T-323-16

           T-323-16             

Sentencia T-323/16    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS   PENSIONALES-Reglas jurisprudenciales   para la procedencia    

Procede la acción de tutela para   reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con las   circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria la intervención   del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable   o, cuando aunque se verifique que existen mecanismos de defensa judicial   ordinarios para reclamar la garantía de este derecho, los mismos no son idóneos   para proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados o   amenazados. En todo caso, la procedibilidad de la acción de tutela se fortalece,   cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección   constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad o que se   encuentran en situación de discapacidad física, mental o psíquica.    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe   ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno    

Si bien la acción de tutela puede   interponerse en cualquier tiempo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional   ha establecido que el afectado debe interponer la acción de tutela dentro de un   término razonable y cercano a la circunstancia que ha causado la amenaza o   vulneración de los derechos fundamentales respecto de los cuales reclama la   protección constitucional. No obstante, en el evento en que se verifique que   este presupuesto no se cumple, el juez de tutela deberá analizar las   circunstancias que rodearon la radicación tardía de la acción de tutela y   verificar si la amenaza o la vulneración que originaron la acción de amparo ha   sido continua y permanece en la actualidad.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA   RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia   constitucional sobre procedencia excepcional    

El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra un   particular implica la verificación de una situación de desventaja que se   presenta entre el accionante y el particular accionado, ya sea porque existe una   relación de subordinación o porque se presenta una situación de hecho que coloca   al demandante en estado de indefensión.    

CONTRATO REALIDAD-Prevalencia   de lo sustancial sobre lo formal    

Se podrá declarar la existencia de un   contrato de trabajo bajo las características de un contrato realidad cuando se   constate la existencia de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo   tales como: (i) la actividad   personal del trabajador; (ii) la continuada subordinación o dependencia del   trabajador respecto del empleador (iii) un salario como retribución del   servicio. En todo caso, se presume que toda actividad   que una persona desarrolle en favor de otra, se encuentra regulada por un   contrato de trabajo siempre que no exista prueba que demuestre lo contrario.     

PENSION SANCION-Alcance de la ley 171 de 1961, art. 8 obligación del empleador de   realizar aportes pensionales    

En el caso de los trabajadores   dependientes que cumplen la edad para acceder al reconocimiento de la pensión de   vejez, el cumplimiento por parte del empleador o empleadores con los que haya   sostenido una relación laboral de los deberes de afiliar y de efectuar las   cotizaciones es determinante para que el trabajador pueda acceder al   reconocimiento de esta prestación y garantizar los recursos necesarios para   garantizar su subsistencia en la etapa final de su vida. En relación con lo   anterior, el legislador ha establecido las consecuencias que debe asumir el   empleador en el evento en que omita este deber cuando dicha circunstancia impida   al trabajador acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.  Tal es el   caso de la pensión-sanción, prestación que debe reconocer el empleador en los   eventos en que la relación laboral haya estado vigente por un periodo superior a   10 años y cuando la terminación del contrato de trabajo se haya producido sin   justa causa.    

PENSION SANCION-Requisitos    

Los requisitos que debe   cumplir un trabajador del sector privado, para reclamar el reconocimiento de la   pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma: (i) la existencia de   un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación laboral, superior a diez   años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de seguridad social en   pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes (iv) la terminación   del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad según el tiempo de   servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar  la edad de 60 años si   es hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15 años, la edad   de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer. Respecto de este último   requisito, es importante advertir que desde el 1 de enero de 2014 estas edades   se modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años si es hombre y   cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de   haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de   quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55)   años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de   dichos servicios”    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS   PENSIONALES-Improcedencia por no   reunir los requisitos para obtener la pensión sanción    

Referencia: expediente T-5427395    

Acción de tutela instaurada por Sixto Villamil   contra la empresa Rápido el Carmen y la Administradora Colombiana de Pensiones   COLPENSIONES    

                                            

Reiteración de jurisprudencia    

Magistrado Ponente:    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA.    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y por los Magistrados   Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión de las sentencias de tutela   proferidas en el asunto de la referencia, por el Juzgado Veintinueve Laboral del   Circuito de Bogotá el 13 de noviembre de 2015 y por la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá el 21 de enero de 2016.    

I.         ANTECEDENTES    

De los   hechos y la demanda.    

1. El señor Sixto Villamil tiene 83 años de   edad y presenta una patología denominada “demencia tipo Alzheimer”.   Convive con su esposa de 79 años de edad quien padece “cáncer de recto”.   Ninguno de ellos percibe una pensión de vejez y por causa de su avanzada edad y   deteriorado estado de salud, no pueden ejercer alguna actividad laboral que les   permita garantizar su sustento.    

2. De acuerdo con el relato de la tutela, el   señor Villamil estuvo vinculado laboralmente a la empresa Rápido El Carmen S.A.,   desde “abril de 1969” hasta el 1 de octubre de 1994 en donde desempeñó el   cargo de conductor.    

3. Señaló, que esta relación laboral estuvo   suspendida durante el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1988 y el 1   de abril de 1989 debido a la vinculación laboral del actor en la empresa Escuela   Auxiliar de Enfermería.    

4. La empresa Rápido El Carmen S.A. afilió   al señor Sixto Villamil al ISS y efectuó aportes al régimen de seguridad social   en pensiones en los siguientes periodos: (i) entre el 1 de octubre de 1979 y el   1 de marzo de 1980 y (ii) desde el 18 de enero de 1991 hasta el 1 de octubre de   1994.    

5. El 15 de julio de 2003, el señor Sixto   Villamil solicitó al ISS el reconocimiento de la indemnización sustitutiva la   cual fue reconocida mediante Resolución No 6773 de 2004 en cuantía de   $1.638.927.    

6. El 28 de agosto de 2015, el accionante   solicitó a la empresa Rápido El Carmen S.A. que certificara el periodo durante   el cual estuvo vinculado a esta empresa y el salario devengado. Esto, con el   objeto de revisar el cumplimiento de los requisitos para acceder al   reconocimiento de la pensión-sanción. Al respecto, la empresa accionada informó   al actor que “una vez revisados los archivos que reposan en la empresa, NO se   encontró soporte alguno que indicara relación laboral con los datos   suministrados”.    

7. A través de apoderado judicial, el señor   Sixto Villamil formuló acción de tutela contra la empresa Rápido El Carmen S.A.   y Colpensiones con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al   mínimo vital y a la seguridad social y que en consecuencia se dispusiera el   reconocimiento de la pensión-sanción en favor del accionante a partir del año   1992.    

8. La acción de tutela fue repartida al   Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá. Mediante auto del 4 de   noviembre de 2015 ese despacho judicial admitió la acción de amparo promovida   por el señor Sixto Villamil.    

9.   Pruebas que obran en el expediente    

9.1. Poder para   actuar otorgado al abogado Carlos Felipe Casas Prieta por el señor Sixto   Villamil.    

9.2. Certificado de existencia y representación legal   de la empresa Rápido el Carmen S.A.    

9.3. Copia del carné de vinculación al régimen   subsidiado de salud correspondiente al accionante.    

9.4. Historia clínica del actor expedida por el   Hospital El Salvador de Ubaté.    

9.5. Copia de las cédulas de ciudadanía del señor   Villamil y de su esposa Ana Elvia Cortes de Villamil.    

9.6. Copia de una mención de honor otorgada el 12 de   octubre de 1983 al señor Sixto Villamil por la empresa Rápido El Carmen “por   sus destacados 10 años de conductor”.    

9.7. Copia de cuatro fotografías en las que de acuerdo   con el relato de la acción de tutela, una de ellas corresponde al registro del   momento en que el señor Villamil portando el uniforme de la empresa Rápido El   Carmen S.A. recibe una medalla, y las otras se observa el retrato de varios   buses.    

9.8. Reporte de semanas cotizadas expedida por   Colpensiones.    

9.9. Copia de la resolución No 6773 de 2004 expedida   por Colpensiones mediante la cual se reconoce la indemnización sustitutiva al   señor Sixto Villamil.    

Empresa Rápido   El Carmen S.A.    

10. El señor Miguel Arturo Jiménez Sánchez   actuando como gerente general de la empresa accionada, solicitó al juez de   tutela declarar improcedente la acción de tutela por considerar que la vía   adecuada para declarar la existencia de un contrato de trabajo es el trámite del   proceso ordinario laboral y no este mecanismo de protección constitucional.    

Sostuvo, que el señor Sixto   Villamil nunca estuvo vinculado a dicha compañía. Afirmó, que si bien en el   reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, figuran algunos aportes   efectuados por la empresa accionada, lo mismo no constituye una circunstancia   que permita concluir la existencia de una relación laboral, ni tampoco   establecer los extremos laborales.    

Administradora Colombiana de   Pensiones –Colpensiones-    

11. El 10 de noviembre de 2015,   Haydée Cuervo Torres actuando como gerente nacional de defensa judicial de   Colpensiones, informó que mediante resolución No 006773 de 2004 el ISS reconoció   indemnización sustitutiva al señor Sixto Villamil. De la misma manera, señaló   que el 23 de septiembre de 2015 el actor había formulado una petición para el   reconocimiento de la pensión de vejez la cual, para ese momento, no había sido   resuelta encontrándose dentro del término legal para resolverla.    

De los   fallos de tutela.    

12. Mediante providencia del trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015),   el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, declaró improcedente la   acción de tutela promovida por el señor Sixto Villamil en consideración a que   existen otros mecanismos de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria   laboral para reclamar el reconocimiento de la pensión sanción.    

Consideró, que el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio   irremediable que habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues   aunque su condición de salud está deteriorada, todas sus patologías se   encuentran cubiertas por el régimen subsidiado de salud.    

13.   Inconforme con esta decisión, el accionante la impugnó. Consideró que en razón   de su edad -84 años- y la grave afectación de su estado de salud, el señor Sixto   Villamil es un sujeto de especial protección constitucional, circunstancia que   habilita la acción de tutela para garantizar la protección constitucional de sus   derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Afirmó, que se encuentra en   situación de vulnerabilidad pues ni él ni su esposa de 76 años perciben una   pensión o un ingreso económico que les permita garantizar su subsistencia.    

