ibíd.   

25  Folio 16 ibíd.   

26 La  disposición en cita, dispone:    “DEFINICIÓN DE SUSCRIPCIÓN DE  ACCIONES.  La suscripción de acciones es un contrato  por  el  cual  una  persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo  con  el  reglamento  respectivo  y  a  someterse  a  sus estatutos. A su vez, la  compañía  se  obliga  a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el  título correspondiente.”   

27  Señala esta norma:    “NEGATIVA   DE   LA  SOCIEDAD  ANÓNIMA  A  LA  INSCRIPCIÓN  DE  ACCIONES  EN EL LIBRO DE REGISTRO.  La  sociedad  no  podrá negarse a hacer las inscripciones en el  libro  de  registro  de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden  de  autoridad  competente,  o cuando se trate de acciones para cuya negociación  se   requiera   determinados   requisitos   o   formalidades  que  no  se  hayan  cumplido.”   

28  Folio 17 del cuaderno de primera instancia.   

29  Folio 18 ibídem.   

30 La  norma  en cita, que se encuentra incluida en el reglamento de la contabilidad, y  los  principios  o  normas  de  contabilidad  aceptados  en  Colombia,  dispone:  “Corrección de errores.  Los simples errores de transcripción se deben salvar  mediante  una  anotación  al  pie de la página respectiva o por cualquier otro  mecanismo  de  reconocido  valor técnico que permita evidenciar su corrección.  //  La  anulación  de  folios  se  debe efectuar señalando sobre los mismos la  fecha  y la causa de la anulación, suscrita por el responsable de la anotación  con indicación de su nombre completo.”   

31  Folio 18 del cuaderno de primera instancia.   

32  Folio 19 ibídem.   

33  Ibídem.   

34  Dispone   la   norma   en  mención:  “contratación    del   mandatario.   El  mandatario  puede,  en  el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o  al  del  mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros  al mandante.”   

35  Sentencia   del   11  de  octubre  de  1991,  M.  P.  Carlos  Esteban  Jaramillo  Schloss.   

36  Folio 19 del cuaderno de primera instancia.   

37  Folio 20 ibídem.   

38  Ibídem.   

39  Ibíd.   

40  Ibídem.  De  igual  forma,  indica  el  actor  que en comunicación allegada al  proceso   surtido  ante  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  el  señor  Baena  reconoció    la    calidad   en   la   que   actuó   Manuel   Arturo   Rincón  Guevara.   

41  Folio 21 ibíd.   

42  Folio 22 ibíd.   

43  Ibídem.   

44  Folio 25 ibíd.   

45  Folio 26 ibíd.   

46  Folio 28 ibíd.   

47  Ibídem.   

48  Folio 29 ibíd.   

49  Folio 30 ibíd.   

50  Ibídem.   

51  Ibíd.   

52  Folio 31 ibíd.   

53  Folio 32 ibíd.   

54  Folio 32 ibíd.   

55  Ibídem.   

56  Ibíd.   

57  Folio 33 ibíd.   

58  Ibíd.   

59  Ibíd.   

60  Señala   la   citada   previsión  jurídica:  “Se  autoriza  la  inversión  extranjera  en sociedades concesionarias de espacios o  programas  de  televisión,  o  canales  zonales.  Sin  embargo,  ésta  estará  limitada  a un 15% del total del capital social de la sociedad concesionaria y a  que  el  país  de  origen  del  inversionista  ofrezca  la misma posibilidad de  inversión  a  las  empresas  colombianas  en condiciones de reciprocidad. Dicha  inversión  deberá  provenir  de empresas o sociedades dedicadas a la industria  de  la  televisión  en  el  país  de  origen de la inversión. Esta inversión  llevará   implícita   una  transferencia  de  tecnología  que  contribuya  al  desarrollo  de  la  industria  nacional  de televisión a juicio de la Comisión  Nacional  de  Televisión.  //  Parágrafo.  La  inversión extranjera no podrá  hacerse  a  través  de sociedades con acciones nominativas. Para su aprobación  el  inversionista  deberá  presentar  a la Comisión Nacional de Televisión la  autorización  de funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento de  la  inversión,  así  como  una relación de los socios debidamente certificada  por  la  Cámara  de  Comercio  o de quien haga sus veces en el país de origen,  legalizada   de  conformidad  con  las  normas  vigentes.  No  se  aceptará  la  inversión  de  una  sociedad  cuyos  socios  sean  sociedades  con  acciones al  portador”.   

