T-319-19

         T-319-19             

Sentencia   T-319/19    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad     

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Defensora de   familia en representación de menor    

PRINCIPIO DEL   INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance    

ADOPCION-Efectos   jurídicos          

La adopción se inscribe en un régimen de   protección más amplio, regulado en el Código de Infancia y Adolescencia o Ley   1098 de 2006. En principio y, en virtud de la responsabilidad parental, los   padres y la familia en general asumen una serie de obligaciones en relación con   los niños, niñas y adolescentes, tales como protegerles contra cualquier acto   que amenace su vida, dignidad e integridad personal; inscribirlos en el registro   civil de nacimiento; proporcionarles “las condiciones necesarias para   que alcancen una nutrición y una salud adecuadas, que les permita un óptimo   desarrollo físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo y   educarles en la salud preventiva y en la higiene” e   incluirlos en el sistema de seguridad social en salud, así como promover el   acceso al sistema educativo, entre otros    

ADOPCION-Naturaleza   jurídica    

HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Contenido    

DERECHO A LA PRESERVACION DE LA UNIDAD FAMILIAR-Reiteración de   jurisprudencia     

SUSPENSION O TERMINACION DE PATRIA POTESTAD-No libera ni exonera a los padres de los deberes paterno filiales    

APLICACION DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Criterios a tener en cuenta     

La definición misma   del precedente judicial, se contempla que la sujeción a un caso o un conjunto de   casos anteriores supone la pertinencia y semejanza de tales respecto al nuevo   problema jurídico estudiado. En este marco, se inscribe la disanalogía fáctica   que supone establecer las similitudes o diferencias que sean jurídicamente   relevantes para determinar si, realmente, la decisión anterior constituye un   precedente aplicable o si, por el contrario, en la labor interpretativa del juez   se puede concluir que el caso no es análogo y, por tanto, no tiene la fuerza de   tal. De acuerdo con lo anterior, la distinción fáctica no supone una separación   del precedente sino, en otra dirección, la negación de que una decisión anterior   lo sea para el caso que se estudia. Por tanto, el precedente implica la   existencia de casos   análogos, siempre que la ratio decidendi o la regla que formuló el juez para resolver el   problema jurídico planteado sea aplicable, para lo cual se debe verificar que   exista un nexo o similitud entre los hechos de uno y otro caso, e identidad en   el problema jurídico formulado.    

PRINCIPIO DEL INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Indebida   aplicación al ordenar visitas de padres biológicos, a menores declaradas en   estado de adoptabilidad    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   por violación directa de la Constitución por indebida aplicación del principio   del interés superior del menor, en proceso de homologación de la declaratoria de   adoptabilidad    

Referencia: Expediente   T-7.076.722    

Acción de tutela   instaurada por Ángela Anyelid Galindo Gutiérrez, Defensora de Familia del Centro   Zonal de Soacha (ICBF), en representación de Juliana y Sofía  contra el Juzgado de Familia de Soacha.    

Magistrado   Sustanciador:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Bogotá, D.C.,   dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella   Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares   Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el trámite de   revisión del fallo proferido, en primera instancia, por la Sala Civil y de   Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que concedió   el amparo solicitado, el treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018),   que, a su vez, fue confirmado en sentencia del dos (2) de octubre del mismo año   por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.    

I.  ANTECEDENTES    

Aclaración   preliminar: reserva de identidad de las niñas y de su familia    

1. La Corte, como así lo ha   efectuado en diferentes sentencias que protegen los derechos de los menores de   edad[1], mantendrá en   reserva la identidad de las menores de edad involucradas, así como la de sus   padres biológicos. Esto encuentra sustento en que las niñas tienen derecho a que   su vida privada y familiar no sea divulgada y a que se adopten todas las medidas   necesarias para proteger su interés superior. Con mayor razón si, conforme a lo   dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1098 de 2006, son reservados –durante 20   años- los documentos y todas las actuaciones administrativas y judiciales   propias del proceso de adopción.    

2. En efecto, esta Sala de   Revisión tomará la decisión que corresponda, dentro del presente proceso, en dos   ejemplares de la sentencia: (i) en uno de ellos, se omitirán los nombres y los   demás datos de las niñas y de su familia, así como los datos relacionados con su   información personal y el juzgador que tramitó el proceso de adopción; y en el   otro, (ii) se señalará la identidad de las niñas y de su núcleo familiar   biológico. Esta última versión, sólo estará destinada a integrarse al expediente   de tutela, con el fin de que las autoridades responsables de dar cumplimiento a   las órdenes impartidas dentro del fallo, en caso de existir, ejecuten las   decisiones allí proferidas. En todo caso, sobre este expediente recae estricta   reserva, la cual sólo podrá ser levantada en favor de las partes y de las   autoridades citadas.    

3. Ángela Anyelid   Galindo Gutiérrez, Defensora de Familia del Centro Zonal de Soacha (ICBF), en   representación de Juliana y Sofía interpuso acción de tutela contra la   sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) proferida   por el Juzgado de Familia de Soacha, en donde se homologó la Resolución que las   declaró en estado de adoptabilidad y requirió lo siguiente:    

“(…) a los   defensores de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro   Zonal de Soacha (Cundinamarca), a la madre sustituta de los menores JULIANA y   SOFÍA, para que propicien y hagan programas de visita a los que tienen derecho   sus padres RAÚL y MARTHA, por lo anteriormente expuesto, es decir (que)   aún no se ha roto el vínculo de consanguineidad de parentesco entre los menores   y sus padres, en consecuencia tienen derecho los menores a que sean visitadas   por sus progenitores de manera permanente y no casualmente como vino ocurriendo   con anterioridad, para que se les garantice este derecho fundamental a unos y   otros”[3].    

Como fundamento de su solicitud expuso que   la providencia cuestionada trasgredió los derechos de las menores de edad a la   vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano (art. 17 de la Ley 1098 de 2006[4]);   la protección contra el abandono físico, emocional y psicoafectivo (art. 20 de   la Ley 1098 de 2006[5]) y al debido proceso   (artículo 29 de la Constitución y 26 de la Ley 1098 de 2006[6]).   En particular, indicó que la decisión judicial había incurrido en la causal   específica de procedencia de la acción de tutela, al carecer de motivación y   desconocer que, de acuerdo al artículo 123 del Código de Infancia y   Adolescencia, la decisión de homologación produce respecto a los padres la   terminación de la patria potestad, así como también –en el caso concreto- podría   desconocer el interés superior de las niñas declaradas en situación de   adoptabilidad y los derechos enunciados en el artículo 44 de la Constitución. En   consecuencia, solicitó dejar sin efecto la orden de propiciar las visitas de los   padres y vincular al Ministerio Público a la actuación correspondiente.    

B. HECHOS RELEVANTES    

4. El 7 de abril   de 2017, se reportó y requirió la intervención del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar -ICBF- por el maltrato y negligencia que, presuntamente,   habían sufrido dos niñas de cinco (5) y dos (2) años, quienes se encontraban a   cargo de sus padres. En tal reporte se indicaba que (i) residían en una vivienda   con difíciles condiciones, pues no contaban con los servicios básicos como agua,   luz, gas y, en consecuencia, no se encontraban en óptimas condiciones de   higiene; (ii) sufrían de desnutrición y estaban desescolarizadas; así como (iii)   no se satisfacían los niveles mínimos de seguridad, los cuales son requeridos   por personas de esas edades, ante la existencia de vidrios rotos y riesgo de   accidente. Además, se indica que “(…) las niñas piden agua a los vecinos y se   escuchan pedir gritos de ayuda, (aunque) no se conoce motivo en   específico, se presume que es por la negligencia presentada”[7].    

5. El 12 de abril   de 2017, según se precisa en el numeral segundo de la acción de tutela, la   psicóloga del área documentó las siguientes actuaciones, después de desplazarse   al lugar de los hechos denunciados y verificar las condiciones habitacionales y   familiares de las niñas. Pese a que no pudo ingresar a la vivienda, una vecina   del lugar confirmó los hechos relatados en la denuncia, aclarando, de una parte,   que una de las menores de edad se llama Juliana –de seis años   aproximadamente- y Sofía –de dos años- y, de otra, que no reciben comida   de sus padres y viven con su madre y un señor de 67 a 70 años, aproximadamente.    

En específico, la   vecina indica que “(…) en una oportunidad escuchó a la niña Juliana pedir   gritos de auxilio, y decía “me duele, me duele, ya no más, no más por favor” y   que en ese momento la niña se encontraba con el señor a solas, que fue a pedir   ayuda al vigilante y el señor vigilante se acercó y le tocó a la vivienda, en   donde el señor abrió y dijo que era que Juliana lloraba porque se había ido la   progenitora, sin embargo les dio miedo llamar a la policía de infancia, por las   represalias que puede tomar el señor. La vecina refiere que al parecer la niña   de dos años tiene hongos en las uñas de las manos y que se encuentra muy, pero   muy preocupada por la situación de vulnerabilidad de las niñas”[8].    

Con fundamento en   lo expuesto, la psicóloga concluyó que existían graves riesgos para la   integridad de las niñas, quienes se encontraban expuestas a un presunto maltrato   físico, abuso, así como a la ausencia de condiciones básicas para su desarrollo.   De igual manera, las menores de edad carecían de afiliaciones, controles en   salud y no asistían al colegio. Afirmó que podía existir una afectación a los   derechos a la integridad personal (artículo 18 de la Ley 1098 de 2006[9]), a los derechos de   protección (artículo 20 de la Ley 1098 de 2006[10]), a los   alimentos (artículo 24 de la Ley 1098 de 2006[11]) y a la salud   (artículo 27 de la Ley 1098 de 2006[12]).    

6. El 18 de abril   de 2017, de acuerdo a lo indicado en el numeral cuarto de la acción de tutela y   después de haber procedido a rescatar a Juliana y Sofía, se realizaron   diferentes valoraciones psicosociales. Sobre la menor de edad, Juliana   –de seis años- se documentó una entrevista semi-estructurada, en la que precisó   que no cuenta con hábitos de higiene pues no tiene cepillo de dientes y duerme   entre la basura. Frente a ello, se indicó que su progenitora –de 30 años- la   llama “mentirosa” y la ha golpeado en varias ocasiones[13].   Se documentó que “(…) la presentación de la menor es inadecuada, su cabello   está cundido de piojos, se rasca constantemente presentando laceraciones en su   cuero cabelludo, se evidencia en su piel dermatitis y refiere dolerle su vagina,   a la edad de 6 años, aún usa pañal, presentando así pañalitis en sus zonas   íntimas”[14].   Además, se detalló que la niña en ese momento presentaba un retraso en el   desarrollo, dado que nunca había sido vinculada escolarmente, pues su madre   afirmó que no cuenta con el tiempo para conseguirle un cupo.    

A raíz de lo   anterior, como hallazgos, la psicóloga del Centro Zonal de Soacha sostuvo que la   niña contaba con una afectación emocional, era temerosa, manejaba un diálogo   coherente, pero no quería volver a vivir con su progenitora, no identificaba a   nadie como cuidador y permaneció la mayor parte del tiempo encerrada entre la   basura que se acumulaba en su hogar. Vivía con su madre, Martha –de 30   años-, quien estableció una relación con el señor Raúl –de 59 años-, que   trabajaba como conductor de taxis en la noche y asumió el sostenimiento   económico del hogar. En consecuencia, sugirió su ubicación en un hogar sustituto   con el fin de iniciar proceso administrativo de restablecimiento de los derechos   en su favor[15].       

7. En similar   sentido, el 26 de abril de 2017, frente a Sofía -quien para la época   contaba con 2 años y 9 meses- se realizó una valoración en donde se concluyó que   su estado nutricional y sus condiciones de higiene eran inadecuadas. La madre   indicó que nunca había sido llevada a control médico, no cuentan con el carné de   vacunación y en la exploración física se encontró lo siguiente:    

“La menor presenta   dermatitis generalizas, malas condiciones de aseo personal, pediculosis severa,   pañalitis de largo tiempo de evolución. Presenta uñas quebradizas, la madre   refiere que le están dando amoxicilina, (la cual fue) recomendada por un   familiar que no es médico para tratar la “infección” en las uñas. No se   evidencia baño frecuente, corte de uñas, cepillado de dientes y aseo en general”[16].    

Además, concluyó el informe que la   información suministrada por la madre no es coherente con el estado en el que se   encontraba la niña y que existía un retraso moderado en la talla, de acuerdo a   los patrones de crecimiento exigidos por la Organización Mundial de la Salud   -OMS-[17].    

8. El 2 de   junio de 2017, de acuerdo a lo informado por la Defensora de Familia, a su   Despacho compareció Juliana para rendir una entrevista. En ella la niña   afirmó que ella entendía que estaba en el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar –ICBF- por las condiciones en las que vivía con su mamá, papá y con su   hermana, Sofía. Asimismo, precisó que se encontraba rodeada de moscas,   estaba muy sucia y vivían con mucha basura alrededor. Su madre no les daba de   comer, pero la vecina sí y, mientras su papá salía a trabajar en su taxi, su   mamá permanecía en la vivienda y solo veía televisión. Por ello, a Juliana   no le gustaba vivir en esa casa, ni extraña a sus papás y mucho menos quiere   vivir con ellos:    

“YO NO QUIERO A MIS   PAPÁS, NO QUIERO VIVIR CON ELLOS, yo quiero estar acá, porque acá me quieren, me   bañan, me dan comida, salimos a comer helado, vamos a fiestas, me dan comida, en   las fiestas me dan pastel. No los quiero volver a ver, quiero estar con mi tía   (madre sustituta), no quiero estar con ellos porque ellos no me dan comida, no   me bañan, ni me llevan al parque, con ellos estaba llena de piojos y mi hermana   Sofía también. (¿) CUÁNTAS VECES FUISTE AL MÉDICO (?) CONTESTÓ JULIANA: No, mis   papás nunca me llevaron al médico ¿El día en que vinimos acá recuerdas? Llegamos   todas sucias, empijamadas y llenas de piojos, mi tía sí nos ha llevado al   médico, ahora sí estoy bonita (…)”.    

9. Como   actuaciones para dar seguimiento al caso, el 20 de junio de 2017, en un informe   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, referido por la Defensora   de Familia se reportó lo siguiente:    

“Se presentan   progenitores de las nna (sic) Juliana y Sofía con el fin de iniciar orientación   desde el área de psicología y estrategias que permitan realizar restablecimiento   de los derechos de las mismas, al realizar una breve descripción de la situación   emocional de las nna (sic) dentro de la medida de protección, la señora Martha   se muestra inconforme, se muestra alterada lo cual no permite realizar un nivel   reflexivo de la problemática, razón por la cual se solicita que se retire de la   oficina ya que no muestra disponibilidad para recibir la orientación y tampoco   muestra receptividad frente a las orientaciones brindadas en el área de   psicología”[18].    

Se informó que, desde ese momento, los   progenitores de ambas niñas no se volvieron a presentar ante el área de   psicología durante un lapso de diez (10) meses[19]. El 30 de   abril de 2018, se retomó el seguimiento por esta especialidad a los padres, pero   sólo se presentó el señor Raúl, ante supuestos problemas de salud de la   señora Martha. En tal sesión, se indicó que ellos no han podido acudir a   control por psicología ante la ausencia de citas y dificultades administrativas.   Asimismo, aclaró el padre que “(…) a la fecha tienen visitas y comparten   tiempo con su otra hija *****, quien está bajo la custodia de la abuela materna”[20].   Él -con algunas interrupciones por problemas de salud- continúa trabajando como   taxista, la señora Martha en un restaurante en Fontibón y, ante algunas   dificultades económicas, ha recibido el sustento económico de su otra hija ****   y de su hermano ****. Cuando es interrogado sobre las inasistencias anteriores,   el señor Raúl precisó que ellas se sustentan en que han estado buscando a   familiares para que les ayuden en el proceso, dado que sus hermanos e hijos se   niegan a ser una red de apoyo.    

Ante lo anterior, concluyó el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y, en particular, la psicóloga del   equipo de la Defensoría de Protección del Centro Zonal Soacha, basada en la Ley   de Infancia y Adolescencia (1098 de 2006), que Juliana y Sofía debían ser   declaradas en situación de adoptabilidad, pues en la actualidad su familia no   cuenta con adherencia al proceso, mostrando desinterés en la garantía de sus   derechos y, por el contrario, pueden afectar su desarrollo físico y emocional[21].   En esta dirección, los padres de las niñas tampoco cumplieron los compromisos   adquiridos frente al restablecimiento de los derechos de las niñas.    

10. El 30 de mayo de 2018, el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- presentó “Informe Social Para Cambio   de Medida Declaratoria de Adoptabilidad”[22]. Se especificó   que el mismo fue requerido por la Defensoría de Familia de Protección del Centro   Zonal de Soacha y que su finalidad fue conceptuar sobre si existe la necesidad   de efectuar un cambio de medidas en favor de las niñas. Como antecedentes se   referenció la composición familiar y se precisó que tal núcleo está constituido   por una “[f]amilia recompuesta conformada por el señor Raúl de 59 años de   edad, quien inició su primera relación con la señora ***** de 55 años de edad,   convivió con ella aproximadamente 7 años, casados por la iglesia, se dio una   ruptura hace 30 años, por la situación económica precaria y falencias en la   comunicación, de esta relación descienden sus dos hijos ***** de 33 años, *****   de 25 años de edad, la segunda relación la establece con la señora Martha de 30   años, quien tiene 7 años de convivencia, unión libre, de esta relación nacen sus   hijos JULIANA, 6 años, SOFÍA de 2 años”[23].  En relación con la dinámica familiar se indicó que ella “(…) es nula, con   vínculos afectivos y lazos fraternales desligados, no existen relaciones   familiares cercanas ni de apoyo que pudieran generar estabilidad emocional y   familiar en Juliana y Sofía”[24]. Se agregó que las niñas   carecían de relaciones familiares extensas, sus progenitores no las visitan y se   niegan a recibir a los funcionarios en su vivienda.    

En una posterior diligencia, se precisó que   los padres de las niñas asistieron de manera puntual y que la señora Martha  manifestó que “el día que se fue a la visita social no estaba porque se había   ido a visitar a su hija ****** de 2 años, quien está bajo el cuidado de la   abuela materna, por esta razón no recibieron la visita”[25].   No obstante, en el informe se advirtió que se efectuaron cinco (5)   desplazamientos concertados al lugar, las cuales nunca pudieron llevarse a cabo,   ante una serie de excusas brindadas por los progenitores. Para dicho momento,   Juliana y Sofía ya se encontraban bajo protección en la modalidad de hogar   sustituto, pero se sugirió a la Defensora de Familia el cambio a la medida de   declaratoria de adoptabilidad.    

11. El 31 de mayo de 2018, constituidos en   audiencia ante la necesidad de definir la situación jurídica de las niñas, a la   que fueron convocados el Personero Delegado de Soacha –como representante de la   Procuraduría- y el señor Raúl y la señora Martha    

–en calidad de padres de las niñas   Juliana  y Sofía-, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- decidió   declararlas en situación de adoptabilidad y privar a los progenitores de la   patria potestad. Asimismo, dispuso que Juliana y Sofía debían   continuar en el hogar sustituto y que, como medida definitiva de   restablecimiento de derechos, había lugar a decretar la adopción y la necesidad   de vincularlos al programa adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar –ICBF-[26].    

12. En tal audiencia, el Personero Delegado   se negó a interponer recurso de reposición al considerar que acataba lo decidido   por la Defensoría de Familia. Estimó que ello era acorde con los informes   suministrados y con la necesidad de materializar el interés superior de las   menores de edad. Sin embargo, ambos padres repusieron la decisión.    

12.1. Martha manifestó lo siguiente:    

“Nosotros la   embarramos muy feo más que todo yo, yo la verdad no me quiero quedar, para mí   esto es muy duro, porque yo de un tiempo para acá he estado muy enferma, yo le   he pedido perdón a Dios, porque yo sé que la embarré y quisiera de todas maneras   pedirle perdón a la niña por todo lo que pasó, la verdad quisiera otra vez   tenerlas conmigo pero yo sé nunca se va a poder, para mí eso es muy difícil,   porque yo soy mamá, y les pido perdón porque yo fui muy grosera con ustedes y la   verdad no sé qué me pasó y la verdad yo quisiera una segunda oportunidad con mis   hijas, yo hago todo lo que ustedes quieran y son tres mis hijas y yo perdí un   bebé, mis tres hijas son lo mejor, lo único que yo tengo en mi vida son a mis   tres hijas, yo no tengo a nadie más, sí interpongo el recurso, porque yo quiero   una segunda oportunidad”[27].    

12.2. Raúl indicó lo siguiente:    

“Yo no   manifiesto nada, bueno yo me hago de esto porque caí en desgracia, porque me   enfermé en un mal momento y fue un momento malo de mi vida y las niñas, yo fui   vulnerado por la vida misma, de hecho, mi familia también lo fue. La culpa fue   mía, no estoy de acuerdo porque merezco una segunda oportunidad y mi familia,   porque hemos estado en las buenas y ellas merecen una segunda oportunidad, yo   reconozco todo el error que cometí, pero yo los voy a subsanar y los estoy   subsanando, yo ya les he conseguido colegio a la niñas, ropita para ellas ya se   las he comprado, muchas familias hemos caído en desgracia y así como tenemos   caídas también tenemos paradas. No más, interpongo el recurso”[28].    

12.3. No obstante, en tal audiencia se   resolvió de forma desfavorable el recurso de reposición y, en consecuencia, se   ratificó la decisión tomada mediante la Resolución 290 del 31 de mayo de 2018,   por medio de la cual se declaró en estado de adoptabilidad a Juliana y Sofía.    

13. El 17 de agosto de 2018, ante la   oposición de los progenitores, el Juzgado de Familia de Soacha –constituido en   audiencia- homologó la declaratoria de adoptabilidad, no obstante, lo cual   ordenó propiciar y efectuar un programa de visitas a las que –indicó- tienen   derecho sus padres hasta el día en el cual sean adoptadas porque aún no se ha   roto el vínculo de consanguinidad. Asimismo, precisó que hasta tanto ello no se   dé, las visitas deben efectuarse de forma permanente. Los fundamentos de la   decisión pueden resumirse del siguiente modo.    

13.1. Hizo referencia a la denuncia por   maltrato en contra de los progenitores, la diligencia de rescate realizada por   la Policía de Infancia y Adolescencia, así como la verificación de su estado   psicosocial y las valoraciones integrales que reposan en el expediente.   Asimismo, también mencionó que, el 15 de mayo de 2018, se llevó a cabo audiencia   de pruebas y de fallo en el proceso de restablecimiento de derechos de las dos   menores de edad, que culminó en la declaratoria en situación de adoptabilidad.   En tal oportunidad, los padres se opusieron a ello, pero se confirmó dicha   decisión y, en consecuencia, se concedió el recurso de homologación del fallo.    

13.2. Reseñó los alegatos de conclusión,   referenciados en los apartes 8.1 y 8.2 de esta providencia y el argumento del   desinterés absoluto de los padres, el cual fue el fundamento especial para   confirmar la decisión y remitirlo a este proceso. Como pruebas declaradas de   oficio se tuvieron en consideración las declaraciones de los padres, en donde se   comprometieron a dar todo por las niñas y aseguraron merecer una segunda   oportunidad. Mediante auto del 30 de julio de 2018, se dispuso escuchar a las   niñas Juliana y Sofía, quienes estuvieron acompañadas de la madre   sustituta en diligencia del 3 de agosto del mismo año.    

