T-331-18

         T-331-18             

Sentencia T-331/18    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Procedencia para   proteger derechos de trabajador, quien fue despedido mientras se encontraba en   tratamiento de cáncer y no fue afiliado a sistema de   seguridad social    

DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia excepcional de la acción de   tutela para su protección cuando el trabajador se encuentra en estado de   debilidad manifiesta    

OBLIGACION DEL   EMPLEADOR DE AFILIAR AL TRABAJADOR AL REGIMEN DE   SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS PROFESIONALES-Reiteración de   jurisprudencia    

OBLIGACIONES DEL   EMPLEADOR-Pago de salarios y prestaciones, y afiliación al sistema   integral de seguridad social    

Las obligaciones   del empleador frente al trabajador no se satisfacen   solo con el pago de la remuneración convenida a título de salario, sino que,   además, comprenden el pago de las prestaciones sociales contempladas por el   legislador, así como la afiliación y traslado de recursos (cotizaciones y   aportes) al Sistema Integral de Seguridad Social. La   elusión de las referidas obligaciones constituye un desconocimiento de los   derechos del trabajador dependiente que abre paso a la responsabilidad del   patrono y le asigna consecuencias adversas de tipo patrimonial, que incluyen indemnizaciones, sanciones y la asunción de las   erogaciones derivadas de las contingencias que afectan la capacidad productiva   del trabajador.    

DERECHO A LA   ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN CIRCUNSTANCIAS DE ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR    

PRINCIPIO DE   CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Nexo e   importancia con los principios de integralidad y de continuidad    

A las EPS les   está vedado negar la asistencia del personal médico y el suministro de   medicamentos, cuando tal omisión pretende respaldarse   en motivos de tipo administrativo que retrasen o entorpezcan de cualquier forma   la atención requerida, toda vez que la adopción de estas conductas por las   referidas instituciones puede llegar a lesionar la salud, la integridad, la   dignidad y, en casos extremos, hasta la vida de los   usuarios.    

PRINCIPIO DE   CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación sin interrupción    

CONFESION COMO   MEDIO DE PRUEBA-Requisitos    

DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR AFECTACION EN SU ESTADO DE SALUD-Declarar   existencia de contrato de trabajo y ordenar el pago de las prestaciones sociales    

Referencia: Expediente T-6.622.843    

Acción de tutela formulada por Horacio de Jesús Gómez   Hoyos contra Mario de Jesús Álvarez Gómez    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los   magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos –quien la preside− en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en   los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo del 20 de noviembre de 2017, por el   cual el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Marinilla   (Antioquia) confirmó el del 22 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado   Promiscuo Municipal de El Peñol (Antioquia), dentro de la acción de tutela   promovida por Horacio de Jesús Gómez Hoyos en contra de Mario de Jesús Álvarez   Gómez.    

El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de   Selección de Tutelas Número Tres, mediante auto del 12 de marzo de 2018. Como   criterio de selección se indicó la urgencia de proteger un derecho   fundamental (criterio subjetivo), con fundamento en el literal b) del   artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015.    

I. ANTECEDENTES    

1. Hechos    

A continuación se relatan los supuestos fácticos relevantes que   sustentan la solicitud de amparo, tal como son narrados por el accionante en el   escrito inicial:    

1.1. El señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos trabajó bajo la modalidad   de contrato verbal a término indefinido al servicio del señor Mario de Jesús   Álvarez Gómez, desempeñándose en oficios varios en la finca del accionado,   ubicada en la vereda El Guamito –municipio de El Peñol (Antioquia)−, por un   salario de $180.000 semanales.    

1.2. Según aduce el accionante, la relación laboral inició el 4 de   mayo de 2014 y se extinguió el 13 de febrero de 2017, fecha esta última   en la cual el empleador dio por terminado el vínculo de forma unilateral.    

1.3. El demandante afirma, además, que mientras prestó sus servicios   el señor Álvarez nunca lo afilió a seguridad social en salud, pensiones y   riesgos profesionales.    

1.4. Manifiesta el actor que en septiembre de 2016 empezó a sufrir   dolores en el estómago y en la vejiga, y a perder peso, por lo cual al mes   siguiente acudió al Hospital San Juan de Dios de El Peñol, donde fue atendido a   través del régimen subsidiado y se ordenó una serie de exámenes. Adicionalmente,   consultó a un médico particular en Rionegro que le recomendó guardar reposo.    

1.5. Atendiendo las recomendaciones del médico particular, señala el   actor que resolvió hablar con su patrón y expresarle que, dado su estado de   salud, no se encontraba en óptimas condiciones para cumplir con sus labores, por   lo cual le solicitó un tiempo prudente de reposo, a lo que el señor Álvarez   accedió bajo el acuerdo de pagar solo la mitad del tiempo. De esa “incapacidad   voluntaria” convenida con el empleador disfrutó a partir de noviembre de 2016.    

1.6. Manifiesta que en diciembre de 2016 le practicaron una   colonoscopia y otros exámenes que arrojaron como resultado el diagnóstico de   tumor maligno de colon. El 21 de ese mes fue autorizada consulta con el   especialista en oncología en la Clínica Las Américas de Medellín, y al día   siguiente, el 22 de diciembre, le asignaron cita para el 15 de enero de 2017.   Sin embargo, un día antes de la fecha programada para la cita, telefónicamente   le comunicaron que se había terminado el contrato de su EPS Ecoopsos y que, por   lo tanto, mientras se surtían los trámites de renovación del contrato, se le   reasignaba una nueva cita para el 20 de febrero de 2017.    

1.7. Sostiene el señor Horacio Gómez que su salud siguió   deteriorándose al punto que el 7 de febrero de 2017 tuvo que ser ingresado por   urgencias a la Clínica Somer de Rionegro, donde permaneció hospitalizado y pocos   días después –el 13 de febrero− le practicaron cirugía de colon y vejiga. En la   misma fecha en que se llevó a cabo la intervención quirúrgica se terminaron las   “incapacidades voluntarias” acordadas con el empleador.    

1.8. Asegura que permaneció en observación en el dispensario de salud   hasta el 22 de febrero de 2017, cuando lo remitieron a su casa para continuar   luego con el tratamiento de quimioterapia, pero un par de días antes de que le   dieran de alta –señala− se presentó en el hospital la señora Edilma Álvarez,   hija de su empleador, con la suma de $1’650.000 por concepto de liquidación por   todo el tiempo laborado, teniendo en cuenta que se le había anticipado   $1’000.000 durante su primer año de servicios. Indica el actor que se rehusó a   recibir dicho dinero porque le pareció injusto, y que a la fecha de presentación   de la tutela no había recibido la liquidación correspondiente.    

1.9. En razón de su patología, al actor le han sido expedidas las   siguientes incapacidades:    

-Incapacidad No. 139873 desde el 7 de febrero de 2017 al 8 de marzo   de 2017[1]    

-Incapacidad No. 146982 desde el 9 de marzo de 2017 hasta el 7 de   abril de 2017[2]    

-Incapacidad No. 144790 desde el 14 de abril de 2017 hasta el 13 de   mayo de 2017[3]    

-Incapacidad No. 146981 desde el 14 de mayo de 2017 hasta el 12 de   junio de 2017[4]    

-Incapacidad No. 149951 desde el 13 de junio de 2017 hasta el 12 de   julio de 2017[5]    

1.10. El 23 de marzo de 2017, tras un chequeo médico, el galeno   tratante autorizó la realización de 12 quimioterapias al demandante en la   Clínica Somer de Rionegro, con un intervalo de 15 días entre una y otra. Afirma   que al momento de la presentación de la acción de tutela se le habían practicado   4 de las 12 sesiones ordenadas, pero que el tratamiento fue suspendido debido a   “la falta de unos medicamentos NO POS” y, seguidamente, señala “[e]spero   no se me sigan presentando estas interrupciones y le den continuidad con toda su   normalidad al tratamiento que se me ha venido realizando, porque de no ser así   se me puede agravar más mi salud, ya que en estos momentos tengo un catéter   instalado en el pecho al lado derecho y de no dársele un uso continuo este se me   puede obstruir”[6].    

1.11. El 27 de abril de 2017, empleador y trabajador comparecieron   ante el Inspector de Trabajo adscrito a la Dirección Territorial de Antioquia   para conciliar en torno a la liquidación de prestaciones sociales por el tiempo   de servicios, la indemnización y las incapacidades por la falta de afiliación   del accionante a seguridad social. Aunque el empleador ofreció la suma de   $3’000.000 consignados en un solo pago para transigir las prestaciones   económicas reclamadas, no fue posible lograr una conciliación entre las partes.   En esta diligencia, el trabajador señaló que la relación laboral inició el 4 de   mayo de 2014 y se terminó el 13 de febrero de 2017.    

1.12. El actor agrega que por su delicado estado de salud está   impedido para trabajar y que actualmente se sostiene gracias a la caridad de   familiares y amigos, pues no tiene otros ingresos.    