61  Folio 35 del cuaderno de primera instancia.   

62  Ibídem.   

63  Folio 36 ibíd.   

64  Ibídem.   

65  Ibíd.   

66  Ibíd.   

67  Folio 37 ibíd.   

68  Folio 38 ibíd.   

69  Folio 39 ibíd.   

70  Ibídem.   

71  Folio 40 ibíd.   

72  Ibíd.   

73  Folios 382 a 384 ibíd.   

74  Folios 383 ibíd.   

76  Folio 384 ibíd.   

77  Ibíd.   

78  Folio 421 ibíd.   

79  Folio 420 Ibíd.   

80  Ibíd.   

81  Folio 421 ibíd.   

82 En  este  punto,  el  apoderado  de  la  sociedad  accionada, se apoya en los mismos  argumentos expuestos en la solicitud de tutela.   

83  Folio 9 del cuaderno de segunda instancia.   

84  Folio 11 ibídem.   

85 La  comunicación  hace  referencia al 15 de enero de 2000, pero debe entenderse que  corresponde  al  año  2001,  pues  el  reglamento  de emisión y colocación de  acciones   fue   aprobado   mediante   acta  N°  JD-029,  el  12  de  enero  de  2001.   

86  Folio 4 del cuaderno de revisión.   

87  Ibídem.   

88  Folio 10 ibíd.   

89  Ibídem.   

90  Folio 132 ibíd.   

91  Folios 142 a 147 ibíd.   

92  Folio 154 ibíd.   

93  Folio 161 ibíd.   

94  Ibídem.   

95  Ibíd.   

96  Folio 164 ibíd.   

97  Folio 165 ibíd.   

98  Folio 167 ibíd.   

99  Folio 168 ibíd.   

100  Folio 169 ibíd.   

101  Folio 170 ibíd.   

102  Ibídem.   

103  Folio 172 ibíd.   

104  Ibídem.   

105  Folios 183 a 185 ibíd.   

106  Folio 182 ibíd.   

107  Folio 223 ibíd.   

108  Folio 263 ibíd.   

109  Ibíd.   

110  Oficio OPTB-343 de 2008.   

111  Folio 225 ibíd.   

112  Ibídem.   

113  Folio 234 ibíd.   

114  Ibíd.   

115  Folio 235 ibíd.   

117  Ibíd.   

118  Folio 236 ibíd.   

119  Folio 243 ibíd.   

120  Folio 244 ibíd.   

121  Folio 245 ibíd.   

122  Ibíd.   

123  Ibíd.   

124  Ibíd.   

125  Ibíd.   

126  Folio 246 ibíd.   

127  Ibíd.   

128  Ibíd.   

129  Folio 247 ibíd.   

130  Ibídem.   

131  Ibíd.   

132  Folio 248 ibíd.   

133  Ibíd.   

134  Folio 249 ibíd.   

135  Folio 250 ibíd.   

136  Folio 255 ibíd.   

137  Así  lo  determinó el Fiscal 157 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito  de   Bogotá   (folio   16   del   cuaderno   original   de   la  investigación  penal).   

138  Según   lo  indicado  por  la  sociedad  accionante,  el  funcionario  judicial  demandado,  omitió valorar (i) el acta N° JD-029 del 12 de enero de 2001; (ii)  el  dictamen  pericial contable rendido ante la Sala Civil del Tribunal Superior  de  Bogotá, el cual fue allegado al proceso penal como prueba trasladada; (iii)  interrogatorio  de  parte  efectuado  al  señor  Luis  Alfredo  Baena  Riviere,  aportado  igualmente  como  prueba  trasladada;  (iv)  declaración  juramentada  rendida  por  Eduardo García Moreno; (v) dictamen efectuado por el C.T.I.; (vi)  testimonio  del  doctor  Saúl Sotomonte Sotomonte; (vii) indagatorias de Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez, Luis Alfredo Baena Riviere y Martha Liliana Guevara  Gallego;  (viii)  actas de asambleas y de la Junta Directiva de Superview S. A.;  (ix)  revocatoria  de los mandatos; (x) resolución N° 786 de 2001, dictada por  la  Comisión  Nacional de Televisión; (xi) recibos y asientos contables; (xii)  poderes  aportados  por  los sindicados en las indagatorias y (xiii) documentos,  como fax y mails.   

139  Folio 33 del cuaderno de primera instancia.   

140  Folio 30 ibídem.   

141  Ibídem.   

142  Folio 420 ibíd.   

143  Folio 9 del cuaderno de segunda instancia.   

144  Ibídem.   

145  C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

146  M.  P.  José  Gregorio  Hernández  Galindo.  En  esta oportunidad, el Tribunal  Constitucional  declaró  inexequibles  los  artículos  11, 12 y 40 del Decreto  2591  de  1991.  Como  lo  indicó  recientemente la Corte en sentencia T-018 de  2008,   “[e]sta  decisión  se  fundamentó  en  la  necesidad   de  establecer  un  equilibrio  adecuado  entre  el  respeto  a  los  principios  constitucionales  de seguridad jurídica y autonomía judicial, y la  prevalencia  de  los derechos fundamentales, pilares del Estado Constitucional y  Social de Derecho.”   