13.3. Como conclusiones se advirtió que “(…)   en la actualidad, las niñas tienen garantizados sus derechos fundamentales por   parte de la madre sustituta, encargada de su cuidado, se están adelantado las   acciones necesarias para que las niñas superen las falencias y carencias que les   afectaron durante el tiempo que compartieron con sus padres, que no tienen   ningún tipo de vínculo o arraigo con la familia, que no guardan ningún recuerdo   positivo de sus vidas con sus progenitores y que al exponer la posibilidad de   volver con sus padres y, se niegan y responden que no quieren volver a ese   lugar. Finalmente, las niñas responden que no tienen apego y arraigo a sus   padres y que, por el contrario, la relación es demasiado lejana. A tal punto,   que las niñas no saben cómo se llaman sus padres”[29].     

13.4. Igualmente, se indicó que también se   decretó una visita al hogar de los padres, la cual fue realizada y en la que no   fue posible verificar las condiciones habitacionales del grupo familiar, pero en   la que se encontró que sí existían indicios que permitían concluir que el hogar   no se encontraba en las mejores condiciones para la recepción de las niñas.    

13.5. Por último, después de referir las   finalidades del proceso de restablecimiento de derechos, entre las que está la   prevención de las amenazas y la prevalencia de los mismos, se hizo alusión a las   obligaciones de los padres para proteger a los niños, niñas y adolescentes, así   como al proceso de homologación como último recurso frente a la declaratoria de   adoptabilidad de un menor de edad, siempre que las personas interesadas se   opongan. En el caso concreto se precisó que la decisión del Centro Zonal de   Soacha de adoptar dicha medida en favor de Juliana y Sofía, retirarlas de   su hogar de origen y ubicarlas en un lugar sustituto, ha sido acertada. En tal   sentido, era necesario protegerlas ante el estado de completo abandono y   descuido al que habían sido sometidas por sus progenitores, así como la   afectación física y psicológica. Además, aún cuentan con traumas a raíz de la   vida que sufrían en su medio familiar, según se puede concluir -entre otras   cosas- de las denuncias corroboradas en el rescate y en la historia clínica que,   además, reportó las malas condiciones de salud. No se observó dentro del proceso   la participación activa de los progenitores y no se pudo establecer, a la fecha,   si las condiciones de vulnerabilidad cambiaron o no.     

13.6. Según se indicó, existieron graves   indicios de negligencia como el hecho de que la niña Sofía no se   encuentre reconocida y registrada por su progenitor, Raúl, quien dice ser   su padre. Tampoco existen pruebas sobre el hecho de que se hubiera dado un   cambio en las condiciones requeridas para el pleno desarrollo de las niñas, en   virtud de que no se aportaron las valoraciones psicológicas y la evolución en el   tratamiento de los padres y tampoco una solicitud oportuna para efectuar visitas   a su hogar, ni se permitió la vinculación de la familia extensa. Así, no existió   una movilización frente a sus deberes y sólo hasta estas instancias piden una   segunda oportunidad, sin demostrar que son garantes de los derechos   fundamentales de las niñas, siendo evidente el desapego de las menores de edad y   el miedo a regresar a estas condiciones. Teniendo en cuenta lo expuesto, se   consideró que permanecen los factores de riesgo que dieron origen al proceso de   restablecimiento de derechos, entre los que están la inestabilidad emocional. En   particular, se indicó que “(…) los progenitores no demuestran tener   estabilidad en ningún aspecto -emocional, físico, laboral, habitacional- para   garantizar los derechos de las niñas y, mucho menos, el proceso terapéutico para   su crecimiento y desarrollo, pues desde las declaraciones de los padres es   evidente que quieren hacer muchas cosas y tienen voluntad de mejor sus   condiciones, todo en un futuro, porque en la actualidad presentan trabajos   inestables, no mantienen en casa, sufren de enfermedades que les impiden ejercer   cuidado y no cuentan con vinculación a seguridad social (…)”[30].    

14. El 22 de agosto de 2018, Ángela Anyelid   Gutiérrez[31], en calidad de Defensora   de Familia y en representación de Juliana y Sofía [32],   de 8[33] y 4 años[34]  respectivamente, interpuso acción de tutela contra la sentencia del Juzgado de   Familia de Soacha. En particular, cuestionó que no fuera informada sobre la   celebración de la audiencia para proferir fallo y que se hubiera fijado un   régimen de visitas, pese a que las niñas no lo deseaban. Asimismo, se precisó   que en aplicación del interés superior del menor (artículo 8° de la Ley 1098 de   2006) parecería inconveniente someterlas al contacto con unos padres que les   crean falsas expectativas y podrían frustrar un proceso de adopción que, por su   edad, es muy factible. Como argumentos expresó lo siguiente:    

“[a]l decir el   juzgado que aún no se ha roto el vínculo de consanguineidad, se vulneraron los   derechos de JULIANA y SOFÍA pues los padres de las niñas durante el proceso   administrativo han sido padres negligentes, padres ausentes, y aunque asistieron   a unas pocas citas establecidas con el equipo psicosocial, nunca mostraron   receptividad a las orientaciones brindadas por estos, desde el inicio del   proceso se orientó frente a la importancia de vincularse a atención terapéutica   familiar e individual por su EPS Salud Total,  (frente a la) cual solo tomó   una sola y esta se dio un año después del ingreso de las niñas a protección.   Frente a la vinculación de familia extensa esta desertó por posibles amenazas de   ellos mismos (los padres). Es claro también que la niña Juliana que a la fecha   cuenta con 7 años, dada su afectación emocional presenta rechazo ante la   posibilidad de volver a tener contacto con su familia, lo que ha expresado de   manera reiterativa en intervenciones con el equipo psicosocial, con defensor de   familia y ante declaración tomada por el JUEZ DE FAMILIA DE SOACHA”[35].    

14.1. En tal sentido, controvirtió la   decisión de programar las visitas de domingo a domingo pues -además de exceder   la capacidad física y logística del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-   desconoce la intención de ellas, como componente esencial del interés superior   (artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia). Además, indicó que se le   ordenó “(…)  programar y coordinar un horario de visitas de DOMINGO A DOMINGO entre los   padres RAÚL y MARTHA, sin un previo proceso de preparación por parte del equipo   psicosocial, teniendo en cuenta que los padres desde hace aproximadamente un año   y tres meses, no tienen ningún tipo de vínculo, ni contacto de las NNA (sic),   razón por la cual desde el equipo de la defensoría se conceptúa que la anterior   decisión generará una afectación emocional y psicoafectiva en las NNA(sic),   generando factores de riesgo para su integridad, afectando el proceso de la   defensoría en miras a su próxima adopción”[36].    

14.2. Finalmente,   refutó que la sentencia de homologación[37], de acuerdo   con lo dispuesto en el artículo 123 del Código de Infancia y Adolescencia,   produce respecto a los padres la terminación de la patria potestad y, por tanto,   considera que ello constituye un defecto en la providencia[38].   No obstante, precisa que tiene conocimiento de la existencia de, al menos, una   sentencia de la Corte Constitucional, en donde se permitió mantener contacto con   los padres biológicos después de tal declaratoria. No obstante, ello debe   limitarse a niños, niñas o adolescentes mayores de 14 años, que por su edad   pueden tener menores posibilidades de adopción y que deseen mantener el contacto   con los padres[39].    

C. CONTESTACIÓN DEL JUZGADO DE FAMILIA DE SOACHA (CUNDINAMARCA) Y   OTRAS INTERVENCIONES    

15. Mediante auto del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho   (2018), la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Cundinamarca admitió la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia,   ordenó ponerla en conocimiento de los interesados, con tal fin otorgó un término   de dos (2) días, para que rindieran un informe sobre los hechos y pretensiones   que dieron origen al amparo de la referencia[40].    

A su vez, en la   misma providencia, se dispuso negar la medida provisional solicitada, tras   considerar que para comprobar su idoneidad era necesario analizar de fondo la   problemática. Finalmente, se requirió al Centro Zonal de Soacha para que   remitiera los discos de datos que contienen la audiencia de homologación que   realizó el Juzgado de Familia de Soacha (Cundinamarca), los cuales deberán ser   recibidos, asegurándose la reserva legal dispuesta en el artículo 75 de la Ley   1098 de 2016[41].    

Procuraduría 61 Judicial II de Familia[42]    

16. El veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el   representante del Ministerio Público se refirió al contenido del artículo 108   del Código de Infancia y Adolescencia -modificado por el artículo 8 de la Ley   1878 de 2018 cuyo texto es el siguiente:    

“Cuando se   declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido   oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa, y cuando la   oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo 100 del presente   Código, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia   para su homologación.    

En los demás   casos, la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los   padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente   adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el   registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La   Registraduría del Estado Civil deberá garantizar que esta anotación se realice   en un término no superior a diez (10) días a partir de la solicitud de la   autoridad.    

Una vez realizada   la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el   registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá   remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la regional   correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días.    

PARÁGRAFO. En   firme la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o   el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de   reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento   voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e   ineficaces de pleno derecho”.    

A juicio de la Procuraduría debe considerarse que la norma fija un   procedimiento específico para el proceso administrativo de restablecimiento de   derechos en el que procede la declaratoria de adoptabilidad y, en esa dirección,   dispone que tal previsión priva de la patria potestad a los padres biológicos y,   por tanto, permite la suspensión de visitas.    

17. Respecto al derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener   una familia y no ser separados de ella, se indicó que tal no es un derecho   absoluto. Con sustento en la sentencia T-044 de 2014 se afirmó que existen   algunos criterios que pueden llegar a ser suficientes para determinar si un   menor de edad debe ser separado de sus padres. En el caso estudiado, cuando ha   sido la familia con sus acciones quien ha terminado por abandonarlas y se ha   sometido a Juliana y Sofía a una vulneración de derechos extrema, debe   abrirse paso a la posibilidad de ser adoptadas.    

18. En la reciente sentencia T-259 de 2018, la Corte Constitucional   autorizó llevar a cabo visitas entre el hijo declarado en situación de   adoptabilidad y sus padres biológicos. Sin embargo, este precedente sólo es   aplicable en situaciones particulares entre las que influye la edad del   adoptante, lo que restaba posibilidades de adopción al sujeto involucrado en tal   caso.    

19. Precisó que el amparo satisface las exigencias de la acción de   tutela contra providencias judiciales y que se debe acceder a las pretensiones   de ella, en virtud de que “[n]ingún   elemento de juicio apoya la decisión adoptada por el Juzgado de Familia de   Soacha, el que habiendo compartido las razones para la declaratoria de   homologación expuestas por la Defensoría de Familia, no tenía razones para crear   un nuevo elemento desestabilizador en la emocionalidad y, en general, en la vida   de las niñas JULIANA y SOFÍA, lo que les puede restar para el completo   restablecimiento de sus derechos y a una nueva oportunidad de vida a través de   la adopción”[43].     

Centro Zonal de Soacha[44]    

20. La Defensora de Familia del Centro Zonal de Soacha allegó un   disco compacto contentivo de la audiencia para fallo de homologación dentro del   proceso administrativo de restablecimiento de derechos de Juliana y Sofía,   con radicación No. 2018-0401.    

Juzgado de Familia de Soacha[45]    

21. El veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el   titular del Despacho de la referencia indicó que, una vez conoció el proceso,   ordenó interrogar a los padres de las niñas, quienes confirmaron haber sido   negligentes. No obstante, el señor Raúl y la señora Martha en uno   de los apartes de su declaración refieren que la Defensora de Familia, de forma   arbitraria, coartó el derecho de visitas. Al respecto, indica que:    

“4-. Ha hecho carrera en el ICBF, Centro Zonal de Soacha, una vez   adelanten trámites de restablecimiento de derechos de menores, el impedir todo   contacto entre los padres y los hijos, impidiendo, bajo argumentos nada sanos,   un régimen de visitas, procurando de manera presumiblemente dolosa, el romper   todo lazo afectivo entre padres e hijos, con el único propósito de declarar a   los menores en estado de adoptabilidad, considerando, y así lo presumo es la   mejor solución frente a situaciones de riesgo de los menores, en lugar de poner   a disposición de los padres, todo un cúmulo de beneficios que ofrece el ICBF, en   aras de recomponer la unidad familiar; entre otros, un tratamiento   psicoterapéutico”[46].    

21.1. En tal dirección, cuestionó que la Defensora de Familia se   hubiere referido al “duelo de los menores” dentro del proceso y la decisión de   oponerse a la realización de visitas entre los padres y las niñas. Por el   contrario, según el juzgador, tal duelo precisamente tuvo su origen en la   decisión del ICBF de separarlas de sus padres:    

“(…) las menores ya han perdido la noción de quienes son sus   padres, pues en sus mentes ya¸ y por causa de la atroz decisión de parte de la   Defensoría de Familia, de impedir las visitas de los padres a las menores, por   un tiempo cercano a un año, sin el más mínimo argumento legal, le causa malestar   que se contradigan sus decisiones, alegando el daño irreparable a las menores,   cuando fue ella quien al impedir el régimen de visitas, separó a los menores   afectivamente de sus padres, causándoles, por supuesto, un daño afectivo y   psicológico irreparable. Es reiterada la actitud de estas funcionarias, pues en   diversos procesos ha ocurrido lo mismo. Al parecer y así lo presumimos, el único   propósito que mueve a las funcionarias del ICBF es desligar afectivamente a los   menores de sus padres, por considerar que la ADOPCIÓN es la mejor solución a los   problemas familiares, que como en municipios golpeados por la crisis social y   humanitaria, como lo es Soacha, es común advertir como la ausencia del Estado y   la pobreza extrema de las familias, conlleve a que familias vivan en condición   infrahumanas, sin que esta situación sea un argumento válido para arrebatar a   los menores del seno de sus hogares”[47].    

22. Finalmente, se precisó que las Defensoras de Familia del ICBF   desconocen el precedente constitucional, dado que la decisión adoptada se fundó   en una reciente sentencia de la Corte Constitucional, proferida el 17 de julio   de 2018, respecto de la cual no tiene el número. Así, la decisión buscó   garantizar los derechos de las niñas, hasta tanto sean adoptadas y, por tanto,   debe negarse el amparo solicitado.    

Raúl [48]    

23. El 30 de agosto de 2018, en solicitud radicada en el Juzgado de   Familia de Soacha, el padre de las niñas requirió que le fuera concedido el   amparo de pobreza y que, en consecuencia, se nombrara a un defensor de acuerdo a   lo dispuesto en el artículo 151 y subsiguientes del Código General del Proceso.   Expresó que no cuenta con los recursos para ser representado en el proceso, vive   en estrato 1 y hace parte del Sisbén[49].    

24. El 31 de agosto 2018, el señor Raúl solicita que se   atienda su clamor y que se tengan en cuenta sus escritos, que “pueden no ser la   verdad”, pero es “su verdad”. Desea de todo corazón pronto regreso de sus hijas:    

“Yo sin querer les quebranté los derechos fundamentales a mis   hijas. El proceso de restablecimiento de derecho con el I.C.B.F., con la   defensora Ángela Galindo y Katherine Medellín fue de irrespeto (anexo copias).   Desde el 18 de abril del año 2017, nos negaron el derecho de visitar a nuestras   hijas y de paso violando el derecho a las niñas a ver a sus papás. Nos decían   que nunca volveríamos a ver a nuestras hijas. Hoy a la fecha y gracias a la   misericordia de Dios y de Jesucristo su único hijo y señor toda bondad hemos   podido ver a nuestras niñas.    

A pesar de las restricciones en las visitas (no fotos, no ropa, no   juguetes, no comida, bebidas o helados), por parte de la Defensora Ángela   Galindo, con la gloria de Dios hemos y después de casi 18 meses de no ver a   nuestras hijas pudimos compartir en familia jugando y dibujando. Tanto así que   las niñas quieren volver con nosotros y cuando nos despedimos se quedan muy   tristes (…)”[50].    

24.1. Al anterior escrito, se adjuntó una solicitud de intervención o   vigilancia especial ante la Procuraduría, radicado el 8 de junio de 2018, en   donde se indica que él, sin querer vulneró los derechos de sus hijas y que “(…)  el 18 de abril de 2017 fueron sacadas del apartamento por funcionarios del   ICBF las dos hijas mías. En el evento fue agredida la funcionaria Ángela Galindo   por parte de mi esposa”[51]. Así, indicó que las   funcionarias del Instituto siempre contaron con una actitud hostil y arbitraria,   al punto tal que les negaron el derecho a las visitas con sus hijas. Además,   indica que se anexan dibujos y mensajes emotivos hacía sus hijas.    

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera   instancia:  Sentencia proferida por la Sala Civil y de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el treinta (30) de   agosto de dos mil dieciocho (2018)[52]    

25. El juez de   instancia concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el   Centro Zonal de Soacha (ICBF), en representación de Juliana y Sofía. En   consecuencia, ordenó al Juez de Familia de Soacha que, en el término de dos   días, “(…) deje sin valor ni efecto la determinación que   concedió a los progenitores biológicos de las menores JULIANA Y SOFÍA la   posibilidad de visitarlas, dentro del trámite de homologación sub examine”[53].  Para fundamentar esta decisión, precisó que, pese a que con sustento en lo   expuesto en la sentencia T-259 de 2018, el amparo parecería improcedente, dado   que allí se indicó que mientras que no se materialice la adopción no se   extinguen todas las prerrogativas de los padres biológicos, lo cierto es que el   caso objeto de estudio debe ponderarse desde una óptica del interés superior de   las niñas implicadas.    

En tal sentido,   se indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido cuidadosa en   asegurar que los jueces deben ser minuciosos a la hora de garantizar los   derechos de los menores de edad y, por tanto, no pueden adoptar decisiones que   pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que pueden tener en su   desarrollo, sobre todo si se trata de niños a temprana edad[54].    

26. Al descender   al caso concreto, consideró el juzgador que “(…) se halló que el juzgador   acusado a la hora de conceder las visitas de las niñas omitió realizar un   estudio cuidadoso de la problemática puesta a su discernimiento, habida   consideración de que no puso su mirada en las valoraciones psicológicas que   aquella autoridad administrativa realizó (Centro Zonal de Soacha)   indicando el impacto negativo emocional que los progenitores generan sobre las   menores referidas”[55].  La falta de interés de las niñas en mantener contacto con sus progenitores,   debió llevar a que la autoridad judicial privilegiara los derechos de las niñas   por encima de los de los progenitores, como así lo impone el inciso final del   artículo 44 de la Constitución. Asimismo, se omitió aplicar lo dispuesto en el   artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia que indica que los niños,   niñas y adolescentes deben ser escuchados y sus opiniones tenidas en cuenta.    

Han debido   atenderse las necesidades reales y humanizar el proceso de las niñas que, en el   caso concreto,  implicaba la aplicación del artículo 8º de la Ley 1098 de 2006   que “(…)  imponía prohibir que los padres de las niñas implicadas las visiten, ello, en   procura de garantizar su salud mental, psicológica y emocional, tanto más   cuando, según valoraciones del Centro Zonal de Soacha, entre los padres y los   menores no subsiste relación de cariño y afecto que haga necesarias las visitas   como una medida de acompañamiento”[56].    

Impugnación[57]    

27. Raúl,   como padre de Juliana y Sofía impugnó el fallo proferido. Consideró que   no es una persona instruida en los temas jurídicos, pero que está preocupado por   la acción del ICBF de entregar en adopción a sus hijas menores de edad. En tal   sentido, buscan recuperarlas para brindarles el acompañamiento y cariño que   merecen, pero que por dificultades económicas no pudieron darles en su momento.   Asegura que acudieron al Juzgado de Familia de Soacha y se convirtieron en parte   interesada, no obstante, indica que no fueron notificados, sino que fue este   juzgador quien les informó de ello. Esto explica por qué la intervención fue   extemporánea.    

27.1. Afirmó   comprender que requiere un momento de readaptación para reencontrarse con sus   hijas y quiere demostrarle a la Defensora de Familia y la psicóloga que están   equivocadas, pues ellos quieren darle cariño y el sustento que requieren. En tal   sentido cuestionan que, no obstante que la decisión se sustentó en el interés   superior del menor, “(…) no está comprobado que las condiciones eventualmente   adversas (que) al comienzo obligaron al ICBF a intervenir aún persistan y   que el por el contrario (no) se hayan dado cambios significativos que nos   permitan a mi esposa y a mi poder reconstruir la familia”[58].    

27.2. Por último,   el padre cuestiona la determinación, pues en las visitas que han tenido ellas   manifiestan el deseo regresar a la casa y, por ello, no pierden el interés en   estar con sus hijas. En tal dirección, se opone a que las niñas se den en   adopción y manifiesta que ha sido un proceso muy doloroso porque no disponen de   los recursos para contratar un abogado y que, por ello, no han tenido la   oportunidad de ser escuchados.    

28. En un escrito   posterior, Raúl y Martha reiteraron los argumentos de la   impugnación y cuestionaron las posiciones adoptadas por las funcionarias del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-. Al respecto, afirmó que es   muy probable que existan exámenes, informes, testimonios y declaraciones que,   incluso, sean de sus hijas menores, pero no está comprobado que las condiciones   eventualmente adversas que obligaron al ICBF a intervenir persistan[59].    

Segunda   instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, el dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018)[60]    

29. La Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera   instancia, en consideración a que los argumentos del padre de las niñas no   destruyen el extenso soporte que tuvo en cuenta el juez de instancia para fijar   la determinación de conceder los derechos invocados. En tal sentido, reafirma   que la providencia cuestionada sí incurrió en los defectos enunciados. Con mayor   razón, si el precedente contemplado en la sentencia T-259 de 2018 no es   aplicable en el caso, en tanto el menor de edad en esta sentencia era un   adolescente que había exteriorizado su voluntad de seguir compartiendo con su   antiguo núcleo familiar, mientras que se materializaba la adopción, lo que no se   da en el ahora estudiado.    

E. ACTUACIONES   ADELANTADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

30. Previo a la   selección del caso, Raúl y Martha aportaron dos escritos, los   cuales aparecen en el expediente. En el primero, del 7 de noviembre de 2018,   indicaron que la Constitución dispone que sus hijas tienen el derecho a tener   una familia y no ser separadas de ella. En tal sentido, cuestionan que no   hubiesen podido acceder a una efectiva defensa técnica por la falta de recursos   económicos. De manera que no pudieron oponerse al proceso de restablecimiento de   derechos y aseguran que, desde un comienzo, la Defensora de Familia y la   psicóloga tuvieron una actitud hostil hacía ellos y “acomodaron” los hechos con   injurias y calumnias. Aducen que nunca fueron groseros con las funcionarias, así   como tampoco es cierto que las niñas cuando permanecían en su hogar pidieran a   gritos auxilio y que no asistían a las citaciones. En consecuencia, le solicitan   a la Corte restablecer las visitas por estar en condiciones aptas para hacerlo   y, del mismo modo, que les sea devuelta la custodia sobre ellas[61].    

31. El 16 de   noviembre de 2018, Raúl y Martha reiteraron los argumentos   expuestos en la anterior oportunidad y aseguraron que en el proceso   administrativo de declaratoria de adoptabilidad se desconoció su derecho   fundamental al debido proceso. En esta dirección, aseguran que sí fueron   escuchados por los jueces que conocieron el amparo, aunque sus argumentos no   tuvieron éxito, pues cuestionaban el proceso administrativo de declaratoria de   adoptabilidad[62].    

32. Mediante auto   del 31 de enero de 2019, el Magistrado Sustanciador solicitó a la Defensoría de   Familia del Centro Zonal de Soacha (ICBF) que (i) remitiera todo el proceso   administrativo de cambio de medida de protección, la grabación de la audiencia   en la que las niñas fueron declaradas en situación de adoptabilidad; (ii)   aportara copia legible de los registros civiles de nacimiento; e (iii) informara   sobre el estado actual del proceso de adoptabilidad. Asimismo, (iv) se requirió   un pronunciamiento sobre las aseveraciones efectuadas por el titular del Juzgado   de Familia de Soacha, el 27 de agosto de 2018, en el sentido de que esta entidad   ha adelantado distintos procesos de restablecimiento de derechos buscando romper   todo lazo afectivo entre padres e hijos, presumiendo que es mejor apártalos[63].    