14.   Mediante providencia del 21 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia bajo los mismos   argumentos de la decisión inicial.    

Actuaciones en Sede de Revisión    

15.   Mediante providencia del 21 de abril de 2016, el Magistrado Sustanciador dispuso   la práctica de las siguientes pruebas:       

15. 1. Oficiar al abogado Carlos Felipe   Casas Prieto, apoderado judicial del señor Sixto Villamil, para que dentro de   los tres días siguientes a la notificación de esta providencia proporcionara la   siguiente información:    

(i) Si la enfermedad que presenta el señor   Sixto Villamil “demencia tipo alzhéimer” le ha generado alguna alteración   a su capacidad mental y si se encuentra en trámite el proceso para declarar su   interdicción por demencia.    

(ii) Cuáles son las condiciones que   regularon los contratos de trabajo que, de acuerdo con el relato efectuado en la   tutela, el señor Villamil pactó con la empresa Rápido El Carmen. Para tal   efecto, se solicitó expresar los siguientes aspectos: (a) la clase de contrato,   (b) la fecha de inicio y de desvinculación, (c) la jornada laboral, el cargo   desempeñado y el salario, (d) el nombre del funcionario con el que suscribió el   contrató, (e) el nombre del jefe inmediato y (f) las circunstancias que rodearon   la terminación del contrato.    

(iii) Teniendo en cuenta que el señor Sixto Villamil cumplió la edad para   acceder al reconocimiento de la pensión de vejez -60 años- el 7 de agosto de   1992, se solicitó explicar por qué inició el trámite para el reconocimiento de   la pensión-sanción el 29 de septiembre de 2015.     

(iv)   Las razones que llevaron al señor Sixto Villamil a optar por el reconocimiento   de la indemnización sustitutiva reconocida por el ISS mediante resolución No   6773 del 26 de marzo de 2004. Para tal efecto, debía informar la razón por la   cual esperó 11 años para solicitar la modificación de la prestación reconocida y   que en su lugar, se otorgara el reconocimiento de la pensión-sanción.    

(v)   Cuál es la fuente de ingresos económicos que le han permitido al actor desde que   se produjo la desvinculación laboral en el año 1994 hasta ahora, garantizar su   subsistencia.    

(vi)   Quiénes integran el núcleo familiar del señor Sixto Villamil, señalando edad,   ocupación, ingresos económicos y estado civil.    

(vii) Si el accionante promovió demanda en la jurisdicción ordinaria laboral   para el reconocimiento de la pensión-sanción. En caso de que la respuesta fuera   afirmativa, se pidió señalar el estado actual del respectivo trámite.    

15.2. Oficiar al representante legal de la   empresa Rápido El Carmen S.A. para que dentro de los tres días siguientes a la   notificación de aquella providencia proporcionara la siguiente información:    

(i)   Teniendo en cuenta que en el escrito de tutela se indicó que la vinculación   laboral del señor Sixto Villamil se efectuó a través de los señores (a) José   Saboyá (b) Arturo Garzón (c) José Avendaño (d) Alcides Malaver. Se solicitó a la   empresa accionada que indicara si estas personas han estado vinculadas con esta   compañía, la clase de relación y el tiempo que estuvo vigente.    

(ii) Indicar las características de la vinculación del señor Sixto Villamil en   esa compañía, que originaron las cotizaciones a pensión efectuadas al ISS,   durante los siguientes periodos: (a) desde 1 de octubre de 1979 hasta 1 de marzo   de 1980 y (b) entre el 18 de enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994. En este   punto, se pidió señalar la razón por la cual se suspendió del pago de los   aportes.    

(iii) Teniendo en cuenta que en el expediente obra la copia de una mención de   honor concedida por la empresa Rápido El Carmen Ltda., el 12 de octubre de 1983   al señor Sixto Villamil “por sus destacados 10 años de conductor”, se   solicitó que manifestara cuáles fueron las circunstancias que originaron este   reconocimiento.    

15.3. Oficiar a la Administradora   Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que dentro de los tres días siguientes   a la notificación de esta providencia proporcionara la siguiente información:    

(i) Las novedades de vinculación y retiro   que reportó la empresa Rápido El Carmen al ISS respecto del señor Sixto Villamil   identificado con la C.C. No 430.065.    

(ii) Si la empresa Rápido El Carmen   presenta alguna mora en el pago de los aportes a pensión, respecto del señor   Sixto Villamil.    

Respuesta del apoderado del señor   Sixto Villamil    

16. El 28 de abril de 2016, el abogado   Carlos Felipe Casas Prieto apoderado judicial del señor Sixto Villamil respondió   el cuestionario formulado mediante providencia del 21 de abril de 2016. Advirtió   que por causa del deteriorado estado de salud del señor Villamil la información   fue suministrada por su esposa en los siguientes términos:    

16.1. Informó que la patología que   presenta el señor Sixto Villamil ha alterado su capacidad mental, generado una   desubicación temporal de su entorno, pérdida de la memoria “a tal punto que   no reconoce a sus familiares”. Que no se ha iniciado proceso de interdicción   por demencia, por causa de la escasez de recursos económicos y dado que no lo   consideran necesario pues no poseen bienes ni recursos económicos que deban ser   protegidos a través de la intervención de un tercero.    

16.2. En relación con las condiciones de   trabajo, señaló los siguientes aspectos:    

(i) “Desde el año 1969” el señor   Sixto Villamil se vinculó a la empresa accionada, que para entonces era “una   cooperativa de transportadores de Ubaté”, a través de un contrato de trabajo   pactado en forma verbal con el señor “José Saboyá”. Explicó, que para   desarrollar su labor, diariamente “el jefe le indicaba usted va a manejar   este bus, indicándole las rutas que debía hacer durante el día”.    

(ii) La jornada laboral iniciaba a las   4:00 a.m. y finalizaba a las 10:00 p.m. Sin embargo, no expresó los días en que   ejercía dicha labor. Tampoco, cuál era el salario devengado.    

(ii) Afirmó, que siempre se desempeñó como   conductor y que su vinculación se produjo a través de los gerentes de la empresa   que además eran sus jefes inmediatos. Para tal efecto, señaló los nombres de   algunos de estos funcionarios que ejercieron ese cargo durante el periodo que   estuvo vinculado el señor Villamil: “Ángel Pachón, Jorge Martínez Naranjo,   Héctor Horacio Vargas”.    

(iii) Expresó, que la relación laboral   culminó el día 1 de octubre de 1994 cuando el señor Humberto Martínez,   funcionario de la empresa Rápido El Carmen S.A. le informó que “únicamente   podría continuar en la empresa como relevador”, lo que implicó una desmejora   a sus condiciones laborales que motivaron la decisión del accionante de   “finalizar la relación laboral”.    

16.3. En relación con el tiempo que tardó   el señor Sixto Villamil en iniciar los trámites para reclamar la   pensión-sanción, señaló que esta circunstancia obedeció a la ignorancia por   parte de aquél y de su esposa respecto de la posibilidad de acceder al   reconocimiento de esta prestación. Afirmó, que cuando cumplió la edad para   acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en la misma empresa accionada   le informaron que no cumplía con los requisitos para este derecho y por lo   tanto, podía solicitar la indemnización sustitutiva. Expresó, que el señor   Villamil no tiene ningún grado de escolaridad.    

Narró, que en el año 2015 cuando la esposa   del señor Villamil conoció de la enfermedad que padece “cáncer de recto”,   se preocupó por lo que sucederá con él cuando ella muera y decidió consultar al   abogado Casas Prieto, quien de manera inmediata solicitó el reconocimiento de la   pensión-sanción pues considera que el señor Villamil cumple con los requisitos   establecidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para acceder al   reconocimiento de esta prestación, como consecuencia de la omisión por parte del   empleador de efectuar aportes al sistema general de seguridad social en   pensiones.    

16.4. Señaló, que desde que el señor   Villamil se retiró de la empresa accionada él y su esposa han garantizado su   subsistencia a través de distintos medios: aquél condujo un taxi durante dos   años, ella ha trabajado en la plaza de mercado ayudando en tareas de limpieza a   cambio de que le regalen alimentos que están deteriorados para preparar su   alimentación. No obstante, afirmó que actualmente estas actividades no pueden   ser desarrolladas dadas las condiciones de salud del señor Sixto Villamil y su   esposa. Afirmó, que tienen 10 hijos pero solo cuentan con la ayuda de tres de   ellos quienes proporcionan un aporte económico con destino al arriendo de la   vivienda correspondiente a la suma de $210.000.    

16.5. Finalmente, afirmó que no ha   promovido proceso ordinario laboral teniendo en cuenta las condiciones   económicas del accionante y a que por su avanzada edad estos mecanismos de   defensa judicial no son idóneos para garantizar la efectiva protección de los   derechos fundamentales del señor Sixto Villamil.    

Respuesta de la empresa Rápido El   Carmen    

17. El señor Miguel Arturo Jiménez Sánchez   actuando en calidad de gerente de la empresa accionada se pronunció respecto de   los interrogantes formulados por el Magistrado Sustanciador, en los siguientes   términos:    

17.1. Señaló que la búsqueda de las   personas indicadas por el accionante se dificultó por causa de que la   información que fue proporcionada está incompleta. No obstante, informó los   siguientes datos que fueron encontrados en los archivos de esta compañía y que   presentan coincidencias con los nombres referidos por el señor Sixto Villamil:    

(i) José Agustín Saboyá Alemán   identificado con la C.C. No 79.169.068 quien estuvo afiliado a la empresa   accionada como propietario del vehículo de placa SUS006 modelo 2006.    

(ii) Luis Arturo Garzón Pachón   identificado con la C.C. No 134.023 quien estuvo afiliado a la empresa accionada   como propietario de los vehículos de placas SND 116 modelo 1995, SND 745 modelo   2006, SML946 modelo 2008, SML818 modelo 2007.    