147  T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

148  La   sentencia   T-231  de  1994,  M.  P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz,  sostuvo:  “Si  este  comportamiento – abultadamente deformado  respecto  del  postulado en la norma – se traduce en la utilización de un poder  concedido   al  juez  por  el  ordenamiento  para  un  fin  no  previsto  en  la  disposición  (defecto  sustantivo),  o en el ejercicio de la atribución por un  órgano  que  no  es  su  titular  (defecto  orgánico), o en la aplicación del  derecho  sin  contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal  (defecto  fáctico),  o en la actuación por fuera del procedimiento establecido  (defecto  procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del  otorgado  por  la  ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la  voluntad   del  ordenamiento  y  la  del  funcionario  judicial,  aparejará  su  descalificación como acto judicial.”   

149  Al  respecto,  pueden  consultarse  las  sentencias SU-014 de 2001, M. P. Martha  Victoria  Sáchica  de  Moncaleano  y T-1180 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy  Cabra.  La  Corte en estas oportunidades, encontró que las decisiones adoptadas  eran  judicialmente  razonables,  pero  que  por  problemas  estructurales en el  aparato  judicial,  se  vulneró  el debido proceso de los peticionarios, razón  por la cual encontró que estaba frente a vías de hecho.   

150  La  sistematización  de  estos parámetros, se realizó inicialmente en sede de  control  concreto, específicamente mediante las sentencias T-441 de 2003, T-462  de  2003,  T-771  de  2003  y  T-949  2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Al  respecto,  la  sentencia  T-774  de  2001,  M.  P. Manuel José Cepeda Espinosa,  señaló:  “[L]a Sala considera pertinente señalar  que  el  concepto  de  vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de  tutela,  ha  evolucionado  en  la  jurisprudencia  constitucional.  La  Corte ha  decantado  los  conceptos  de  capricho  y  arbitrariedad  judicial,  en los que  originalmente  se  fundaba  la noción de vía de hecho. Actualmente no “(…)  sólo  se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su  voluntad  sobre  el  ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se  aparta  de  los  precedentes  sin  argumentar debidamente (capricho) y cuando su  discrecionalidad  interpretativa  se  desborda  en  perjuicio  de  los  derechos  fundamentales  de  los  asociados  (arbitrariedad).  Debe  advertirse  que  esta  corporación  ha  señalado  que toda actuación estatal, máxime cuando existen  amplias  facultades  discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar  la  libertad  hermenéutica  del  juez),  ha  de  ceñirse  a  lo  razonable. Lo  razonable   está   condicionado,  en  primera  medida,  por  el  respeto  a  la  Constitución.”   

151  En  esa  oportunidad,  el Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de  la    expresión    “ni    acción”,  contenida  en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004 (Código de  Procedimiento    Penal),    bajo   la   consideración   de   que   “una  norma  legal  que  dispone  que  contra  la  sentencia  que  resuelve  el  recurso  extraordinario  de  casación en materia penal no procede  recurso  ni  acción, salvo la de revisión; vulnera el principio de supremacía  de  la  Constitución  consagrado  en  el  artículo  4º y la acción de tutela  consagrada en el artículo 86.”   

152  “El  juez constitucional no puede entrar a estudiar  cuestiones  que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena  de  involucrarse  en  asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En  consecuencia,  el  juez  de  tutela  debe  indicar  con toda claridad y de forma  expresa  porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión  de  relevancia  constitucional  que  afecta  los  derechos  fundamentales de las  partes”  (C-590  de  2005,  M.  P.  Jaime  Córdoba  Triviño).   

153  “De  allí  que  sea  un  deber del actor desplegar  todos  los  mecanismos  judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga  para  la  defensa  de  sus  derechos.  De  no  ser así, esto es, de asumirse la  acción  de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el  riesgo  de  vaciar  las competencias de las distintas autoridades judiciales, de  concentrar  en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a  ellas  y  de  propiciar  un  desborde  institucional  en  el cumplimiento de las  funciones    de    esta    última”    (C-590   de  2005).   

154  “[E]s  decir,  que la tutela se hubiere interpuesto  en  un  término  razonable  y  proporcionado a partir del hecho que originó la  vulneración.  De  lo  contrario,  esto es, de permitir que la acción de tutela  proceda   meses   o   aún   años   después  de  proferida  la  decisión,  se  sacrificarían  los  principios  de  cosa  juzgada  y seguridad jurídica ya que  sobre  todas  las  decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre  que  las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución  de   conflictos”   (C-590   de   2005).   

155  “[S]i  la  irregularidad comporta una grave lesión  de  derechos  fundamentales,  tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas  susceptibles  de  imputarse  como crímenes de lesa humanidad, la protección de  tales  derechos  se  genera independientemente de la incidencia que tengan en el  litigio  y  por  ello  hay  lugar  a  la  anulación  del  juicio” (C-590 de 2005).   