32.1. El 8 de   febrero de 2019, la Defensora de Familia Ángela Anyelid Galindo, del Centro   Zonal Soacha de Protección, y la Defensora de Familia del ICBF Regional   Cundinamarca, como Secretaria del Comité de Adopciones, dieron respuesta a las   anteriores solicitudes[64]. En tal sentido, indicó   la Defensora que ha tenido conocimiento del asunto desde que recibió la denuncia   del caso. Precisó que la decisión de restablecimiento de derechos se sustentó en   que, después de conocer tales hechos, convocó a la Policía de Infancia y   Adolescencia y a la Personería Municipal, quienes la acompañaron a verificar las   condiciones de las niñas:    

“(…) una vez en el   lugar, yo realice el traslado de las niñas al centro zonal, debido a que las   encontré en un estado deplorable, el apartamento de un primer piso estaba lleno   de basura, roedores y moscas, una de las niñas, JULIANA se encontraba en el   apartamento del frente en donde una vecina les proveía la alimentación, nulas   condiciones de aseo tanto del lugar del domicilio como de las niñas, ninguna de   las dos, a pesar de su edad estaban estudiando, usaban pañal, el apartamento no   tenía baño ni cocina, dormían en colchones sucios y en una sola habitación los 4   habitantes”[65].    

32.2. Asimismo,   reiteraron los hallazgos de la evaluación psicológica inicial e indica, frente a   las afirmaciones del Juez de Familia de Soacha, que no es cierto lo que se dijo,   en el sentido de que ella busque de forma caprichosa separar a los padres de sus   hijos. Por el contrario, en el caso estudiado los padres fueron negligentes en   todo el proceso, en el cual le dieron más atención a otro tipo de problemas.   También, “(…) es claro que la niña JULIANA que a la fecha cuenta con 7 años,   dada su afectación emocional presenta rechazo ante la posibilidad de volver a   tener contacto con su familia, lo que ha expresado de manera reiterativa en   intervenciones con el equipo psicosocial, con defensor de familia y ante   declaración tomada por el mismo JUEZ DE FAMILIA DE SOACHA”[66].    

En consideración   a ello, cuestionó que el juez no hubiere atendido lo dicho en tal entrevista, en   virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia,   que indica que los niños tienen derecho al debido proceso y a ser escuchados.   Los padres no se vincularon terapéuticamente y, dado que no se presentaban al   Centro Zonal, cinco (5) veces el área de trabajo social se dirigió a su hogar,   pero nunca se pudo realizar la vista domiciliaria. Sobre la vinculación de la   familia extensa, se aclaró que “(…) un hermano de la progenitora quien   efectivamente presentó documentación y se mostró interesado en el proceso”,   no obstante, lo cual “días después asiste nuevamente solicitando   retirar su documentación debido a amenazas de los progenitores, quienes le   refieren que si las recupera se las deberá entregar nuevamente a ellos”.   Indica además que “se realizó proceso de sensibilización con el tío materno   con el fin de que no abandonara el proceso, sin lograr resultado positivo, se   logró establecer comunicación con la abuela materna de las nna, quien refirió en   primera instancia no querer hacer parte del proceso ya que ella tiene la   custodia legal de la hermana menor de nna (sic) quien además cuenta con   diagnóstico de discapacidad Síndrome de Down”[67].    

32.3. En   definitiva, concluyó la Defensora de Familia que el proceso de restablecimiento   de derechos, en el caso estudiado, no se sustentó en razones económicas, pues   ello supondría ignorar el grave contexto social y humanitario del municipio. Con   todo, es necesario que se adopten decisiones que puedan impactar positivamente   en la calidad de vida de las niñas, respecto de unos padres que no se han   movilizado efectivamente.    

También precisa   que éste no es el único caso en el que el juez ha ordenado medidas que podrían   ser contrarias a los derechos de los niños, niñas o adolescentes. En diferentes   oportunidades, ha dispuesto el reintegro con miembros de la familia que no han   realizado proceso alguno con la autoridad administrativa y, posteriormente, los   niños vuelven con situaciones de desnutrición y retroceso en los procesos.    

32.4. Finalmente,   indicó que la declaratoria de adoptabilidad de las niñas en mención se encuentra   en firme y ejecutoriada. Es de anotar que el Comité de Adopciones de la Regional   Cundinamarca realizó asignación familiar para surtir el trámite de adopción a   favor de ambas hermanas. Por ende, las niñas fueron entregadas a la pretendida   familia adoptiva, el pasado 23 de enero de 2019, y actualmente cursa un proceso   judicial de adopción.    

33. El 31 de enero de 2019, el Magistrado Sustanciador profirió un nuevo   auto en el que solicitó la intervención de varios centros académicos, con el fin   de indagar por las consecuencias positivas o negativas de que los niños, niñas o   adolescentes declarados en situación de adoptabilidad mantengan el contacto con   su familia biológica. Asimismo, indagó por cuáles antecedentes en la relación   deben impedir que se mantengan o incentiven este tipo de vínculos[68].   Sin embargo, por la extensión de ellas y su relevancia, las mismas serán   estudiadas en el siguiente capítulo.    

34. El 15 de   febrero del año en curso, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-   informó que “el JUZGADO emitió sentencia de adopción a favor de las niñas,   JULIANA Y SOFÍA. Decisión que se encuentra en firme[69]”.   El dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el Juez de Familia de   Soacha indicó que las niñas ya fueron dadas en adopción[70].    

35. Después de   dar traslado a las pruebas recibidas, los señores Raúl y Martha se   pronunciaron al respecto[71]. Informaron que el   hermano de Martha participó en dicho proceso en procura de obtener la   custodia de las niñas, aunque no fue factible ello, lo cierto es que nunca se   realizó ninguna sensibilización para que no abandonara el proceso[72].   La abuela de las niñas también se presentó para servir de familia extensa y le   indicaron que ella, por su edad, no podía cuidarlas, así como tampoco es cierto   que la hija de ellos que está a su cuidado tenga Síndrome de Down[73].   En consecuencia, concluyeron los padres biológicos diciendo que la funcionaria   cometió una serie de imprecisiones y es infundado considerar que Juliana  no quiere volver con ellos, pues en el tiempo en el que efectuaron las visitas   ella preguntaba por el día en que volvería a verlos[74].    

36. En similar   sentido, el 14 de marzo de 2019, presentaron un nuevo escrito, en donde se   indicó que en el proceso de restablecimiento de derechos los funcionarios del   Estado tuvieron actitudes intolerantes, fueron déspotas e irrespetuosos. Afirman   que estos funcionarios eran inexpertos y que después de las citas ellos salían   humillados y regañados. En esta dirección, cuestionan que se les hubiere   impedido realizar las visitas durante este procedimiento y que nunca hayan   podido acceder a una orientación profesional y ética. Por último, se concluye   que es mentira que ellos fueren unos padres negligentes[75].    

F. INTERVENCIONES DE DIFERENTES CENTROS ACADÉMICOS    

37. A continuación, se extraen los principales argumentos de las   intervenciones recibidas en esta Corporación. Las preguntas formuladas por el   Magistrado fueron las siguientes:    

1.      La adopción, de acuerdo a la Ley 1098 de 2006, es   una medida de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes. En este   contexto, ¿Qué consecuencias –positivas o negativas- tiene para un menor de   edad, que ha sido declarado en situación de adoptabilidad, mantener el contacto   con su familia biológica?    

2.      ¿Es necesario que el menor de edad, declarado en   situación de adoptabilidad, termine cualquier vínculo establecido con la familia   biológica? ¿Qué tipo de razones justifican la terminación del vínculo o su   continuidad? ¿Es esa terminación relevante para salvaguardar la integridad del   menor y facilitar la posterior vinculación a un nuevo núcleo familiar o, por el   contrario, existen otras formas de cumplir esta finalidad? ¿Cuáles? ¿De ser así,   en qué momento debería propiciarse tal terminación?    

3.      ¿Qué criterios deben evaluarse en estos casos?   ¿En tales eventos es necesario contemplar la edad de los niños, niñas o   adolescentes, la existencia de maltrato previo, abandono y el interés de los   sujetos involucrados de mantener o no a sus padres biológicos? ¿Es relevante   considerar en estos casos las manifestaciones de acuerdo o desacuerdo de los   menores en mantener esos vínculos?    

4.      ¿Qué tipo de antecedentes de la relación entre   los hijos y los padres deben considerarse a efectos de definir la continuidad o   terminación de la relación entre ambos a fin de garantizar el interés superior   del menor?[76]    

Universidad Nacional de Colombia[77]    

38. El Departamento de Psicología de la Facultad de Ciencias   Humanas[78] -Sede Bogotá- indicó que la decisión de mantener el contacto entre el   niño, niña o adolescente y su familia biológica antes o durante el proceso de   adopción continúa siendo una posibilidad poco estudiada y controversial, y se   basa más en las creencias de los profesionales de los servicios de protección   que en la evidencia disponible. A su juicio, mantener el contacto entre ellos,   puede ser tanto un factor de protección, como un factor de riesgo, dependiendo   de las particularidades del caso y de los implicados.    

39. Así, de acuerdo al Informe de Investigación de Taplin (2005),   el cual fue comisionado por el Departamento de Servicios Comunitarios de Nueva   Galés del Sur (Australia), existen algunos efectos positivos de mantener la   comunicación entre la familia biológica mientras el niño se encuentra en el   sistema de protección. El primero, es que (i) se previene la idealización de   la familia de origen, en tanto que se satisface la necesidad de información   de los niños sobre la familia biológica; facilita el análisis de realidad que es   necesario para aceptar el proceso de adopción; contrarresta los sentimientos de   rechazo y de auto-culpabilización que suelen experimentar, a partir de las   separaciones de los cuidadores primarios y legitima el rol parental de los   nuevos padres, cuando éstos también toman parte al abrir espacios sobre por qué   ellos no pueden continuar viviendo con sus padres biológicos.    

40. Asimismo, (ii) mantiene la identidad cultural, dado que   el contacto directo e indirecto permite una comprensión de sus orígenes y de su   propia historia, lo cual resulta ser especialmente relevante cuando los padres   adoptivos pertenecen a otro contexto sociocultural. De otro lado, (iii) puede   potenciar el bienestar psicológico de los niños, pues –aunque no existe una   relación causal- algunos estudios han identificado que los niños que reciben más   visitas de sus familiares biológicos demuestran un mayor nivel de ajuste durante   la estadía en el medio institucional e, incluso, niveles más bajos de depresión.   Finalmente, se considera que mantener tal relación con estas figuras provee una   oportunidad para la reparación y el cierre cuando se permite, a través del   mismo, la confrontación, el diálogo y el reconocimiento, por parte de los   familiares biológicos, de los sentimientos de los niños o de los eventos   vividos.    

41. De otra parte es más difícil considerar, a nivel general, las   consecuencias negativas que puede tener el contacto con la familia biológica,   pues ello depende enormemente de las particularidades de cada caso. Sin embargo,   algunas de las consecuencias podrían ser las siguientes: (i) mantener los   autoesquemas negativos y la posibilidad de daño físico y emocional, pues en   la medida en la que los familiares biológicos trasmiten a través del contacto el   rechazo a las niñas, pueden conservar un patrón de descalificación e   invalidación emocional, de falsas ilusiones e incumplimiento de promesas, de   manipulación o alienación en contra de los cuidadores adoptivos, así como a la   exposición a comportamientos y modo de vida poco deseables. A su vez, ello puede   influir en la baja autoestima; (ii) en situaciones de mal trato y abuso   físico, psicológico o sexual por parte de los familiares biológicos, se   encuentran mejores resultados al prohibir el contacto con estas figuras que   mantenerlo; y, finalmente, (iii) la afectación del vínculo con los nuevos   padres o la estabilidad de la ubicación, dado que sostener el contacto con   la familia biológica que ha sido maltratadora puede socavar su confianza básica.   Los niños pueden entrar en conflicto con las fidelidades entre la familia   biológica y la nueva.    

42. No es necesario que, en todos los casos, se terminen los   vínculos con la familia biológica cuando el niño, niña o adolescente ha sido   declarado en situación de adoptabilidad. Desde la teoría del apego puede   entenderse, incluso, que obligarlo a cortar la única relación vincular que ha   logrado establecer podría afectar su capacidad para formar nuevas relaciones.   Los niños cuentan con la posibilidad de formar múltiples apegos y   representaciones sobre sí mismos, los otros y el mundo. Así, mantener el   contacto con la familia biológica no necesariamente influirá negativamente en la   formación de nuevos vínculos y, por el contrario, puede ser importante mantener   su continuidad cuando se ha identificado al familiar como una figura de soporte,   valiosa y benéfica para él, que incluso puede facilitar la adaptación a la nueva   familia, el sentido de identidad individual y cultural o la estabilidad   emocional que esté asociada a dicho vínculo. Sin embargo, una excepción a este   vínculo se debe dar en los siguientes supuestos:    

“(…) cuando mantener el   vínculo con el familiar biológico implica perpetuar un apego disfuncional que   continúa confirmando en el NNA los modelos internos negativos sobre sí mismo y   los otros a través de la invalidación, descalificación, negligencia, maltrato o   abuso, pues, como se mencionó, esto afecta la estabilidad emocional y la función   de confianza del NNA, no sólo en el familiar agresor, sino en las personas a   nivel general, abarcando, por supuesto, a los posibles padres adoptivos. Es   decir, en el momento en el que se detecte riesgo de daño físico o emocional para   el NNA por la continuidad del vínculo, es siempre preferible la terminación de   la relación, y ésta debe darse en el momento inmediatamente posterior a la   realización del acompañamiento y la explicación al NNA, por parte del personal   psicosocial encargado, sobre los motivos que sustenta la decisión y las acciones   a emprender”.    

43. Como formas alternativas para facilitar   la vinculación del niño, niña o adolescente con la familia adoptiva, sin   terminar la relación con la familia biológica, se encuentran los procesos de   adopción abierta o semi-abierta, en la que los padres adoptivos y las entidades   legales involucradas acuerdan y regulan qué información será revelada y qué tipo   de contacto será permitido.    

44. Entre los criterios que deben evaluarse para decidir sobre   mantener o terminar el contacto con la familia biológica están los siguientes:   (i) el propósito del tal, es decir, si se busca terminar con él y si en tales   casos los implicados tendrían la capacidad suficiente de afrontarlo; (ii) la   fortaleza y calidad del vínculo, que supone determinar la capacidad de la   familia biológica del niño, niña o adolescente para proveerle la sensación de   seguridad o de identidad individual o colectiva; (iii) el nivel de riesgo que   implica incentivar la relación con un familiar o si puede la familia biológica   interferir con el proceso de adoptabilidad, en tal sentido se debe evaluar si   tal contacto supone un riesgo físico, emocional o sexual que puede llevarlo a   re-experimentar sucesos traumáticos; (iv) los deseos del niño, niña o   adolescente y, en tal caso, si hay sospechas de influencias sobre esta decisión.   Incluso, los antecedentes de abuso psicológico, sexual o tendencias   manipulativas pueden llevar a que el niño exteriorice su deseo de mantener el   vínculo, incluso en perjuicio propio.    

45. En estos casos, se suele desarrollar un vínculo fuerte entre   perpetrador y víctima como mecanismo de supervivencia. Sin embargo, en los   eventos en los que, pese a existir ciertos patrones problemáticos en la familia   biológica, ellos no supongan un riesgo elevado para los niños, niñas y   adolescentes y se identifique la existencia un vínculo fuerte, así como también   exista la manifestación de ellos por mantener el contacto, esto puede llevarse a   cabo, siempre y cuando exista supervisión suficiente que asegure que no se   presentarán los patrones problemáticos.    

46. De cualquier forma, en estos eventos, también debe tenerse en   consideración (v) las reacciones del niño, niña y adolescente en las vistas que   se han realizado, dado que ello permite evaluar el nivel de riesgo que   representa mantener o terminar tal vínculo; y (vi) la edad, que también es   decisiva –pese a no existir un criterio fijo-. Sobre esto último, debe decirse   que mientras mayor sea el niño, niña o adolescente, se entiende que cuenta con   una mayor capacidad para evaluar, de forma realista, la conveniencia de su deseo   en relación con la historia y experiencias previas con el familiar biológico. No   obstante, “(…) incluso en caso de adolescentes, los criterios esenciales   deben ser el nivel de riesgo, la fortaleza y calidad del vínculo y las   reacciones del NNA (sic), antes que la edad de éste”. Por último, se   precisa lo siguiente:    

“El trabajo clínico   y psicosocial se basa en el precepto de que el cambio es posible si las partes   involucradas tienen los recurso físicos, socioeconómicos y psicológicos   necesarios para llevarlo a cabo, además de la disposición y suficiente nivel de   compromiso. Si bien un historial de maltrato, abuso o negligencia, consumo de   sustancias psicoactivas o antecedentes de enfermedad mental en los familiares   biológicos supone un alto nivel de riesgo para el NNA, éste no implica   necesariamente la necesidad de terminar la relación para garantizar su   bienestar, siempre y cuando se satisfagan condiciones básicas de seguridad para   el NNA,  se resuelvan los factores de riesgo y mantenimiento de la   problemática, se observen cambios en los patrones interpersonales a partir de   trabajo terapéutico y psicosocial realizado, y se constate la constancia de   dichos cambios en el tiempo a partir de un proceso de seguimiento exhaustivo”.    

47. Con sustento en lo anterior, concluyó la intervención que   mantener el contacto directo con la familia biológica, cuando en ella se han   efectuado cambios sustanciales en favor de mejorar ciertas conductas que puedan   repercutir en la reducción de riesgos o se han adelantado medidas de reparación,   puede tener un gran potencial curativo para el menor de edad. Sin embargo, en   los casos en que existan antecedentes de agresión sexual, es siempre preferible   el distanciamiento.    

Colegio Colombiano de Psicólogos[79]    

48. El Colegio   Colombiano de Psicólogos presentó intervención, a través de la Directora de   Campos, Programas y Proyectos[80]. De acuerdo con diversas   investigaciones, cuando se mantiene el vínculo entre el niño, niña o adolescente   y sus padres biológicos, ellos pueden sentirse más integrados dentro de la   familia adoptiva. En esta dirección, el contacto con la familia de origen   permite que se hable, con frecuencia, de la adopción, lo que será clave para el   período de adolescencia y la construcción de identidad positiva. La mayoría de   los niños adoptados se preguntan por sus orígenes y cuando no obtienen tal   información pueden comenzar a inventar fantasías sobre su familia biológica. Por   el contrario, cuando persiste un contacto con ella, pueden tener claridad sobre   su historia y la razón por la cual fueron puestos en adopción. En ese orden de   ideas, autores como Batki (2018) han encontrado que las habilidades de   regulación emocional de los niños adoptados tempranamente muestran algunos   retrasos en el desarrollo, en comparación con las de los niños criados en   familias biológicas.    

49. Por otra   parte, se han identificado algunos efectos negativos en incentivar estos   vínculos. Puede ocurrir que el niño, niña o adolescente sienta que deber ser   leal a su familia adoptiva y biológica, lo cual le puede generar sentimientos de   confusión e, incluso, que los padres biológicos interfieran en la vida de la   familia adoptiva, sobrepasando los límites impuestos. Esto puede afectar el   proceso de duelo del niño en relación con su familia anterior. Asimismo, algunos   autores han encontrado que, conocer la historia familiar asociada a eventos de   consumo de sustancias psicoactivas, violencia intrafamiliar, delincuencia, abuso   sexual infantil y otras formas graves de negligencia y abandono, podría tener un   impacto en la autoestima del niño, niña o adolescente. Sin embargo, este tipo de   efectos puede superarse si se cuenta con un acompañamiento por parte de   profesionales especializados, que garanticen que este tipo de vínculos sean   sanos y generen bienestar en todos los involucrados.    

50. No siempre es   necesario que el menor de edad declarado en situación de adoptabilidad termine   cualquier vínculo con la familia biológica, pues cada caso debe ser estudiado en   particular. En específico, deben atenderse los siguientes indicadores: (i) la   edad y etapa de desarrollo en la que se encuentre el niño, niña o adolescente,   teniendo en consideración los procesos básicos de atención, percepción, memoria,   lenguaje, aprendizaje y emociones; (ii) las áreas de adaptación (individual,   familiar, escolar y social); (iii) descartar o confirmar algún tipo de   discapacidad física y/o psicológica; (iv) los antecedentes y el impacto   (intensidad, duración, frecuencia e interpretación) de los hechos y las personas   comprometidas en las diferentes formas de maltrato y violencia por parte de su   familia de origen; y, finalmente, (v) las características psicológicas y   psiquiátricas de la familia biológica.    

51. Se debe   prestar atención a cada etapa. Al principio del proceso de adopción, existen   períodos de reajuste psico-emocional de los menores de edad, donde deben   adaptarse a la nueva familia.  Sin embargo, cuando la situación esté   estabilizada y el contacto aporte positivamente al desarrollo, tal   relacionamiento puede ser positivo. Ello no sucede cuando se producen   contradicciones o interferencias entre los vínculos, que pueden poner en riesgo   al menor de edad, allí es cuando se desaconseja la continuidad de tal. No   obstante, debe quedar claro que los padres adoptivos deben tener la potestad   sobre el niño, niña y adolescente y establecer con claridad los roles.    

52. En relación   con el asunto sobre si la terminación de la relación puede favorecer o no el   contacto con un nuevo núcleo familiar, es necesario entablar un proceso de   evaluación, acompañamiento y monitoreo por parte de un equipo técnico que   permita identificar la calidad del vínculo afectivo que el niño tenía con la   anterior familia. Si se determina que los parientes biológicos son capaces de   aprender formas más saludables de vinculación afectiva, gestión de emociones y   de relaciones sociales, ello debería incidir en dicha decisión.    

53. Es necesario   escuchar a los niños, niñas y adolescentes con el fin de adoptar una decisión   sobre la pertinencia del contacto. Ellos pueden expresar sus necesidades,   deseos, miedos, inquietudes y sueños. Por tanto, su voz debe ser escuchada y   tenerse en cuenta dentro de un conjunto de fuentes de información que permitan,   en cada caso, materializar el interés superior del menor. No obstante, el   derecho a ser oído no implica que su decisión sea vinculante, pues se reconoce   que no tienen sus facultades cognitivas y madurativas desarrolladas plenamente,   por lo que es necesario que un profesional evalúe si los deseos del niño, niña o   adolescente son reales. No sólo debe efectuarse una entrevista, sino una   evaluación técnica pues “[m]uchas   veces las verbalizaciones, lógicas por el vínculo, o al contrario, lógicas por   la mala situación, exteriorizan emociones de tristeza a rabia, que no son   medidas directas a lo que el menor necesita”.      

54. Como   antecedentes que deben valorarse para fijar la continuidad del vínculo, es   necesario considerar los siguientes indicadores: (i) la presencia o ausencia de   maltrato y violencia en la historia familiar; (ii) los hábitos relativos a la   alimentación; (iii) los hábitos relativos al sueño; (iv) las pautas de crianza y   disciplina; (v) el nivel de desajuste psicológico parental; (vi) el apoyo social   de los progenitores; (vii) la capacidad para tolerar la separación, privación o   pérdida; (viii) la capacidad de empatía; (ix) la capacidad para establecer   límites apropiados; (x) las habilidades para mantener un buen control de   impulsos; (xi) la naturaleza del apego entre padres e hijos; (xii) la intensidad   del sentido de identidad de los padres; (xiii) la capacidad de respuesta   afectiva y cálida hacía el niño; y (xiv) el entusiasmo o satisfacción con el rol   parental o el esfuerzo invertido en la relación con los hijos (Ramírez, 2003;   Tejero; 2011). No obstante, de existir cambios en la valoración del menor de   edad ellos deben ser tenidos en cuenta, para modificar la valoración inicial y   de allí la necesidad de efectuar un continuo seguimiento. Con todo, en casos de   adopción lo más probable es que existan antecedentes negativos, pero puede haber   supuestos en donde sea positivo contar con el vínculo de la familia de origen.    