2. Contenido de la petición de amparo    

De acuerdo con el anterior recuento fáctico, el señor Horacio de Jesús   Gómez Hoyos reclama la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la seguridad   social y al mínimo vital, de   cuya vulneración acusa a su empleador, señor Mario de Jesús Álvarez Gómez, y   solicita al juez constitucional que, como consecuencia del amparo, se ordene a   éste último que adelante el trámite para el reconocimiento de las incapacidades   que se le adeudan por el tratamiento médico en que se encuentra, y que realice   los respectivos aportes a seguridad social que no se efectuaron mientras fue su   trabajador.    

Adicionalmente, el promotor de la acción pide que se ordene al accionado   pagarle una indemnización equivalente a 180 días de salario con fundamento en   que la desvinculación laboral tuvo lugar mientras él se encontraba en situación   de indefensión por sus afecciones de salud, junto con las demás prestaciones e   indemnizaciones a que hubiese lugar.    

Por otro lado, según se desprende del libelo, el accionante pretende que   le sea amparado su derecho fundamental a la salud, pues denuncia que, durante el   tratamiento médico prescrito en relación con su diagnóstico de tumor maligno de   colon, ha sufrido interrupciones por parte de la EPS a la cual se encuentra   afiliado.    

Para sustentar su solicitud, el accionante acompañó el escrito   introductorio de los siguientes documentos:    

§ Historia clínica de Horacio de Jesús Gómez Hoyos, en la   que consta el diagnóstico de tumor maligno de colon y las diferentes consultas,   exámenes y procedimientos que se le han adelantado al paciente para tratar dicha   patología.    

§ Incapacidades médicas Nos. 139873, 146982, 144790,   146981 y 149951 expedidas a favor de Horacio de Jesús Gómez Hoyos por médicos   adscritos a la Clínica Somer, en razón al diagnóstico de tumor maligno de colon.    

§ Acta de no conciliación ante el Inspector de Trabajo   adscrito a la Dirección Territorial de Antioquia, en la que consta: (i) que el   27 de abril de 2017 comparecieron Horacio de Jesús Gómez Hoyos en calidad de   convocante (presunto trabajador) y Mario de Jesús Álvarez Gómez en calidad de   convocado (presunto empleador); (ii) que el primero reclamó la liquidación de   prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios, indemnización e   incapacidades por no haber sido afiliado a seguridad, y que el segundo ofreció   la suma de $3’000.000 consignados en un solo pago para transigir las   prestaciones económicas reclamadas; y que (iii) no fue posible la conciliación   entre las partes. En esta diligencia, el trabajador señaló que la relación   laboral inició el 4 de mayo de 2014 y se terminó el 13 de febrero de 2017.    

§ Certificado de registro mercantil de comerciante   expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, en el cual se registra Mario de   Jesús Álvarez Gómez y el establecimiento de comercio “Compra de oro El   Atajadero”, con actividad económica de “comercio al por mayor de metales y   productos metalíferos”.    

§ Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Horacio   de Jesús Gómez Hoyos, con fecha de nacimiento el 7 de mayo de 1966.    

3. Traslado y contestación de la acción de tutela    

Mediante auto del 11 de septiembre de 2017, el Juzgado Promiscuo   Municipal de El Peñol admitió a trámite la demanda de tutela y ordenó la   notificación del extremo pasivo.    

Integrado el contradictorio, el accionado se pronunció en los siguientes   términos:    

Admitió que el señor Horacio Gómez laboró a su servicio con todas las   condiciones propias de un contrato de trabajo, esto es, actividad personal,   subordinación y remuneración. No controvirtió la fecha de inicio de la relación   laboral pero sí la de terminación, por cuanto afirma que el actor sólo laboró   hasta el 30 de septiembre de 2016, fecha en la que el mismo trabajador   –según aduce− le expresó su intención de dar por terminado el contrato, en razón   a que estaba interesado en otra oferta laboral y porque tenía conocimiento de   los aprietos económicos de su patrón. A pesar de la decisión del trabajador de   no continuar laborando a partir de ese día –anotó− él le permitió seguir   viviendo en la finca y le siguió brindando alimentación, mientras se iba para   otra parte.    

Manifestó que no tenía las posibilidades económicas suficientes para   pagar los aportes a seguridad social del accionante, pero señaló que éste aceptó   tomar el trabajo en esas condiciones y que el salario pactado por los servicios   era de $180.000 semanales.    

Añadió que no le constaban los pormenores de la situación de salud del   señor Horacio Gómez, pero sí recordó que para octubre de 2016 le comentó que se   encontraba enfermo y que empezó a visitar al médico. Desde noviembre de ese   mismo año y hasta enero de 2017 −afirmó el señor Álvarez− decidió brindarle, por   amistad y solidaridad, una ayuda económica de $200.000 mensuales para que   solventara sus gastos médicos, pero negó que se tratara de alguna especie de   “incapacidad voluntaria”, pues para entonces el vínculo laboral ya se había   extinguido.    

Aceptó el hecho de haberle ofrecido al actor la suma de $1’650.000 por   concepto de liquidación por los servicios prestados hasta el 30 de septiembre de   2016, lo cual no había hecho antes por dificultades económicas, pero indicó que   el trabajador rechazó el dinero.    

De conformidad con lo expuesto, el señor Mario Álvarez se opuso a las   pretensiones del accionante, insistiendo en que dejó de ostentar la calidad de   empleador desde el 30 de septiembre de 2016 y que el diagnóstico de la   enfermedad del señor Gómez fue posterior a la terminación del vínculo laboral.    

4. Fallo de tutela de primera instancia    

Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2017, el Juzgado Promiscuo   Municipal de El Peñol declaró improcedente la acción de tutela promovida por el   señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos frente al señor Mario de Jesús Álvarez Gómez.    

Aunado a lo anterior, el juzgado estimó que el actor contaba con los   recursos suficientes para atender sus necesidades, toda vez que no quiso recibir   la suma de $1’650.000 que, en su momento, el empleador le ofreció; y que el   servicio de salud no se le había dejado de prestar, pues fue intervenido   quirúrgicamente y se encuentra en recuperación.    

5. Fallo de tutela de segunda instancia    

Inconforme con la determinación adoptada por el juez constitucional de   primera instancia, el accionante la impugnó.    

Por sentencia del 20 de noviembre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito   con Función de Conocimiento de Marinilla confirmó la decisión de primer grado.    

Consideró que, si bien la falta de afiliación del trabajador al sistema   de seguridad social implicaría en principio que el empleador estaría llamado a   asumir el pago de incapacidades, ésta era una cuestión cuyo conocimiento   corresponde al juez laboral, habida cuenta de que el señor Horacio Gómez ha   estado en continuo control de su patología y, en tal sentido, puede acudir a los   mecanismos judiciales previstos para el reclamo de acreencias laborales.    

6. Actuaciones en sede de revisión    

Mediante auto del 13 de abril de 2018, el magistrado sustanciador   dispuso la vinculación oficiosa de la EPS Entidad Cooperativa Solidaria de Salud   del Norte de Soacha –Ecoopsos al trámite de tutela, por ser esta la entidad a la   cual se encuentra afiliado el accionante y en atención al interés que podría   asistirle respecto de las resultas del proceso, con el fin de que tuviera   conocimiento del asunto, ejerciera su defensa y aportara pruebas.    

En la misma providencia se decretó como medida provisional de protección   de derechos que la mencionada prestadora de salud continuara, sin   interrupciones, los tratamientos de quimioterapia, el suministro de medicamentos   prescritos por el médico tratante y la asistencia médica que requiriera el señor   Horacio de Jesús Gómez Hoyos, hasta el momento en que la Corte Constitucional   profiera sentencia en el trámite de revisión de que se trata.    

Durante el término de traslado concedido, la EPS vinculada guardó   silencio.    

II. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para conocer el fallo proferido dentro de la acción de tutela de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y   241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del caso    

En el asunto bajo estudio, el señor Horacio de Jesús   Gómez Hoyos reclama la protección de sus derechos a la salud, a la vida digna, a la seguridad social y al   mínimo vital, en vista de que,   según aduce, su empleador, el   señor Mario de Jesús Álvarez Gómez, jamás lo afilió a seguridad social durante   el tiempo en que trabajó a su servicio, nunca le pagó las prestaciones sociales   y lo desvinculó mientras se encontraba en tratamiento por un tumor maligno de   colon que le fue detectado. Solicita, por lo tanto, que el juez constitucional   ordene al accionado el pago de incapacidades, indemnización por haberlo   despedido mientras padecía afecciones de salud y las otras prestaciones sociales   derivadas del contrato de trabajo. Adicionalmente, expresa que ha habido   intermitencia a lo largo del tratamiento de su patología por parte de la entidad   del régimen subsidiado donde se halla afiliado, lo cual pone en peligro aún más   su ya frágil salud.    

Dentro del trámite de tutela, el demandado reconoció la   existencia de la relación laboral alegada por el actor, pero discrepó de sus   afirmaciones en cuanto a la forma y la fecha de terminación del contrato, pues   adujo que el vínculo terminó por iniciativa del propio trabajador y antes de que   se le diagnosticara la enfermedad. En consecuencia, se opuso a las pretensiones   del promotor de la acción.    

La entidad promotora de salud a la cual se encuentra   afiliado el actor fue vinculada al proceso para que se pronunciara respecto de   aquellas aseveraciones que la inculpan, pero guardó silencio.    