17.2. En relación con los aportes que esta   empresa efectuó al ISS respecto del señor Sixto Villamil, indicó que “no es   posible explicar porque razón se realizó cotizaciones a pensión al ISS del señor   Sixto Villamil, en los periodos que aparecen reportadas por la mencionada   entidad, se ha buscado en los archivos que reposan en la empresa, pero no se ha   encontrado ningún soporte que indique alguna relación laboral de la empresa con   el señor Villamil”.    

17.3. Respecto de la mención de honor   aportada por el accionante, adujo que no es posible indicar cuál es su origen   dado que el mismo no contiene ninguna firma.    

Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones    

17.4. A través del vicepresidente   jurídico, Carlos Alberto Parra Satizabal manifestó que el cuestionamiento   efectuado por el Magistrado Sustanciador deberá resolverse a través del oficio   del 4 de mayo de 2016 expedido por esta entidad para resolver una petición   formulada por el señor Sixto Villamil respecto de su historia laboral.    

En efecto, aportó copia de este documento   en el que se observa la misma información contenida en el reporte de semanas   cotizadas expedida por Colpensiones el 18 de agosto de 2015. Esto es, que la   empresa accionada efectuó aportes durante los siguientes periodos: (i) entre el   1 de octubre de 1979 y el 1 de marzo de 1980 y (ii) desde el 18 de enero de 1991   hasta el 1 de octubre de 1994.    

II.      FUNDAMENTOS   DE LA DECISIÓN    

1.      Competencia    

Esta Sala de Revisión de la   Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción   de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241   numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36   del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento al auto del treinta y uno (31) de   marzo de dos mil dieciséis (2016), expedido por la Sala de Selección número tres   de esta Corporación, que escogió el expediente para revisión.    

2.      Problema jurídico    

Corresponde a la Sala   establecer, si en el presente asunto procede la acción de tutela para reclamar   el reconocimiento y pago de la pensión-sanción teniendo en cuenta que: (i) el   accionante es una persona de 84 años de edad y presenta una enfermedad   denominada “demencia tipo Alzheimer” (ii) se dirige la acción de tutela   contra un particular, (iii) se debate la existencia de un contrato de trabajo y   el cumplimiento de la afiliación al sistema general de seguridad social.    

En este marco, la Corte deberá determinar si   la empresa Rápido El Carmen Ltda. vulneró el derecho a la seguridad social y al   mínimo vital de la accionante, al omitir la afiliación al sistema general de   seguridad social en pensión durante el tiempo en que, de acuerdo con el relato   del actor, se desempeñó como conductor de esta compañía.    

Con este fin, la Sala reiterará las reglas   jurisprudenciales relativas a: (i) la procedencia de la acción de tutela para   reclamar el reconocimiento de un derecho pensional; (ii) la inmediatez como   presupuesto fundamental de la procedencia de la acción de tutela (ii) la   procedibilidad de la acción de tutela contra particulares; (iii) el principio de   la prevalencia de la realidad sobre las formalidades; (iv) el desarrollo   jurisprudencial de la obligación del empleador de realizar aportes pensionales,   o en su defecto, de reconocer la pensión-sanción.    

3. La procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de   un derecho pensional    

3.1. De acuerdo con la   jurisprudencia constitucional[1],   la protección del derecho a la seguridad social no es susceptible de amparo a   través de la acción de tutela, pues el legislador dispuso de herramientas de   defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral y en la administrativa,   para solicitar la protección de este derecho que se hace efectivo a través del   reconocimiento de la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.    

3.2. Sin embargo, de manera excepcional, se   habilita la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio, para   reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con las   particularidades de cada caso, se verifiquen los siguientes aspectos: “(i) no   existe otro medio judicial de protección; (ii) a pesar de existir un medio   ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia   de un perjuicio irremediable; (iii) el caso supone un problema jurídico de   relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la   titularidad del derecho exigido[2]”.    

3.3. En relación con el primer   presupuesto, el numeral 1, del artículo 6, del Decreto   2591 de 1991, establece que, en principio, la acción de amparo se torna   improcedente cuando existan “otros recursos o medios de defensa judiciales”.   No obstante, esta norma establece que excepcionalmente procede cuando dichas   herramientas resultan ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración a   los derechos fundamentales.    

3.4. De acuerdo con   lo anterior, durante el examen del requisito de subsidiaridad, el juez de tutela   deberá analizar las circunstancias del caso concreto a fin de verificar la   existencia de otros mecanismos de defensa judicial ordinarios y la idoneidad de   los mismos para garantizar efectivamente la protección del derecho a la   seguridad social. Al respecto, la Corte Constitucional[3] ha establecido que se deben verificar los   siguientes requisitos:    

 “a. Que se   trate de sujetos de especial de protección constitucional. b. Que la falta de   pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de   los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, c. Que el   accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el   objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite   siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es   ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales   presuntamente afectados”.    

3.5. Cuando quien reclama la garantía del   derecho a la seguridad social, es un sujeto de especial protección   constitucional, la Corte ha flexibilizado la verificación de los presupuestos   que habilitan la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio[4]. Es por   ello, que respecto de quienes se encuentran en situación de debilidad   manifiesta, en razón de su edad, estado de salud, condición de  madre   cabeza de familia, entre otras circunstancias, es posible “presumir que los   medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[5]”  para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional.    

3.6. De otra parte, en torno a la procedibilidad de la   acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que dicho perjuicio debe reunir los siguientes elementos: “ser   inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder   prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el   haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo que   significa que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar   la amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de   recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los   derechos fundamentales[6]”    

3.7. En síntesis, procede la acción de   tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo   con las circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria la   intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable o, cuando aunque se verifique que existen mecanismos de defensa   judicial ordinarios para reclamar la garantía de este derecho, los mismos no son   idóneos para proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados   o amenazados. En todo caso, la procedibilidad de la acción de tutela se   fortalece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección   constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad o que se   encuentran en situación de discapacidad física, mental o psíquica.    

4. La inmediatez como presupuesto   fundamental de la procedencia de la acción de tutela    

4.1. Conforme con lo dispuesto   en el artículo 86 Superior, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo   de protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados   por la actuación o la omisión de una autoridad pública o de un particular. Por   ello, aunque el ordenamiento jurídico no prevé un término de caducidad para   presentar la acción de tutela, resulta importante que el afectado promueva este   mecanismo de protección constitucional en un término razonable cercano al   momento en que se produjeron las circunstancias y que constituyen la causa de la   vulneración o amenaza de los derechos respecto de los cuales reclama su amparo.    

4.2. La presentación oportuna de   la tutela fortalece la necesidad impostergable de la intervención del juez   constitucional, que supone la inminente violación de un derecho fundamental y la   producción de un daño evidente y actual. De esta manera, el juez de tutela puede   brindar una efectiva protección de los derechos constitucionales y adoptar   medidas necesarias para proteger de forma inmediata los derechos fundamentales   amenazados o vulnerados.    

4.3. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que la importancia   de que la acción de tutela se promueva dentro del marco temporal del   circunstancia que constituye la causa de la amenaza o vulneración de los   derechos fundamentales, radica en la garantía del principio de seguridad   jurídica, que “reclama la pronta resolución definitiva de las situaciones   litigiosas, y el interés de terceros cuya situación podría verse injustamente   afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional al   peticionario, cuando éste no la reclamó dentro de un término razonable[7]”.    

4.4. En todo caso, puede ocurrir   que este presupuesto no se cumpla, lo cual no inhabilita per se la acción   de tutela para reclamar el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o   amenazados. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación[8] ha   desarrollado los siguientes criterios que orientan el análisis, por parte del   juez de tutela, del cumplimiento de este requisito. El operador judicial deberá   constatar los siguientes aspectos: (i) un motivo válido para la inactividad de los   accionantes; (ii) un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la   vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iii)   un fundamento de la acción de tutela que haya surgido después de que se originó   la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma, en un   plazo no muy alejado de la fecha en que se interpuso.    

4.5. De la misma manera, se han establecido al menos dos casos   en los que no es exigible el principio de inmediatez de modo estricto, cuando la   vulneración permanezca en el tiempo, es decir que aunque el hecho que la originó   sea lejano al momento en que se radicó la tutela, se acredite que dicha   circunstancia es continua y actual.    

4.6. En suma, si bien la acción   de tutela puede interponerse en cualquier tiempo, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha establecido que el afectado debe interponer la acción de   tutela dentro de un término razonable y cercano a la circunstancia que ha   causado la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales respecto de los   cuales reclama la protección constitucional. No obstante, en el evento en que se   verifique que este presupuesto no se cumple, el juez de tutela deberá analizar   las circunstancias que rodearon la radicación tardía de la acción de tutela y   verificar si la amenaza o la vulneración que originaron la acción de amparo ha   sido continua y permanece en la actualidad.    

5. La procedibilidad de la   acción de tutela contra particulares    

5.1. De acuerdo con el artículo   86 Superior, toda persona tiene derecho a formular una acción de tutela para   reclamar la garantía de los derechos constitucionales amenazados o vulnerados   por una autoridad pública. Asimismo, podrá adelantar esta acción en contra de un   particular cuando aquel presta un servicio público, su conducta afecta el   interés colectivo o el afectado se encuentra en un estado de indefensión o de   subordinación.    

5.2. En relación con lo   anterior, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece los eventos en los   que procede la acción de tutela cuando se dirige contra un particular.   Específicamente, respecto de los casos en los que el actor se encuentra en   estado de indefensión o de subordinación, señala lo siguiente:    

“Artículo 42. Procedencia. La acción de   tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes   casos:    

(…)4. Cuando la solicitud fuere dirigida   contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere   el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el   solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal   organización”    

(…)9. Cuando la solicitud sea para tutelar   la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o   indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se   presume la indefensión del menor que solicite la tutela”.    