Universidad de   los Andes[81]    

56. En tal   dirección, (a) respecto del vínculo de apego es particularmente relevante   mantener el lazo afectivo entre hermanos, lo cual constituye un factor de   protección psicosocial, ante la ausencia de relaciones seguras con las figuras   paternales biológicas que, además, puede resolver la ansiedad y las   preocupaciones que enfrentan los niños, niñas y adolescentes frente al bienestar   de sus padres biológicos; (b) en cuanto al manejo de la pérdida y el duelo, el   estudio reveló que la apertura puede ayudar a que los niños, niñas y   adolescentes logren superar sentimientos de negación, enojo y tristeza que   experimentan frente al abandono, alivia la ansiedad e, incluso, a largo plazo   les permite procesar la situación que generó la adopción. Finalmente, (c) en lo   relativo al desarrollo de la identidad, el contacto puede facilitar el proceso   de configuración del concepto sobre sí mismo, su aceptación y valoración,   siempre que se establezca una relación colaborativa entre la familia biológica y   la adoptiva. No obstante, esta modalidad de adopción abierta debe aplicarse con   cautela y considerar las condiciones particulares del caso concreto.    

                                                                                                      

57. También se ha   encontrado que mantener el contacto con la familia de origen puede influir   negativamente en los factores reseñados. Así, por ejemplo, puede reactivar   apegos inseguros (ambivalentes o evasivos), con consecuencias desfavorables en   la estabilidad emocional, en el comportamiento y puede impedir la formación de   un apego seguro con las figuras parentales adoptivas. En esta dirección, tal   contacto puede intensificar los sentimientos de pérdida y complicar el proceso   de duelo; puede promover la idealización de la familia biológica y generar dudas   sobre su responsabilidad frente a la situación que propició la adopción. Es   posible que, además, se incremente la posibilidad de mantener el patrón de abuso   (físico, emocional, verbal, psicológico, sexual) por parte de los padres   biológicos.    

58. En esta   dirección, se concluye que existen autores que plantean que el contacto con los   familiares puede generar que el niño dado en adopción construya un apego   afectivo con las figuras parentales adoptivas. Ello puede facilitar la respuesta   a las preguntas que surgen sobre su origen y las circunstancias que motivaron su   adopción; permite comunicarse con los padres para obtener información médica   relevante en caso de emergencia y para los niños hace posible construir su   historia de vida, lo que permite explicar su origen y enfrentar estigmas   asociados a la adopción.    

59. Por otro   lado, otros autores sostienen que tal contacto puede intensificar sentimientos   de pérdida. Se ha sostenido que, el contacto posterior, en relación con niños   que “(…) han experimentado negligencia o abuso y sus parientes biológicos   puede implicar un conjunto complejo de riesgos, por lo que se enfatiza la   importancia de valorar las circunstancias individuales en el proceso de toma de   decisiones”.    

60. Los expertos   en adopción y terapia familiar coinciden en que no es necesario que en todos los   casos de adopción se termine el vínculo establecido entre los niños y la familia   biológica. Sin embargo, la decisión sobre la pertinencia de este contacto debe   analizar las condiciones de cada caso, entre las que están las siguientes: (i)   las características de la relación existente con su familia biológica y con cada   uno de los integrantes; (ii) la ocurrencia de situaciones de maltrato físico o   psicológico, de abuso sexual o negligencia en el pasado, así como el riesgo de   que se vuelvan a presentar; (iii) el tipo de vínculo de apego; (iv) la   probabilidad de culpabilizar al niño, niña o adolescente de la situación que   desencadenó la medida de protección; y (v) el riesgo de que se fomente la   ambivalencia y/o triangulación entre las diferentes figuras parentales. La   evidencia indica que los resultados más negativos suelen observarse en los casos   de niños, niñas o adolescentes que tienen un historial de maltrato en sus   hogares.    

61.   Adicionalmente, en la actualidad existe una gran preocupación por el contacto   que puede llevarse a cabo recurriendo a las nuevas tecnologías de la información   y la comunicación, lo cual es difícil de regular.    

62. Como   criterios que sirven para determinar la apertura o no en los procesos de   adopción debe tenerse en cuenta la edad del niño, niña o adolescente; la   identidad étnica u origen; el tipo de adopción (nacional o internacional);   maltrato, abuso, abandono y negligencia en el pasado, así como riesgos actuales;   el interés del menor de edad de mantener o no el contacto y, finalmente, la   disposición demostrada por la familia biológica de involucrarse activamente en   un proceso de intervención que facilite el establecimiento de relaciones   positivas con el niño o niña y la familia adoptiva.    

63. De acuerdo a   lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y de la   Niña, en los asuntos que los afecten deben tenerse en cuenta la opinión de los   niños, niñas y adolescentes. Así, si en general, el menor de edad no quiere   mantener ningún contacto con su familia biológica, tal es una señal importante   para limitarlo.    

64. Con el fin de   evaluar tales circunstancias, sin que se tengan en consideración criterios   desactualizados, intuitivos y basados en la ética personal de los operadores del   sistema judicial, se consideró relevante tener en cuenta el Modelo del Interés   Superior del Niño (BIC Model, por sus siglas en inglés). Éste responde a la   Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Niños, la cual   establece en el artículo 3.1 que la satisfacción del interés superior del menor   debe ser primordial.    

Programa de   Psicología de la Universidad de Manizales[83]    

65. A través del   Director del Programa de Psicología de tal universidad[84],   se rindió concepto en el expediente de la referencia. Así, frente al   interrogante sobre las consecuencias positivas o negativas que tiene para un   menor de edad que ha sido declarado en situación de adoptabilidad mantener el   contacto con su familia biológica, se concluyó que no es posible, ni pertinente   ofrecer una respuesta categórica para todos los niños, niñas o adolescentes. En   tal sentido, debe considerarse la situación vital de cada ser humano y, en   particular, los motivos que fundamentaron la declaratoria de adoptabilidad como   el abuso sexual, la violencia física, el abandono, entre otros. Asimismo, la   edad cronológica y psicológica del niño o niña debe influir en tal   determinación; el impacto o posibles afectaciones en la salud mental y,   finalmente, precisar las posibilidades reales de que se restablezcan sus   derechos a tener una familia a través de la vía de la adopción.    

66. Los   encuentros o interacciones que establezcan los niños, niñas o adolescentes con   su familia biológica o con otras redes de apoyo familiar se convierten en   factores protectores, motivacionales y promotores de desarrollo y habilidades,   siempre que estén mediados por la existencia de vínculos afectivos seguros y   consistentes, en los cuales se expresen sentimientos de cariño, protección,   cuidado y atención. De lo contrario, se podrían causar confusiones en la   identidad, incertidumbre y distorsión en los roles, lo cual puede afectar la   integración del niño, niña y adolescente a su nueva familia.    

67. Para promover   la adecuada estabilidad psíquica de la persona declarada en situación de   adoptabilidad, es necesaria la resignificación de los traumas y posibles   vulneraciones causadas. Para ello, los niños declarados en situación de   adoptabilidad, deben recibir el acompañamiento de distintos profesionales que   les permitan movilizar sus recursos para afrontar duelos y proyectarse al   futuro. Así, esta decisión debe responder a la situación particular de cada niño   y evitar un impacto en la salud mental.    

68. El vínculo es   una condición inherente al proceso de desarrollo, que da cuenta de la naturaleza   relacional existente en la especie humana. La referencia a lo relacional no sólo   hace alusión a los otros, pues el vínculo primero se constituye con sí mismo,   con el propio cuerpo y con las necesidades que experimenta. A medida que los   seres humanos transitan por los estadios del ciclo vital, el vínculo con los   otros toma más fuerza, debido a que inicialmente son los otros quienes proveen   las condiciones para su supervivencia, lo introducen en la cultura y les   suministran información que les permitirá ampliar o no su red de relaciones. En   esta dirección, las personas más próximas como los padres son quienes le proveen   la confianza, seguridad y estabilidad que le permiten su reconocimiento como ser   individual y social. Dependiendo del modelo de vinculación, se crearán vínculos   seguros, inseguros, orientados o desorganizados.    

69. Con sustento   en ello, se concluye que no es posible romper o terminar los vínculos, lo que si   es factible es limitar el contacto con sus padres o quienes hagan sus veces. Con   mayor razón, si las experiencias asociadas con violencia (física, verbal,   psicológica), negligencia y abuso sexual en detrimento de los niños, los hacen   receptores de factores que afectan significativamente su desarrollo cognitivo,   emocional y social. En consecuencia, el estrés que estas situaciones producen y   la consecuente alteración química suscitan problemas con la regulación   emocional, el control de impulsos, el sueño y la atención. A nivel social se   incrementan las respuestas asociadas a pasividad o agresividad. La pasividad   inhibe la exploración, la capacidad de disfrute y de creatividad, mientras que   la agresividad dificulta el establecimiento de relaciones interpersonales   asertivas.    

70. Así, ante la   presencia de ambientes asociados a experiencias de violencia, negligencia o   abuso sexual, es necesario retirar a los niños de manera inmediata y ofrecerles   un ambiente de cuidado y protección, en el que reciban la atención de   profesionales en salud mental. La decisión sobre romper el contacto entre los   padres también deberá responder al impacto que los padres han causado en el   niño, niña o adolescente.    

71. Como   criterios a evaluar en tales casos se debe considerar el daño psicológico, las   secuelas emocionales y si existen o no avances en el tratamiento, además de la   preexistencia de factores de vulnerabilidad en los padres en relación con sus   competencias parentales y las prácticas de crianza, así como las características   de las interacciones entre ambos. Asimismo, la voz de los niños debe ser tenida   en cuenta en esta decisión, pero para ello habrá de valorarse su nivel de   desarrollo psicológico. Sin embargo, el anterior criterio no es suficiente   porque el niño, niña o adolescente puede presentar una identificación con el   agresor, ya que tal es la figura adulta que se encarga de su cuidado.    

72. Tratar de   construir una relación de “confianza” con una persona que es fuente de peligro y   amenaza, socava la posibilidad de crecer en un mundo seguro, lo cual termina   desencadenado sentimientos de culpa, negación de la experiencia, minimización de   la misma o el “síndrome de acomodación”. Este último fue descrito en los casos   de abuso sexual pues el niño o niña al sentirse atrapado en esta situación, se   “adapta” como una forma de supervivencia.    

73. No es   posible, en consecuencia, dar respuestas generales a los antecedentes que deben   considerarse a efectos de definir la continuidad de la relación entre los padres   biológicos y el menor de edad, pero sí se deben considerar los motivos que   culminaron en la declaratoria de adoptabilidad como la existencia de violencia   sexual, negligencia o abandono. Sin embargo, al adoptar tal decisión deben   contemplarse las posibilidades reales de que se reestablezca el derecho del niño   a tener un familia a través de la vía de la adopción, dado que estos procesos lo   integran a una nueva y, por ende, deberán crearse las condiciones para que los   niños, niñas y adolescentes puedan consolidar vínculos afectivos gratificantes y   apego seguro hacia sus adoptantes. Ello demanda el acompañamiento profesional   para que los menores de edad puedan afrontar y elaborar transiciones, pérdidas y   cierres frente a su historia de vida con la familia biológicas y con las   experiencias del sistema de protección.    

Facultad de   Ciencias Jurídicas y Sociales –Programa de Sociología- de la Universal de Caldas[85]    

74. El profesor e   Investigador del Departamento de Antropología y Sociología de esta universidad   da respuesta a la solicitud efectuada por la Corte[86].   En particular, indicó que surgen consecuencias negativas en el menor de edad en   situación de adoptabilidad al mantener contacto con sus padres biológicos cuando   el motivo de su actual condición deviene de antecedentes de violencia al   interior de la familia biológica. Se entiende por “violencia intrafamiliar”   toda forma de comportamiento social desintegrador que vulnera o pone en riesgo a   sus miembros y, en especial, a niños o adolescentes, en relación con los cuales   desestabiliza el proceso de crianza y cuidado que requieren. En tal dirección,   pese a que el lazo de consanguineidad es fuerte, puede causar rechazo,   inseguridad y rencor. Es sugerente que el menor de edad sea excluido de mantener   un contacto personal con sus padres biológicos, pues los niños, niñas y   adolescentes necesitan de una experiencia relacional que sedimente su equipaje   sociocultural y emocional.    

75. Por el   contrario, en algunos casos se ha comprobado que existen consecuencias positivas   de mantener al niño, niña o adolescente con su familia biológica, en aquellos   eventos en los cuales el menor de edad no fue víctima directa de descuido o   maltrato por parte de sus padres, sino que en su conjunto el grupo familiar   experimentó una crisis exógena, en la cual la familia se enfrenta a la paradoja   de ser un muro de contención ante la crisis y, por ende, proteger a sus   miembros, o, por otro lado, no pudo resistir a causas externas. Entre tales se   tiene el hecho de que la familia hubiere sido víctima de la violencia, sufrido   una profunda crisis económica o la falta de apoyo interinstitucional. En estos   casos, “(…) no se compromete del todo, la responsabilidad directa de los   padres o parientes biológicos que quieren una mejor vida y experiencias de   socialización y cuidados para sus hijos”. En esos casos que el niño tenga   contacto con sus padres puede fortalecer su identidad en el desarrollo y   formación del carácter y la personalidad, pues conocerá sus orígenes y podrá   contar con una amplia red de apoyo emocional, social e, incluso, económica.    

76. Si se amplía   la comprensión del vínculo social como concepto, no es necesario que –en todos   los casos- el menor de edad declarado en situación de adoptabilidad lo termine,   de forma absoluta, con su familia de origen. Éste es una forma de relación   social que puede construirse o reconstruirse y está orientada a un contacto   directo o indirecto con fines no sólo emocionales, sino económicos, culturales o   internacionales. En efecto, la familia adoptiva involucra en la experiencia de   crianza procesos de socialización (formación humana) y sociabilidad (ámbito de   construcción de estilos de convivencia). En esta dirección, mantener algún   vínculo con la familia biológica permite que el menor de edad obtenga   información básica sobre su pasado.    

77. Sin embargo,   tal debe terminarse cuando: (i) existe una amenaza inminente a la integridad   física, psicológica o moral del niño, niña o adolescente; (ii) el vínculo no   aporta a la construcción de la confianza en sí mismo; (iii) el menor de edad   expresa inseguridades intensas o confusión posterior a cada encuentro; y (iv) el   niño, niña o adolescente expresa desinterés o rechazo a una reunión o   comunicación con su familia biológica.    

78. No es   relevante contemplar sólo la edad de los niños, niñas o adolescentes al momento   de definir sobre la continuidad del contacto con su familia biológica, ante la   existencia de maltrato previo o abandono, pues la madurez cognitiva no es del   todo directa y relacional a la edad biológica. El menor de edad puede llegar a   establecer distintos grados de comprensión de la situación que le permita   determinar su manifestación y es, en tal dirección, que “(…) es significativo   escuchar a los niños, niñas o adolescentes, en función de su madurez y   comprensión de la situación, especialmente cuando sus palabras reflejen claridad   sobre su autonomía”.    

79. Es relevante   tener en cuenta la posibilidad de mantener el contacto entre los padres   biológicos y el hijo en situación de adoptabilidad, cuando ellos estén exentos   de antecedentes de agresión y manifiesten una comprensión suficiente sobre la   imposibilidad de asumir el proceso de crianza y cuidados significativos y   necesarios para el desarrollo personal-social de él.    

Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar[87]    

80. A través de   la Oficina Asesora Jurídica[88], el Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar precisó que, como lo ha establecido la Corte   Constitucional, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella implica   “la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que   presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige   relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico   comportamiento de éstos respecto de sus hijos”. Con fundamento en lo   anterior y en el interés superior del menor, el Estado tiene la facultad de   limitar el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que poseen,   únicamente cuando exista peligro, desprotección o abandono del niño, niña o   adolescente y éste se ocasione en el propio escenario familiar. En este marco,   cuando se constate una vulneración o amenaza, resulta procedente el Proceso   Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en el cual puede adoptarse   cualquiera de las medidas pertinentes contempladas en el artículo 53 de la Ley   1098 de 2006, entre las cuales se encuentra la adopción.    

81. Tal proceso   Administrativo de Restablecimiento de Derechos se desarrolla por la autoridad   competente, quien en compañía de su equipo técnico interdisciplinario evalúa los   impactos de niño, niña o adolescente en el área de psicología, trabajo social y   nutrición. La declaratoria de adoptabilidad se efectúa sólo cuando, de   conformidad con el acervo probatorio, existe evidencia conducente y pertinente   para establecer la situación de abandono físico, emocional o psicoafectivo del   niño por parte de su familia. En efecto, dado que esta medida es la última   ratio, ella sólo procede cuando se ha comprobado la necesaria terminación   del vínculo con los familiares biológicos de forma definitiva, de tal manera que   pueda realizarse el manejo del duelo, la resignificación de la historia de vida   y la preparación frente a sus nuevas condiciones.    

82. Con   fundamento en lo expuesto por Bowlby, el apego constituye el núcleo central de   la vida emocional de las personas y existe una tendencia a crear fuertes   vínculos emocionales con determinadas personas y, en tal sentido, el   establecimiento de un mínimo de relaciones positivas estables entre un menor de   edad y un adulto, bastará para que el niño, niña o adolescente experimente   fuertes sentimientos hacía esa persona e, incluso, la eche de menos en su   ausencia. No obstante, la figura de apego no tiene que ser –necesariamente-   adecuada para que un niño se aferre a ella:    

“Un niño maltratado   por sus padres puede desarrollar lazos de afecto hacía ellos, manifestando con   posterioridad las consecuencias de este apego inadecuado. De hecho, son   numerosas las investigaciones que señalan que un alto porcentaje de menores que   han experimentado alguna forma de maltrato o desatención en su primera infancia   tienen un patrón alterado en sus mecanismos de vinculación. Al contrario de los   niños y las niñas que crecen en ambientes familiares en los que se responde de   manera positiva y coherente a sus demandas de atención, afecto y ayuda (y que,   consecuentemente, desarrollan apegos de tipo seguro, los que sufren situaciones   de desatención, abandono o modalidades más dramáticas de malos tratos,   desarrollan frecuentemente tipos de apego o bien inseguro o desorganizado y   desorientado”[89].    

83. De manera que continuar con el vínculo   cuando un niño, niña o adolescente es declarado en situación de adoptabilidad   puede continuar afectando sus derechos. Con mayor razón, si uno de los efectos   de la declaratoria de adoptabilidad es la pérdida de la patria potestad, “pero   esta no puede entenderse como la única consecuencia de esta decisión, es decir,   no puede pensarse que lo único que cesa son las obligaciones propias de la   representación legal, el usufructo y la administración de bienes, sino que   también los deberes de crianza, amor y cuidado propios de la responsabilidad   parental”.    

84. El artículo 14 de la Ley 1098 de 2006   regula la responsabilidad parental como un complemento a la institución jurídica   de la patria potestad que es, además, la obligación inherente a la orientación,   cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas o adolescentes. Sin   embargo y citando la sentencia C-1003 de 2007, para fundamentar que el ejercicio   de la patria potestad tiene como finalidad el bienestar emocional y material de   los menores no emancipados, se indica que si bien el Código Civil dispone que la   pérdida de la patria potestad sólo tiene efectos respecto de la representación   legal, el usufructo y la administración de bienes, ello no puede confundirse con   la pérdida de la patria potestad como consecuencia de la declaratoria de   adoptabilidad, cuyos efectos deben analizarse de manera integral, cuando se ha   considerado que la familia biológica no garantiza los derechos del niño:    

“(…) el hecho de   que se presente la pérdida de la patria potestad como consecuencia de una   declaratoria de adoptabilidad implica que la familia biológica del menor de edad   no constituía un entorno de protección para sus derechos; circunstancia   diferente a cuando la pérdida  de la patria potestad se da en el marco de   un proceso judicial, pues en este último caso la decisión deberse a la   “demencia” u otros casos de cualquiera de los padres, lo cual no implica una   necesidad de separación con su familia biológica como consecuencia de la amenaza   o vulneración de las garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”.    

85. En síntesis, las consecuencias de   mantener el vínculo pueden darle continuidad a un escenario de amenaza y trunca   el proceso de duelo y de resignificación de la historia de vida, así como   también impide la preparación frente a las nuevas condiciones de vida, las   cuales son necesarias para pasar a vincularse a un nuevo núcleo familiar, al   momento en el que se declare la adopción.    

86. La terminación del vínculo filial de un   niño, niña o adolescente respecto de su familia de origen como consecuencia de   la declaratoria de adoptabilidad se produce con la principal finalidad de   salvaguardar su integridad física y emocional, así como de promover la   conformación o la consecución de un entorno familiar que favorezca su desarrollo   pleno. En tal contexto, esta decisión se encuentra precedida de un proceso que   ha acreditado que ellos se exponen a mayores factores de vulnerabilidad que de   generatividad.    

87. Por su parte, si bien no se puede   afirmar que el vínculo afectivo con la familia biológica cesa o se termina con   la declaratoria de adoptabilidad, porque él se ha creado de manera espontánea,   lo cierto es que éste es un elemento propio de análisis para evaluar la medida   de protección a adoptar y la necesidad de un enfoque psicosocial particular. En   efecto, se considera que no existe una forma diferente para que el niño, niña o   adolescente se relacione con un nuevo núcleo a través de la figura de adopción,   que separarlo de sus padres biológicos. Al respecto, se debe considerar que el   artículo 61 del Código de Infancia y Adolescencia define la adopción como “una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema   vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación   paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.     

88. El interés superior del menor se   relaciona con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de los Niños,   el cual contempla el derecho a ser escuchado. Conforme a ello, el Comité de   Derechos del Niño en la Observación General No. 12 destacó que (i) el derecho a   expresar la opinión de manera libre en todos los asuntos que los afectan y, por   tanto, que sus opiniones sean tenidas en cuenta, debe realizarse considerando la   edad y la madurez del niño, niña y adolescente; y (ii) que ellos tienen derecho   a no ejercer esta garantía. Para este último fin los Estados deben asegurar que   el niño reciba toda la información y asesoría necesarias para adoptar una   decisión que lo favorezca.    

“Por ello, si bien   la opinión del menor de edad es de vital importancia debe tenerse presente que   esta expresión del niño, niña o adolescente debe evaluarse en clave con (i) el   derecho a la prevalencia de sus garantías superiores sobre los derechos de los   demás, como los padres biológicos; (ii) la madurez del menor de 18 años; (iii)   las evaluaciones del equipo interdisciplinario, entre otros”.    

90. De tal manera que, en estos eventos,   debe valorarse la realidad concreta, única e irrepetible de los niños, niñas y   adolescentes, así como estudiar si existió maltrato, abandono u otras   circunstancias de vulnerabilidad en los espacios en los que ellos interactúen   con la familia. No obstante, de acuerdo a pronunciamientos de la Corte como el   contenido en la sentencia C-058 de 2018, la edad debe ser tenida en   consideración pues es un referente de desarrollo físico, mental y emocional. No   obstante, se precisa que el marco en el cual se deben evaluar estas   circunstancias es en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.    