Las sentencias de los jueces constitucionales de   primera y segunda instancia fueron adversas a los intereses del accionante.    

3. Problema jurídico a resolver    

Como cuestión inicial, corresponde a la Sala dilucidar si se encuentran   reunidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, habida cuenta de   que la pretensión principal que subyace a la solicitud de amparo sub examine  está asociada al pago de prestaciones económicas derivadas de la relación   laboral entre las partes.    

Paralelamente, habrá de establecerse si la EPS Ecoopsos quebrantó el   derecho fundamental a la salud del accionante, en razón a las alegadas   interrupciones presentadas durante el tratamiento que se le viene adelantando   por el tumor maligno de colon que le fue diagnosticado.    

Para dar respuesta a estas cuestiones, la Sala de Revisión procederá a   efectuar el estudio de los siguientes ejes temáticos: i) Requisitos de   procedencia de la acción de tutela; ii) Obligaciones del empleador: pago de   salarios y prestaciones y afiliación del trabajador al sistema integral de   seguridad social, iii) El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada en   circunstancias de enfermedad del trabajador, y iv) La continuidad de la atención   en salud.    

Una vez agotado el análisis de los anteriores aspectos, se abordará el   examen del caso concreto y se adoptarán las determinaciones a que haya lugar   frente a la solicitud de amparo.    

i) Requisitos de procedencia de la acción de tutela    

La acción de tutela es un mecanismo previsto en la   Constitución orientado a la protección inmediata de los derechos fundamentales   frente al acto u omisión de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda   vulneración o amenaza a los mismos, mecanismo que sólo es procedente en la   medida en que no se disponga de otro medio eficaz de defensa judicial para   salvaguardar los derechos invocados, a menos que se utilice para conjurar de   manera transitoria un perjuicio irremediable, o para hacer cesar un daño que se   le viene ocasionando al solicitante.    

El Constituyente previó también que, en determinados   eventos, la vulneración de derechos fundamentales proveniente de la conducta de   un sujeto de derecho privado da lugar a la protección excepcional por vía de   acción de tutela. Bajo esa óptica, en el artículo 86 superior se contempló la   posibilidad de incoar este mecanismo contra particulares que presten servicios   públicos, ante la grave afectación de un interés colectivo, o cuando exista una   relación de subordinación o indefensión del promotor de la acción frente al   particular demandado, de acuerdo con los términos fijados por el legislador.    

En desarrollo de este precepto constitucional, el   artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[7] consagra las hipótesis en las cuales los   particulares pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela.    

En lo que concierne al caso bajo estudio, el Decreto   Estatutario reconoce, por una parte, que la situación de insubordinación o   indefensión del solicitante frente al agente privado contra quien se dirige   la demanda, habilita el recurso constitucional de amparo. Estos conceptos, a su   vez, han sido precisados por parte de la jurisprudencia constitucional:    

“La subordinación ha sido entendida por   esta Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la   cual se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre   estudiantes y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte,   según la jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter   fáctico que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de   debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de   circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión   de sus derechos. Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la indefensión se   presenta en aquellas circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de   medios jurídicos de defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios,   los mismos resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o   amenaza de sus derechos fundamentales.”[8].    

La justificación constitucional tras esta alternativa   de demandar en tutela a ciertos particulares que ostentan una posición de poder   o privilegio, se afinca en la cláusula de protección derivada del artículo 13   superior, según la cual el Estado está llamado a propiciar las condiciones para   una igualdad real y efectiva y a adoptar medidas a favor de las personas que,   por diversas causas –jurídicas o fácticas−, se hallan en un estado de   vulnerabilidad que las coloca en desventaja frente a sus pares.    

Por otro lado, el legislador autoriza acudir a la   acción de tutela para enjuiciar la conducta de entes privados que asumen la   prestación de servicios públicos, cuando en el desarrollo de sus funciones   quebranten derechos fundamentales. En esa línea, de vieja data ha dicho la Corte   que:    

“La acción de tutela procede contra   particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado   opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en   un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de   un servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365 superior- o si la   actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere   una posición de supremacía material -con relievancia jurídica- frente al   usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de   igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones   pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la   inmediata protección judicial.”[9]    

De conformidad con el artículo 49 de la Carta, la   atención en salud y el saneamiento son servicios a cargo del Estado y a éste le   corresponde fijar políticas y regular la prestación de servicios asistenciales   por parte de entidades privadas, respecto de las cuales debe ejercer vigilancia   y control. En concordancia, la Ley 1751 de 2015 consagra la salud como servicio   público esencial obligatorio, que se ejecuta bajo la dirección y coordinación   del Estado.    

La salud es, a la vez, un derecho constitucional   autónomo e irrenunciable[10], que se vincula inescindiblemente con la   efectividad de otras garantías iusfundamentales como la vida, la integridad   personal y la seguridad social.    

Ahora bien: de acuerdo con el artículo 2 del Código   Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, los conflictos originados en el   contrato de trabajo[11] así como las controversias relativas a la   prestación de los servicios de la seguridad social entre usuarios, empleadores y   entidades administradoras o prestadoras[12], son de competencia de la jurisdicción   ordinaria en su especialidad laboral, por lo cual todo litigio de esa naturaleza   debe ser tramitado, en principio, por las vías procesales ordinarias que para el   efecto determina la ley.    

De igual manera, los artículos 41 de la Ley 1122 de   2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 dejan en cabeza de la Superintendencia de   Salud la función jurisdiccional respecto de materias relacionadas con la   efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General   de Seguridad Social y el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas   por parte de las EPS o del empleador.    

Desde ese punto de vista cabe predicar una   improcedencia general de la acción de tutela para ventilar cuestiones cuya   resolución se somete por virtud de la ley a mecanismos jurisdiccionales   ordinarios, tal como sucede con las pretensiones ligadas al pago de acreencias   laborales y a los debates ocasionados por la defectuosa prestación del servicio   de salud.    

Sin embargo, este Tribunal ha aceptado la intervención   del juez constitucional en aquellos asuntos en que se verifica un estado de   debilidad manifiesta en el promotor de la acción de tutela. Ello ocurre, por   ejemplo, tratándose de personas enfermas o en condición de discapacidad, de la   tercera edad, o en situación de extrema precariedad económica, dado que en tales   supuestos es dable que los medios de defesa ordinarios no se aprecien idóneos o   eficaces ante la necesidad urgente de protección:    

“La jurisprudencia constitucional ha establecido que   la acción de tutela no procede, de manera general, para solicitar el   cumplimiento de prestaciones de naturaleza laboral debido a su carácter   subsidiario y residual. No obstante, se admite su procedencia excepcional   atendiendo a las particularidades del caso y cuando se ven comprometidos   derechos fundamentales de una persona que es titular de una protección especial   por parte del Estado.”[13]    

De igual manera, la jurisprudencia ha sostenido que   excepcionalmente es procedente la acción de tutela para abordar controversias   relacionadas con el pago de prestaciones de carácter económico –como las   acreencias laborales o las incapacidades− cuando se constata una amenaza   inminente al mínimo vital del accionante, asociada a la falta de pago de   aquellas prestaciones reclamadas:    

“[L]as discusiones que versan sobre el   reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como son los subsidios de   incapacidad, deben ser controvertidas en principio en el natural espacio de   debate de la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, o ante la   Superintendencia Nacional de Salud, según el caso, y sólo de manera excepcional   a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial   previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz   para la protección del derecho fundamental invocado – como el mínimo vital-, y   que las circunstancias específicas del caso hagan necesaria la intervención del   juez de tutela.”[14]    

Aunado a lo anterior, en el evento en que concurran   factores que exacerban la vulnerabilidad del accionante y se advierta la   eventual consumación de un perjuicio irremediable, frente a la manifiesta   vulneración de derechos fundamentales el juez constitucional está investido de   la facultad de dotar de plena firmeza las medidas protectoras, otorgándoles un   carácter ya no transitorio sino definitivo:    

“[C]uando a pesar de que exista un   mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales   invocados, la tutela se declara procedente para obtener el amparo ante la   inminencia de que ocurra un perjuicio irremediable, por regla general las   órdenes tienen un carácter transitorio con el fin de que el demandante acuda a   los mecanismos principales de defensa para que se decida sobre sus pretensiones.    