5.3. De acuerdo con la materia del caso que   se examina, la Sala se referirá únicamente al estado de subordinación. Al   respecto, esta Corporación[9]  lo ha desarrollado como una alteración al principio de igualdad que se encuentra   autorizada en la Ley, como es el caso de los estudiantes respecto de sus   maestros, los hijos respecto de sus padres y los trabajadores de sus   empleadores.    

5.4. De acuerdo con lo anterior, el examen   de procedibilidad de la acción de tutela contra un particular implica la   verificación de una situación de desventaja que se presenta entre el accionante   y el particular accionado, ya sea porque existe una relación de subordinación o   porque se presenta una situación de hecho que coloca al demandante en estado de   indefensión.    

6. El principio de la prevalencia de la   realidad sobre las formalidades    

6.1. A partir del artículo 53 de   la Constitución Política de Colombia, esta Corporación[11] ha desarrollado el   principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades para declarar la   existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos establecidos   en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, subrogado por el artículo 1   de la Ley 50 de 1990 de la siguiente manera:    

“a. La actividad personal del trabajador, es decir,   realizada por sí mismo.    

  b. La continuada subordinación o dependencia del   trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el   cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o   cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo   el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la   dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados   o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia   obliguen al país; y    

c. Un salario como   retribución del servicio”.    

6.2. Adicional a lo anterior,   el inciso primero del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 establece una presunción   legal en el sentido “que toda relación de trabajo personal está regida por un   contrato de trabajo”. Ello, implica para el trabajador la necesidad de   probar la actividad personal y para el empleador, la de demostrar que dicha   relación no tenía la naturaleza de un contrato de trabajo.    

6.3. Bajo lo expuesto, se podrá declarar la   existencia de un contrato de trabajo bajo las características de un contrato   realidad cuando se constate la existencia de los elementos constitutivos de un   contrato de trabajo tales como: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la   continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador   (iii) un salario como retribución del servicio. En todo caso, se presume que   toda actividad que una persona desarrolle en favor de   otra, se encuentra regulada por un contrato de trabajo siempre que no exista   prueba que demuestre lo contrario.      

7. Desarrollo normativo y jurisprudencial   de la obligación del empleador de realizar aportes al régimen de seguridad   social en pensiones, o en su defecto, reconocer la pensión-sanción.    

7.1. Anteriormente, en vigencia de la Ley 6 de 1945[12] la pensión de   vejez respecto de trabajadores del sector privado estaba a cargo del empleador[13],   hasta que se creara el Instituto de Seguro Social que lo sustituiría en la   asunción de esta prestación.    

7.2. Luego, se expidió la Ley 90 de 1946 a través de la cual se instituyó el seguro social obligatorio   que ampararía los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la enfermedad general,   la maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores, nacionales   y extranjeros, que desarrollaran una actividad laboral en el sector privado, en   virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o de aprendizaje. De la   misma manera, creó para su administración el Instituto Colombiano de Seguros   Sociales.    

7.3. Conforme con lo establecido   en el artículo 72 de esta disposición, la afiliación al Instituto Colombiano de   Seguros Sociales sería gradual y progresiva mientras que el ISS efectuaba el   llamamiento a los empleadores para efectuar la respectiva afiliación de sus   trabajadores. Entre tanto, aquellos tenía el deber de realizar el   aprovisionamiento del capital necesario para trasladarlo cuando llegara el   momento.    

7.4.   Posteriormente, el Código Sustantivo del   trabajo[14] introdujo una disposición similar a la   contenida en el mencionado artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con el   pago de las prestaciones sociales que tenía a su cargo el empleador. Al   respecto, el artículo 259 estableció lo siguiente:    

“(…)2. Las   pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo   obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo   correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo   con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”    

7.5. En este mismo sentido, el Decreto 1650 de 1977[15]  estableció el deber de afiliar al régimen de seguro social “a los   trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos   particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje”.    

7.6. Igualmente, el Decreto 3063 de 1989[16] determinó la afiliación   forzosa de “los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus   servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje”.    

7.7. Luego, se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual   se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.   Este sistema integral se encuentra conformado por los subsistemas de pensiones,   salud, riesgos profesionales y servicios complementarios. El subsistema de   pensiones tiene por objeto amparar a los trabajadores y a su núcleo familiar de   las contingencias de vejez, invalidez y muerte.    

7.8. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece la   obligación de afiliarse al sistema general de seguridad social en pensiones para   “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como   servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente   servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la   modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de   servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población   que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser   beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de   acuerdo con las disponibilidades presupuestales[17]”.    

7.9. Para tal efecto, en el   artículo 17 de esta misma disposición se expresa que durante la vigencia de una   relación laboral o de un contrato de prestación de servicios, los empleadores y   los contratistas deberán efectuar las cotizaciones a cualquiera de los regímenes   de seguridad social en pensión existentes, ya sea el de prima media con   prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con el   salario o ingresos percibidos.    

7.10. En esta misma línea, el   artículo 22 de esta ley regula el pago de los aportes a pensión respecto de   trabajadores dependientes, imponiendo al empleador la obligación de descontar   del salario de cada trabajador los respectivos aportes y trasladarlos al   respectivo fondo. El texto de esta norma es el siguiente:    

“Obligaciones del empleador.   El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los   trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada   afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el   de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y   trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las   correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine   el gobierno.    

El empleador responderá por   la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el   descuento al trabajador”.    

7.11. De esta manera, el   legislador asegura a los trabajadores dependientes, que las cotizaciones al   sistema pensional sean reales y efectivas, de tal forma que garanticen que ante   la ocurrencia de una de las contingencias aseguradas a través de los regímenes   de pensiones (invalidez, vejez y muerte) los afiliados y sus familias puedan   percibir los recursos necesarios para su subsistencia como si aún continuaran   vinculados laboralmente.    

7.12. De acuerdo con lo   anterior, en el caso de los trabajadores dependientes que cumplen la edad para   acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, el cumplimiento por parte del   empleador o empleadores con los que haya sostenido una relación laboral de los   deberes de afiliar y de efectuar las cotizaciones es determinante para que el   trabajador pueda acceder al reconocimiento de esta prestación y garantizar los   recursos necesarios para garantizar su subsistencia en la etapa final de su   vida.    

7.13. En relación con lo   anterior, el legislador ha establecido las consecuencias que debe asumir el   empleador en el evento en que omita este deber cuando dicha circunstancia impida   al trabajador acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.  Tal es el caso   de la pensión-sanción, prestación que debe reconocer el empleador en los eventos   en que la relación laboral haya estado vigente por un periodo superior a 10 años   y cuando la terminación del contrato de trabajo se haya producido sin justa   causa.    

7.14. Esta prestación se   encuentra regulada en el artículo 267 del código sustantivo del trabajo   modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993,  cuyo texto es el   siguiente: “El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por   omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber   laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince   (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de   la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha   de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es   hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en   que cumpla esa edad con posterioridad al despido.    

Si el retiro se produce por   despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión se   pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad   si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del   despido, si ya los hubiere cumplido.    

La cuantía de la pensión será   directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría   correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder   a la pensión de vejez en el régimen de prima media con presentación definida y   se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de   servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al   consumidor certificada por el DANE.    

PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto en   el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que   tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector   privado.    

PARAGRAFO 2o. Las pensiones   de que trata el siguiente artículo podrán ser conmutadas con el instinto de   Seguros Sociales.    

PARAGRAFO 3o. A partir del 1.   de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se   reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años   si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el   mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a   sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando   el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.    

7.15. De esta manera, en términos de la sentencia T-814 de 2011[18]  “la legislación colombiana en materia laboral se ha caracterizado por imponer   al empleador la obligación de asegurar a los trabajadores contra el riesgo de   vejez. En la actualidad, la obligación referida se traduce en el deber del   empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones”.    

En   términos de la sentencia T-371 de 2003[21]: “Así, pues, es claro que la denominada   pensión sanción representa una carga económica para el empleador que, sin   importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial   cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede   comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De manera que es preciso   recordar que el término “sanción” con el que se la ha denominado no indica que   se trata de una indemnización pagadera por instalamentos, pues como ya se ha   advertido por esta Corte la indemnización por despido sin justa causa y la   pensión son beneficios distintos que no son excluyentes, como sí lo son la   pensión de vejez y la pensión por despido injusto o sanción”.    

7.17. De otra parte, es importante señalar que la Corte Constitucional ha   establecido  varias   alternativas para que los empleadores garanticen esta prestación, las cuales   fueron resumidas en la sentencia T-580 de 2009 de la siguiente manera: “i)   continuar pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador acceda a la   pensión de vejez, ii) no pagar todas las cotizaciones y responder por el pago de   la pensión sanción durante la vida del trabajador y, iii) conmutar la pensión   con el seguro social”.    

7.18. En   síntesis, siguiendo lo expuesto en la sentencia T-935 de 2012[22] los   requisitos que debe cumplir un trabajador del sector privado, para reclamar el   reconocimiento de la pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma:   (i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación   laboral, superior a diez años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de   seguridad social en pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes   (iv) la terminación del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad   según el tiempo de servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar  la edad   de 60 años si es hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15   años, la edad de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer.    

Respecto de   este último requisito, es importante advertir que desde el 1 de enero de 2014   estas edades se modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años   si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se   produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años   o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y   cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de   quince (15) años de dichos servicios”.     

7.19. La acreditación de estos presupuestos por parte del juez   de tutela, implica asumir la competencia de declarar a través del trámite de la   acción de amparo: (i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) que   permaneció vigente por más de diez años y (iii) la omisión por parte del   empleador de efectuar los aportes al sistema pensional. Para tal efecto, la   Corte Constitucional, en sede de revisión de tutelas ha acudido a distintos   medios probatorios para verificar el cumplimiento de tales requisitos   establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la   pensión-sanción.    

7.20. En relación con la acreditación de estos presupuestos,   la Sala considera importante referirse a algunos pronunciamientos en los que   esta Corporación ha resuelto solicitudes de reconocimiento de la   pensión-sanción. Esto, con el propósito de señalar la manera como la Corte   Constitucional ha abordado el análisis de estos requisitos a partir de distintos   medios probatorios.    