156  “Esta  exigencia  es  comprensible pues, sin que la  acción  de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su  naturaleza  y  no  previstas  por el constituyente, sí es menester que el actor  tenga  claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa  a  la  decisión  judicial,  que la haya planteado al interior del proceso y que  dé  cuenta  de  todo ello al momento de pretender la protección constitucional  de sus derechos” (C-590 de 2005).   

157  Son  múltiples  las  decisiones  dictadas  por la Corte referentes a la vía de  hecho  por defecto fáctico. Al respecto pueden consultarse las sentencias T-231  de  1994,  T-567  de 1998 y T-260 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-488  de  1999,  M.  P.  Martha  Victoria Sáchica de Moncaleano, T-814 de 1999, M. P.  Antonio  Barrera  Carbonell, SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-408  de  2002,  M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-550 y T-901 de 2002, M.  P.  Marco Gerardo Monroy Cabra, T-054 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-359  de  2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-382 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas  Hernández,  T-509  de  2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-554 de 2003,  M.  P.  Clara  Inés Vargas Hernández, T-589 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre  Lynett,  T-923  de 2004, T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1285  de  2005,  T-171 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-458 de 2007, M.  P.  Álvaro Tafur Galvis, T-828 de 2997, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-916 de  2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.   

158  La norma en mención señala:     “APRECIACION  DE LAS PRUEBAS.  Las  pruebas  deberán  ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de  la  sana  crítica,  sin  perjuicio  de  las  solemnidades  prescritas en la ley  sustancial  para  la  existencia  o  validez de ciertos actos. El juez expondrá  siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”   

159  La  disposición  en  cita indica: “Libre formación  del  convencimiento.  El  juez  no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y  por  lo  tanto  formará  libremente  su  convencimiento,  inspirándose  en los  principios  científicos  que  informan  la crítica de la prueba y atendiendo a  las  circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por  las  partes.  Sin  embargo,  cuando  la  ley  exija  determinada  solemnidad  ad  substantiam  actus,  no  se  podrá admitir su prueba por otro medio. // En todo  caso,  en  la  parte  motiva  de  la  sentencia  el  juez indicará los hechos y  circunstancias que causaron su convencimiento.”   

160  M. P. Alfredo Beltrán Sierra.   

161  SU-1300  de  2001,  M.  P.  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra.  La  Corte  encontró  perfectamente  razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional  en  la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio  por  probado  un  hecho sin fundamento objetivo. “El  hecho  de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó  de  actividades  delictivas  se  probó  a  través  de la confesión de {varios  testigos},  y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale  el  hecho  de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23  cheques   recibidos   por  el  peticionario,  fueron  abiertas  por  él  usando  información  falsa  y  las  fotocopias  de  las  cédulas  de sus empleados que  aparecían   en   los   archivos   de   las   empresas   constructoras   de   la  familia”.   

162  T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.   

163  T-538  de  1994,  M.  P.  Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad, la Corte  concedió  la  tutela  de  los  derechos  fundamentales  al peticionario, por la  indebida  apreciación  que  hizo  el juez de la conducta asumida por una de las  partes,  pues  se  atuvo  a  la  interpretación  que  de unos términos hizo el  secretario  del  juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso  del que depende la suerte del proceso penal.   

164  SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

166  T-442  de  1994,  M.  P.  Antonio  Barrera Carbonell. El Tribunal Constitucional  sostuvo  en  esa  oportunidad:  “Se aprecia más la  arbitrariedad  judicial  en  el  juicio  de  evaluación  de  la  prueba, cuando  precisamente  ignora  la  presencia  de  una  situación de hecho que permite la  actuación  y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de  derechos  fundamentales,  porque de esta manera se atenta contra la justicia que  materialmente  debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación  de los principios, derechos y valores constitucionales”.   

167  T-239  de  1996,  M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En esa oportunidad la  Corte  señaló que “cuando un juez omite apreciar y  evaluar  pruebas  que  inciden de manera determinante en su decisión y profiere  resolución  judicial  sin  tenerlas  en cuenta, incurre en vía de hecho y, por  tanto,  contra  la  providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de  hecho  consiste  en  ese  caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal,  haciendo  que,  contra  lo  dispuesto  en  la Constitución y en los pertinentes  ordenamientos  legales,  una de las partes quede en absoluta indefensión frente  a  las  determinaciones  que  haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo  pruebas  a  su  favor  que  bien podrían resultar esenciales para su causa, son  excluidas  de  antemano  y  la  decisión  judicial  las  ignora,  fortaleciendo  injustificadamente la posición contraria.”    