No obstante, si el peticionario está en   situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional realizará el examen de   la transitoriedad de la medida, en atención a las particularidades del caso, en   particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los   medios y recursos judiciales ordinarios. Así pues, el juez constitucional puede   concluir que, dadas las circunstancias subjetivas del accionante, resulta   desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal.”[15]    

Pues bien: desde la perspectiva que ofrecen las   anteriores consideraciones, la procedencia de la acción de tutela en el ámbito   de pretensiones asociadas al Derecho del trabajo y de la seguridad social como   en el caso que ocupa la atención de la Sala, ha de definirse a partir de los   siguientes presupuestos: (I) que el agente particular en contra de quien se   dirige la demanda preste un servicio público o respecto de él se constate un   estado de indefensión o subordinación por parte de quien reclama la tutela; (II)   que no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial de los derechos cuya   protección se persigue; y (III) que aun cuando exista otro mecanismo de defensa,   el mismo no resulte idóneo o eficaz de cara al potencial acaecimiento de un   perjuicio irremediable para el solicitante, dedicando singular atención al caso   de personas que, dada su aguda vulnerabilidad, demandan especial protección   constitucional.    

ii) Obligaciones del empleador: pago de salarios y   prestaciones, y afiliación del trabajador al sistema integral de seguridad   social    

Desde los artículos 25 y 53 de la Constitución se consagra expresamente la   protección estatal al trabajo en condiciones dignas y justas, con fundamento en   los principios generales de igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital   y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el   empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas   laborales, facultad de transigir sobre derechos inciertos, principio de   favorabilidad al trabajador en caso de duda sobre la aplicación o interpretación   de las fuentes formales de derecho, primacía de la realidad sobre las   formalidades, garantía a la seguridad social, capacitación y descanso necesario.    

Además de la obligación genérica en cabeza del empleador de pagar la   remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos −de   conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Código Sustantivo del   Trabajo−, el ordenamiento jurídico prevé junto con el salario[16] otros derechos y prestaciones de carácter social a   favor del trabajador dependiente y a cargo del patrono, entre los que se cuentan   las vacaciones remuneradas, el auxilio de cesantía y las primas de servicios, de   los cuales son beneficiarios en igualdad de condiciones las personas que laboran   para sociedades cuyo objeto es una actividad económica como aquellas que prestan   su servicio a empleadores sin carácter de empresa, dado que “la Constitución   no autoriza el que la condición o las circunstancias particulares del patrono se   conviertan en factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores.”[17]    

Como consecuencia del incumplimiento por parte del patrono de la obligación de   pago de las acreencias laborales adeudadas a la terminación del contrato, el   legislador impone el pago de una indemnización consistente en “una suma igual   al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24)   meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si   transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del   contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el   empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios [sobre los   salarios y prestaciones debidas] a la tasa máxima de créditos de libre   asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la   iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.”[18]    

Ahora bien: en caso de que no exista acuerdo entre las partes sobre las sumas de   dinero adeudadas o si el trabajador se rehúse a recibir, la ley autoriza al   empleador –como manera de cumplimiento– a consignar lo que confiese deber ante   el juez laboral o ante la primera autoridad política del lugar, hasta que se   zanje la controversia.    

Cabe subrayar, no obstante, que esta indemnización no opera de manera   automática, sino que es preciso demostrar la mala fe en la conducta adoptada por   el empleador para que sea procedente el cobro judicial de la misma[19], de suerte que “corresponde al juez evaluar en cada   caso la situación fáctica que rodeó la omisión del pago de salarios y   prestaciones sociales adeudas, con el fin de determinar si hay lugar al pago o   no de dicha sanción.”[20]    

Paralelas a estas garantías prestacionales, la Ley 100 de 1993 asignó al   empleador la obligación de afiliar a sus dependientes al Sistema Integral de   Seguridad Social con el propósito de que cuenten con protección frente a ciertas   contingencias que menoscaban la salud y la capacidad económica, en cumplimiento   del mandato derivado del artículo 48 superior, según el cual todas las personas   son titulares del derecho irrenunciable a la seguridad social, derecho que “ha   adquirido la connotación de derecho fundamental autónomo e independiente a   través del desarrollo jurisprudencial, en aplicación a la tesis de transmutación   de los derechos sociales y, además, su goce está íntimamente relacionado con la   afiliación al sistema de seguridad social y al pago de cotizaciones a goce del   cargo del empleador”[21].    

Así, en materia de pensiones, el sistema protege al trabajador   frente a los riesgos de vejez, invalidez y muerte mediante una prestación   económica que se entrega al beneficiario conforme al cumplimiento de unos   requisitos legales. La afiliación y cotización al sistema general de pensiones   de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo es obligatoria, al tenor   de los artículos 13 literal a., 15 numeral 1 y 17 de la Ley 100 de 1993.    

Según el artículo 22 del mismo estatuto, esta responsabilidad de afiliación y   pago recae en el empleador, quien deberá transferir los recursos   correspondientes (cotizaciones deducidas del salario del trabajador y aportes a   cargo del empleador) a la entidad elegida por el trabajador, y se hará cargo del   importe total aun cuando no haya hecho los descuentos respectivos de manera   oportuna, so pena de sanciones moratorias y acciones de cobro por parte de las   entidades administradoras de pensiones.    

La   jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la omisión en la afiliación o mora   en el pago de cotizaciones al régimen de pensiones por parte del empleador no   obsta para que el tiempo de servicios sea computado para efectos de completar   los requisitos para acceder a la prestación, pues al trabajador no le es   imputable el incumplimiento de las obligaciones legales a cargo del patrono y,   por ende, no se le pueden trasladar las consecuencias negativas de dicha   conducta[22].    

En   el ámbito de la protección en salud, la Ley 100 de 1993 prescribe   igualmente que corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a   este sistema –artículo 153 numeral 2−, precisa que la personas vinculadas   mediante contrato de trabajo hacen parte del régimen contributivo –artículo 157−   y, en concordancia con lo previsto en materia de pensiones, obliga a contribuir   con el financiamiento del sistema de salud a través del giro oportuno de aportes   y cotizaciones por parte del empleador a la entidad promotora de salud en la que   se encuentre inscrito el trabajador.    

La   inobservancia de estas obligaciones da lugar a sanciones legales, así como a que   las eventualidades por enfermedad general, accidente laboral y enfermedad   profesional deban ser cubiertas en su totalidad por el patrono –artículos 161   parágrafo y 210−. Tal es el caso de las incapacidades, las cuales están   previstas en el artículo 206 como una prestación que es reconocida, en   principio, por las entidades promotoras de salud a favor de los afiliados del   régimen contributivo por las contingencias de enfermedad general, accidente de   trabajo o enfermedad profesional.    

Asimismo, el Sistema Integral de Seguridad Social ampara las contingencias   asociadas a los riesgos profesionales, que incluye las   prestaciones de invalidez y sobrevivientes originadas en accidentes de trabajo y   enfermedades profesionales –artículos 249 y 255 de la Ley 100 de 1993−. En estos   casos, los servicios asistenciales estarán en cabeza de las entidades promotoras   de salud, con la facultad de repetir contra las entidades encargadas de   administrar los recursos del seguro correspondiente –artículo 254−.    

De   igual forma, el incumplimiento por parte del patrono en lo que concierne a la   afiliación del trabajador al sistema de riesgos profesionales acarrea como   consecuencia el deber de solventar las contingencias que en este campo se   originen del mismo modo en que lo habría efectuado una administradora de riesgos   laborales, en razón a que las repercusiones adversas de dicha conducta omisiva   no debe impactar de manera desfavorable los derechos del trabajador[24].    

De   lo anterior se desprende que las obligaciones del empleador frente al trabajador   no se satisfacen solo con el pago de la remuneración convenida a título de   salario, sino que, además, comprenden el pago de las prestaciones sociales   contempladas por el legislador, así como la afiliación y traslado de recursos   (cotizaciones y aportes) al Sistema Integral de Seguridad Social. La elusión de   las referidas obligaciones constituye un desconocimiento de los derechos del   trabajador dependiente que abre paso a la responsabilidad del patrono y le   asigna consecuencias adversas de tipo patrimonial, que incluyen indemnizaciones,   sanciones y la asunción de las erogaciones derivadas de las contingencias que   afectan la capacidad productiva del trabajador.    

iii) El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada   en circunstancias de enfermedad del trabajador    

De los principios de igualdad y estabilidad en el empleo –artículos 13 y   53 de la Carta– emana una protección preferente a favor de los trabajadores que   se hallan en estado de debilidad manifiesta, orientada a conjurar los   actos discriminatorios en su contra y a garantizarles cierto grado de   certidumbre en la ocupación a la cual se dedican.    

Si bien el sistema jurídico dispensa esta forma de protección bajo la   figura jurídica de estabilidad ocupacional reforzada a sujetos como   mujeres embarazadas y en licencia de maternidad, personas en condición de   discapacidad, adultos mayores y trabajadores que padecen alguna enfermedad,   independientemente del tipo de vinculación que tengan[25], “la jurisprudencia ha enfatizado que dicha   clasificación no impide que se adopten medidas de protección para proteger otros   grupos poblacionales o individuos que se encuentran también en una situación de   vulnerabilidad.”[26] (se destaca)    

Tratándose de trabajadores con condiciones físicas, sensoriales o   psíquicas diversas, como medida de protección la Ley 361 de 1997 impone a los   empleadores el deber de solicitar autorización a la autoridad de trabajo para   poder proceder a la terminación unilateral del contrato laboral[27]. Si no se agota este trámite previo, se presumirá que   la ruptura del vínculo obedece a motivos discriminatorios, presunción que (i)   torna ineficaz el despido y (ii) castiga al patrono con el pago de una   indemnización de 180 días de salario más los salarios y prestaciones dejados de   percibir hasta la fecha en que el trabajador sea reintegrado.    