91. Después de la declaratoria de   adoptabilidad del niño, no hay lugar a considerar ningún tipo de antecedente   para definir la continuidad de la relación de la familia biológica, pues ello se   realiza previo a este proceso con sustento en los principios de graduación y   racionalidad. En efecto, “la declaratoria de adopción se da ante la   imposibilidad de la familia de constituirse como un espacio garante de los   derechos del menor de edad involucrado, de manera que esta medida excepcional   resulta luego de que se realiza un análisis cuidadoso del caso concreto y es   consecuencia de los antecedentes particulares de cada niño, niña o adolescente”.  Así las cosas, luego de ello “puede evidenciarse la necesidad de terminar   la relación biológica, a quien, vale la pena reiterar, se le han brindado   herramientas de apoyo para valorar factores de generatividad que los permitan   proteger los derechos de los niños, sin que esto hubiere sido posible”.    

Procuraduría 71 Judicial II de Familia    

92. El Procurador 71 Judicial II de Familia   precisó que en el estado actual del proceso en sede de revisión se ha dispuesto   la incorporación de distintos conceptos técnicos a fin de dar solución al dilema   planteado, en el sentido de si proceden o no las visitas y el contacto de niños,   niñas o adolescentes declarados en situación de adoptabilidad con su familia   biológica. Sin embargo, los estudios que han sido referenciados por los   intervinientes resultan ambivalentes, dado que por un lado aseguran que mantener   tal contacto puede fortalecer el estado emocional y afectivo, les permite   afrontar las nuevas posibilidades de integrar un nuevo núcleo familiar con   conocimiento de su historia, pero consideran que ello no puede generalizarse,   sino que debe estudiarse en cada caso concreto.    

93. Entonces, con sustento en lo dispuesto   en el artículo 44 de la Constitución sobre los derechos prevalentes de los   niños, debe considerarse que el artículo 8º del Código de Infancia y   Adolescencia lo definió y que la Corte lo ha desarrollado en múltiples   providencias como las sentencias T-408 de 1995, T-503 de 2003, T-397 de 2004,   T-572 de 2010, T-502 de 2011 y T-510 de 2013.    

94. Las autoridades están llamadas no sólo a   reconocer, sino a garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes,   entre los que se encuentra el derecho a tener una familia y no ser separado de   ella, lo que implica el derecho a estar en una que esté en condiciones de   brindarle amor, felicidad y, en general, una vida digna. En tal marco, cuando la   familia no brinde las condiciones de dignidad que son requeridas y, en especial,   ante la existencia de riesgos para los hijos, se imponen decisiones que permitan   superar tal vulneración, siendo la declaratoria de adoptabilidad la última entre   múltiples posibilidades.    

95. Si se llega a la adopción como medida de   protección es, precisamente, porque los padres y los familiares más cercanos han   participado en la vulneración de derechos, “(…) luego no podría entenderse   cómo podrían contribuir con la estabilidad emocional y afectiva para sus hijos,   cuando han sido ellos quienes han dejado huella por el oprobio del que los han   hecho víctimas, bien por sus acciones u omisiones que han motivado la decisión   de adoptabilidad”. Así, no puede olvidarse que en la cotidianidad de los   procesos de adopción, dicha decisión genera resistencia, oposición e   inconformidad por parte de los padres, quienes nunca estarán satisfechos con   ello. En efecto, mantener contacto con ellos no permitirá que se ofrezca una   pacífica transición y, con ello, se podría afectar la estabilidad emocional de   los niños.    

96. Se deslegitima el propósito de la   adoptabilidad cuando se desconocen las razones que la inspiraron. Ahora bien,   “(…) pueden presentarse situaciones excepcionales que justifiquen la   continuidad del contacto, y de hecho ya ocurrido, como el caso de un niño que   estaba en la etapa terminal de un cáncer que lo aquejaba o cuando el adolescente   declarado en adoptabilidad estaba próximo a cumplir la mayoría de edad, pero   repito, serán situaciones excepcionales que deberán ser analizadas   individualmente como los mismos estudios allegados lo recomiendan”. Sin   embargo, la declaratoria de adoptabilidad en el caso estudiado se edificó sobre   la evidencia incorporada y la obligación del Estado de restablecer sus derechos,   de acuerdo a su interés superior.    

II. CONSIDERACIONES    

A. COMPETENCIA    

97. Esta Corte es competente para conocer de   las sentencias adoptadas en el trámite de esta acción de tutela, de conformidad   con lo establecido en el artículo 86 y en el numeral 9 del artículo 241 de la   Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así   como en virtud del auto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho   (2018), proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de la Corte.    

B. CUESTIONES PREVIAS -PROCEDENCIA DE LA   ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

98. La Corte Constitucional ha   estructurado una línea jurisprudencial uniforme en materia de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales. Dicha labor ha   tomado en consideración la importancia de lograr un equilibrio adecuado entre   los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial y la   prevalencia y efectividad de los derechos fundamentales[90].   La sentencia C-590 de 2005 sistematizó y unificó los criterios que venía   aplicando la jurisprudencia constitucional para efectos de definir si procedía o   no la acción de tutela contra una decisión judicial. Para ello, estableció un   listado de exigencias de procedencia, a saber: (i) los requisitos generales de   procedencia, de naturaleza procesal; y (ii) las causales específicas de   procedibilidad, de naturaleza sustantiva.    

99. Así,   previo al análisis del objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario   estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a (i) la   legitimación por activa y por pasiva; (ii) la relevancia constitucional del   asunto; (iii) el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de   defensa; (iv) la observancia del presupuesto de inmediatez; (v) que los actores   hubieren identificado los hechos que dieron origen a la violación y que, de   haber sido posible, se hubiere alegado oportunamente tal cuestión en las   instancias y; finalmente, (vi) que la sentencia impugnada no sea producto de un   proceso de tutela. A continuación, la Corte emprende esta tarea.    

99.1. Legitimación por   activa: Ángela Anyelid Galindo Gutiérrez interpuso   acción de tutela, actuando en nombre de Juliana y Sofía, lo cual es   acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta   Política[91]  que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han   sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela   en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. En tal   sentido, es necesario precisar que la accionante es Defensora de Familia y, de   acuerdo a lo prescrito en el numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006,   tales deben “[p]romover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar   en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e   intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio   de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que   haya lugar”. Con todo, el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución   dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir   y proteger el niño. En tal sentido, el inciso tercero de esta disposición   preceptúa que “[c]ualquier persona puede exigir de la autoridad competente su   cumplimiento y la sanción a los infractores”. En dichos términos, se   encuentra acreditado este presupuesto.    

99.2. Legitimación por   pasiva: El Juzgado de Familia de Soacha es una   autoridad pública y, como tal, resulta demandable en un proceso de tutela, de   acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, en la sentencia C-590 de   2005 y en la jurisprudencia uniforme de esta Corporación.    

99.3.   Relevancia constitucional: El asunto sometido al análisis de esta Corporación cuenta con   relevancia constitucional directa toda vez que, además de involucrar el derecho   fundamental al debido proceso, implica una discusión relativa al desconocimiento   de los derechos fundamentales y al interés superior de dos menores de edad, en   los términos expuestos en el artículo 44 de la Constitución. Igualmente, en el   proceso han sido puestas de presente ciertas discrepancias acerca del alcance de   la regla de decisión establecida por esta Corporación en la sentencia T-259   de 2018.    

99.4. Agotamiento de los   recursos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa: La Sala observa   que se satisface el requisito de subsidiariedad por cuanto la providencia   judicial atacada fue dictada en un proceso de única instancia, de conformidad   con el artículo 119.1 de la Ley 1098 de 2006. En tal sentido, como se indicó al   estudiar esta exigencia en la sentencia T-512 de 2017[92], la Defensoría   de Familia no cuenta con otro proceso para cuestionar lo resuelto por el Juez de   Familia de Soacha.    

99.5. Inmediatez: El presupuesto de inmediatez implica que la acción de tutela se   interponga en un término razonable desde la afectación del derecho[93].   En el caso concreto, la acción de tutela fue interpuesta el veintidós (22) de   agosto de dos mil dieciocho (2018)[94], mientras que la   providencia dictada en audiencia fue proferida el diecisiete (17) de agosto del   mismo año. Es decir que trascurrieron apenas algunos días desde el momento en el   que se consumó la presunta afectación de los derechos fundamentales del actor y   la interposición de la tutela estudiada. Por ende, el tiempo acaecido entre la   providencia que originó el presente trámite y la interposición de la acción de   tutela es razonable.    

99.6. Que la parte accionante hubiere identificado razonablemente los   hechos generadores de la vulneración, los derechos que se vieron comprometidos y   se haya alegado en el proceso judicial tales circunstancias: La accionante indicó que el juzgado de la   referencia al haber concedido y ordenado la realización de las visitas entre los   padres biológicos y las niñas afectó el debido proceso y el interés superior,   dado que ya se había homologado la declaratoria de adoptabilidad y, por tanto,   se había extinguido la patria potestad. Dicha decisión se adoptó en la sentencia   de homologación y, por ello, la presunta violación de los derechos fundamentales   no pudo alegarse previamente.    

99.7.    Que la sentencia impugnada no sea de tutela.   La sentencia cuestionada es, como ya se dijo, producto de un proceso de familia   tramitado en única instancia, esto es, la homologación de la resolución que   declaró a las menores de edad en situación de adoptabilidad.    

C.   PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

100. El   problema jurídico que abordará la Corte, en esta oportunidad, consiste en   determinar si el Juzgado de Familia de Soacha, con ocasión de la sentencia del   diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en la que se homologó la   Resolución de la Defensoría de Familia que declaró a las menores de edad en   estado de adoptabilidad y dispuso la realización de la visitas entre las niñas   Juliana y Sofía y sus padres biológicos, incurrió en los defectos (i)   sustantivo por desconocimiento de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y   Adolescencia- y (ii) violación directa de la Constitución, por haber desatendido   el interés superior del menor (artículo 44).    

101. Con la finalidad de resolver el   referido problema jurídico, la Sala (i) caracterizará brevemente el defecto   sustantivo y la violación directa de la Constitución (Sección D). A   continuación, aludirá (ii) el alcance constitucional del interés superior de los   niños, niñas y adolescentes (Sección E). Posteriormente se referirá (iii) al   proceso de adopción y los efectos jurídicos de la declaratoria de adoptabilidad   (Sección F). Luego de ello, la Corte procederá a establecer si respecto de la   decisión judicial cuestionada se configuraron los defectos alegados por la   accionante (Sección G).    

D. EL DEFECTO SUSTANTIVO Y LA VIOLACIÓN   DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN    

102. Una vez que se han verificado los   presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, le corresponde al juez constitucional determinar si se ha   configurado un defecto específico. Considerando los defectos alegados en esta   oportunidad, la Sala se referirá brevemente al alcance del defecto sustantivo y   a la violación directa de la Constitución, como supuestos específicos de   procedencia de la acción de tutela contra providencias.    

102.1. Defecto sustantivo. La   sentencia SU-399 de 2012 delimitó el campo de aplicación del defecto sustantivo,   al concluir que el mismo se puede presentar en los eventos en los cuales: (i) la   decisión judicial se basa en una norma inaplicable porque “a) no es   pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente,   d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma   cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación   fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan   efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador”; (ii)   cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la   norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de   interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable   por tratarse de una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para   los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma   jurídica de forma manifiestamente errada, por fuera de los parámetros de la   juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable[95].    

102.1.2. Asimismo, según la providencia   referida, dicho defecto se configura (iii) en aquellos supuestos en los que no   se toma en consideración la parte resolutiva de una sentencia de   constitucionalidad; (iv) cuando la disposición aplicada es contraria a la   Constitución; (v) se utiliza un poder concedido al juez por el ordenamiento   jurídico “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) cuando la   decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del   análisis de otras disposiciones que regulan el caso; (vii) cuando se desconoce   la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto; o (viii) cuando el   juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta   violación de la Constitución, entre otros[96].    

102.1.3. No obstante, en dicha providencia   se aclara que la autonomía judicial “(…) no autoriza al funcionario judicial   para que se aparte de la Constitución y de la ley, pues la justicia se   administra siguiendo los contenidos y postulados constitucionales de forzosa   aplicación, tales como, la dignidad humana, la eficacia de los principios,   derechos y deberes, la favorabilidad, y, la prevalencia del derecho sustancial   sobre las formas (arts. 1º, 2º, 6º, 228 y 230 C.P.)”. En esta dirección, no   cualquier divergencia con la interpretación del funcionario judicial autoriza al   juez constitucional para declarar este defecto, sino que ella debe ser, de forma   flagrante, contraria a derecho[97].    

“(…) para que la interpretación o aplicación de la norma al caso   concreto constituya defecto sustantivo, se requiere que el funcionario judicial   en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de   los lineamientos constitucionales y legales, de forma tal que vulnere o amenace   derechos fundamentales de las partes. Es decir, el juez en forma arbitraria y   caprichosa, con base únicamente en su voluntad, actúa franca y absolutamente en   desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.    

En todo caso, la interpretación resultante de la norma y su   aplicación al asunto sometido a consideración del juez, no puede ser plausible,   constitucionalmente admisible o razonable para que proceda efectivamente su   enjuiciamiento mediante acción de tutela, pues ello equivaldría a aceptar que   podrían dejarse sin efectos providencias judiciales contentivas de   interpretaciones acertadas de las normas jurídicas, porque el criterio del juez   de tutela no coincide con el del juez natural del caso, lo que no puede   permitirse sencillamente porque el juez constitucional asumiría funciones que no   le corresponden, con el consecuente vaciamiento de las competencias atribuidas   por el ordenamiento jurídico a los distintos jueces de la República y por demás,   con total anulación de los principios de autonomía e independencia judicial”[98].    

102.2. Violación   directa de la Constitución. De manera inicial, el defecto específico de   violación de la Constitución se entendía subsumido como una de las variantes del   defecto sustantivo. Sin embargo, como se explicó en la sentencia T-084 de 2010,   la Corte empezó a dotarlo de autonomía al considerar que la inaplicación de la “norma   de normas” merece un lugar particular en la acción de tutela contra   providencias judiciales[99]. En tal   sentido, destacó lo dispuesto en el artículo 4° de la Carta[100] y el poder normativo directo de ella:    

“7.2.8.    Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de   tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que   desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.  A este   respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional   reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen   mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en   determinados eventos, por los particulares.  Por ende, resulta plenamente   factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de   tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”[101].    

102.2.1. Con sustento en lo   expuesto la jurisprudencia ha afirmado que, aunque se produce la misma   distorsión, el desconocimiento del Estatuto superior puede darse, al menos, por   dos vías. De un lado, cuando las reglas o principios que deben ser extraídos de   su texto son, por completo, desobedecidos o no son tomados en cuenta   en el razonamiento jurídico explicita, ni implícitamente. De otra parte, cuando   las reglas y los principios son tomados en consideración, al menos   implícitamente, pero se les da un alcance insuficiente como así quedó planteado   en la sentencia T-084 de 2010.    

102.2.3. No obstante, ellos no son los   únicos supuestos en los cuales las decisiones jurisdiccionales terminan por   violar la Constitución, pues sin ánimo de ser exhaustivos, también se ha   reconocido que no acudir a la excepción de inconstitucionalidad también puede   dar lugar a ello. En efecto, “(…) siempre que un juez   se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución,   éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de   inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine   claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la   Constitución Política”[102].    

102.2.4. En consecuencia, el hecho de que   una providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto   autónomo y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela.   Puede darse, entre otros, cuando (i) se ignora por completo principios o reglas   constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a determinada   disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de   inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente.    

E. EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 44 DE LA   CONSTITUCIÓN    

103. El inciso segundo del artículo 44 de la   Constitución indica que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación   de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral   y el ejercicio pleno de sus derechos. Así, cualquier persona puede exigir de la   autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Mientras   que, el tercer inciso enfatiza que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.    

103.1. A partir de tal disposición la Corte   se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el interés superior del niño,   niña o adolescente[103]. En particular, la   sentencia T-510 de 2003 precisó que ello puede determinarse y está vinculado a   una realidad concreta y relacional, dado que “(…) sólo se puede establecer   prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e   irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto digno, debe ser   atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que   requiere su situación personal. No obstante, en esta providencia se establecieron una serie de   reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que deben ser aplicadas   para determinar en qué consiste tal, en atención a las circunstancias   particulares de cada caso:    

“(i) la garantía del desarrollo   integral del niño o adolescente que predispone que, como regla general, es   necesario asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano desde los   puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual, ético y la plena   evolución de su personalidad; (ii) la garantía de las condiciones para el pleno   ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad, que incluye la   satisfacción de los derechos a la vida, la integridad física, la salud, la   seguridad social, la alimentación equilibrada, el derecho a tener una familia,   entre otros; (iii) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos   prohibidos, entre los que se cuentan los abusos y las arbitrariedades, las   condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico por desconocer, en   general, la dignidad humana en todas sus formas[104];   (iv) la provisión de un   ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad, circunstancia que   incluye el deber de proveerle al niño una familia en la cual los padres cumplan   con sus deberes derivados de su posición y así le permita desenvolverse en un   ambiente de cariño, comprensión y protección; (v) la necesidad de razones   poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones   paterno/materno –filiales, las cuales no pueden limitarse a mejores condiciones   económicas, sino a verdaderas razones que hicieren temer por su bienestar y, por   último, (iv) el equilibrio con los derechos de los padres (…)[105]”.    

103.2. El Código de Infancia y Adolescencia  definió al interés   superior del menor (artículo 8º) como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a   garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,   que son universales, prevalentes e interdependientes”. Además, se estipula   que (i) las normas contenidas en la Constitución y en el bloque de   constitucionalidad hacen parte integral de este código y que se aplicará, en   todo caso, la norma más favorable al interés superior[106]; (ii) se tendrá en   consideración que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de   cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y   adolescentes prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe un   conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier persona[107]; y   (iii) el derecho a la integridad personal de los menores implica la proscripción   de toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico,   descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual,   incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de   violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus   padres, representantes legales o cualquier otra persona[108].    

103.3. Algunas expresiones concretas de   la ley en relación con el interés superior. Es necesario resaltar,   adicionalmente, que los padres cuentan frente a sus hijos con un deber de recepción. En tal sentido,   los niños necesitan   de la ayuda de sus padres o de cualquier persona adulta para obtener los bienes   materiales que les permitan vivir bien. No obstante, son los padres, en   principio, los responsables de crear las condiciones materiales que le permitan   a un niño, niña o adolescente vivir como tal[109].   Así, los padres y la familia, en la medida de sus posibilidades y, en subsidio,   el Estado deben garantizarles a los niños aquello que requieren.    

103.3.1. Asimismo, según se dispone en el   inciso 2º del artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 –por la cual se expide el   Código de Infancia y Adolescencia-: “[e]n   toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que   estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a   ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”. Esto implica   reconocer que los niños, niñas y adolescentes son seres humanos plenos, consciente de su propia   existencia y con una “libertad y autonomía en desarrollo” en proceso de   consolidar sus rasgos característicos, afinidades y potencialidades. Sin   embargo, la incidencia de su opinión en determinada decisión debe tener en   consideración su edad y grado de madurez[110].    

103.3.2. Lo anterior, explica por qué en la sentencia T-311 de   2017, al estudiar los deberes de los padres en relación con los hijos, se   concluyó que (i) deben abstenerse de maltratarlos; (ii) la paternidad y la maternidad exigen un   compromiso constante en función del niño y, en particular, el deber de recepción   en su favor; (iii) la familia es un poder dignificante que es anterior a   cualquier influencia de la sociedad; (iv) el desprecio que pueda llegar a sentir   un padre por sus hijos no lo libera de sus obligaciones constitucionales y   legales y; finalmente, (v) que son contrarias a la Carta las conductas que   someten a un menor de edad a situaciones anormales de tristeza[111].    

F. EL PROCESO DE ADOPCIÓN Y LOS EFECTOS   JURÍDICOS DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD    

104.   La adopción se inscribe en un régimen de protección más amplio, regulado en el   Código de Infancia y Adolescencia o Ley 1098 de 2006. En principio y, en virtud   de la responsabilidad parental[112], los padres y la familia en   general asumen una serie de obligaciones en relación con los niños, niñas y   adolescentes, tales como protegerles contra cualquier acto que amenace su vida,   dignidad e integridad personal; inscribirlos en el registro civil de nacimiento;   proporcionarles “las condiciones necesarias para que   alcancen una nutrición y una salud adecuadas, que les permita un óptimo   desarrollo físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo y   educarles en la salud preventiva y en la higiene” e incluirlos en el sistema de   seguridad social en salud, así como promover el acceso al sistema educativo,   entre otros[113].    

106. Para el efecto, se contemplaron en la   Ley 1098 de 2006 las siguientes medidas de restablecimiento: (i) la amonestación   con asistencia obligatoria a cursos pedagógicos; (ii) el retiro inmediato del   menor o de la actividad que amenace, vulnere sus derechos o de las actividades   ilícitas en las que se pueda encontrar; (iii) su ubicación inmediata en un nuevo   medio familiar o en centros de emergencia -en los casos en los que proceda la   ubicación en los hogares de paso-; (iv) la adopción, (v) cualquier otra medida   que garantice la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y;   finalmente, (vi) la posibilidad de promover las acciones policivas,   administrativas o judiciales a las que hubiere lugar.    

107. Al definir las reglas que deben   seguirse, con el fin de aplicar las diferentes medidas de protección, la   sentencia T-512 de 2017 -al pronunciarse de un amparo interpuesto contra una   sentencia que se negó a homologar la declaratoria de adoptabilidad en el caso de   una niña- indicó que existen unos presupuestos que rigen su aplicación:    

“(…) el decreto y la   práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la   Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las   autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en   cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas;   (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida   de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la   duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar   algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño,   niña o adolescente”[117].    

108. En síntesis, la adopción es una medida de   restablecimiento de derechos con fundamento constitucional en el artículo 44 de   la Constitución, que permite garantizar que, ante la imposibilidad de sus padres   biológicos, los niños, niñas y adolescentes puedan reintegrarse –de forma   irrevocable- a un nuevo núcleo familiar.    

109. El proceso de adopción como medida   de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Desde   sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha precisado que la   adopción es una de las instituciones más importantes para hacer efectivo el   derecho a tener una familia[118] y “persigue el   objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus   propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un   núcleo familiar”[119]. En esta dirección, la   sentencia T-204 A de 2018 indicó, en relación con esta figura, que “(…) se   trata de una medida de protección orientada a satisfacer el interés superior del   niño o la niña cuya familia no pueda proveer las condiciones necesarias para su   desarrollo, mediante su ubicación en un núcleo familiar apto, así como a hacer   efectivo su derecho fundamental a tener una familia[120]  y no ser separada de ella, ya que busca propiciar condiciones para su desarrollo   armónico e integral en un entorno de amor y cuidado y a potenciar el disfrute   efectivo de sus demás derechos fundamentales”.    

110. El proceso de adopción en la Ley   1098 de 2006. La autoridad central en materia de adopción es el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 62 de   esta normatividad. Sin embargo, en este proceso pueden participar diferentes   entidades del Estado. Así, la sentencia T-204A de 2018 detalló este   procedimiento y, en particular, precisó que una de las maneras de activarlo   tiene lugar cuando en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento   de derechos, el Defensor de Familia adopta la decisión de declarar a un sujeto,   previa aplicación estricta del debido proceso[121],   en situación de adoptabilidad[122]. Sin embargo, “(…) la procedencia de la adopción como medida de   restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y   al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de   derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de   proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en   conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando   definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”[123].    

111. La declaratoria de adoptabilidad por   parte del Defensor produce, respecto de los padres, la terminación de la patria   potestad del niño, niña o adolescentes adoptable, a menos que durante el proceso   algún interesado presente oposición[124]. En efecto,   el artículo 108 de la Ley 1098 de 2008, modificado por el artículo 8º de la Ley   1878 de 2018 precisa lo siguiente:    

“Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un   adolescente habiendo existido oposición en cualquier etapa de la actuación   administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en   el artículo 100 del presente Código[125],   el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su   homologación.    