7.20.1. En la sentencia T-327 de 1998[23]  esta Corporación ordenó al plantel educativo Liceo Femenino de Cundinamarca   “Mercedes Nariño” reconocer a una ex trabajadora la pensión-sanción equivalente   a un salario mínimo legal mensual vigente. En esta oportunidad, la Corte declaró   la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, a partir de distintas   resoluciones expedidas por el rector del colegio con el objeto de nombrar a la   accionante en el cargo de aseadora. Así, logro determinar que esta relación   laboral permaneció vigente 25 años.    

7.20.2. En la sentencia T-1008 de 1999[24]  esta Corporación ordenó a los señores Maximiliano Llorente y Yolanda Gómez de Llorente pagar a la   accionante, una suma equivalente a un salario mínimo legal vigente por concepto   de la pensión-sanción que le fue reconocida, luego de que la Corte   Constitucional acreditara la existencia de un contrato de trabajo que estuvo   vigente 32 años, comprendidos entre el 1 de abril de 1966 y el 10 de febrero de   1998. Esta circunstancia se acreditó a través de un acta de conciliación   suscrita entre las partes el 28 de abril de 1998 en el que acordaron terminar   dicha relación laboral.    

7.20.3. Bajo esta misma línea, a través de la sentencia T-495 de 1999[25]  la Corte dispuso el reconocimiento de la pensión-sanción a una empleada   doméstica tras declarar la existencia de un contrato de trabajo pactado en forma   verbal y que estuvo vigente durante 17 años. Este hecho se verificó a partir de   una constancia expedida por la empleadora el día 8 de mayo de 1990 en la que   señaló que la accionante era su empleada desde el año 1973 y que a la fecha   devengaba un salario, de quince mil ($15 000.oo) pesos mensuales.    

7.20.4. Mediante sentencia T-935 de 2012[26] la Corte   Constitucional dispuso el reconocimiento de la pensión-sanción en favor del   señor Ernesto Potes Bolívar en cuantía de un salario mínimo legal mensual   vigente que debería pagar el señor Camilo Sarrio por haber omitido su deber de   afiliación al régimen de seguridad social en pensiones durante el tiempo que el   actor prestó sus servicios como administrador de la finca la Heredad ubicada en   el corregimiento de   Tunía, municipio de Piendamó, Cauca.    

Para tal efecto, esta Corporación declaró (i) la existencia de un   contrato de trabajo pactado en forma verbal entre el señor Ernesto Potes Bolívar   y Camilo Sarria, (ii) que dicha relación laboral estuvo vigente por 27 años,   aproximadamente y (iii) que el empleador omitió el deber de afiliación al   régimen pensional.    

Estas circunstancias, fueron acreditadas por la Sala Tercera de Revisión   a partir de los hechos narrados por el accionante y el accionado en el sentido   de que ambas partes reconocieron la existencia del contrato de trabajo y el   salario devengado. No obstante, en relación con los extremos laborales y la   forma de terminación del contrato de trabajo los relatos las partes se   contradecían, razón por la cual, mediante indicios[27], estableció las fechas en las que el señor Ernesto   Potes Bolívar trabajó para el señor Camilo Antonio Sarria y la forma de   terminación de la relación laboral.    

En efecto, en esta oportunidad la Corte Constitucional analizó las   declaraciones rendidas por los testigos aportados por el actor y el accionado,   advirtiendo contradicciones y coincidencias entre los mismos. Así, concluyó que   el contrato de trabajo inició “desde el año de 1975 hasta el año 2004”. También, sostuvo que el accionante   fue despedido “a causa de su avanzada edad y deteriorado estado de salud”   pues de acuerdo con los soportes médicos en la época de la desvinculación –año   2004- el actor comenzó a acudir al médico en forma frecuente.    

7.20.5. A través de la sentencia T-814 de 2011 la Sala Novena de Revisión   ordenó a la Embajada del Reino de los Países Bajos pagar al señor Efraín Caicedo   Jurado la pensión-sanción. En esta oportunidad, el amparo se concedió de manera   transitoria mientras la jurisdicción ordinaria laboral resolvía en forma   definitiva sobre el reconocimiento de esta prestación, pues consideró que “el   juez ordinario es quien define en su totalidad los elementos de la pensión   sanción, sobre los que es necesario contar con un mayor conocimiento del que   carece la Sala en este momento. Por lo tanto, derivado de las evidentes   características de las pensiones restringidas al decretarlas y al calcularlas,   se excede a la competencia de la Corte determinar la mencionada prestación”.    

En esta oportunidad, la Corte Constitucional constató el cumplimiento de   los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al   reconocimiento de la pensión-sanción, esto es: (i) la existencia de la relación   laboral desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990,   circunstancia que se acreditó a partir de los hechos narrados por el actor, que   no fueron desvirtuados por la Embajada accionada y que fueron constatados a   partir de la declaración de testigos. (ii) El despido sin justa causa, pues así   lo reconoció la Embajada accionada al reconocer el pago de la indemnización por   el despido sin justa causa. (iii) La omisión en la afiliación al régimen de   seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta que la Embajada accionada   manifestó que esta obligación no regía para la relación laboral con el   accionante porque el ISS no tenía cobertura en la zona donde se desarrolló el   objeto del contrato.    

7.21.1. En ese sentido, la sentencia T-675 de 2015 resolvió el caso de un   hombre de 78 años de edad quien reclamaba el reconocimiento y pago de la   pensión-sanción al departamento de Sucre en consideración a que desempeñó el   cargo de “subrerecaudador de rentas del Departamento de Tesorería   Departamental de Sucre” desde el 10 de mayo de   1971 hasta el 30 de enero de 1998, cuando fue despedido sin justa causa. Adujo,   que durante la vinculación laboral, la entidad accionada omitió la afiliación al   régimen de seguridad social en pensiones. En este caso, la entidad accionada   negó que el actor hubiera estado vinculado a la misma y sostuvo que el cargo   referido por el actor no existe.    

La Sala Séptima de Revisión consideró que la acción de tutela   no cumplía con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela en   consideración a que este mecanismo de protección constitucional se habilita de   manera excepcional para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional solo   cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos de la prestación   reclamada. No obstante, respecto al caso bajo análisis sostuvo que “no existe certeza respecto de la   forma de vinculación del señor Angilberto Mercado Porras, pues dentro del   material obrante dentro del expediente no se encontró el nombramiento del   accionante y el único documento a analizar es la copia del acta de posesión que   allegó el actor junto con el escrito de tutela, que tal como se indicó en el   aparte de hechos probados presenta varias inconsistencias”.    

7.22. En resumen, la Corte Constitucional ha dispuesto el reconocimiento   de la pensión sanción en los eventos en que se ha acreditado el cumplimiento de   los requisitos establecidos, según el caso, en el artículo 8º de la ley 171 de   1961, modificado por las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993. Esto es: (i) la   existencia de un contrato trabajo (ii) que estuvo vigente por diez años o más   (iii) que la relación laboral finalizó por el despido sin justa causa y (iv) que   durante la vigencia de la relación laboral el empleador omitió el deber de   afiliación al régimen de seguridad social en pensiones.    

III. Análisis del caso concreto.    

1. En el   asunto que ocupa la atención de la Sala, se discute si la empresa Rápido El   Carmen vulneró los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor   Sixto Villamil con la omisión de la afiliación al régimen de seguridad social en   pensiones durante todo el tiempo en que estuvo vinculado laboralmente a esta   compañía, que según su relato corresponde al periodo comprendido entre “abril   de 1969” y el 1 de octubre de 1994. Para tal efecto, la Sala estudiará   previamente la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el   reconocimiento de una prestación pensional y de encontrar superado este   presupuesto, analizará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el   ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión sanción.    

Procedibilidad de la   acción de tutela en contra de un particular    

2. Teniendo en cuenta que en   la acción de tutela el actor manifestó que estuvo vinculado laboralmente en la   empresa Rápido El Carmen S.A. lo que supone la existencia de una relación   subordinada entre empleador y trabajador, la Corte considera que en este caso la   acción de tutela procede contra un particular de acuerdo con las consideraciones   desarrolladas en esta providencia (supra fundamento jurídico 5).    

Examen del requisito de subsidiaridad    

3. Los jueces de instancia no   encontraron satisfecho el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela para   reclamar el reconocimiento de la pensión-sanción, en consideración a que existen   otros mecanismos de defensa judicial para acceder a esta prestación.  A su   juicio, este caso debe ser resuelto en el trámite del proceso ordinario laboral   pues este es el mecanismo idóneo para determinar el cumplimiento de los   presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para tal efecto, lo que   implica declarar, entre otros aspectos, la existencia de un contrato realidad.    

Asimismo, estimaron que el   actor no acreditó que se encuentre en una situación de vulnerabilidad que   habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la   ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ello, teniendo en cuenta que el actor   se encuentra vinculado al régimen subsidiado de salud y de esta manera accede a   la atención médica que requiere para el manejo de la patología que presenta “demencia   tipo alzhéimer”.    

4.   En efecto, la Sala admite que existen otros   mecanismos de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral para   reclamar el reconocimiento de la pensión-sanción. Sin embargo, esta   circunstancia no inhabilita la acción de tutela en el presente caso, pues   conforme con la jurisprudencia reseñada en esta providencia (supra fundamento   jurídico 3) la acción de tutela procede como mecanismo principal cuando   estas herramientas de defensa judicial resultan ineficaces para garantizar de   manera efectiva los derechos fundamentales o, transitorio cuando se utiliza para   evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

5. En el   caso bajo análisis, la Sala considera que se cumplen los presupuestos para que   la acción de tutela proceda como mecanismo principal para reclamar el   reconocimiento de la pensión-sanción por las siguientes razones:    

5.1. El señor Sixto Villamil   tiene 83 años por lo tanto es un sujeto de especial protección constitucional.    

5.2. El actor se encuentra en   situación de vulnerabilidad, toda vez que debido a su deteriorado estado de   salud por causa de la enfermedad que presenta “demencia tipo alzhéimer”,   el accionante no tiene la capacidad para ejercer una actividad que le permita la   consecución de los recursos económicos que garanticen su subsistencia. Tampoco,   puede obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, porque no cumple los   requisitos para acceder a este derecho.    