Bajo esta óptica, este Tribunal ha puesto de relieve que el derecho a la   estabilidad ocupacional reforzada de que gozan los trabajadores con algún grado   de limitación, comprende las siguientes garantías: “(i) el derecho a   conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de su situación de   vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal   objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de   trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la   verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado   eficaz”. Esto último, con independencia de la modalidad contractual adoptada por   las partes.” [28]    

Es necesario indicar, no obstante, que un presupuesto indispensable para   endilgar al empleador una actitud discriminatoria hacia al trabajador, es el   hecho verificable de que aquel estaba enterado del padecimiento de este último   con anterioridad a la desvinculación:    

“Es forzoso que el empleador conozca la discapacidad   del trabajador como instrumento de protección de la seguridad jurídica. Esto   evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma   intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al   empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de   la discapacidad. Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está   sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que atropellaría   la Sala el artículo 84 constitucional si impone vía jurisprudencia algún   requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se desprenden de   la discapacidad. De tal suerte que el deber de informar puede concretarse con la   historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad   cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el   principio de primacía de la realidad sobre las formas.”[29]    

Ahora bien: la evolución de la jurisprudencia ha logrado extender el   amparo de la estabilidad ocupacional reforzada a trabajadores que sufren   determinadas enfermedades –aunque no sean catalogadas estrictamente como   “discapacidades”–, así como a las personas que se hallan convalecientes o con   una incapacidad temporal, en razón a que, también en estos eventos, se evidencia   un estado de debilidad manifiesta que demanda protección constitucional:    

“La concepción amplia del término ‘limitación’ ha   sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de esta Corporación   en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a   aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por   causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que   acredite su condición de discapacitados o de invalidez.    

(…)    

En este orden de ideas, la Corte   Constitucional también ha sido enfática en señalar que toda persona que se   encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado del   padecimiento de una enfermedad y sin importar el tipo de relación laboral   existente, ‘tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada   por estar en una condición de debilidad manifiesta. Por tanto, el empleador   podrá únicamente mediante autorización del inspector de trabajo y por una justa   causa objetiva, desvincular al trabajador que presente una disminución física o   psíquica en su organismo (Sentencia T-490 de 2010)’. Es claro entonces que la   protección con que cuenta este grupo de personas es relativa y no absoluta, ya   que, como se acaba de mencionar, cuando el trabajador incurra en una justa causa   de terminación unilateral del contrato, el empleador puede tramitar la   autorización de despido ante el respectivo inspector.    

Es de concluir, entonces, que los   trabajadores que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta e   indefensión por la afectación en su estado de salud tienen derecho al   reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada, con independencia de (i) el   vínculo contractual adoptado por las partes y; (ii) que su condición haya sido   certificada como discapacidad por el organismo correspondiente. En virtud de   ello detentan el derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se configure una   causal objetiva que extinga la relación laboral, circunstancia que de todas   formas debe ser verificada y autorizada por el inspector del trabajo.   Igualmente, tendrá derecho al pago de la indemnización contemplada en el inciso   segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el evento en que la   desvinculación laboral se produzca sin la autorización de la autoridad   competente”.[30]    

Así las cosas, los trabajadores que se encuentran en una situación de   vulnerabilidad, ya sea por una discapacidad calificada como tal, ora por   una mengua en su salud, cuentan con una salvaguarda emanada de la Constitución a   través la figura de estabilidad ocupacional reforzada, en virtud de la cual se   proscribe que el patrono conocedor de dicha condición dé por terminada la   relación laboral, sin acudir antes a la autoridad de trabajo para que se otorgue   el respectivo permiso.    

iv) La continuidad de la atención en salud[31]    

Uno de los principios rectores en el ámbito de la prestación del   servicio de salud es el principio de continuidad. Esta Corporación ha sostenido   que “Dada la naturaleza dual de la salud, como derecho y servicio público a   cargo del Estado, la continuidad en su prestación supone que, una vez iniciado   un tratamiento o suministrado un servicio de salud, el mismo no pueda ser   interrumpido o suspendido por parte de la entidad responsable de su prestación   por razones administrativas, presupuestales o de cualquier índole, salvo que   exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre   ajustada a los principios y derechos constitucionales.”[32]    

Tratándose de sujetos de especial protección con afecciones de salud, la   continuidad en la atención médica cobra vertebral trascendencia comoquiera que   desatender dicho principio compromete peligrosamente la eficacia en el goce de   sus derechos fundamentales Por tanto, el Estado tiene en tales casos una   obligación reforzada en virtud de diversos preceptos constitucionales, como el   artículo 2 que consagra la efectividad de los derechos y el cumplimiento de los   deberes sociales del Estado como fines esenciales a este, el artículo 13 que   prescribe el imperativo de protección para las personas en estado de debilidad   manifiesta, y el artículo 49 que define la salud como un servicio público a   cargo del Estado que lo conmina a garantizar a todas las personas el acceso a   los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.    

En esta línea, resulta pertinente retomar las consideraciones sentadas   en otra oportunidad por la Sala Octava de Revisión a propósito de la continuidad   en la prestación del servicio de salud respecto de este grupo personas:    

“En el caso de los sujetos de especial protección   constitucional, el principio de continuidad en salud adquiere mayor relevancia y   protección, pues implica que los servicios se deben suministrar de manera   prioritaria, preferencial e inmediata, sin que se pueda alegar algún argumento   legal, administrativo o económico para su suspensión. En este sentido, en la   Sentencia T-1167 de 2003, la Corte precisó que el Estado no puede interrumpir la   prestación del servicio de salud por inconvenientes entre entidades prestadoras,   máxime si el usuario afectado se encuentra afiliado al régimen subsidiado de   salud y es un sujeto de especial protección constitucional.”[33]    

Particularmente, tratándose de enfermedades catastróficas, como el   cáncer, la jurisprudencia constitucional ha reivindicado el derecho a un   tratamiento integral que comprenda toda la atención médica que precisan estas   patologías complejas y de alto costo, en razón al riesgo que implica para los   pacientes especialmente vulnerables un servicio deficiente o discontinuo:    

“‘[E]s necesario hacer alusión a las enfermedades   catastróficas o ruinosas, las cuales cobran una especial relevancia en la medida   que al encontrarse estos sujetos en estado de debilidad manifiesta, merecen una   singular atención por parte del Estado y de la sociedad. Tal es el caso de las   personas portadoras del VIH/SIDA, y de las que padecen cáncer, quienes se   encuentran en una condición de debilidad manifiesta consustancial a su patología   y afrontan una serie de necesidades particulares que requieren de una protección   reforzada.’    

A quienes padecen enfermedades   catastróficas, como el cáncer, se les debe garantizar siempre un tratamiento   integral.    

El tratamiento integral está regulado en el   Artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, implica garantizar el acceso efectivo al   servicio de salud, lo que incluye suministrar ‘todos aquellos medicamentos,   exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la   recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno   independientemente de que se encuentren en el POS o no’. Igualmente, comprende   un tratamiento sin fracciones, es decir ‘prestado de forma ininterrumpida,   completa, diligente, oportuna y con calidad’.    

Particularmente, este tratamiento debe   garantizarse siempre a quienes sean diagnosticados con cáncer, debido a que esta   es una enfermedad que por su gravedad y complejidad requiere un tratamiento   continuo que no puede sujetarse a dilaciones injustificadas ni prestarse de   forma incompleta. Este tratamiento debe ser prestado por el personal médico y   administrativo, teniendo en cuenta los riesgos latentes de que se cause un   perjuicio irremediable sobre la salud y la vida del paciente.”[34]    

Desde este enfoque de garantía de los derechos de los usuarios del   sistema, responsabilidad a cargo del Estado y las entidades que asumen tan   importante tarea, “no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar   el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por   razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de   confianza legítima y de incurrir en la vulneración del [sic] derechos   constitucionales fundamentales”[35].    

En este orden de ideas, es claro que a las EPS les está vedado negar la   asistencia del personal médico y el suministro de medicamentos, cuando tal   omisión pretende respaldarse en motivos de tipo administrativo que retrasen o   entorpezcan de cualquier forma la atención requerida, toda vez que la adopción   de estas conductas por las referidas instituciones puede llegar a lesionar la   salud, la integridad, la dignidad y, en casos extremos, hasta la vida de los   usuarios.    

4. Caso concreto    

1)    Examen en torno a la procedencia de la   acción de tutela    

Como medida inicial, corresponde a la Corte determinar   si en el caso bajo estudio se reúnen los requisitos para la procedencia de la   acción de tutela, habida cuenta de que, como se subrayó en precedencia, éste es   un mecanismo residual de protección y el debate planteado por el señor Horacio   de Jesús Gómez Hoyos podría calificarse, a primera vista, como una controversia   respecto de la cual el ordenamiento jurídico prevé otros dispositivos de   defensa.    

En primer lugar, en lo atinente a la legitimación de   los sujetos procesales, el artículo 86 de la Constitución señala que la   acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona que considere   amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por parte de una autoridad   pública o, en ciertos eventos, por un particular.    