En los demás casos,   la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la   terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y   deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el registro civil   del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La Registraduría del   Estado Civil deberá garantizar que esta anotación se realice en un término no   superior a diez (10) días a partir de la solicitud de la autoridad.    

Una vez realizada   la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el   registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá   remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la regional   correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días (…)”.    

112. Es necesario precisar que, de acuerdo a   lo dispuesto en el Código de Infancia y Adolescencia, el juez de familia   conocerá en única instancia de la homologación de la resolución que declara la   adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes[126]. En tal   dirección, ha indicado la Corte que este proceso “(…) tiene como fin revisar   el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso   durante la actuación administrativa, razón por la cual, se constituye como un   mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por una   resolución de adoptabilidad recobren sus derechos mediante la solicitud de   terminación de sus efectos, acreditando que las circunstancias que ocasionaron   tal situación se han superado y que razonadamente se puede deducir que no se   repetirán”[127].    

113. Sin embargo, esta función no se   restringe a un simple control sobre las formas, sino que debe concentrarse en   estudiar si con tal determinación se han garantizado los derechos prevalentes de   los niños, niñas y adolescentes[128]. Es decir que “el juez de familia cumple una doble función,   por una parte, realiza el control de legalidad de la actuación administrativa,   pero al mismo tiempo debe velar por el respeto de los derechos fundamentales de   los implicados en el trámite, en especial, debe salvaguardar el interés   prevalente de niños, niñas y adolescentes, actuando de esta forma como juez   constitucional”[129]. En esta vía, debe evaluar en detalle las   circunstancias que rodean al menor de edad y, asimismo, “(…) tiene el deber de   ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento   de los derechos del niño”[130].    

114. De lo anterior, se desprende que la   adopción y el procedimiento para concretarla fueron previstos en la Ley 1098 de   2006. De acuerdo a esta normatividad, una de las maneras de activar dicha medida   de restablecimiento de derechos es la declaratoria de adoptabilidad que, en un   proceso administrativo, efectúe un Defensor de Familia como última ratio   ante la gravedad de los hechos puestos a su consideración. Tal decisión produce,   respecto de los padres, la terminación de la patria potestad, a menos que ante   la oposición, sea un juez de familia quien homologue la declaratoria de   adoptabilidad, caso en el cual debe entenderse que tal efecto se produce desde   el momento en que se profirió tal providencia.    

115. La fijación de visitas y la tensión   que surge cuando se ordena su realización en una sentencia que homologa   la declaratoria de adoptabilidad. Las visitas son una proyección de la   patria potestad y tienen como objetivo primordial mantener la unidad familiar[131].   En consecuencia, una vez la misma se ha extinguido en virtud de una declaratoria   de adoptabilidad que, a su vez, ha sido homologada por un juez de familia, no   existen –en principio- razones jurídicas suficientes para conservarlas. No   obstante lo anterior, en la presente oportunidad, la decisión cuestionada   dispuso que las visitas debían continuar, a pesar de existir tal declaratoria.   Por ello, la Corte se ocupará de analizar, si es o no procedente establecer   excepciones a esa pauta general considerando, en particular, que el juez de   instancia invocó la existencia de algunas decisiones judiciales previas que, al   parecer, apoyarían su conclusión. A continuación, la Corte refiere el alcance de   dichas providencias.    

115.1. La Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, el veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), se   pronunció sobre la impugnación formulada contra el fallo del cuatro (4) de   febrero del mismo año, el cual fue proferido por la Sala Civil Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la acción de tutela   promovida por María Stella Cuesta Gutiérrez en calidad de Defensora de Familia   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[132].   El amparo solicitado se interpuso a nombre de cuatro menores de edad -sin que en   esta decisión se especifiquen sus edades- ante una decisión judicial que, dentro   del trámite de adoptabilidad, ordenó el reintegro de las niñas al hogar   sustituto, con el fin de que pudiera restablecerse el contacto de aquéllas con   su progenitora.    

115.2. Como antecedentes de la controversia,   se tiene que las niñas fueron declaradas en situación de adoptabilidad en el   proceso administrativo de restablecimiento de derechos, con sustento en que   habían sido maltratadas y obligadas a pedir dinero en las calles del municipio.   El juzgador ordenó homologar tal determinación, pero modificó la medida en el   sentido de que ellas debían ser reintegradas al hogar sustituto de esta ciudad,   a efectos de restablecer el contacto con la progenitora. En la solicitud de   amparo se cuestionó que se hubiere querido privilegiar este vínculo, no obstante   que la declaratoria de adoptabilidad priva a los padres del derecho a la patria   potestad.    

115.3. La Corte Suprema de Justicia, en   contraste, concluyó que la decisión buscó materializar el interés superior de   las niñas:    

115.4. En ese sentido, para el referido   tribunal no existían motivos para romper la relación con la madre de forma   abrupta, pues las niñas todavía no han sido acogidas en un programa de adopción,   sin que se advierta que la medida frustre esta posibilidad. Por el contrario,   cuando ello se materialice de forma indiscutible, se romperá tal vínculo y “aunque   si bien es cierto que por la adopción el adoptivo deja de pertenecer a su   familia, se extingue todo parentesco de consanguinidad, y produce respecto de   los padres la terminación de la patria potestad de las menores”,   los padres no se liberan de los deberes paternos filiales[134].    

116. La sentencia T-259 de 2018 estudió la   acción de tutela interpuesta por una Defensora de Familia de Santander en contra   de la decisión proferida por el   Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga, dentro del proceso de restablecimiento   de derechos adelantado en favor de una menor de edad. La solicitud de amparo   advertía que si el juzgador accionado había declarado la adopción, con sustento   en que los padres no estaban en condición de asumir el cuidado y la protección   de ella, no podía permitirse que continuaran realizándose las visitas con los   padres biológicos.    

116.1. La Corte   concluyó que la adolescente, de diecisiete (17) años y quien quería conservar el   contacto con sus padres, tenía derecho a ser oída. Así, al estudiar la   providencia cuestionada, se determinó que el interés superior fue protegido,   pues la continuidad de las visitas se ajustaba a las circunstancias del caso.   Por tanto, según sostuvo esta sentencia, la providencia acusada no incurrió en   ningún defecto específico de tutela contra providencias judiciales. Como   fundamento se citó lo expuesto en las sentencias C-145 de 2010[135], C-262 de 2016[136] y C-727 de 2015[137]. Además, se indicó que la pérdida de la   patria potestad- en virtud de una medida de restablecimiento del derecho como la   adopción- no impide, por sí sola, que se interrumpa el contacto entre la niña y   su madre.    

G. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO    

117. Le   corresponde a la Corte determinar si el Juzgado de Familia de Soacha, con   ocasión de la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho   (2018), en donde se homologó la Resolución que declaró a Juliana y Sofía  en situación de adoptabilidad, incurrió en un defecto sustantivo por   desconocimiento de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y Adolescencia- y   en una violación directa de la Constitución, por haber desatendido el interés   superior del niño (artículo 44), al haber permitido que se efectuaran las   visitas, a pesar de la decisión de homologar la declaratoria de adoptabilidad.   En la misma dirección, debe establecer esta Sala si la sentencia T-259 de 2018   constituye un precedente aplicable al asunto que ahora se examina, no como un   defecto específico de tutela contra providencias judiciales, sino por cuanto la   distintas partes la han utilizado como fundamento de las decisiones adoptadas en   el caso estudiado[138].    

118. En tal   contexto y como se explicó, los padres se sujetan a un conjunto de obligaciones   constitucionales en la relación con sus hijos, dado que la paternidad y la   maternidad implican un compromiso constante en función del niño, niña o   adolescente, lo cual comprende ciertos deberes de recepción, así como la   garantía de las condiciones necesarias para su bienestar y desarrollo integral.   Además de los derechos contemplados en la Carta Política, la Ley 1098 de 2006   –Código de la Infancia y Adolescencia- desarrolló la figura de la   responsabilidad parental:    

“La responsabilidad parental es un complemento de   la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación   inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las   niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la   responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que   los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de   satisfacción de sus derechos.    

En ningún caso el   ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física,   psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.    

119. Sin embargo,   frente al incumplimiento de tales deberes, el Estado debe restablecer los   derechos de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en riesgo y, por   esta vía, restaurar la dignidad e integridad de los sujetos[139].   Una de las medidas de restablecimiento de derechos y, tal vez, la más drástica   es la adopción, en la que se materializa el derecho de todo niño a tener una   familia, cuando no puede ser cuidado por sus propios padres.    

120. Juliana  –de 8 años- y Sofía –de 4 años-, según lo precisó el Juzgado de Familia   de Soacha y el ICBF, fueron adoptadas. El Juzgado Promiscuo lo declaró   judicialmente. En sentido estricto, se cumplió la finalidad de la medida de   restablecimiento de derechos, por lo cual se estableció de manera irrevocable la   relación paterno-filial entre personas que por su naturaleza no la tienen[140].    

121. En   consecuencia, la Corte declarará la carencia actual de objeto por una situación   sobreviniente, por cuanto en este caso se materializó la adopción. Este Tribunal   se ha referido a esta categoría que se presenta cuando concurren   circunstancias posteriores a la solicitud de tutela que, aunque no estén   relacionadas con el objeto de la solicitud, hacen que el titular pierda interés   en el pronunciamiento del juez por sustracción de materia[141] o   porque, por vía de ejemplo, un tercera parte asumió la carga solicitada, se   perdió el objeto jurídico respecto del cual el juez debía adoptar una decisión[142] o   exista una situación, distinta al hecho superado o daño consumado, que hiciere inocua la orden de satisfacer la pretensión   del amparo[143]. En este último   caso, tal circunstancia “(…)   no impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de la   vulneración alegada”[144].    

122. La anterior   circunstancia no puede inhibir un pronunciamiento de fondo de la Corte   Constitucional, dado que además de que tal circunstancias sobrevino al estar en   curso la revisión de las decisiones de tutela, el presente asunto plantea una   discusión de significativa importancia constitucional acerca de la posibilidad   de que los jueces que declaran la homologación de la adoptabilidad puedan   ordenar que se continúen efectuando las visitas con sus padres biológicos. En   este contexto, resulta además importante determinar el alcance de la sentencia   T-259 de 2018.    

Defecto   sustantivo por el desconocimiento de los efectos de la declaratoria de   adoptabilidad previstos en la Ley 1098 de 2006    

123. El juez que   conoce el proceso de homologación, de acuerdo a la jurisprudencia   constitucional, no sólo debe verificar que el proceso administrativo hubiere   satisfecho los presupuestos del debido proceso de las partes, sino que -en   esencia- debe adoptar la decisión que mejor materialice los derechos   fundamentales de los niños niñas y adolescentes y, por ello, “(…) tiene el deber de ordenar las   medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los   derechos del niño”[145].    

124. El artículo   123 del Código de Infancia y Adolescencia determina con claridad que la   declaratoria de adoptabilidad producirá respecto de los padres la terminación de   la patria potestad sobre el niño, niña o adolescente. Tal circunstancia, en   principio, daría lugar a que no se pudiera ordenar la realización de visitas   teniendo en consideración, además, que dicha declaratoria tiene como causa la   imposibilidad de la familia biológica de satisfacer los derechos de los niños o   adolescentes. Sin embargo, la sentencia de tutela proferida por la Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del veintiséis (26) de marzo de   dos mil quince (2015), así como la sentencia T-259 de 2018 de este Tribunal   indican que la conclusión puede ser diferente.    

125. En síntesis,   tales providencias consideraron que había que atender la intención de los niños,   niñas o adolescentes que querían mantener el contacto con sus padres biológicos,   a pesar de que en un caso habían sido sometidas a la mendicidad y en el otro se   advertía la presunta agresión sexual del padrastro. Para ello, las providencias   sostuvieron que la terminación de la patria potestad no lleva consigo que los   padres se liberen de los deberes paterno-filiales.    

126. Tanto la   sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia como la sentencia   T-259 de 2018 fundan su argumento en que la Corte Constitucional, en   providencias previas, ha limitado los efectos de la terminación de la patria   potestad a las facultades de representación legal, administración y usufructo.  Sin embargo, al estudiar las providencias citadas, entre las que se   encuentran las sentencias T-266 de 2012[146],   C-145 de 2010[147] y C-262 de 2016[148], puede concluirse que el contexto en que   se ha precisado que la terminación de la patria potestad sólo cobija estas tres   facultades se ha dado en el marco de procesos de suspensión de patria potestad,   referidos en el artículo 310 del Código Civil que tienen lugar cuando (i) los   padres se encuentren en “demencia”[149]; (ii) está en entredicho la capacidad de ellos para la administración de   sus propios bienes; y (iii) por haber estado ausentes durante largo   tiempo. Dicha disposición establece que lo mismo se aplicará cuando se   configuren las causales del artículo 315 del Código Civil referidas a la   emancipación judicial, entre las que están el maltrato del hijo, el abandono, la   “depravación” que los incapacite para ejercer la patria potestad, entre otros.   Finalmente, prescribe el citado artículo 310 del Código Civil que “[l]a   suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres de sus   deberes de tales para con sus hijos”.    

127. Teniendo en   cuenta lo anterior, la Corte precisa que en los casos regulados en el Código   Civil en los artículos 310 y 315, la limitación de los efectos de la pérdida de   la patria potestad es una forma de protección de los menores de 18 años con el   fin de que sus padres no se eximan de sus deberes. Sin embargo, esa restricción   a los efectos, no se justifica en los supuestos de adopción, en los cuales la   medida de protección consiste, precisamente, en separar a la familia biológica   de su hijo. En tal sentido, al tratarse de procesos diferentes y con distintas   finalidades, los argumentos que limitan la terminación de la patria potestad a   estos tres aspectos en los procesos de adopción no son pertinentes.    

128. El proceso   administrativo de restablecimiento de derechos y, en particular, la adopción   busca que, en principio, se separe al niño, niña o adolescente de la familia   biológica que no ha podido brindarle los cuidados que requiere con el fin de que   pueda integrarse a un nuevo núcleo familiar en el caso en el que en estricto   sentido se perfeccione dicha medida. Esta no es la finalidad de los procesos   civiles enunciados y, es por ello, que en dicho contexto la disposición   explicitó que ello no podía interpretarse como la pérdida de otras obligaciones   con sus hijos.    

129. Como lo explicó el Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar en su concepto técnico, la declaratoria de adoptabilidad   tiene como consecuencia la pérdida de la patria potestad,  “pero esta no puede entenderse como la única consecuencia de esta   decisión, es decir, no puede pensarse que lo único que cesa son las obligaciones   propias de la representación legal, el usufructo y la administración de bienes,   sino que también los deberes de crianza, amor y cuidado propios de la   responsabilidad parental”.    

130. Con fundamento en ello, precisó en su   intervención que la “responsabilidad parental” (art. 14 de la Ley 1098 de   2006), que es un complemento de la patria potestad, cesa con la declaratoria de   adoptabilidad. Incluso, aclaró que si bien el Código Civil dispone que la   pérdida de la patria potestad sólo tiene efectos respecto de la representación   legal, el usufructo y la administración de bienes, ello no puede confundirse con   la pérdida de la patria potestad como consecuencia de tal declaratoria de   adoptabilidad, cuyos efectos deben analizarse de manera integral, dado que la   familia biológica no fue garante de los derechos del niño:    

“(…) el hecho de   que se presente la pérdida de la patria potestad como consecuencia de una   declaratoria de adoptabilidad implica que la familia biológica del menor de edad   no constituía un entorno de protección para sus derechos; circunstancia   diferente a cuando la pérdida de la patria potestad se da en el marco de un   proceso judicial, pues en este último caso la decisión deberse a la “demencia” u   otros casos de cualquiera de los padres, lo cual no implica una necesidad de   separación con su familia biológica como consecuencia de la amenaza o   vulneración de las garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”.    

131. De acuerdo a   lo anterior, la terminación de la patria potestad en el marco del proceso de la   declaratoria de adoptabilidad debe analizarse en conjunto con la terminación de   la responsabilidad parental, la cual también debe darse por finalizada en virtud   de la medida administrativa de restablecimiento de derechos. Como lo explicó el   ICBF, las visitas –en principio- no deben materializarse y menos con la   finalidad de cultivar un vínculo como un derecho de los padres sobre sus hijos.   Sin embargo, la Sala reconoce que en algunos casos extremos dichas visitas deban   facilitarse, pero no como un derecho de los padres, sino como una manera   concreta de materializar el interés superior del menor en casos puntuales y   absolutamente excepcionales.    

132. El Procurador 71 Judicial II de Familia en su intervención en la Corte y   quien ha conocido de manera concreta el caso, indicó que es usual que en los   procesos de restablecimiento de derechos y, en especial, en el de adopción   exista una intensa resistencia e inconformidad de los padres biológicos. Sin   embargo, en tales escenarios siempre debe privilegiarse el interés superior del   niño, niña o adolescente y hacer que la transición sea más fácil para ellos.    

133. De   conformidad con lo previsto en la jurisprudencia (ver supra, numerales   115 y 116) se reitera que en circunstancias extremas debidamente probadas, como   las mencionadas en la misma intervención -referidas a un niño en estado terminal   de cáncer o a una adolescente próxima a alcanzar la mayoría de edad- pueden   autorizarse las visitas entre los padres y los hijos declarados en situación de   adoptabilidad. En todo caso, tales determinaciones podrán justificarse si   constituyen la mejor manera para satisfacer los derechos prevalentes de los   niños, niñas y adolescentes. Dichas visitas no se explican, por el contrario, en   la subsistencia, a cargo de los padres consanguíneos, de los deberes filiales de   crianza o amor.    

134. No obstante   que esta medida es drástica, responde a una lógica que no puede desnaturalizarse   y es que la familia no pudo ser un entorno apto para garantizar el desarrollo   integral del niño. Por ello, en la decisión sobre si deben decretarse visitas o   no debe preferirse, prima facie, la separación. Con mayor razón, en   contextos de graves afectaciones de derechos en detrimento de los niños, niñas o   adolescentes, en los cuales tal distanciamiento satisface un derecho prevalente.   Tal conclusión no puede ser absoluta pues, como lo ha precisado la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, la satisfacción del interés superior   siempre debe responder a circunstancias concretas y no a postulados abstractos.   Las evidencias y los conceptos en psicología y trabajo social deben ser   valorados en cada caso concreto.    

135. Sin embargo,   en el caso estudiado en el que el Juez de Familia de Soacha ordenó la   realización de tales visitas, considera la Sala que dicha orden no responde a la   realidad y a las evidencias concretas que fueron aportadas en este proceso. Se   agrava más tal hecho, pues la realización de las mismas fue ordenada de forma   intempestiva, después de que había trascurrido más de un año y sin que, para   ello, se hubiere efectuado un trabajo psicosocial previo. En este sentido, la   Corte comparte lo precisado por el juez de primera instancia, en el sentido que   el juzgador accionado debió humanizar un proceso que puede llegar a ser muy   traumático para los niños y las niñas que atraviesan una adopción. Cabe resaltar   que existía en el expediente evidencia psicológica que precisaba el efecto   emocional negativo que podía tener efectuar tales visitas. Someter a unas niñas   a unas visitas con sus padres biológicos, incluso puede ser cruel y   desestabilizar sus emociones, con mayor razón si explícitamente ellas no han   exteriorizado el interés en desarrollar tan vínculo.    

136. Los conceptos   recaudados coinciden en precisar que no pueden existir reglas abstractas sobre   la conveniencia de mantener e incentivar la relación con los padres biológicos,   a través de visitas, después de que el niño ha sido declarado en situación de   adoptabilidad. En todo caso, destacan que se debe evitar incentivar esquemas   negativos que puede afectarlos emocionalmente[150].    

137. En suma, en   el presente caso se configuró un defecto sustantivo, dado que el juez que   decidió la homologación no aplicó, debiéndolo hacer, las disposiciones de la Ley   1098 de 2006 que indican que la declaratoria de adoptabilidad supone la   terminación de la patria potestad y que, además de una interpretación   sistemática de ella, había lugar a considerar que cesa la responsabilidad   parental. En consecuencia,  prima facie no se debieron haber ordenado la realización de tales   visitas. Con mayor razón, si en el caso concreto no existía ninguna   justificación excepcional que explicara por qué, en el marco del interés   superior de las niñas, ellas debían propiciarse (ver supra, numerales 133   y 134).    

La regla de   decisión adoptada en la sentencia T-259 de 2018 no es aplicable al asunto que   ahora se examina, dado que existen diferencias fácticas relevantes    

138. Tal y como se ha dejado dicho, en el   curso del proceso se ha puesto de presente que uno de los fundamentos de la   decisión de prever las visitas cuestionadas por la defensora de familia se   desprende de lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-259 de 2018.   Teniendo en cuenta tal circunstancia, la Corte estima del caso detenerse en el   análisis de este asunto y, para el efecto, se referirá a la definición de   precedente y a su interpretación.      

139. La sentencia T-374 de 2017 indicó,   apoyándose en la jurisprudencia previa de este Tribunal, que el precedente   judicial es definido como “(…) la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso   determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos   resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al   momento de emitir un fallo”[151].  En   tal dirección, se ha indicado que se trata de un mecanismo jurisdiccional que se   sustenta en el principio de “estarse a lo decidido” y que consiste en la   adopción de los criterios fijados en decisiones anteriores, con el fin de   resolver casos posteriores que plantean circunstancias similares[152]. De acuerdo   con ello, el precedente debe ser relevante o pertinente y, para ello, la   autoridad judicial está obligada a determinar si la sentencia o el grupo de   sentencias invocadas se ocuparon de un supuesto de hecho análogo al nuevo caso   estudiado, de manera que su ratio decidendi[153] le sea   aplicable:    

“(…) la Sala ha   recordado que la relevancia o pertinencia que pueda tener la sentencia o el   grupo de sentencias para la solución de un caso nuevo, la determina la autoridad   judicial a partir de la verificación de los siguientes aspectos: (i) su ratio   decidendi contiene una regla relacionada con el caso posterior; (ii)   esta ratio debió servir de base para resolver un problema jurídico análogo al   que se estudia en el caso posterior; (iii) los hechos del caso o las normas   juzgadas deben ser semejantes o plantean un punto de derecho similar al que debe   resolverse en el caso posterior”[154].    

140. Los funcionarios   judiciales cuando deben aplicar una norma jurídica al caso puesto a su   consideración desarrollan mediante sus providencias “(…) un complejo proceso   de creación e integración del derecho que dista de ser una simple aplicación   mecánica de la ley”[155].  En este contexto, el respeto del precedente implica no sólo materializar los   principios de igualdad de trato, confianza legítima y buena fe, sino también dar   soluciones similares a casos análogos. Ello implica identificar los hechos   relevantes para establecer si la decisión anterior constituye o no precedente   aplicable al nuevo caso. Para ello, es necesario fijar qué similitudes o   diferencias son o deberían ser jurídicamente relevantes[156].   Así, lo concluyó la Corte Constitucional mediante el Auto 245 de 2012, en el que   se pronunció sobre una solicitud de nulidad y concluyó que la providencia   invocada como precedente se refería a un escenario distinto de protección, por   lo cual no era relevante para el posterior caso resuelto o, en otros términos,   existía disanalogía fáctica entre ambos.    