5.3. El núcleo familiar del   señor Sixto Villamil se encuentra conformado por él y su esposa quien tiene 78   años de edad[28]  y presenta una enfermedad denominada “cáncer de recto”[29] y por   lo tanto, ella tampoco puede continuar ejerciendo las actividades que   normalmente desempeñaba en las plazas de mercado para conseguir el sustento   económico del hogar.    

5.4. De acuerdo con lo   narrado por el apoderado judicial del actor[30],   en la respuesta al cuestionario efectuado por el Magistrado Sustanciador   mediante auto del 21 de abril de 2016, de los 10 hijos que tiene el señor   Villamil solamente tres le brindan un apoyo económico que corresponde a la suma   de $220.000 destinados para el canon de arrendamiento de la vivienda donde   reside.    

Examen del requisito de   inmediatez    

6. En este punto, es   indispensable analizar que la acción de tutela haya sido promovida dentro de un   término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se   consideran vulneratorios de los derechos fundamentales del accionante con el fin   de verificar si el transcurso del tiempo desvirtúa o no la transgresión o   amenaza de tales derechos.    

8. Estas circunstancias debilitan el cumplimiento del   requisito de inmediatez, en el sentido que permiten concluir que el señor Sixto   Villamil inició el trámite de reclamación del reconocimiento de la   pensión-sanción (i) 21 años después de que finalizó la relación laboral con la   empresa accionada, (ii) 23 años después de que cumplió la edad para acceder al   reconocimiento de la pensión de vejez y (iii) 12 años después del reconocimiento   de la indemnización sustitutiva.    

9. Sin embargo, mediante auto del 21 de abril de 2016 el   Magistrado Sustanciador dispuso que el actor explicara la razón por la cual   permitió que transcurriera este tiempo para reclamar el reconocimiento de la   pensión-sanción por parte de la empresa accionada.    

Frente a ello, el apoderado judicial del señor Sixto   Villamil informó que esta situación obedeció a las siguientes circunstancias:   (i) la escasez de recursos económicos para consultar un abogado, (ii) el   desconocimiento de sus derechos dada la baja escolaridad que tiene el actor,   pues solo cursó algunos meses del primer grado de básica primaria, (iii) la   decisión de reclamar el reconocimiento de la pensión-sanción se originó por la   preocupación de la esposa del señor Villamil, frente a la forma como aquél   garantizará su sustento cuando ella fallezca.    

10. De acuerdo con las consideraciones desarrolladas en   esta providencia, la Sala considera que la posibilidad de reclamar la garantía   del derecho a la seguridad social, que en este caso se hace efectivo a través   del reconocimiento de la pensión-sanción, es imprescriptible y por lo tanto, el   señor Sixto Villamil puede reclamarlo aun cuando haya transcurrido tanto tiempo.   Además, es importante señalar que la situación de vulnerabilidad en la que se   encuentra el señor Sixto Villamil flexibiliza el análisis de este presupuesto.     

11. Entonces, de acuerdo con lo expuesto la Sala encuentra   que la acción de tutela formulada por el señor Sixto Villamil satisface los   requisitos de subsidiaridad e inmediatez y por lo tanto, analizará de fondo el   cumplimiento de los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para   acceder al reconocimiento de la pensión-sanción, conforme a lo dispuesto en el   artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y a las consideraciones desarrolladas en esta   (supra fundamento jurídico 7).    

Para tal efecto, verificará (i) si existió un contrato de   trabajo pactado entre el señor Sixto Villamil y la empresa Rápido El Carmen.   (ii) Si aquella relación laboral estuvo vigente por un periodo superior a 10   años. (iii) Si la empresa accionada omitió la afiliación al régimen de seguridad   social en pensiones y por lo tanto el pago de los aportes respectivos. (iv) Si   la desvinculación laboral se produjo por el despido sin justa causa.    

La existencia de un contrato de trabajo.    

12.   Sobre este aspecto existe discrepancia entre el señor Sixto Villamil y el   representante legal de le empresa de transportes Rápido El Carmen S.A. en la   medida que la empresa accionada niega que el actor haya estado vinculado   laboralmente en esta compañía[31]. Por lo tanto, la Sala deberá   analizar si el presente asunto, cumple los presupuestos que permiten declarar la   existencia de un contrato realidad: (i) actividad personal, (ii) subordinación y   (iii) remuneración. (supra fundamento jurídico numero 6).    

13.   En el escrito de tutela[32], el apoderado del actor narró que   el señor Sixto Villamil ingresó a trabajar como conductor de la empresa Rápido   El Carmen “desde abril de 1969 por un periodo de cuatro años para el señor   José Saboya”. Refirió, “que en esta época, fue conductor para los   socios Arturo Garzón y José Avendaño”. Sin embargo, más adelante expresó que   aquél “permaneció en la empresa Rápido El Carmen prestando este servicio de   manera individual e ininterrumpida hasta el 1 de octubre de 1994, con excepción   del periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1988 hasta el 1 de abril de   1989 tiempo en el cual laboró en la empresa denominada Escuela Auxiliar de   Enfermería”. Según su relato, esta última vinculación se efectuó a través   del señor “Alcides Malaver” quien “volvió a recontratarlo en el año   1989” y hasta el 1 de octubre de 1994 “cuando el señor Humberto Martínez   le indicó que únicamente podía continuar en la empresa como relevador” y el   actor decidió renunciar.    

14.   Para acreditar la existencia del contrato de trabajo entre el señor Sixto   Villamil y la empresa Rápido El Carmen, el actor aportó copia de cuatro   fotografías[33] con el propósito de demostrar que   el señor Villamil usó el uniforme de la compañía accionada en calidad de   trabajador. En las mismas, se observa (i) a varios buses pertenecientes a la   empresa Rápido El Carmen y (ii) un hombre recibiendo una medalla de una mujer.    

No   obstante, en estos registros fotográficos no es posible identificar que las   prendas que visten las personas retratadas correspondan a un uniforme de la   empresa Rápido el Carmen. Por lo tanto, resultan insuficientes para constatar   que el señor Sixto Villamil fue trabajador de la compañía accionada en virtud de   la existencia de un contrato de trabajo.    

15.   De la misma manera, el actor aportó con la tutela copia de un documento expedido   el 12 de octubre de 1983, cuyo texto indica que la empresa Rápido El Carmen   otorga al señor Sixto Villamil “mención de honor por sus destacados 10 años   de conductor”.    

Frente a este documento, advirtió la Sala que el mismo no estaba firmado y no   contenía algún sello que identificara al otorgante. En razón a ello, mediante   providencia del 21 de abril de 2016 el Magistrado Sustanciador dispuso que se   remitiera copia del mismo a la empresa accionada a fin de que manifestara las   circunstancias que originaron este reconocimiento.    

Sin   embargo, la empresa accionada afirmó lo siguiente: “evidenciamos que no   contiene ninguna firma y no podemos indicar cuál es el origen de este ni cuáles   serían las circunstancias que lo originaron”.    

Para la Sala resulta insuficiente la información proporcionada en este documento   con el que se pretendía acreditar la existencia de un contrato de trabajo entre   las partes. Ello, porque no existe certeza de que el otorgante de la referida   “mención de honor” haya sido la empresa Rápido El Carmen.    

16. En el   expediente obra un reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones en el   que se observa que la empresa Rápido El Carmen efectuó cotizaciones al   ISS, durante los siguientes periodos: (a) desde 1 de octubre de 1979 hasta 1 de   marzo de 1980 y (b) entre el 18 de enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994.    

16.1. En   relación con esta información, en la mencionada providencia del 21 de marzo de   2016, el Magistrado Sustanciador dispuso que la empresa Rápido El Carmen   manifestara: “la clase de vinculación del señor Sixto Villamil en esa   compañía, que originó las cotizaciones a pensión efectuadas al ISS, durante los   siguientes periodos: (a) desde 1 de octubre de 1979 hasta 1 de marzo de 1980 y   (b) entre el 18 de enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994”. En este punto,   se solicitó que señalara la razón por la cual se suspendió del pago de los   aportes.    

16.3. De la   misma manera, la Corte preguntó a Colpensiones sobre las cotizaciones reportadas   en la historia laboral del señor Sixto Villamil en el sentido de que informara   las novedades de vinculación y retiro reportadas por la empresa Rápido El Carmen   S.A. respecto del señor Sixto Villamil, y si dicha compañía presenta alguna mora   en el pago de los aportes a pensión respecto del accionante.    

16.4. El vicepresidente jurídico y secretario general de Colpensiones   informó que las novedades reportadas por la empresa Rápido El Carmen son las que   se encuentran en la historia laboral. Es decir, que según esta información durante el periodo   comprendido entre el 1 de octubre de 1979 hasta 1 de marzo de 1980 y el   18 de enero de 1991 hasta el 1 de octubre de 1994 la empresa accionada efectuó   las novedades de ingreso y de retiro del trabajador correspondientes y en razón   a ello, no presenta mora en el pago de los aportes.    

16.5. En   efecto, a partir de la información contenida en el reporte de semanas cotizadas   expedido por Colpensiones la Sala constata la existencia de una relación   laboral entre la empresa Rápido El Carmen S.A. y el señor Sixto Villamil, en la   medida que la Corte no encuentra otra causa, distinta a una vinculación laboral,   que haya originado la afiliación del señor Villamil al régimen de seguridad   social en pensiones como trabajador dependiente de la empresa Rápido El Carmen.    