El señor Horacio Gómez es un ciudadano que promueve la   acción de tutela a nombre propio y alega que el incumplimiento de las   obligaciones derivadas del contrato de trabajo por parte de su empleador le ha   afectado sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.   Añade, además, que la atención médica que requiere por el diagnóstico de tumor   maligno de colon ha sufrido intermitencias por parte de su EPS debido a falta de   medicamentos “no POS” y por razones administrativas, como la terminación de   contratos con su dispensario de salud.    

El accionado, señor Mario Álvarez, es una persona   natural respecto de quien se puede predicar una típica situación de   subordinación  en cabeza del promotor de la acción –de acuerdo con la jurisprudencia   desarrollada por la Corte Constitucional acerca de la asimetría propia de las   relaciones laborales–, pues en el vínculo surgido entre las partes el citado   ostentaba la posición de empleador. En ese sentido, puede ser sujeto pasivo de   la acción de tutela instaurada por el trabajador.    

De igual forma, la entidad vinculada de oficio al   extremo pasivo por parte de la Sala de Revisión, esto es, la EPS Ecoopsos, es   una entidad susceptible de ser demandada a través del recurso de amparo,   comoquiera que su objeto es la prestación del servicio público de salud, además   de que ostenta una posición de poder respecto de sus usuarios o pacientes, como   en este caso lo es el accionante.    

Por otro lado, en el caso bajo estudio se encuentra   satisfecho el requisito de inmediatez relativo a la oportunidad para   acudir a la acción de tutela, teniendo en cuenta que los hechos relatados en el   libelo datan de finales del año 2016 y comienzos del año 2017, al paso que el 27   abril de 2017 tuvo lugar la diligencia convocada por el accionante ante el   inspector de trabajo de la Dirección Territorial de Antioquia en la cual no se   logró una conciliación entre el empleador y el trabajador. A partir de esta   última actuación transcurrieron menos de cinco meses hasta el momento en que el   interesado radicó la demanda de amparo ante la autoridad judicial de primera   instancia –7 de septiembre de 2017–, término que no se aprecia desproporcionado   en vista de las limitaciones propias de su delicada condición de salud y del   tratamiento al que viene siendo sometido.    

Igualmente, la Sala observa que está acreditado el   requisito de subsidiariedad en el caso concreto, toda vez que el actor es una persona de 52 años de edad, trabajador campesino, que   se halla en tratamiento a través del régimen subsidiado de salud por el cáncer   de colon que padece y se encuentra en una situación económica precaria sin otras   fuentes de ingreso distintas a su trabajo, solventando los gastos de su   sostenimiento gracias a la solidaridad de otras personas. Desde la perspectiva   de estas circunstancias subjetivas, no cabe duda de que es un sujeto de especial protección   constitucional, en razón de los diferentes factores de vulnerabilidad que   convergen en él y lo sitúan en una posición de indefensión y debilidad   manifiesta, lo cual haría demasiado gravosa la exigencia de agotar de manera   previa otros medios de defensa judicial para la defensa de sus derechos.    

Reunidas así las condiciones mínimas de procedencia en   relación con la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez   y la subsidiariedad, es viable emprender el estudio de fondo de la controversia.    

2)    Análisis de fondo: sobre la protección   constitucional en cabeza del señor Horacio Gómez y la vulneración de sus   derechos fundamentales    

La Sala se concentrará ahora en el estudio de mérito de la solicitud de   amparo. Recapitulando lo expuesto, el señor Horacio Gómez considera que el señor   Mario Álvarez vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la seguridad   social y al mínimo vital, en   razón a que −según aduce− mientras laboró a su servicio el citado empleador (i)   no le pagó las prestaciones sociales a que tenía derecho (primas de servicio,   cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones), (ii) no lo afilió al sistema   integral de seguridad social, y (iii) terminó unilateralmente la relación   laboral cuando él se encontraba en tratamiento por el tumor maligno de colon que   le fue detectado. Reclama, por lo tanto, que el juez de tutela ordene al   accionado el pago de incapacidades médicas, indemnización por despido a   trabajador incapacitado y demás acreencias laborales adeudadas, como medida para   restablecer los derechos presuntamente conculcados. Aunado a lo anterior,   menciona que el tratamiento de su patología ha sufrido interrupciones por parte   de la EPS, lo cual pone aun en mayor peligro su salud.    

Pues bien: como punto de partida, la Sala encuentra que está acreditada   la grave patología de que adolece señor Horacio Gómez –tal como se documenta con   la historia clínica allegada al expediente–, la cual es catalogada como una   enfermedad catastrófica o ruinosa. Esta circunstancia, junto con su calidad de   trabajador campesino y su apremiante situación económica, lo identifica como una   persona en estado de vulnerabilidad extrema, lo cual hace propicia la   intervención del juez constitucional para conjurar de manera urgente la amenaza   o vulneración de sus derechos fundamentales, si se comprueba la existencia de la   conducta vulneradora por parte del accionado.    

Por otra parte, de acuerdo con las piezas procesales que obran en el   expediente, está plenamente probada la existencia de una relación laboral entre   las partes, comoquiera que el empleador reconoció expresamente que el señor   Horacio Gómez le prestó sus servicios desde el 4 de mayo de 2014 con todas las   características propias del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal   del servicio, la subordinación y la remuneración.    

Está demostrado, igualmente, que durante el curso de la relación laboral   a que se alude el empleador eludió el pago de prestaciones sociales al   trabajador (primas de servicio, cesantías, intereses a las cesantías y   vacaciones), y omitió afiliarlo y efectuar las cotizaciones al sistema integral   de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, pues así lo   confesó el propio demandado en el escrito de contestación que allegó durante el   traslado de primera instancia.    

A la luz del artículo 191 del Código General del Proceso, en la   declaración del señor Mario Álvarez se encuentran plenamente reunidos los   requisitos que debe reunir la prueba de confesión, a saber:    

1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y   poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. En su   calidad de empleador-demandado y al tener interés directo en la causa, como   sujeto de derechos y obligaciones el señor Mario Álvarez estaba en capacidad de   declarar sobre la materia del litigio.    

2. Que verse sobre hechos que produzcan   consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte   contraria. En efecto, la deposición del accionado incluyó el reconocimiento   de hechos que no auspician sus propios intereses y que, por el contrario, le   conceden razón al demandante.    

3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales   la ley no exija otro medio de prueba. La existencia de una relación laboral   y de las circunstancias que la rodean es, por antonomasia, uno de los hechos   respecto de los cuales existe la más amplia libertad probatoria, de acuerdo con   el principio de primacía de realidad sobre las formalidades.    

4. Que sea expresa, consciente y libre. La   declaración contenida en el memorial de contestación suscrito por el señor Mario   Álvarez es explícita en cuanto a que el señor Horacio Gómez fue su trabajador   por el lapso señalado y a que durante el contrato no pagó prestaciones ni afilió   al trabajador a seguridad social y no se avizora haya podido estar precedida de   constreñimiento alguno.    

5. Que verse sobre hechos personales del confesante   o de los que tenga o deba tener conocimiento. En tanto uno de los extremos   de la relación laboral, la declaración del empleador da cuenta de hechos que le   conciernen directamente sobre el desarrollo del contrato de trabajo objeto del   litigio.    

6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere   extrajudicial o judicial trasladada. En este caso no se aplica este   requisito, toda vez que la declaración fue vertida en el memorial de respuesta a   la acción de tutela que nos ocupa.    

Desde esa perspectiva, la Sala advierte que no existe polémica alguna   entre las partes en cuanto a los siguientes hechos: (i) que el contrato de   trabajo entre el señor Horacio Gómez y el señor Mario Álvarez surgió el 4 de   mayo de 2014, y (ii) que a lo largo de la relación laboral el empleador se   sustrajo de la obligación de pagar prestaciones sociales y de afiliar al   trabajador al sistema de seguridad social, así como de girar los aportes y   cotizaciones correspondientes, en palmario desconocimiento de las garantías de   que era titular el trabajador[37].    

Aceptado lo anterior, existe sin embargo una divergencia entre las   partes sobre dos aspectos fácticos fundamentales: la fecha en que se extinguió   el vínculo laboral y la forma de terminación del mismo.    

De un lado, el trabajador adujo en el escrito de tutela y en la   diligencia de conciliación fallida que la relación laboral se prolongó hasta el  13 de febrero de 2017[38], fecha en la cual el patrono la dio por   terminada unilateralmente mientras se encontraba convaleciente en el hospital;   de otro, el empleador sostuvo que el contrato de trabajo finalizó el 30 de   septiembre de 2016[39] por iniciativa del propio trabajador,   debido a que había recibido otra oferta de trabajo y a que se encontraba   inconforme con las condiciones laborales ofrecidas por el demandado.    

Revisado el legajo, no existe prueba alguna que permita determinar con   certeza cuál de las distintas versiones es la que corresponde a la realidad de   los hechos; es decir, no obran en el expediente elementos de convicción acerca   de cuándo se terminó efectivamente el contrato y cuál de las partes adoptó dicha   determinación, pues sobre el particular solo se cuenta con las afirmaciones   enfrentadas de los sujetos procesales, ninguna de las cuales puede darse por   cierta por sí sola, en razón a que, como es sabido, la relevancia probatoria de   las aserciones de los contendientes está condicionada a que sean adversas a los   propios intereses o a que favorezcan a la contraparte.    