168  T-576 de 1993, M. P. Jorge Arango Mejía.   

169  T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.   

170  T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

171  M. P. Clara Inés Vargas Hernández.   

172  M. P. Clara Inés Vargas Hernández.   

173  M. P. Álvaro Tafur Galvis.   

174  Esta    Corporación,    sostuvo   en   la   misma   providencia:   “Debe  entonces  concluirse  que  el Fiscal accionado produjo una  providencia   que   constituye  vía  de  hecho,  en  cuanto  para  precluir  la  investigación  que  se  adelantaba  contra la señora Ochoa Marshall, dedujo de  conductas  ejecutadas  por  la  Sindicada  y  que  la  ley  penal  tipifica como  delictivas,  actuaciones altruistas que no están acreditadas en el expediente y  que,  comparadas con los hechos que efectivamente ocurrieron y con la situación  de  despojo  patrimonial  y desamparo afectivo que afronta el actor, contrarían  las reglas de la lógica y los principios de la sana crítica.”   

175  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

176  M. P. Jaime Araújo Rentería.   

177  T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.   

178  Mediante  sentencia  T-889 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte  concluyó  que en un proceso ordinario laboral se había configurado una vía de  hecho  por  defecto  fáctico,  por  cuanto el Tribunal Superior de Santa Marta,  Sala  Laboral,  ignoró  las pruebas allegadas al expediente que daban cuenta de  que  las  accionantes, quienes se desempeñaban como aseadoras de la Universidad  del  Magdalena  “habían  gozado  de una situación  salarial   y  prestacional  desigual  en  comparación  de  otras  personas  que  desempeñaban   las  mismas  labores  y  estaban  vinculadas  como  trabajadoras  oficiales.”  Otras  decisiones  en  las  que  esta  Corporación  ha  considerado  la  existencia  de  una vía de hecho por defecto  fáctico  son:  T-1082  de  2007,  M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-458 de  2007,  M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-162 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería,  T-1065  de  2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-908 y T-808 de 2006, M.  P.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa,  T-171  de  2006,  M. P. Clara Inés Vargas  Hernández,  T-778  de  2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-996 de 2003,  M. P. Clara Inés Vargas Hernández.   

179  T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

180  Un  caso  en  el que esta Corporación consideró que existió vía de hecho por  defecto  fáctico,  por  haberse  omitido  la valoración de algunas pruebas, lo  constituye  la  sentencia  T-039  de  2005,  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.  Sobre  este  mismo  tópico,  la  sentencia  T-902  de 2005, M. P. Marco Gerardo  Monroy Cabra, igualmente es ilustrativa.   

181  Ibídem.   

182  T-235 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

183  En  relación  con  el  defecto  sustantivo,  existe  una  abundante producción  jurisprudencial.  Entre  otras, pueden consultarse las sentencias T-243 de 2008,  M.  P.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa,  T-018  de  2008,  M. P. Jaime Córdoba  Triviño,  T-014 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-409 de 2007, M. P.  Jaime  Córdoba  Triviño,  T-387  de  2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-1026  de  2006,  M.  P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-797 de 2006, M. P. Jaime  Córdoba  Triviño, T-548 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-515 de  2006,  M.  P.  Jaime  Córdoba  Triviño,  T-450  de  2006,  M. P. Jaime Araújo  Rentería,  T-302  de  2006,  M.  P.  Rodrigo Escobar Gil, T-1226 de 2005, M. P.  Jaime   Araújo   Rentería,   T-1211   de   2005,  M.  P.  Clara  Inés  Vargas  Hernández.   

184  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

185  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

186  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

187  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

188  M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

189  M. P. Alfredo Beltrán Sierra.   

190  Folio 413 del cuaderno de primera instancia.   

191 A  folio  3  del cuaderno de primera instancia, aparece como fecha de presentación  de la acción tutelar, el 2 de noviembre de 2007.   

192  Mediante  escrito  del  27  de  junio  de  2003, el señor Manuel Arturo Rincón  Guevara,  presentó  demanda  de parte civil, en contra de Carlos Humberto Isaza  Rodríguez,  Luis Alfredo Baena Riviere, Martha Liliana Guevara Gallego y Gloria  Rodríguez.   

193  Folios   63   a   82   del   cuaderno   original  N°  3  de  la  investigación  penal.   

194  La   prueba   técnica   fue  allegada  al  proceso  penal  el  7  de  junio  de  2006.   

195  Folios  49  reverso  y  50  anverso  del  cuaderno  original  N°  4 del proceso  penal.   

196  Folio 33 ibídem.   

197  Folio 31 del cuaderno original del proceso penal.   

198  Folio 5 ibídem.   

199  Ibíd.   

200  Ibíd.   

201  Folio 8 ibíd.   

203  Ibídem.   

204  Al  respecto  en  la segunda diligencia de ampliación de la denuncia, el señor  Rincón  Guevara,  indicó: “El señor representante  de  SUPERVIEW  no  ha  querido  por  ningún  motivo  entregarme los títulos de  acciones  definitivos  que  le  corresponde  a  ACOCIVILES  S. A. éste habiendo  cumplido  con  todos los requisitos pagos y con la autorización de la Comisión  Nacional  de  Televisión  de esta manera y todos estos movimientos que ha hecho  el  representante  legal  me  han  retirado  de  la  junta  directiva, no me han  entregado  mis títulos y hasta el momento no se nada de la empresa y no conozco  como  está  orientada  ni  que  están  haciendo  con  lo mío.” (Folio 71 ibíd.).   