Es importante señalar que aunque la compañía accionada,   sostuvo que desconocía las circunstancias que originaron tales aportes, pues en   sus archivos no encontraron algún registro que le permitieran constatar este   hecho, para la Sala esta afirmación no debilita el significado que tiene en este   caso la afiliación al sistema pensional del señor Sixto Villamil, pues es   posible encontrar una explicación que justifique por qué el actual representante   legal de la empresa accionada desconoce una actividad realizada hace tanto   tiempo. Sin embargo, no es factible concluir que el ISS efectuó la afiliación   del señor Sixto Villamil como trabajador de la empresa Rápido El Carmen y   registró los respectivos aportes, sin que hubiese intervenido la voluntad de   dicha empresa.    

17. En síntesis, de acuerdo con la información suministrada   por Colpensiones respecto de las cotizaciones efectuadas por la empresa   accionada al ISS respecto del señor Sixto Villamil, la Corte Constitucional   evidencia los elementos que permiten declarar la existencia de un contrato   realidad:    

(i) Actividad personal: teniendo en cuenta que según el relato   del actor, la ocupación del señor Sixto Villamil siempre ha sido la de conductor   y que el objeto principal de la empresa accionada es el transporte público de   pasajeros intermunicipales, para la Corte resulta claro que la actividad que   desempeñó aquél fue la de conductor.    

(ii) Subordinación: de acuerdo con las consideraciones   desarrolladas en esta providencia (supra fundamento jurídico 6), la   subordinación constituye una condición que permite que una persona resulte   dependiente de otra, lo que ocurre principalmente en situaciones derivadas de   una relación jurídica emanada de la ley o de una relación contractual como es el   caso de un trabajador y su empleador en virtud de un contrato de trabajo.    

De acuerdo con ello, a partir de la afiliación del señor Sixto   Villamil, como trabajador dependiente, al régimen de seguridad social en   pensiones efectuada por la empresa accionada, la Sala evidencia que este   elemento de subordinación estuvo presente en la relación laboral que existió   entre el actor y la empresa accionada.    

(iii) Remuneración: sobre este punto el actor guardó silencio,   sin embargo, se observa que el ingreso base de las cotizaciones efectuadas por   la empresa Rápido El Carmen respecto del señor Sixto Villamil corresponden al   salario mínimo legal mensual vigente para la época en que se efectuaron los   respectivos aportes.    

La vigencia de la relación laboral superior a diez años    

18.   El segundo presupuesto que se debe acreditar para acceder al reconocimiento de   la pensión-sanción conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley 100 de   1993 es que la relación laboral hubiese estado vigente “(10) años o más y   menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a   la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione   desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años   de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde   la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido” o  “si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15)   años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido   cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años   de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido”.    

19.   Para abordar este aspecto, la Sala se referirá a lo manifestado por el actor y a   los elementos probatorios que obran en el expediente, teniendo en cuenta que la   accionada niega la existencia de una relación laboral respecto del señor Sixto   Villamil y por ende no se ha referido a la vigencia de la relación laboral.    

20.   La constatación de este presupuesto conlleva a determinar los extremos   laborales. Al respecto, la Sala encuentra que conforme a lo narrado en la tutela   y a la información contenida en la historia laboral expedida por Colpensiones   solamente existen coincidencias en torno a la fecha de desvinculación laboral,   esto es 1 de octubre de 1994.    

No   obstante, en relación con la fecha de vinculación laboral existen discrepancias.   Por lo tanto, la Sala determinará este aspecto con el objeto de constatar el   cumplimiento de este requisito necesario para acceder al reconocimiento de la   pensión-sanción.    

21.   El apoderado del actor indicó en el escrito de tutela[34],   que el señor Sixto Villamil “empezó a laboral en la empresa de transporte del   municipio de Ubaté denominada Rápido El Carmen desde abril de 1969 para   el señor José Saboyá, un socio de la empresa, por un periodo de cuatro años  en los cuales vistió el uniforme de la empresa”. Refirió, que en esta   época, “fue conductor para los socios Arturo Garzón y José Avendaño”.    

 Sin embargo, en el mismo escrito expresó que el señor Villamil “permaneció   en la empresa Rápido El Carmen prestando este servicio de manera individual e   ininterrumpida hasta el 1 de octubre de 1994, con excepción del periodo   comprendido entre el 18 de agosto de 1988 hasta el 1 de abril de 1989 tiempo en   el cual laboró en la empresa denominada Escuela Auxiliar de Enfermería”.   Según su relato, esta última vinculación se efectuó a través del señor “Alcides   Malaver” quien “volvió a recontratarlo en el año 1989” y hasta el 1   de octubre de 1994 “cuando el señor Humberto Martínez le indicó que   únicamente podía continuar en la empresa como relevador” y decidió   renunciar.    

22. La Sala   encontró insuficiente la información proporcionada por el accionante para   determinar la fecha de vinculación laboral y por ende la vigencia del contrato.   En consecuencia, el Magistrado Sustanciador, mediante providencia del 21 de   abril de 2016 dispuso que se requiriera al actor para que informara “(a) la clase de contrato, (b) la fecha de inicio y de   desvinculación, (c) la jornada laboral, el cargo desempeñado y el salario, (d)   el nombre del funcionario con el que suscribió el contrató, (e) el nombre del   jefe inmediato y (f) las circunstancias que rodearon la terminación del   contrato”.    

Frente a ello,   el apoderado del actor señaló que el señor Sixto Villamil, “después de   trabajar en Flota Boyacá, ingresó a la empresa Rápido El Carmen, como conductor   de flotas de transporte público de pasajeros intermunicipales, desde Ubaté (…)   desde el primer momento utilizó el uniforme (como se puede verificar en el   registro fotográfico anexo en el expediente) que en ese momento era una   cooperativa de transportadores de Ubaté en el año 1969, para el señor José   Saboyá (…). Entre las flotas que manejó de manera individual mi poderdante para   la empresa Rápido El Carmen Limitada fueron los siguientes automotores con   números internos 33, 69, 72 y 382”.    

La información   proporcionada en esta oportunidad es aún más imprecisa que la presentada en el   escrito de tutela, en la medida que refiere que el señor Sixto Villamil ingresó  “en el año 1969” y refiere que para ese momento la empresa Rápido El   Carmen tenía la naturaleza de cooperativa, lo cual no es cierto pues de acuerdo   con el certificado de existencia y representación legal[35]  que obra en el expediente, se observa esta compañía tenía la naturaleza de   sociedad limitada.    

23. Teniendo en cuenta que   en el escrito de tutela el actor adujo que la vinculación laboral a la empresa   Rápido El Carmen se efectuó a través de los señores “José Saboyá”, “Arturo   Garzón”, “José Avendaño” y “Alcides Malaver”, se requirió a la empresa   accionada para que informara si estas personas estuvieron vinculadas a dicha   compañía.    

Frente a ello,   el representante legal de la empresa Rápido El Carmen S.A. informó a la Corte   que es muy difícil encontrar información respecto de los señores “José   Saboyá”, “Arturo Garzón”, “José Avendaño” y “Alcides Malaver”, debido a que   sus nombres no están completos y no se expresó la identificación. Sin embargo,   reportó algunas coincidencias encontradas entre dichos nombres y los siguientes   propietarios de vehículos vinculados a la flota de esta empresa:    

(i) José Agustín   Saboyá Alemán, identificado con la C.C. No 79.169.068 quien fue propietario del   vehículo SUS modelo 2006.    

(ii) Luis Arturo   Garzón Pachón, identificado con la C.C. No 134.023 afiliado a la empresa como   propietario de los vehículos SND 116 modelo 1995, SND 745 modelo 2006, SML 946   modelo 2008 y SML 818 modelo 2007.     

Al respecto,   evidencia la Corte que los nombres de los propietarios de los vehículos que   presentan coincidencia con los referidos por el actor como las personas que   efectuaron su vinculación a la empresa Rápido El Carmen, no guardan alguna   relación, pues ambos estuvieron afiliados a la empresa cuando el señor Villamil   ya no laboraba allí -1 de octubre de 1994-.    

Entonces, la Corte no   puede inferir que los señores “José Saboyá” y “Luis Garzón”,   quienes según el actor son los funcionarios de la empresa accionada que lo   vincularon en “abril de 1969” han tenido alguna relación con la empresa   Rápido El Carmen que les hubiese permitió pactar con el actor un contrato de   trabajo de manera verbal en la fecha referida. Esto, porque aun cuando existen   coincidencias entre estos nombres, para la época en que, según la empresa   estuvieron vinculados como propietarios de vehículos que hacen parte de su flota   -entre 1995 y 2008-, ya se había producido la desvinculación laboral del actor   -1 de octubre de 1994-.    

24. De acuerdo   con lo anterior, para la Sala esta información no proporciona certeza respecto   de la fecha en la que inició la relación laboral y por lo tanto no permite   acreditar que la misma estuvo vigente por más de diez años.    

25. De otra   parte, el actor consideró que la vigencia de la relación laboral superior a 10   años se podría establecer a partir de la “mención de honor” otorgada por   la empresa Rápido El Carmen el 12 de octubre de 1983 al señor Sixto Villamil   “por sus destacados 10 años de conductor”. Sin embargo, la empresa negó la   expedición de este documento y manifestó que desconocía su origen.    

Como se expuso anteriormente, en efecto la Sala observa que este documento no   tiene firma ni sellos de la empresa Rápido El Carmen que permitan acreditar que   este documento fue expedido por dicha compañía. Por lo tanto, este documento no   presta merito probatorio para determinar los extremos de la relación laboral y   tampoco que el señor Sixto Villamil hubiese estado vinculado a la empresa por un   periodo superior a diez años.    

26.   De acuerdo con lo anterior, la Sala acudirá a otros medios probatorios que obran   en el expediente para evaluar el cumplimiento de este requisito.   Específicamente, el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones en el   que se encuentran los aportes que efectúo la empresa Rápido El Carmen S.A.   respecto del señor Sixto Villamil como trabajador de esta compañía.    