141. Para concluir este tema, se debe indicar que desde la   definición misma del precedente judicial, se contempla que la sujeción a un caso   o un conjunto de casos anteriores supone la pertinencia y semejanza de tales   respecto al nuevo problema jurídico estudiado. En este marco, se inscribe la   disanalogía fáctica que supone establecer las similitudes o diferencias que sean   jurídicamente relevantes para determinar si, realmente, la decisión anterior   constituye un precedente aplicable o si, por el contrario, en la labor   interpretativa del juez se puede concluir que el caso no es análogo y, por   tanto, no tiene la fuerza de tal. De acuerdo con lo anterior, la distinción   fáctica no supone una separación del precedente sino, en otra dirección, la   negación de que una decisión anterior lo sea para el caso que se estudia. Por   tanto, el precedente implica la existencia de casos análogos,   siempre que la ratio decidendi o la regla que formuló el juez para   resolver el problema jurídico planteado sea aplicable, para lo cual se debe   verificar que exista un nexo o similitud entre los hechos de uno y otro caso, e   identidad en el problema jurídico formulado.    

143. Sobre este   último aspecto, es decir, el referido a la valoración del consentimiento, la   Sala encuentra oportuno presentar algunas consideraciones.  Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y a que su   opinión sea tenida en consideración en el proceso que los involucre. Así, lo   precisó el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989[157]  al indicar que los Estados Partes deben garantizar que el niño, niña o   adolescente –que esté en condiciones de formarse un juicio propio- exprese su   opinión libremente en todos los asuntos que los afecten, “(…) teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función   de la edad y madurez del niño”[158].   En efecto, la exteriorización de tal voluntad debe analizarse en un contexto que   analice la madurez particular del menor de edad, ante determinada circunstancia,   dado que la Corte ha indicado que los niños cuentan con una libertad y autonomía   en desarrollo[159].    

144. Sin embargo,  el   concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- es concluyente en   el hecho de que se debe valorar con especial cuidado la expresión de la voluntad   sobre querer mantener el contacto con sus padres biológicos. En este marco, debe   evaluarse si existen sospechas de influencias sobre esta decisión pues, incluso,   los antecedentes de abuso -psicológico, sexual o tendencias manipulativas-   pueden llevar a que el niño exteriorice su deseo de mantener el contacto, aun en   perjuicio suyo.    

144.1. Es posible que el perpetrador y la   víctima creen ciertos vínculos como mecanismo de supervivencia del niño. No   obstante, es indudable la importancia de considerar la voz de la persona que se   encuentra directamente involucrada en la controversia, lo que permite –de   acuerdo a lo indicado por el Colegio Colombiano de Psicólogos- considerar sus necesidades, deseos, miedos, inquietudes y sueños. Ahora bien,   -de acuerdo a lo precisado por este Colegio- el derecho a ser oído no implica   que su decisión sea vinculante, pues se reconoce que los   niños no tienen sus facultades cognitivas y madurativas   desarrolladas plenamente, por lo que es necesario que un profesional evalúe si   los deseos de tales son reales[160].    

144.2. El ICBF,   en esta misma dirección, concluyó que existe una tendencia de toda persona a   crear vínculos emocionales fuertes con determinadas personas, con lo cual ante   un mínimo de relaciones positivas, bastará para que el menor de edad extrañe a   sus padres biológicos en su ausencia:    

“Un niño maltratado   por sus padres puede desarrollar lazos de afecto hacía ellos, manifestando con   posterioridad las consecuencias de este apego inadecuado. De hecho, son   numerosas las investigaciones que señalan que un alto porcentaje de menores que   han experimentado alguna forma de maltrato o desatención en su primera infancia   tienen un patrón alterado en sus mecanismos de vinculación. Al contrario de los   niños y las niñas que crecen en ambientes familiares en los que se responde de   manera positiva y coherente a sus demanda de atención, afecto y ayuda (y que,   consecuentemente, desarrollan apegos de tipo seguro, los que sufren situaciones   de desatención, abandono o modalidades más dramáticas de malos tratos,   desarrollan frecuentemente tipos de apego o bien inseguro o desorganizado y   desorientado”[161].    

145. Debe concluirse que la manifestación   del menor de edad en el sentido de querer mantener el contacto con sus   progenitores debe estudiarse con cautela. Su opinión debe incidir en la decisión   que lo involucra, pero para ello deben considerarse factores en cada caso   concreto, y otros criterios que consideren las autoridades competentes, como (i)   la edad; (ii) la madurez psicológica; y (iii) la comprensión sobre su situación,   sin que los mismos deban ser taxativos, sino que se indican a título   enunciativo. Todos estos elementos deben analizarse en el contexto de las   evaluaciones del equipo interdisciplinario, con el fin de materializar el   interés superior, en donde debe prestarse especial cuidado a las reacciones del   niño, niña o adolescente en los contactos previo que se han efectuado con sus   padres, lo cual es evidencia del nivel de riesgo al que se exponen, la fortaleza   y la calidad del vínculo con ellos. Es importante señalar que en el caso objeto   de revisión, como así se precisará más adelante, Juliana y Sofía  manifestaron -tanto en las valoraciones efectuadas por parte del ICBF como en la   del Juzgado de Familia de Soacha- no querer volver a ver a los padres   biológicos.    

Violación   directa de la Constitución por el desconocimiento del interés superior del niño,   niña y adolescente (art.44) al no haberse valorado las circunstancias que dieron   origen a la declaratoria de adoptabilidad, las cuales impedían haber concedido   las visitas    

146. En el asunto   que ocupa la atención de la Sala, debe concluirse que el Juzgado de Familia de   Soacha, mediante la sentencia del 17 de agosto de 2018, que declaró a Juliana   y Sofía en situación de adoptabilidad y, pese a ello, ordenó que se   continuaran realizando las visitas con sus padres biológicos hasta que culminara   tal proceso, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del Código de   Infancia y Adolescencia y, además, violó, como causal específica de procedencia   del amparo, la Constitución Política de 1991 pues le dio un alcance insuficiente   al interés superior y prevalente de las menores de edad.    

147. En adición a   ello, limitó el alcance del proceso de declaratoria de adoptabilidad con   sustento en la sentencia T-259 de 2018 que no era aplicable al caso estudiado,   pues –se reitera- las niñas no habían exteriorizado la voluntad de permanecer en   contacto con sus padres. Por el contrario, Juliana indicó en entrevista,   realizada el 2 de junio de 2017, que no le gustaba vivir en su casa, no   extrañaba a sus papás y mucho menos quiere vivir con ellos.[162]  El 30 de mayo de 2018, en el “Informe Social Para Cambio de Medida   Declaratoria de Adoptabilidad”[163], se precisó que la   dinámica familiar “(…) es nula, con vínculos afectivos y lazos fraternales   desligados, no existen relaciones familiares cercanas ni de apoyo que pudieran   generar estabilidad emocional y familiar en Juliana y Sofía”[164].    

148. Incluso el   juez accionado concluyó que no existe arraigo con la familia y en el proceso se   hizo evidente que tal relación era tan lejana que “las niñas no saben cómo se   llaman sus padres”[165].  Sumado a   lo anterior, reseñó el evidente desapego de las niñas en la relación con ellos y   el miedo a regresar a estas condiciones, por lo cual consideró que permanecían   los factores de riesgo que dieron origen a dicho proceso, entre los que se   encontraba la inestabilidad emocional de los progenitores. En tal contexto, no   es comprensible para la Corte por qué se ordenó que se efectuaran tales visitas,   ante la inexistencia de una relación saludable y, no obstante que existió la   exteriorización de las niñas o, al menos, su indiferencia por mantener un   contacto con sus padres biológicos.    

149. En síntesis,   a juicio de este Tribunal tal determinación desconoció, en los términos en que   fueron definidas en la sentencia T-510 de 2003, (i) la garantía del desarrollo   integral del niño; (ii) la garantía de las condiciones para el pleno ejercicio   de los derechos fundamentales del menor de edad; y (iii) la provisión de un   ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad.    

150. Finalmente,   debe decirse que la Corte no encontró evidencia sobre lo precisado por el   Juzgado de Familia de Soacha en su intervención, en el sentido de que en el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Centro Zonal de Soacha- en los   procesos de restablecimiento de derecho de los niños, niñas y adolescentes   hubiere privilegiado la separación de los niños de sus padres biológicos, ante   la crisis social de tal municipio. Sin embargo, de conocer tales irregularidades   y, con mayor razón al involucrar derechos prevalentes de menores de edad, deberá   ponerlo de presente ante las autoridades competentes. Con todo, debe llamar la   Corte la atención sobre las críticas recíprocas que en el curso del proceso   fueron esgrimidas por el ICBF y por el Juzgado de Familia de Soacha, pues ello   puede suponer una acción descoordinada y conflictiva entre las autoridades de   familia, que podría impactar negativamente en el objetivo común de proteger y   materializar, en cada caso, el interés superior de los niños, niñas o   adolescentes.    

151. De acuerdo   con lo anterior y por los motivos expuestos, se confirmará la decisión proferida   por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de   octubre de dos mil dieciocho (2018), en la cual -a su   vez- se decidió confirmar la sentencia de la Sala Civil Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca del treinta (30) de agosto de dos   mil dieciocho (2018)[166], en la cual se ampararon   los derechos de Juliana y Sofía. En consecuencia, se ordenó al Juzgado de   Familia de Soacha dejar sin efectos la determinación que concedió a los   progenitores biológicos la posibilidad de visitarlas, dentro del proceso de   homologación estudiado.    

H. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

152. Le   correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar si el   Juzgado de Familia de Soacha, con ocasión de la sentencia del diecisiete (17) de   agosto de dos mil dieciocho (2018), en donde se homologó la Resolución que las   declaró en estado de adoptabilidad y requirió la realización de visitas entre   las niñas  Juliana y Sofía y sus padres biológicos, incurrió en los   defectos (i) sustantivo por desconocimiento de la Ley 1098 de 2006 –Código de la   Infancia y Adolescencia- y (ii) violación directa de la Constitución, por haber   desatendido el interés superior del menor (artículo 44).    

153. Como   resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de   esta providencia, observa la Sala lo siguiente:    

(b)         El hecho de que una   providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto   autónomo y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela. Tal   puede darse, entre otros, cuando (i) se ignoran por completo principios o reglas   constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a determinada   disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de   inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente.    

(c)          La adopción es una   medida de restablecimiento de derechos con fundamento constitucional en el   artículo 44 de la Constitución, que permite garantizar que, ante la   imposibilidad de sus padres biológicos, los niños, niñas y adolescentes puedan   reintegrarse –de forma irrevocable- a un nuevo núcleo familiar. En similar   sentido, el proceso de adopción ha sido desarrollado  por la Ley 1098 de 2006. De acuerdo a esta normatividad, una de las maneras de   activar dicha medida de restablecimiento de derechos es la declaratoria de   adoptabilidad que, en un proceso administrativo, efectúe un Defensor de Familia   como última ratio ante la gravedad de los hechos puestos a su   consideración. Tal decisión produce respecto de los padres, la terminación de la   patria potestad, a menos que ante la oposición, sea un juez de familia quien   homologue la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual debe entenderse   desde el momento en que se profirió tal providencia.    

(d)         En el caso estudiado, se concluyó que las autoridades administrativas y   judiciales deben tratar de conservar la unidad familiar en los procesos de   restablecimiento del derecho y de adopción, en virtud del artículo 44 de la   Constitución que dispone la existencia del derecho en favor de los niños, niñas   y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella. No obstante, en   eventos excepcionales en los cuales se compruebe que mantener tal vínculo   perjudica el interés superior de éstos, se debe proceder a declarar la adopción   como última ratio. En estos últimos supuestos, la declaratoria de   adoptabilidad y la homologación de ella terminan la patria potestad y la   responsabilidad parental. Con todo, debe aclararse que el interés superior del   menor debe valorarse de forma concreta y, por tanto, esto no necesariamente se   opone a que en casos absolutamente excepcionales en donde se compruebe su   satisfacción con tal decisión, pueda ordenarse la realización de visitas, como   así lo precisó el Procurador Judicial –fundamento 132 de esta sentencia -.Sin   embargo, el sustento de esta determinación no puede ser la existencia de   derechos y deberes de los padres frente a sus hijos, pues como se explicó, para   este momento tales han cesado plenamente, sino que debe justificarse con   claridad que tal es la que decisión que menos afecta a los niños, niñas y   adolescentes que se enfrenten a condiciones puntuales, por ejemplo, ante la   existencia de una enfermedad terminal; o ante la   manifestación de voluntad del menor de edad, en cuyo caso,  en virtud de lo   dispuesto en el inciso 2° de la Ley 1098 de 2016, deberán ser escuchados los niños, las niñas y los adolescentes en el proceso de   restablecimiento de derechos que los involucre y, si bien sus opiniones deberán   ser tenidas en cuenta, la valoración sobre si deben proceder o no las visitas,   deberá satisfacer el interés superior del menor y valorar las circunstancias que   rodearon la manifestación de la voluntad.    

154. Por lo anterior, la Sala concluyó que existe una   carencia actual de objeto por una situación sobreviniente, dado que en Sede de   Revisión Juliana –de 8   años- y Sofía –de 4 años-, según lo precisó el Juzgado de Familia de   Soacha y el ICBF, fueron adoptadas. No obstante ello, la Corte se pronunció de   fondo por la relevancia del asunto y determinó que el   Juzgado de Familia de Soacha, mediante la sentencia del 17 de agosto de 2017,   que declaró a Juliana y Sofía en situación de adoptabilidad y, pese a   ello, ordenó que se continuaran realizando las visitas con sus padres biológicos   hasta que culminara tal proceso, incurrió en un defecto sustantivo por   desconocimiento del Código de Infancia y Adolescencia y violó, como causal   específica de procedencia del amparo, la Constitución Política de 1991 pues le   dio un alcance insuficiente al interés superior y prevalente del menor de edad.    

155. En tal   dirección, se concluyó que el Juzgado de Familia de Soacha limitó los efectos de   la declaratoria de adoptabilidad y del proceso de homologación en el marco de la   Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y Adolescencia-, sin atender al interés   superior de Juliana y Sofía y aplicando el precedente contenido en la   sentencia T-259 de 2018, el cual era inaplicable ante las diferencias fácticas   enunciadas. Es decir que el juzgado accionado dio un alcance insuficiente a la   declaratoria de adoptabilidad, al (i) no suprimir la responsabilidad parental;   (ii) no tener en consideración el desinterés de las niñas en seguir recibiendo   las visitas de sus padres biológicos; y (iii) al mantener esta relación para   materializar unos supuestos derechos de los padres que, ya para este momento,   eran inexistentes y se oponían al interés superior de ellas.    

156. De acuerdo   con lo anterior y por los motivos expuestos, se confirmará la decisión proferida   por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de   octubre de dos mil dieciocho (2018), en la cual -a su   vez- se decidió confirmar la sentencia de la Sala Civil Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca del treinta (30) de agosto de dos   mil dieciocho (2018)    

III.  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO  por el acaecimiento de una circunstancia sobreviniente, dado que en Sede de Revisión Juliana –de 8 años- y Sofía  –de 4 años-, según lo precisó el Juzgado de Familia de Soacha y el ICBF, fueron   adoptadas.    

Segundo.- En lo demás CONFIRMAR, por las razones   expuestas en esta providencia, la sentencia proferida   por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de   octubre de dos mil dieciocho (2018), en la cual se   decidió confirmar la sentencia de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Cundinamarca y se ampararon los derechos de Juliana   y Sofía y en consecuencia, se ordenó al Juzgado de Familia de Soacha dejar   sin efectos la determinación que concedió a los progenitores biológicos la   posibilidad de visitarlas, dentro del proceso de homologación estudiado.    

Tercero.-  Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

        

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado   

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada         

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ      

Secretaria General      

[1] Así se dio desde las primeras providencias en la materia, como la   sentencia T-041 de 1996.    

[2] Acción de tutela presentada el 22 de agosto de 2018. Folio 52 del   cuaderno principal.    

[3] Acta de la audiencia celebrada, el 17 de agosto de 2018, por   el Juzgado de Familia del Circuito de Soacha Cundinamarca en la que se profirió   fallo en el proceso de homologación, dentro de la actuación administrativa   tendiente a restablecer los derechos de Juliana y Sofía.   Folio 22 del cuaderno principal.    

[4] “Por la   cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.    

[6] Ibídem.    

[7] Extracto de la denuncia tenido en cuenta como antecedente de la   denuncia en el proceso administrativo de restablecimientos de derechos realizado   por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-. Folio 6 del   cuaderno principal.    

[8] Folios 26 del cuaderno principal. Acción de tutela.    

[9] “Por   la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.    

[10] Ibídem.    

[11] Ibídem.    

[12] Ibídem.    

[13] En tal entrevista, además, se indica que la niña –que asiste con su   madre- después del año no ha estado en control médico, no cuenta con carné de   vacunación y no se indica la razón por la cual las mismas no han sido aplicadas,   presenta dificultades en el manejo de los esfínteres por todavía utilizar   pañales y se evidencia inadecuada alimentación, así como insuficiencia en el   tiempo destinado al sueño y baja talla. Informe de valoración nutricional del   dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017). Folio 3 del cuaderno   principal.    

[14] Folio 29 del cuaderno principal. Acción de tutela.    

[15] Folios 29 y 30 del cuaderno principal. Acción de tutela.    

[16] Informe de valoración nutricional del veintiséis (26) de abril de   dos mil diecisiete (2017). Folio 4 del cuaderno principal.    

[17] Ibídem.    

[18] Informe de seguimiento del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar –ICBF-. Folio 8 del cuaderno principal.    

[19] Ibídem    

[20] Ibídem.    

[21] Ibídem. En específico, como fundamento de esta decisión se expone lo   siguiente: “Dentro del proceso se puede deducir que no existe compromiso por   parte de su familia en el desarrollo del mismo, sus progenitores no muestran   interés, ni movilización durante el proceso administrativo de restablecimiento   de derechos no se logró la vinculación a la familia extensa de las NNA (sic), se   evidencia nula adherencia al mismo, por parte de los progenitores, quienes no   cumplieron con proceso terapéutico e incumplieron con los seguimientos del área   de psicología, desde el inicio se explicaron los compromisos adquiridos para lo   cual no se dio cumplimiento, no se cuenta con reportes de atención    recibida por la EPS, ya que hasta la fecha solo se cuenta con una sesión   recibida por el señor Raúl, se desconoce los cambios en cuanto a sus condiciones   de familia y sus capacidades morales para ejercer el cuidado adecuado de las NNA   (sic),” // “Se evidencia desde el principio rechazo hacía sus progenitores por   partes de las NNA, en donde solicitan en repetidas ocasiones durante los   seguimientos que no quieren retornar a su núcleo familiar” // “Se   identifica que los progenitores de las NNA (sic),  son figuras poco   garantes en el proceso de cuidado y protección de sus hijas, no muestran   estabilidad frente al interés por restablecer los derechos de las menores, se   evidencia negligencia y abandono por parte de su familia frente al cuidado y la   garantía de sus derechos, negligencia de su progenitora frente al proceso y la   protección Integral de las NNA (sic) negándoles un ambiente propicio para su   desarrollo (…)”. Folios 9 y 10 del cuaderno principal.    

[22] Folios 12 a 20 del cuaderno principal.    

[23] Folio 13 del cuaderno principal.    

[24] Folio 14 del cuaderno principal.    

[25] Folio 18 del cuaderno principal.    

[26] En Sede de Revisión, se aportó la Resolución No. 290 de 2018, por   medio de la cual la Defensoría de Familia del Centro zonal de Soacha adopta esta   determinación. Folios 32 a 53 del cuaderno de Revisión.    

[27] Transcripción incluida en la acción de tutela. Folios 44 a 45   del cuaderno principal.    

[28] Transcripción incluida en la acción de tutela. Folios 44 a 45   del cuaderno principal.    

[29] Transcripción de audio incorporada a este proceso en el   proceso de tutela por la Defensora de Familia, a solicitud del requerimiento del   juez de instancia.    

[30] Ibídem. Es necesario indicar que en este proceso de   homologación se llevaron a cabo entrevistas con las menores y con su madre   sustituta, quien indicó que “(…) al momento de recibir las niñas, venían en   pijama, ambas con pañal desechable. Los zapatos de ambas rotos y pequeños y la   pijama en muy mal estado. Agrega que venían sucias y con un mal olor muy fuerte,   tenían piojos, dermatitis por ácaros, pañalitis, muy bajas de peso, SOFÍA con anemia a causa de los piojos. Dice que Sofía para tal época tenía tres años y aún no caminaba   y no hablaba, mientras que Juliana venía muy   bajita de peso y con un descuido evidente, que no traía esquema de vacunas y en   el reporte de la EPS, nunca las habían llevado a un control médico y que para   tal momento, ninguna de las dos sabía utilizar cubiertos pues comían con las   manos”. // “Se informa por parte de madre sustituta que durante el tiempo   en que las niñas han estado bajo su cargo, nunca han tenido un horario de   visitas con los padres, que ella no los conoce y que en tal sentido, desconoce   los motivos por los cuales los señores no han visitado a sus hijas”. Folios   23 a 26 del cuaderno de Revisión.    

[31] En el folio 24 del cuaderno principal figura una copia del carné que   acredita a Ángela Anyelid Galindo Gutiérrez como Defensora de Familia de la   Regional Cundinamarca.    

[33] Según el Registro Civil de Nacimiento Juliana nació el 16 de   enero de 2011, por lo cual en la actualidad tiene 8 años. Folio 42 del cuaderno   de Revisión.    

[34] Sofía nació el 07 de julio de 2014, de acuerdo al Registro   Civil de Nacimiento. Folio 40 y 41 del cuaderno de Revisión.    

[35] Folio 46 del cuaderno principal. Acción de tutela.    

[36] Folio 47 del cuaderno principal. Acción de tutela.    

[37] Así como también solicita, como medida urgente, la suspensión de las   visitas decretadas por el Juzgado de Familia de Soacha.    

[38] Incluso, como medida urgente, solicitó suspender   provisionalmente las visitas ordenadas por el Juzgado de Familia de Soacha.   Explicó la Defensora de Familia que mantenerlas podría causarles un daño   irreparable “(…) teniendo en cuenta que a la fecha ya han llevado un proceso   para la elaboración del duelo por la pérdida de la familia nuclear proyectando   siempre (sic) a la vinculación de una nueva familia que garantice (sus)   derechos”.    

[39] A   partir de lo anterior, como así se puso de manifiesto en el hecho 3, solicitó dejar sin efecto la orden de propiciar las   visitas de los padres y vincular al Ministerio Público a la actuación   correspondiente.    

[40] Auto admisorio. Folio 54 del cuaderno principal.    

[41] Según indica esta disposición: “[t]odos   los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de   adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la   ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la   solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o   del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad,   la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía   General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala   Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o   disciplinarias a que hubiere lugar”.    

[42] Folios 65 a 71 del cuaderno principal. Concepto emitido por   representante del Ministerio Público sobre el caso de la referencia.    

[43] Folio 71 del cuaderno principal.    

[44] Folio 72 del cuaderno principal.    

[45] Folio 74 a 76 del cuaderno principal.    

[46] Folio 75 del cuaderno principal.    

[47] Folio 75 del cuaderno principal.    

[48] Folios 78 a 88 del cuaderno principal.    

[49] Sin embargo, ni la Sala Civil y   Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca (primera   instancia), ni la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia   (segunda instancia), se pronunciaron sobre el amparo de pobreza solicitado. En   este contexto, se debe considerar que la Corte se ha referido al amparo de   pobreza para precisar que “es una institución de carácter procesal   desarrollada por el Legislador para favorecer a las personas que por su   condición socioeconómica no pueden sufragar los gastos derivados de un trámite   judicial” Sentencia T-339 de 2018. Sin embargo, tal no es aplicable a un   proceso de tutela, en virtud de que el artículo 86 de la Constitución dispuso   que toda persona podrá acudir a esta acción por sí mismo y sin que ello implique   ningún costo para el interesado. Asimismo, debe aclararse que esta solicitud se   formuló para ser representado en el trámite de homologación que llevaba el ICBF.   No obstante, para el día en que fue formulado, esto es el 30 de agosto de 2018,   ya se había agotado dicho proceso y, por ello, en virtud de lo dispuesto en el   artículo 152 del Código General del Proceso, la solicitud de amparo de pobreza   no puede entenderse presentada de forma oportuna.    