205  Folio 70 ibíd.   

206  Folios 103 a 105 ibíd.   

207  Ibíd.   

208  Folio 104 ibíd.   

209  Folio 17 ibíd.   

210  Folio   14  del  cuaderno  original  N°  3  del  proceso  penal.  En  la  misma  providencia,   concluyó  la  Fiscalía  General  de  la  Nación:  “En  las  anteriores  condiciones,  considera  el despacho que no  existe  certeza sobre la inexistencia del delito que menciona el señor defensor  en  su  escrito  (según entendemos) como causal para decretar la preclusión de  la  investigación  a  favor  de  su defendido, en los términos que lo exige el  artículo  39 del Código de Procedimiento Penal y por ello la petición deberá  denegarse.”   

211  El  mismo  funcionario judicial indicó en el proveído que resolvió el recurso  de   reposición   (folio  177  ibídem):  “En  las  anteriores  condiciones,  concluye  el  despacho que tal como se mencionó en la  providencia  recurrida,  en  este  momento  procesal  existen  dudas en torno al  actuar  del  procesado  no  sólo  por  sus afirmaciones en la indagatoria y los  escritos  remitidos al denunciante y diferentes autoridades, que impiden acceder  a  dar  aplicación  al  contenido del artículo 39 del Código de Procedimiento  Penal,  que  exige  certeza  en  la demostración de la causal invocada para que  prospere  la  solicitud  de  preclusión,  archivo y coesencial compulsación de  copias   para   quien   ha   denunciado   los   hechos   que   son   materia  de  investigación.”   

212  Folio 18 del cuaderno de primera instancia.   

213  Folios 410 y 411 ibíd.   

214  Folio   32  reverso,  del  cuaderno  original  provisional  N°  4  del  proceso  penal.   

215  Folio 31 del cuaderno original N° 1 del proceso penal.   

216  Folio 32 ibídem.   

217  Folio 107 ibíd.   

218  Narváez  García,  José  Ignacio.  Tipos  de  sociedad comercial, Edit. Legis,  primera edición, 1999, pág. 363.   

219  El  punto de partida de este asunto reside en la previsión normativa consagrada  en  el  artículo 379 del Código de Comercio, donde se enumeran los principales  derechos  individuales  del accionista en una sociedad anónima. La disposición  precitada   incorpora,   en  efecto,  las  prerrogativas  fundamentales  que  se  desprenden  de  la  calidad de accionista. Otras normas dispersas del Código de  Comercio  y de la Ley 222 de 1995, contemplan varias facultades derivadas de las  acciones,  de  cuya  aplicación  dependen  múltiples protecciones y garantías  conferidas   a   quienes  las  detentan.  Reyes  Villamizar  Francisco.  Derecho  societario, Edit. Temis, 2006, Pág. 391.   

220  Ibídem.   

221  El    artículo   648   del   Código   de   Comercio,   dispone:   “El  título-valor  será  nominativo  cuando  en  él o en la norma que rige su creación se exija la inscripción del  tenedor  en  el  registro  que  llevará  el  creador  del  título.  Solo será  reconocido  como  tenedor  legítimo  quien  figure,  a  la vez, en el texto del  documento  y  en  el  registro  de  éste.  //  La  transferencia  de un título  nominativo  por  endoso dará derecho al adquirente para obtener la inscripción  de que trata este artículo.”   

222  Folio 24 ibíd.   

223  Folio 405 ibíd.   

224  A-031  de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Este criterio jurisprudencial,  ha  sido  reiterado  entre  otros, en los Autos 013 de 2004 y 164 de 2005, M. P.  Jaime   Córdoba   Triviño   y   204   de  2006,  M.  P.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

225  Folio 396 del cuaderno de primera instancia.   

226  Folios 396 y 397 ibíd.   

227  Folio 397 ibíd.   

228  Según  el  acta  N° 31, Manuel Arturo Rincón Guevara como representante legal  de   la   Sociedad  Acociviles  S.  A.,  era  titular  de  45.000  acciones  que  correspondían  al  25%  del  capital  social  de Superview S. A. (folio 161 del  cuaderno de tutela de primera instancia).   