Si bien en el ámbito de la acción de tutela   prevalecen la informalidad y la sumariedad, y en esa dirección el legislador   previó en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 la presunción de veracidad   como una forma de dar crédito a las afirmaciones del promotor de la acción   tuitiva, se observa que dadas las circunstancias del sub júdice  no es posible aplicar dicha figura, habida cuenta de que un presupuesto   indispensable para que esta opere es el silencio del extremo pasivo sobre el   punto de que se trata.    

En este estado de cosas, el único escenario   donde podrán eventualmente dirimirse estos específicos aspectos del debate es en   el marco de un proceso laboral ordinario, el cual brinda un campo propicio para   el despliegue probatorio necesario y suficiente para establecer, a través del   decreto y de la práctica de declaraciones de parte, testimonios, indicios y   demás elementos de prueba, junto con las garantías de su oportuna contradicción,   cuándo y quién dio por terminado el contrato laboral entre el señor   Horacio Gómez y Mario Álvarez, pues pese a las amplias atribuciones de que goza   el juez constitucional, la naturaleza expedita e informal del trámite de tutela,   aunada a la ausencia de etapas procesales, hace inviable que en este espacio se   consiga agotar la respectiva discusión en aras de dilucidar, con el rigor del   caso y todos los elementos de juicio, dichas cuestiones puntuales.    

Si bien ante un espectador inadvertido esta   pudiera parecer una controversia exclusiva del resorte del juez ordinario   laboral, para la Sala es diáfano que el asunto adquiere una dimensión   constitucional en razón a las circunstancias subjetivas del actor y a la notoria   urgencia de protección, las cuales, ante la evidencia fehaciente de la   vulneración iusfundamental, hacen imperioso un pronunciamiento de la justicia   para evitar un perjuicio irremediable; esto, pues aunque el actor esté   recibiendo atención médica a través del régimen subsidiado, la gravedad de su   padecimiento y las sucesivas incapacidades que se le han prescrito revelan que   no se encuentra en condiciones de proveerse mediante su trabajo de los recursos   para subsistir, al punto que, sin el auxilio de terceros, corre peligro su   mínimo vital, su vida en condiciones dignas e, inclusive, la posibilidad de   rehabilitarse de la enfermedad catastrófica que le fue diagnosticada.    

En ese orden de ideas, corresponde ahora   determinar si, como consecuencia de la vulneración aquí constatada, hay lugar a   ordenar el pago de lo reclamado por el accionante como medida de   restablecimiento de los derechos quebrantados.    

En primer lugar, como no cabe duda de que   desde el 4 de mayo de 2014 hasta, por lo menos, el 30 de septiembre de 2016 tuvo   lugar un contrato de trabajo entre el señor Mario Álvarez como empleador y el   señor Horacio Gómez como trabajador, pues así quedó demostrado en el curso de   esta acción de tutela, la Sala procederá a declarar la existencia de la   relación laboral por el lapso indicado, sin perjuicio de que, si a bien lo   tiene el trabajador, pueda perseguir ante el juez laboral el reconocimiento del   tiempo que aduce haber laborado con posterioridad a la fecha aceptada en este   trámite por el empleador.    

Cabe recordar que este Tribunal ha señalado   que es válido reconocer en sede de tutela la existencia de un contrato de   trabajo cuando, además de una afectación iusfundamental que amerita una   protección urgente, se ha verificado efectivamente la concurrencia de las   condiciones exigidas por el Código Sustantivo del Trabajo para la configuración   de una relación laboral, de lo cual se deriva que se está ante derechos ciertos   e indiscutibles:    

“[L]a acción de tutela   procede excepcionalmente para reconocer el pago de acreencias laborales y   prestaciones sociales, cuando (i) se logre probar la existencia de un perjuicio   irremediable que torne ineficaz o no idóneo el mecanismo ordinario de defensa   judicial; y (ii) que se pruebe sumariamente la titularidad de los derechos   reclamados. Por su parte, para efectos de declarar la existencia de un contrato   realidad, es necesario cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 23   CST, es decir: (i) la prestación personal de una labor, (ii) la subordinación o   dependencia, (iii) un salario en contraprestación al trabajo prestado. Así, si   se comprueba el cumplimiento de dichos requisitos, no importa el nombre otorgado   por las partes, prevalece la realidad sobre las formalidades, razón por la cual   se podrá declarar la existencia de un contrato laboral y con ellos, el   reconocimiento de las prestaciones sociales.”[40]    

Esta declaratoria se fundamenta, entonces,   en que, probados como en efecto están los hechos ante este Tribunal, de acuerdo   con los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y de una   tutela judicial efectiva, resulta desproporcionado imponerle al accionante –en   su agudo estado de vulnerabilidad– la carga de promover una nueva demanda ante   otra autoridad judicial con el fin de obtener el reconocimiento de una relación   jurídico-sustancial que aquí está más que plenamente demostrada.    

Como consecuencia lógica de lo anterior,   para la Sala es claro que durante la vigencia del mencionado contrato se   causaron por virtud de la ley las prestaciones sociales a favor del   trabajador, las cuales en su momento fueron deliberadamente desconocidas por   parte del patrono, quien se limitó a argumentar que no contaba con los medios   para pagar y que el demandante accedió al empleo bajo esas condiciones.    

Sin embargo, los derechos y beneficios   mínimos de que es titular el trabajador son irrenunciables y las normas   que regulan la materia son de orden público, de conformidad con lo consagrado en   los artículos 53 de la Carta y 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, así   que la supuesta aceptación del trabajador no exonera al empleador de sus   obligaciones legales. Recordemos que las relaciones laborales de por sí se   caracterizan por la asimetría entre las partes y, en un país con marcadas   desigualdades, ello puede verse agravado en el caso de un trabajador campesino   que eventualmente, desinformado sobre sus derechos y compelido por la necesidad,   acceda a prestar sus servicios desistiendo de las garantías mínimas que le   dispensa el ordenamiento.    

Bajo el prisma del mandato constitucional   de prevalencia del derecho sustancial que vincula a todas las autoridades   judiciales[41], incluida la Corte   Constitucional, al encontrarse probada con suficiencia la relación laboral y,   con ella, la causación por ministerio de la ley de prestaciones sociales, por el   periodo comprendido desde el 4 de mayo de 2014 hasta, por lo menos, el 30 de   septiembre de 2016, sumada la confesión del empleador sobre el no pago de las   mismas, es procedente acceder a la solicitud sobre su reconocimiento y ordenar   su pago en sede de tutela, como medida de amparo definitivo orientada a   salvaguardar el mínimo vital y la vida digna del señor Horacio Gómez, quien es   un sujeto de especial protección constitucional con unas condiciones materiales   de existencia críticas.    

Se insiste: en el caso bajo estudio está   completamente probado que el trabajador es titular de este derecho y, dado su   estado de debilidad manifiesta, resulta a todas luces desproporcionado obligarlo   a exigir estas acreencias por la vía ordinaria para que otro juez le conceda lo   que desde ahora mismo puede concedérsele a fin de que pueda mitigar en parte sus   carencias.    

Para efectos de calcular el ingreso base de   liquidación de las prestaciones (primas de servicio, cesantías, intereses a las   cesantías y vacaciones), deberá partirse de que el salario del trabajador en el   año 2014 ascendía a la suma de $180.000 (ciento ochenta mil pesos) semanales   [$720.000 (setecientos veinte mil pesos) mensuales], de acuerdo con lo probado   en este proceso[42], y de allí en adelante deberán   aplicarse los incrementos y reajustes anuales a que haya lugar, con la salvedad   de que el empleador podrá descontar del total la suma de $1’000.000 que había   anticipado durante el primer año de servicios, de acuerdo con las aserciones del   mismo trabajador en el escrito de tutela.    

Ahora bien: en relación con la pretensión   relacionada con el pago de incapacidades médicas, tal como se indicó en   las consideraciones generales, la consecuencia que la ley y la jurisprudencia le   han asignado al incumplimiento del empleador de sus obligaciones con el sistema   de seguridad social, es la asunción de las erogaciones derivadas de las   contingencias que, de haber estado afiliado, hubieran sido cubiertas por el   sistema.    

Empero, en contraste con la sobrada   evidencia que tiene la Sala respecto de la existencia del vínculo laboral desde   el 4 de mayo de 2014 hasta, por lo menos, el 30 de septiembre de 2016, y del   derecho del señor Horacio Gómez al reconocimiento y pago de las prestaciones   sociales, la incertidumbre que se cierne sobre los hechos posteriores a esta   última fecha admitida por el empleador (si la relación laboral se prolongó por   más tiempo) y sobre la forma en que se terminó el contrato (a iniciativa de   quién se dio la ruptura), impiden a Sala de Revisión pronunciarse sobre la   solicitud de pago de incapacidades médicas, habida cuenta de que las mismas   fueron expedidas a partir del 7 de febrero de 2017[43] y, como se expuso en precedencia, no hay   prueba en el expediente que permita esclarecer si para esas fechas estaba   vigente la relación laboral entre las partes.    