[50] Folio 87 del cuaderno principal.                                                                                                                                                        

[51] Folio 78 del cuaderno principal.    

[52] Folios 89 a 96 del cuaderno principal.    

[53] Folio 93 del cuaderno principal.    

[54] Al respecto, se cita la sentencia T-264 de 2013.    

[55] Folio 93 del cuaderno principal.    

[56] Folio 95 del cuaderno principal.    

[57] Folio 103 a 104 del cuaderno principal.    

[58] Folio 103 del cuaderno principal.    

[60] Folios 89 a 96 del cuaderno principal.    

[61] Folios 2 a 8 del cuaderno de Revisión. Asimismo, a esta   solicitud aportan algunos dibujos que aseguran fueron realizados por las niñas   en las visitas que pudieron realizarse por orden del juzgador de instancia.    

[62] Folios 24 a 27 del cuaderno de Revisión.    

[63] Folio 29 a 30 del cuaderno de Revisión.    

[64] Folios 32 a 72 del cuaderno de Revisión.    

[65] Folios 31 a 32 del cuaderno de Revisión.    

[66] Folio 35 del cuaderno de Revisión.    

[67] Folio 35 del cuaderno de Revisión.    

[68] Folios 85 a 86 del cuaderno de Revisión.    

[69] Folio 138 del cuaderno de Revisión.    

[70] Folio 148 del cuaderno de Revisión.    

[71] Folios 157 a 159 del cuaderno de Revisión.    

[72] A esta intervención, se anexa un documento en el que se informa que   Cristián Camilo renunció al proceso de adoptabilidad, porque le exigían llevar   todos los días a las niñas al Centro Zonal de Soacha, condición que por razones   de tiempo no podía cumplir. Asimismo, indica que nunca recibió amenazas de sus   familiares para desistir de este proceso y que nunca fue citado para ningún   “proceso de sensibilización”. Folio 159 a 160 del cuaderno de Revisión.    

[73] A esta intervención también se aporta un escrito firmado por la   señora ******, abuela de la niña, en donde niega haber indicado que la otra niña   tuviera Síndrome de Down.  Folio 161 a 162 del cuaderno de Revisión.    

[74] Se aportan fotos de la familia y de las menores de edad cuando   estaba vinculadas a este núcleo. Folio 163 del cuaderno de Revisión.    

[75] Folios 181 a 184 del cuaderno de Revisión.    

[76] Folios 85 a 86 del cuaderno de Revisión.    

[77] Folios 99 a 103 del cuaderno de Revisión,    

[78] La intervención fue presentada por Ana Violeta Granados Roa,   quien en psicóloga y es estudiante de la Maestría en Psicología Clínica del   Departamento de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia.    

[79] Folios 104 a 107 del cuaderno de Revisión.    

[80] Milena Martínez Rudas.    

[81] Folios 108 a 117 del cuaderno de Revisión.    

[82] En esta intervención participaron dos Profesoras Asociadas del   Departamento de Psicología: Elvia Vargas Trujillo, M. Ps., PhD, y Ana Lucía   Jaramillo, PhD.    

[83] Folios 118 a 128 del cuaderno de Revisión.    

[84] Alejandro Londoño Valencia.    

[85] Folios 130 a 137 del cuaderno de Revisión.    

[86] Fabián Herrera Morales, Sociólogo y Magister en Familia y   Desarrollo.    

[87] Folio 139 a 146 del cuaderno de Revisión.    

[88] En particular, el concepto es suscrito por la Directora (e)   de la Oficina Asesora Jurídica, Mónica Alexandra Cruz Omaña.    

[89] Carlson, Cicchetti, Barnett y Braunwald.    

[90] Ver sentencia T-395 de 2016.    

[91] El artículo 86 de la Constitución Política   dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los   jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,   por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus   derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten   vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública (…)”.    

[92] En esta providencia se estudió una acción de tutela interpuesta por   una Defensora de Familia en contra de la sentencia producto de un proceso de homologación de medida de adoptabilidad de niños,   niñas y adolescentes.    

[93] La Constitución no   prevé un término de caducidad para presentar la acción de tutela. En el artículo   86 se indica que puede ser interpuesta “(…) en todo momento y lugar”. Sin   embargo, la jurisprudencia ha precisado que el presupuesto de inmediatez   es necesario para declarar que la acción de tutela es procedente. Esta exigencia   presupone que el accionante acuda a la acción de tutela en un término razonable   desde que se produjo el hecho en el que funda la violación del derecho. No   obstante, esta exigencia debe ser analizada en atención a la proporcionalidad   entre los medios y fines, derivados de las circunstancias fácticas expuestas en   la acción de tutela, sin que pueda exigirse de antemano un término máximo para   la interposición, como así se explicó en la sentencia SU-961 de 1999.    

[94] Folios 25 y 52 del cuaderno principal.    

[95] Ver sentencia SU-399 de 2012    

[97] En tal dirección se indicó que “(…) en materia de interpretación   judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son   restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente   contraria a derecho. De allí que la simple discrepancia o la no coincidencia   respecto de la hermenéutica del operador jurídico por parte de los sujetos   procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales, no invalida   la actuación judicial, debido a que se trata de una vía jurídica distinta para   resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las garantías y   derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía funcional del   juez como fundamento de la aplicación razonable de las normas jurídicas”. Ver   sentencia SU-399 de 2012.    

[98] Ibídem.    

[99] La sentencia C-590 de 2005 reconoció a la violación   directa de la Constitución como una causal específica de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales. La sentencia T-178 de 2012   indicó que la citada providencia “le confirió tanta autonomía como la que institucionalmente han   tenido los defectos fáctico, sustantivo propiamente dicho, orgánico,   procedimental, por consecuencia, por desconocimiento del precedente y por   decidir sin motivación suficiente. Al hacerlo no modificó, por supuesto, el   sentido específico que la jurisprudencia anterior le había atribuido, aunque sí   la inicial importancia que al comienzo le reconoció”.    

[100] El   inciso primero del artículo 4° de la Constitución Política de 1991 dispone que “[l]a Constitución es norma de normas. En   todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma   jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.    

[101] Ver sentencia T-555 de 2009, reiterada por múltiples providencias,   entre las que se encuentra la sentencia T-084 de 2010.    

[102] Ver sentencia SU-132 de 2013.    

[103] Al respecto, es posible consultar sentencias como T-466 de   2016 y T-475 de 2016.    

[104] De   conformidad con el artículo 20 del Código de Infancia y Adolescencia o Ley 1098   de 2006 los derechos de los niños, niñas o adolescentes comprenden los derechos   de protección contra (i) el abandono físico, emocional y psicoactivo de los   padres, (ii) su explotación económica, (iii) el consumo de tabaco, sustancias   psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o   la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección,   tráfico, distribución y comercialización, (iv) la violación, la inducción, el   estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la   pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad   y formación sexuales de la persona menor de edad, (v) el secuestro, la trata de   personas, la esclavitud o la servidumbre, (vi) las guerras y los conflictos   armados internos, (vii) el reclutamiento y la utilización de los niños por parte   de los grupos armados organizados al margen de la ley, (viii) la tortura y toda   clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la   desaparición forzada y la detención arbitraria, (ix) la situación de vida en   calle, (x) los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier   fin, (xi) el desplazamiento forzado, el trabajo que pueda afectar la integridad   física del menor o interferir con su educación, (xii) el maltrato infantil,   (xii) el contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o   después de nacer, las minas antipersonales, entre otros.    

[105] Ver sentencia T-311 de 2017, al recoger los supuestos expuestos en   la sentencia T-510 de 2003.    

[106] Artículo 6° del Código de Infancia y Adolescencia.    

[107] Artículo 9° del Código de Infancia y Adolescencia.    

[108] Artículo 18 del Código de Infancia y Adolescencia.    

[109] El inciso 1° del artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 preceptúa que “[l]a responsabilidad   parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación   civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado,   acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su   proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del   padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes   puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.    

[110] En la sentencia SU-642 de 1998 esta   Corporación estudió el caso de una menor de cuatro (4) años de edad, quien debía   asistir a un jardín manejado por la penitenciaria “La picota” en donde su padre   se encontraba recluido, pero para su admisión debía cortarse el pelo para evitar   el contagio de piojos, circunstancia que, según se manifestó en la acción de   tutela desconocía su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En esta   providencia se decidió conceder este derecho en favor de la menor tras   considerar que “no existe duda alguna de que todo colombiano, sin   distingo alguno de edad, es titular del derecho fundamental al libre desarrollo   de la personalidad, el cual, como lo ha manifestado la Corte, constituye   emanación directa y principal del principio de dignidad humana (C.P., artículo   1°). Sin embargo, el hecho de que el libre desarrollo de la personalidad sea uno   de los derechos personalísimos más importantes del individuo, no implica que su   alcance y efectividad no puedan ser ponderados frente a otros bienes y derechos   constitucionales o que existan ámbitos en los cuales este derecho fundamental   ostente una eficacia más reducida que en otros. Ciertamente, en tanto lo que   este derecho protege son las opciones de vida que los individuos adoptan en uso   de sus facultades de juicio y autodeterminación, es natural que la protección   constitucional a las mismas sea más intensa cuanto más desarrolladas y maduras   sean las facultades intelecto-volitivas de las personas con base en las cuales   éstas deciden el sentido de su existencia (…)”    

[111] La sentencia T-278 de 1994 indicó que la   familia, junto con la sociedad y el Estado, tienen el deber de asistir y   proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo   armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales   prevalentes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, lo   que incluye la protección contra toda forma de abandono y violencia. En   consecuencia, se afirmó que “[l]a familia como poder dignificante, tiene la   capacidad de formar la conciencia de los individuos en los verdaderos alcances   de los que constituye la inmensa fuerza de su naturaleza humana. Es pues, en el   ámbito familiar en el que se reciben las bases de la realización y por ende la   futura felicidad del ser humano”. Frente a este último, debe decirse que (i) en el preámbulo de la   Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989 se indica que los Estados   Partes deben reconocer que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de la   personalidad, debe crecer en una familia con un ambiente de felicidad[111]  y (ii) que en el artículo 1° de la Ley 1098 de 2006 se indicó que la finalidad   de esta ley es la de garantizar que los niños y adolescentes crezcan en una   familia y comunidad “(…) en un ambiente de felicidad, amor y   comprensión”.    

[112] El   artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 indica que “[l]a   responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en   la legislación civil. Es además, la obligación   inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las   niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la   responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que   los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de   satisfacción de sus derechos”. // “En   ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar   violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.    

[113] Al respecto, es posible consultar el artículo 39 de la Ley 1098 de   2006.    

[114] Numeral 1° del artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.    

[115] Artículo 41 de la Ley 1098 de 2006.    

[116] Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006.    

[117] Ver sentencia T-572 de 2009, reiterada en detalle en la sentencia   T-512 de 2017. En esta dirección, la sentencia T-276 de 2012 indicó que “si bien las autoridades cuentan con un importante   margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales   decisiones (i) deben   ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de   modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras   palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y   criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación,   es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más   drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de   proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen   la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente   temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir   con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como   a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito   familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés   superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de   recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación   del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de   la situación en la que se encuentra el niño”.      

[118] El artículo 44 de la Constitución dispone que el derecho a tener una   familia es fundamental para los niños, niñas y adolescentes.    

[119] Ver sentencia T-587 de 1998.    

[120] Al respecto, es posible consultar lo dispuesto en el artículo 44 de   la Constitución.    

[121] Desde el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, en adelante, se   destallan exhaustivamente las exigencias de la actuación administrativa de   restablecimiento del derecho.     

[122] El numeral 14 del   artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 preceptúa que le corresponde   al Defensor de Familia “[d]eclarar la   situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente”.   En consecuencia, el inciso primero del artículo 63 de tal normatividad indica   que “[s]ólo podrán adoptarse los   menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya   adopción haya sido consentida previamente por sus padres”.    

[123] Ver sentencia T-376 de 2014.    

[124] Así lo ha reconocido de tiempo atrás esta Corporación, incluso en   vigencia de la anterior normatividad. La sentencia T-079 de 1993 indicó, en el   marco legal del momento, que “[l]a declaración de   abandono – acompañada de la medida de protección consistente en la iniciación de   los trámites de adopción – produce ipso iure la pérdida de la patria   potestad (C. del M., art. 60), salvo que se presente oportunamente oposición a   la resolución administrativa por parte de las personas a cuyo cargo estuviere el   cuidado, la crianza o la educación del menor (C. del M., art. 61). La   drasticidad de una decisión semejante para la familia y los derechos de sus   miembros llevó al legislador a prever el mecanismo de la homologación judicial   como garantía judicial de esta clase de resoluciones”. //”La   homologación de las decisiones de los Defensores de Familia por parte de un Juez   especializado en la misma materia constituye un control de legalidad diseñado   con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los   defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad   administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el   cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al   juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de   homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63)”.    

[125] Por su parte, el inciso séptimo del artículo 100 del Código de   Infancia y Adolescencia preceptúa que “[r]esuelto   el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente   deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los   quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el   Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión. El Ministerio   Público lo solicitará con las expresiones de las razones en que funda su   oposición”.    

[126] Artículo 119 de la Ley 1098 de 2006.    

[127] Ver sentencia T-1042 de 2010.    

[128] La sentencia T-671 de 2010 indicó que  “(…) el juez natural, en el marco del proceso de homologación, la función de   control de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la   verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento   administrativo. Es así, que con presentarse la oposición por parte de los padres   o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de las   autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor consideración   y adecuado escrutinio de la autoridad judicial con el fin de que exista claridad   sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el   adolescente involucrado y de su interés superior”. Al respecto, es posible   consultar la sentencias T-262 de 2018 y T-468 de 2018.    

[129] Ver sentencia T-664 de 2012.    

[130] Ver sentencia T-502 de 2011.    

[131] Así se ha explicado en sentencias como la T-500 de 1993.    

[132] STC3599-2015. Radicación N°   76111-22-13-000-2015-00031-01. Aprobado en sesión de veinticinco de marzo de dos   mil quince    

[133] Folio 11 y 12.    

[134] En particular, la Corte Suprema de justicia se refiere a la   sentencia T-266 de 2012, en un caso de pérdida de patria potestad, en el que se   concluyó lo siguiente:  «[E]n síntesis, cuando los padres descuidan el   cumplimiento de los deberes que tienen para con sus hijos, o no ejercen en forma   adecuada las atribuciones legales que les han sido reconocidas para favorecer   los intereses de los menores de edad, se exponen a ser despojados de las   facultades derivadas de la patria potestad, sin perjuicio de que, en todo caso,   se mantengan vigentes las obligaciones morales y pecuniarias que les   corresponden como padres, surgidas de la relación natural que existe entre   ellos, y que son ineludibles en su observancia. Es necesario recordar que el   régimen de visitas pertenece a los deberes de crianza, cuidado personal y   educación que no se extinguen con la pérdida de la patria potestad».    

[135] En esta providencia se estudió una demanda presentada contra   el artículo 62 del Código Civil, sobre la disposición (parcial) que establecía   que “Cuando se trate de hijos   extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado   guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”. Entre las consideraciones que son   citadas por la sentencia T-259 de 2018 están las siguientes: “Para la Corte, el hecho de   que el padre o la madre, o ambos, no ejerzan la patria potestad, no significa   que se liberan de su condición de tal, y, por tanto, del cumplimiento de sus   deberes paterno filiales. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria   potestad, se proyectan concretamente sobre las facultades de representación   legal, administración y usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los   deberes de crianza, cuidado personal y educación”. No obstante, esta cita en   realidad hace referencia a la sentencia C-997 de 2004, que es retomada en la   sentencia C-145 de 2010.    

[136] En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del   artículo 310 del Código Civil, ante una demanda que cuestionó esta disposición,   la cual hace referencia a la suspensión de la patria potestad. Sin embargo, se   debe considerar que la demanda se refirió a la suspensión de la patria potestad   por la palabra “cónyuges”. En consecuencia, la Corte en la parte resolutiva   dispuso declarar inexequible esta expresión y, en su lugar, sustituirla por la   expresión “padres”.    

[137] La   sentencia de la referencia estudió una demanda presentada contra el artículo 149   del Código Civil y, en particular, a la expresión que refería que “si   el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de este   los gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello, y   de no, serán del que los tenga”. En efecto, en la parte resolutiva de esta providencia   se declaró inexequible la expresión demandada.    

[139] Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006.    

[140] Artículo 61 de la Ley 1098 de 2006.    

[141] Ver sentencia T-484 de 2016. Al respecto es posible consultar   también la sentencia T-419 de 2017 en donde se concluyó, en el caso objeto de   estudio, que debía optarse por esta categoría pues, “(…) si bien la   pretensión de la accionante no fue satisfecha, en términos de un hecho superado;   tampoco, se produjo una afectación a sus derechos fundamentales, que configure   un daño consumado”.    

[142] Ver sentencia T-203 de 2013 y T-714 de 2016.    

[143] Ver sentencia T-585 de 2010.    

[144] Ibídem.    

[145] Ver sentencia T-502 de 2011.    

[146] Como se indicó líneas atrás, la Corte Suprema de Justicia se   refiere a la sentencia T-266 de 2012, en un caso de pérdida de patria potestad,   en el que se concluyó lo siguiente:  «[E]n síntesis, cuando los padres   descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con sus hijos, o no   ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido reconocidas   para favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a ser despojados   de las facultades derivadas de la patria potestad, sin perjuicio de que, en todo   caso, se mantengan vigentes las obligaciones morales y pecuniarias que les   corresponden como padres, surgidas de la relación natural que existe entre   ellos, y que son ineludibles en su observancia. Es necesario recordar que el   régimen de visitas pertenece a los deberes de crianza, cuidado personal y   educación que no se extinguen con la pérdida de la patria potestad».    

[147] En esta providencia se estudió una demanda presentada contra   el artículo 62 del Código Civil, sobre la disposición (parcial) que establecía   que “Cuando se trate de hijos   extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado   guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”. Entre las consideraciones que son   citadas por la sentencia T-259 de 2018 están las siguientes: “Para la Corte, el hecho de   que el padre o la madre, o ambos, no ejerzan la patria potestad, no significa   que se liberan de su condición de tal, y, por tanto, del cumplimiento de sus   deberes paterno filiales. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria   potestad, se proyectan concretamente sobre las facultades de representación   legal, administración y usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los   deberes de crianza, cuidado personal y educación”. No obstante, esta cita en   realidad hace referencia a la sentencia C-997 de 2004, que es retomada en la   sentencia C-145 de 2010.    

[148] En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del   artículo 310 del Código Civil, ante una demanda que cuestionó esta disposición,   la cual hace referencia a la suspensión de la patria potestad. Sin embargo, se   debe considerar que la demanda se refirió a la suspensión de la patria potestad   por la palabra “cónyuges”. En consecuencia, la Corte en la parte resolutiva   dispuso declarar inexequible esta expresión y, en su lugar, sustituirla por la   expresión “padres”.    

[149] Expresión utilizada por tal disposición.    

[150] En particular, el Departamento de   Psicología de la Universidad Nacional señaló que en situaciones de maltrato y abuso físico, psicológico o sexual por   parte de los familiares biológicos, se encuentran mejores resultados al   prohibir el contacto con estas figuras que al mantenerlo. Permitir que tales   visitas se realicen puede afectar la confianza en sí mismo del niño, niña y   adolescente, así como transgredir su estabilidad emocional.  La Universidad   de los Andes, en esta dirección, indicó que ello puede incrementar la   posibilidad de perpetuar el patrón de abuso por parte de los padres biológicos.   Con mayor razón, si los peores resultados de tal contacto se han encontrado en   los niños que han tenido un historial de maltrato en sus hogares.  Por   ello, el Programa de Psicología de la Universidad de Manizales sugirió que si   los fundamentos de la declaratoria de adoptabilidad tienen relación con el   abandono –entre otros-, se debe ser especialmente cuidadoso con las posibles   afectaciones en la salud mental y retirar a los niños de manera inmediata. Esta   conclusión fue apoyada por el Programa de Sociología de la Universidad de Caldas   que expuso que al existir una inminente amenaza a la integridad física, el   vínculo no aporta a la construcción de la confianza en sí mismo y, por tanto,   debe desincentivarse que los padres biológicos continúen viéndose con sus hijos,   quienes –además- ya han sido declarados en situación de adoptabilidad.      

[151] Ver sentencia SU-354 de 2017    

[152] Ibídem.    

[153] En la sentencia SU-047 de 1999 se explicó   que “la razón de la decisión” debe entenderse como la formulación general del   principio, regla o formulación abstracta que constituye la base de la decisión   específica, esto es el fundamento normativo directo de la parte resolutiva de la   providencia. En consecuencia, la ratio decidendi de una providencia   resulta de obligatoria aplicación para los jueces en casos similares. A su vez   en la sentencia T-292 de 2006 se conceptualizó como “(…) aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen   la regla determinante del sentido de la   decisión y de su contenido específico,   o sea, aquellos aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón   determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en   otro diferente, en la parte resolutiva”.    

[154] Ver sentencia T-374 de 2017.    

[155] Ver sentencia T-166 de 2016.    

[156] En esta dirección, Frederick Schauer explicó en su libro “Pensar   como un abogado” que la determinación de la semejanza –o de las diferencias-   relevantes determinarán si cierto caso es aplicable como precedente y, en   consecuencia, existirá una tensión entre la parte que quiere que los sea y la   que no. Páginas 105 a 109.    

[157] Colombia ratificó tal convención, mediante la Ley 12 de 1991, “Por   medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada   por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989″.    

[158] En similar sentido, es posible consultar el inciso segundo del   artículo 26 de la Ley 1098 de 2006.    

[159] Ver sentencia SU-642 de 1998.    

[160] En particular, se indica que “[m]uchas veces las verbalizaciones, lógicas por el vínculo, o al   contrario, lógicas por la mala situación, exteriorizan emociones de tristeza a   rabia, que no son medidas directas a lo que el menor necesita”.  Por su parte, la facultad de Psicología de la Universidad de   Manizales aseguró que debe evaluarse el nivel de desarrollo psicológico del   niño, niña y adolescente y si es posible que, en atención al caso concreto, él   se identifique con su agresor, al ser la figura adulta encargada de su cuidado.    

[161] Carlson, Cicchetti, Barnett y Braunwald.    

[162] En tal oportunidad, se reitera que la niña   indicó que “YO NO QUIERO A MIS PAPÁS, NO QUIERO VIVIR CON ELLOS, yo quiero estar   acá, porque acá me quieren, me bañan, me dan comida, salimos a comer helado,   vamos a fiestas, me dan comida, en las fiestas me dan pastel. No los quiero   volver a ver, quiero estar con mi tía (madre sustituta), no quiero estar con   ellos porque ellos no me dan comida, no me bañan, ni me llevan al parque, con   ellos estaba llena de piojos y mi hermana Sofía  también. (¿)   CUÁNTAS VECES FUISTE AL MÉDICO (?) CONTESTÓ JULIANA: No, mis papás nunca   me llevaron al médico ¿El día en que vinimos acá recuerdas? Llegamos todas   sucias, empijamadas y llenas de piojos, mi tía sí nos ha llevado al médico,   ahora sí estoy bonita (…)”.    

[163] Folios 12 a 20 del cuaderno principal.    

[164] Folio 14 del cuaderno principal.    

[165] Transcripción de audio incorporada a este proceso en el   proceso de tutela por la Defensora de Familia, a solicitud del requerimiento del   juez de instancia.    

[166] Folios 89 a 96 del cuaderno principal.