229  Folio 244 del cuaderno de revisión.   

231  La  disposición  en  cita  establece: “Prueba    trasladada.    Las   pruebas  practicadas  válidamente  en  una actuación judicial o administrativa dentro o  fuera  del  país,  podrán  trasladarse  a  otra  en  copia auténtica y serán  apreciadas  de  acuerdo  con  las  reglas  previstas  en  este código. // Si se  hubieren  producido  en  otro  idioma,  las  copias  deberán  ser  vertidas  al  castellano por un traductor oficial.”   

232  Este  parámetro que es de vieja data, fue reiterado por esta Corporación en la  sentencia  C-576 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, al indicar: “Conforme  al  criterio unánime de la  doctrina   jurídica,   las   normas  especiales  prevalecen  sobre  las  normas  generales.  Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano,  al  preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se  adoptaron   en  virtud  de  la  misma  ley  se  hallaren  algunas  disposiciones  incompatibles     entre     sí,    ‘la  disposición  relativa  a  un asunto especial prefiere a la que  tenga       carácter      general’”.   

233  Sobre  los criterios de apreciación del dictamen pericial, el artículo 257 del  Código  de  Procedimiento  Penal  (ley  600  de  2000), establece: “Al  apreciar  el  dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del  perito,  la  fundamentación  técnico-científica  que sustente el dictamen, el  aseguramiento  de  calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado  y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.”   

234  Folio 91 del cuaderno original N° 5 del proceso penal.   

235  En  el Auto de apertura de instrucción, la citada autoridad judicial dispuso la  práctica  del  dictamen  pericial (folios 103 a 105 del cuaderno original N° 1  del  proceso penal), y posteriormente fue reiterada la solicitud, en providencia  del  27  de  octubre  de  2005  (folios  16 y 17 del cuaderno original N° 3 del  proceso penal).   

236  Mediante  esta  acta,  la  Junta  Directiva  de  Superview  S.  A.,  aprobó  el  reglamento de emisión y colocación de acciones.   

237  Folio 243 del cuaderno de revisión.   

238  Folio 399 del cuaderno de primera instancia.   

239  Ibídem.   

240  Folios 399 y 400 ibíd.   

241  Folio 400 ibíd.   

242  Ibídem.   

243  Folio 401 ibíd.   

244  Ibídem.   

245  Folios 132 y 133 del anexo N° 8 del proceso penal.   

246  Folio 406 del cuaderno de primera instancia.   

247  Ibídem.   

248  Folio 407 ibíd.   

249  Folio 411 ibíd.   

250  Folio 134 del cuaderno anexo N° 8 del proceso penal.   

251  Folio 16 del cuaderno original provisional N° 4 del proceso penal.   

252  Folio 17 ibíd.   

253  Folio 246 del cuaderno de revisión.   

254  Ibídem.   

255  Folio 30 del cuaderno de primera instancia.   

256  Folio 104 del cuaderno original del proceso penal.   

257  Folio 16 del cuaderno original N° 3 del proceso penal.   

258  Folio 27 ibídem.   

259  T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.   

260  Folio    110   del   cuaderno   original   provisional   N°   4   del   proceso  penal.   

261  Folio 30 del cuaderno de primera instancia.   

262  Mediante  providencia  del  28 de agosto de 2003, el Fiscal de primera instancia  dispuso:  “(…)  7.-  Escúchese en declaración a  Saúl   Sotomonte   Sotomonte.  Calle  72  No.  10-07  Ofc.  906.”  Posteriormente,  en  Auto  del  27  de  octubre de 2005, el mismo  funcionario    judicial    ordenó:   “e)   Enviar  comunicación  telegráfica  al  abogado SAUL SOTOMONTE, prueba que fue ordenada  en  resolución  de  apertura  y  reiterada  en  última  decisión,  antes  del  vencimiento  del  término  de  instrucción,  pero  con  la  indicación -en la  comunicación-  que  es la última citación pues ya había sido citado para que  compareciera  el  6 de noviembre de 2003 y no acudió sin que haya constancia de  devolución     de     telegrama     o     imposibilidad    de    recaudar    su  testimonio.”  De igual forma, en providencia del 29  de  septiembre  de  2006,  la  Fiscalía  citó  a  declarar al señor Sotomonte  Sotomonte,  indicando  que “[d]icha diligencia no se  ha   podido  realizar  por  diversas  causas.  La  última  ocasión,  presentó  excusas.”  Finalmente, el 24 de octubre de 2006, el  Fiscal  157  ordenó  “la conducción del Dr. Saúl  Sotomonte,  por  no  haber concurrido a declarar el día de ayer calle 72 No. 10  07  of.  702. OFICIESE a la estación de policía de Chapinero. No hay ni excusa  no  se  conoce  pronunciamiento  sobre  su  falta.”  Respecto  de  ésta  última  citación, el señor Sotomonte Sotomonte, mediante  escrito  del  15  de noviembre de 2006, indicó: “En  relación  con  el  asunto  de  la  referencia me permito de manera muy comedida  manifestarles  lo  siguiente: // 1. El día viernes 10 de Noviembre del presente  año,  recibí  la citación cuya fotocopia acompaño, de la cual se destaca que  fue  puesta  al  correo  con  fecha  27  de  Octubre de 2006, no obstante que la  diligencia  era  para  el  23  del  mismo mes y año. // 2. Aparece sellado 8 de  noviembre  sin  indicación  adicional  alguna.  //  3.  En  la  correspondiente  planilla  de  recibido  pueden  corroborar  que  ello  sucedió  el  10  de  los  corrientes.  // 4. Nunca antes había recibido citación alguna.” (folio    206   del   cuaderno   original   N°   5   del   proceso  penal).   