26.1. A partir de ese documento, es posible constatar las novedades de   vinculación y de retiro reportadas por la empresa accionada respecto del señor   Sixto Villamil, pues de acuerdo con lo informado por Colpensiones no existe mora   en el pago de los aportes, lo que significa que la empresa reportó oportunamente   la fecha en que se produjo el ingreso y el retiro del trabajador.    

26.2. Entonces, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas expedido por   Colpensiones el 18 de agosto de 2015 se encuentra acreditado que el señor Sixto   Villamil estuvo vinculado en la empresa durante los siguientes periodos: (i)   entre el 1 de octubre de 1979 y el 1 de marzo de 1980 y (ii) desde el 18 de   enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994. Esto significa, que la relación laboral   estuvo vigente de manera interrumpida 4 años, 2 meses y 17 días.    

27.   A partir de lo anterior, se concluye que el presupuesto establecido en el   ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción,   según el cual, la vigencia de la relación laboral debe ser superior a diez años,   no se encuentra acreditado en el presente caso.    

La omisión de la afiliación al régimen de seguridad social en pensiones    

28.   La Sala advierte que aun cuando ya se verificó que el señor Sixto Villamil no   acreditó uno de los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento de la   pensión-sanción, como se expuso en el numeral anterior, considera necesario   continuar con el análisis de los demás requisitos hasta ahora no analizados: (i)   omisión del empleador de afiliar al trabajador al régimen de seguridad social en   pensiones y (ii) que la desvinculación laboral se haya producido por el despido   sin justa causa.    

La desvinculación laboral por decisión del empleador sin que medie una justa   causa    

30.   Al respecto el apoderado del actor expresó[36] que el señor Sixto   Villamil “trabajó única y exclusivamente para la empresa Rápido El Carmen   hasta el año 1994 cuando el señor Humberto Martínez funcionario de la empresa le   indicó que únicamente podría continuar en la empresa como relevador, situación   que desmejora totalmente su status de conductor y que lo [ponía]  en desgracia pública frente a sus compañeros de trabajo por lo cual decidió   finalizar su relación laboral con Rápido El Carmen S.A.”.    

31.   El accionante admite que la desvinculación laboral se produjo porque el señor   Sixto Villamil renunció a la empresa Rápido El Carmen. Esta afirmación permite a   la Sala constatar que este presupuesto no se cumple.    

En todo caso,   es importante advertir que el accionante refiere que esta decisión se produjo   por repentino cambio en las condiciones esenciales del contrato de trabajo. No   obstante, la Corte no puede inferir de dicha afirmación que haya mediado una   justa causa por parte del trabajador para finalizar la relación laboral pues no   se encuentra acreditado que el empleador hubiese provocado la renuncia del señor   Sixto Villamil a través de la alteración de las condiciones esenciales que   regulaban la relación laboral.    

32. En suma, el señor Sixto Villamil no cumple con todos   los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al   reconocimiento de la pensión-sanción. Esto, por cuanto aunque se logró acreditar   la existencia de una relación laboral entre el actor y la empresa Rápido El   Carmen S.A. no se demostró (i) la vigencia del contrato de trabajo superior a 10   años, (ii) que la relación laboral hubiese finalizado por la decisión del   empleador sin que hubiese mediado una justa causa y (iii) la omisión del   empleador respecto de la afiliación de trabajador al régimen de seguridad social   en pensiones.    

Conclusiones    

33. En el presente caso la acción de tutela se cumplen con   los presupuestos formales de procedibilidad para reclamar el reconocimiento de   la pensión-sanción teniendo en cuenta que cumple con los presupuestos de   procedibilidad formal de la acción de tutela: subsidiaridad e inmediatez, los   cuales fueron analizados en consideración a la situación de vulnerabilidad en la   que se encuentra el señor Sixto Villamil por causa de su edad -84 años-, su   deteriorado estado de salud en razón a la enfermedad que presenta “demencia   tipo Alzheimer” y por su precaria condición económica que le impide acceder   a los recursos necesarios para garantizar su subsistencia y la de su esposa.    

34.   No obstante, desde el punto de vista sustantivo el señor Sixto Villamil no   acreditó el cumplimiento de todos los presupuestos establecidos en el   ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción y por   lo tanto, la Corte Constitucional no puede acceder al reconocimiento de esta   prestación.    

En   este punto es importante advertir, que en todos los casos en que la Corte ha   dispuesto el reconocimiento de la pensión-sanción se ha acreditado a través de   distintos medios probatorios, todos los requisitos establecidos para tal efecto,   tal como se muestra en los casos referidos en esta providencia (supra   numerales 7.19 a 7.25 del acápite considerativo) en los cuales no existía   discrepancia entre las partes respecto del periodo en que se desarrolló la   actividad laboral.    

35. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala revocará las   sentencias proferidas por el Juez Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá el   13 de noviembre de 2015 y por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el   21 de enero de 2015 que declararon improcedente la acción de tutela, al   encontrar que el presente caso no cumple con el requisito de subsidiaridad, y en   su lugar, negará el amparo de los derechos a la seguridad social y al   mínimo vital, solicitado por el señor Sixto Villamil dado que no se acreditaron   todos los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al   reconocimiento de esta prestación.    

36. Con todo, la Sala advierte la situación de   vulnerabilidad en la que se encuentra el señor Sixto Villamil y hace un llamado   a sus diez hijos para que, en virtud del principio de solidaridad, brinden la   especial protección que aquellos deben proporcionar a sus padres cuando se   hallan en tales circunstancias.    

III.    DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas en   precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por el   Juez Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de noviembre de 2015 y por   la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de enero de 2015 que   declararon improcedente la acción de tutela al encontrar que el presente caso no   cumple con el requisito de subsidiaridad, para en su lugar, NEGAR el   amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital que se hacen   efectivos a través del reconocimiento de la pensión-sanción, solicitado por el   señor Sixto Villamil, dado que no se acreditaron todos los presupuestos   establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de esta   prestación.    

Segundo.- Por   Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta   de la Corte Constitucional.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]Al   respecto ver sentencias T-903 de 2012, T- 378 de 2012   MP. (E) Adriana María Guillen, T-809 de 2011 MP Mauricio González Cuervo, T-897   de 2010 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-474 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez,   T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva. Entre muchas otras.    

[2]   Sentencia T-814 de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[3] Al respecto se pueden consultar las sentencias T-140 de 2000 MP   Alejandro Martínez Caballero, T-249 de 2006 MP Alfredo Beltrán Sierra, T-511 de 2003 MP Manuel José Cepeda Espinosa,  T-600 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño, T-600 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño,   T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-678 de 2010 MP Nilson Pinilla   Pinilla, T-021 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva,   T-343 de 2014 MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[4]  Sentencia T-414 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[5]  T-651 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[6]   Sentencia T-018 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[7]  Sentencia T-183 de 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla.    

[8] T-001 de 1992 MP José   Gregorio Hernández Galindo, SU-961 de 1999 MP Vladimiro Naranjo Mesa, T-105 2002   MP Jaime Araujo Rentería, T-173 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, T-728 de   2003 MP Alfredo Beltrán Sierra, T-764 de 2003 MP Rodrigo Escobar Gil, T-802 de   2004 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.    

[9]   Sentencia    T-582 de 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla.    

[10]   Sentencia T-276 de 2014 MP María Victoria Calle Correa.    

[11]   Sentencia T-903 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez.    

[12]  Por medio de la cual se instituyó en Colombia el primer Estatuto Orgánico del   Trabajo.    

[13]   Artículo 14“La empresa   cuyo capital exceda de un millón de pesos ($ 1.000.000) estará también obligada:   (…) c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años   de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una   pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del   promedio de los salarlos devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder   de doscientos pesos ($200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el   auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o   préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá   deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada   pensión”.      

[14]  Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961.    

[15] “Por   el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales   obligatorios, y se dictan otras disposiciones”. El artículo 6 de esta   disposición establece “DE LOS AFILIADOS FORZOSOS. Deberán afiliarse   forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los   trabajadores nacionales y extranjeros que presten  sus servicios a patronos   particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de   seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por   el régimen de los seguros sociales obligatorios”.    

[16] “Por   el cual se aprueba el acuerdo 044 de 1989 emanado del consejo nacional de   seguros sociales obligatorios”.    

[17]   Artículo 15 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003.    

[18] MP   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[19]  “El trabajador que sin justa causa sea despedido   del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos   ($800.000.oo) después de haber laborado para la misma, o para sus sucursales o   subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años,   continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente   ley, tendrán derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido,   si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en   que cumpla esa edad con posterioridad al despido.      

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa   después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a   pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad, o   desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si, después del mismo   tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero   sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.     

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al   tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en   caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena   establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y se liquidará   con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de   servicios.    

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se   regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.    

[20]   Sentencia T-580 de 2009.    

[21] MP   Álvaro Tafur Galvis.    

[22] MP   Luis Guillermo Guerrero.    

[23] MP    Fabio Morón Díaz.    

[24] MP José Gregorio   Hernández Galindo.    

[25] MP Carlos   Gaviria Díaz.    

[26] MP   Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[27] “El   indicio, es un hecho conocido del cual se infiere otro desconocido. El indicio   debe partir de la existencia de un hecho conocido, denominado también hecho   indicador, el que en los términos del artículo 248 del Código de Procedimiento   Civil, “deberá estar debidamente probado en el proceso”.    

[28] Folio   18 cuaderno de primera instancia.    

[29] Folio   29 cuaderno de sede de revisión.    

[30]  Folio 25   cuaderno de sede de revisión.    

[31] En este sentido se expresó la empresa accionada en la contestación   de la tutela y en la respuesta del 7 de septiembre de 2015 a la solicitud de   reconocimiento de la pensión-sanción elevada por el señor Sixto Villamil. Folio   36 del cuaderno de primera instancia.    

[32]   Folios 55 a 70 del cuaderno de primera instancia.    

[33]  Folio 24 del cuaderno de primera instancia.    

[34]  Folio 55 cuaderno de primera instancia.    

[35]  Folio 5 del cuaderno de primera instancia.    

[36] Folio   24 del cuaderno de Sede de Revisión.