263  Folio 28 del cuaderno de primera instancia.   

264  Indicó  al  respecto:  “Se asevera por la sociedad  comercial  accionante,  que  no se tuvieron en cuenta las declaraciones rendidas  por  Carlos  Humberto  Isaza  Rodríguez,  Martha Liliana Guevara Gallego y Luis  Alfredo  Baena  Riviere  en  las respectivas diligencias de indagatoria. Ello no  obstante,  al formular la acción de tutela se incurre en abierta contradicción  en  el  mismo  memorial  introductoria,  como  quiera  que con anterioridad a la  formulación  de  esa  acusación  se dijo que las indagatorias sí habían sido  tenidas  en  cuenta, tan solo que, a juicio de la sociedad accionante se les dio  a   ellas  ‘mayor  valor  probatorio’  que a otras  pruebas,  y  sin  tener  en cuenta que las declaraciones de los sindicados en un  proceso  penal se encuentran amparadas por el derecho a no autoincriminarse, por  lo   que,   según   su  afirmación  ‘no  pueden  gozar  de  una  presunción  de  veracidad.’  //  La flagrante contradicción que  se  acaba de advertir, descarta por entero el yerro fáctico que, sin fundamento  se  le endilga a la providencia cuestionada.” (Folio  244 del cuaderno de revisión).   

266  Folio 22 ibídem.   

267  Folio 38 del cuaderno de primera instancia.   

268  Ibídem.   

269  Al  respecto,  el  escrito  tutelar  indica: “Lo que  vemos,  entonces,  es  que  la  distinción  entre  pares,  es  decir,  entre mi  poderdante  y  todas  las  demás  personas  a  las que se le pueden aplicar las  normas  aludidas,  que realizan los mentados funcionarios judiciales acusados no  tiene  ninguna  justificación  razonable  y,  por el contrario, se trata de una  grosera    y   evidente   discriminación,   que   no   es   constitucionalmente  admitida.”   

270  M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

271  M. P. Álvaro Tafur Galvis.   

272  La  disposición  en  cita  señala:  “En cualquier  momento  de  la  investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha  existido,  o  que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está  demostrada  una  causal  excluyente  de  responsabilidad, o que la actuación no  podía  iniciarse  o  no puede proseguirse, El Fiscal General de la Nación o su  delegado  declarará  precluida  la  investigación  penal  mediante providencia  interlocutoria.”   

273  Al  respecto  el  artículo  395  de  la  Ley  600 de 2000, indica: “El  sumario se calificará profiriendo resolución de acusación  o resolución de preclusión de la instrucción.”   

274  El  deber  con el que cuentan las autoridades judiciales en el ámbito penal, de  conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo  238 de la Ley 600 de 2000,  respecto  de  las  pruebas  legal, regular y oportunamente allegadas al proceso,  radica  en  que  las mismas deberán ser apreciadas en conjunto, a partir de las  reglas  de  la  sana crítica, y debiendo exponer adicionalmente, el mérito que  le  asigna  a  cada  una de ellas. Al respecto, el profesor Jairo Parra Quijano,  señala:   “Cuando   se  regla  que  el  juez  (el  funcionario)  expondrá  siempre  razonadamente  el mérito que le asigne a cada  prueba,  no  cabe  duda  que  se  consagra  el  método analítico, es decir, el  estudio  individualizado  de cada medio probatorio, las inferencias que se hacen  y  las  reglas  de  la  experiencia  que  se  aplican.  Este  método de estudio  explicado  en  la  providencia, muestra al justiciable y a la sociedad la manera  ponderada  y  cuidadosa  cómo  el  funcionario  estudia  las  pruebas.  Permite  igualmente  a  las  partes  observar qué medio de prueba fue mal evaluado, para  poder  utilizar los recursos. Una vez que se hace el estudio anterior se procede  a     evaluar     las    pruebas    en    conjunto,    haciendo    una    unión  intrínseca.”   Manual   de   derecho  probatorio,  librería ediciones el profesional, decimoquinta edición, 2006.