Por lo anterior, la Corte se abstendrá de   ordenar el pago de las mencionadas incapacidades, sin perjuicio de que el actor   pueda reclamarlas ante el juez ordinario laboral, en caso de que determine   promover el proceso enderezado a que se reconozca que, como alega, el vínculo   laboral subsistió después del 30 de septiembre de 2016.    

En todo caso, como el tiempo en que el   señor Horacio Gómez prestó sus servicios al accionado debe ser tenido en cuenta   en su historia laboral para efectos de sumar semanas de cotización al sistema   general de pensiones, se comunicará este fallo a la Administradora Colombiana de   Pensiones −Colpensiones−[44] para informarle sobre la existencia del   contrato de trabajo entre las partes, a fin de que evalúe el caso y emprenda las   acciones correspondientes contra el empleador, de acuerdo con sus competencias.    

Finalmente, en lo que concierne a la   indemnización de 180 días de salario por despido al trabajador en estado de   debilidad manifiesta por razones de salud, este Tribunal ratifica que una de   las condiciones sine qua non para que opere esta sanción por presunta   discriminación, es el conocimiento previo por parte del empleador respecto de la   patología que padece el trabajador.    

De acuerdo con las pruebas que obran en el   plenario, el médico tratante diagnosticó tumor maligno de colon al señor Horacio   Gómez el 13 de diciembre de 2016[45], fecha para la cual no está demostrado si   se mantenía vigente o no la relación laboral, pues, como se viene de decir, las   versiones contrapuestas de las partes acerca de la fecha y la forma en que se   terminó el contrato impiden a la Sala tener por probado el vínculo más allá del   30 de septiembre de 2016.    

Inclusive, aun si en gracia de discusión se   aceptara que el malestar y los diversos síntomas que empezó a sufrir el   trabajador desde antes del diagnóstico y que lo llevaron a consultar al médico   eran indicadores de la enfermedad, no hay prueba de que estos acontecimientos se   hubieran suscitado durante la vigencia de la relación laboral, ya que las partes   también discrepan entre sí en cuanto a este punto.    

En ese orden de ideas, mal podría   imputársele al señor Mario Álvarez una actitud discriminatoria, habida cuenta de   que no es dable asumir, sin más, que conocía del grave padecimiento del   trabajador con anterioridad a la terminación del contrato; ruptura que, por lo   demás, tampoco se sabe si fue provocada de forma unilateral por el patrono, o si   se dio a iniciativa del propio señor Gómez.    

Así las cosas, la Sala se abstendrá de   ordenar el pago de la referida indemnización, toda vez que, al menos en este   trámite, no se logró acreditar que el señor Mario Álvarez estuviera enterado de   una enfermedad estructurada durante la vigencia de la relación laboral y, menos   aún que, a sabiendas de ello, hubiese despedido al accionante.    

Pasando al otro eje de análisis, el señor Horacio Gómez manifestó en   su escrito de tutela que luego del diagnóstico de tumor maligno de colon, le asignaron cita con el especialista en oncología para el 15 de   enero de 2017, pero un día antes de la fecha programada, telefónicamente le   comunicaron que se había terminado el contrato de su EPS Ecoopsos y que, por lo   tanto, mientras se surtían los trámites de renovación del contrato, se le   reasignaba una nueva cita para el 20 de febrero de 2017.    

Adicionalmente, el actor relató que el médico tratante le ordenó   practicarse unas quimioterapias pero que el tratamiento fue suspendido debido a   “la falta de unos medicamentos NO POS” y expresó: “[e]spero no se me   sigan presentando estas interrupciones y le den continuidad con toda su   normalidad al tratamiento que se me ha venido realizando, porque de no ser así   se me puede agravar más mi salud, ya que en estos momentos tengo un catéter   instalado en el pecho al lado derecho y de no dársele un uso continuo este se me   puede obstruir”.    

Ante la gravedad de estas afirmaciones, puesto que se trata de un   paciente con cáncer de escasos recursos respecto de quien la interrupción súbita   de su tratamiento podría inclusive resultar fatal, el magistrado sustanciador   estimó pertinente convocar al trámite a la EPS Ecoopsos con el fin de que   pudiera ejercer su defensa frente a dichas acusaciones.    

Luego de ser vinculada al proceso, mediante auto del 13 de abril de   2018, la entidad permaneció en silencio, lo cual permite a la Sala dar   aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto   2591 de 1991, en el sentido de dar por ciertos los hechos alegados por el   accionante en relación con las interrupciones que se han presentado en la   atención en salud.    

Tal como se señaló en precedencia, la continuidad en el servicio de   salud es un principio capital que cobra todavía más transcendencia en los casos   de sujetos de especial protección constitucional, como lo es un paciente con una   enfermedad catastrófica y de alto costo como el cáncer, que precisa de una   atención integral y sin intermitencia para no poner en peligro su vida.    

En tal sentido, como medida orientada a proteger el derecho a la   salud y a la seguridad social del accionante, se ordenará a la EPS Ecoopsos que   acate el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud y, en   consecuencia, brinde sin interrupciones la asistencia médica que requiera el   señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos, así como la atención integral que comprenda   todos los medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias que   ordene su médico tratante, para la recuperación de su salud.    

3)    Remedio judicial    

La Sala Novena de Revisión procederá, entonces, a   revocar las sentencias de tutela de instancia, para, en su lugar, conceder el   amparo de los derechos fundamentales   a la salud, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos y,   en consecuencia, (i) declarará la existencia del contrato de trabajo entre las   partes desde el 4 de mayo de 2014 hasta, por lo menos,   el 30 de septiembre de 2016; (ii) ordenará el pago de prestaciones sociales   causadas desde el 4 de mayo de 2014 hasta, por lo menos, el 30 de septiembre de   2016; (iii) comunicará a Colpensiones la decisión adoptada en esta sentencia,   para informarle sobre la existencia del contrato de trabajo entre las partes, a   fin de que evalúe el caso y emprenda las acciones correspondientes contra el   empleador, de acuerdo con sus deberes y competencias; y (iv) advertirá al actor   que, si a bien lo tiene, puede acudir ante el juez ordinario laboral para   reclamar el reconocimiento del tiempo que aduce haber laborado con posterioridad   a la fecha aceptada en este trámite por el empleador, el pago de incapacidades   médicas, la indemnización de 180 días de salario por despido al trabajador en   estado de debilidad manifiesta por razones de salud, y las demás acreencias a   las cuales considere tener derecho.    

Asimismo, ordenará a la EPS Ecoopsos que   acate el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud y, en   consecuencia, brinde sin interrupciones la asistencia médica que requiera el   señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos, así como la atención integral que comprenda   todos los medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias que   ordene su médico tratante, para la recuperación de su salud.    

Por último, como   consecuencia de la tutela definitiva concedida en esta sentencia, se levantará   la medida provisional decretada mediante auto del 13 de abril de 2018, al   interior del presente trámite de revisión, en favor del accionante.    

5. Síntesis de la decisión    

En esta oportunidad la Corte examina la solicitud de   amparo constitucional promovida por el ciudadano Horacio de Jesús Gómez Hoyos   para la protección de sus   derechos a la salud, a la vida   digna, a la seguridad social y al mínimo vital, en vista de que su empleador, el ciudadano Mario de Jesús Álvarez Gómez,   jamás lo afilió a seguridad social durante el tiempo en que trabajó a su   servicio, nunca le pagó las prestaciones sociales y lo desvinculó mientras se   encontraba en tratamiento por un tumor maligno de colon que le fue dignosticado.   Adicionalmente, el actor manifestó que hubo interrupciones a lo largo del   tratamiento de su patología por parte de la entidad del régimen subsidiado donde   se halla afiliado.    

Para abordar el estudio de la controversia,   la Sala de Revisión estima necesario referirse a los siguientes ejes temáticos:   i) Requisitos de procedencia de la acción de tutela; ii) Obligaciones del   empleador: pago de salarios y prestaciones y afiliación del trabajador al   sistema integral de seguridad social, iii) El derecho a la estabilidad   ocupacional reforzada en circunstancias de enfermedad del trabajador, y iv) La   continuidad de la atención en salud.    

Seguidamente, se evidencia que la conducta omisiva del empleador, quien   confesó la existencia de la relación laboral y admitió haber incumplido sus   obligaciones de pago de prestaciones y afiliación y cotización al sistema de   seguridad social, lesionó los derechos fundamentales del accionante a la salud, a la vida digna, a la seguridad   social y al mínimo vital. Por   lo tanto, la Sala resuelve conceder aquellas pretensiones fundadas en hechos   plenamente demostrados en el plenario, y se abstiene de ordenar el pago de las   acreencias reclamadas respecto de las cuales la ausencia de prueba hace   necesario el despliegue probatorio propio del proceso ordinario laboral.    

De igual forma, se concluye que la EPS a la cual se encuentra afiliado   el demandante conculcó sus garantías iusfundamentales a la salud y a la   seguridad social al generar interrupciones y trabas en la asistencia médica que   requiere el citado para tratar su enfermedad. En consecuencia, la Sala decide   ordenar la atención médica integral y de conformidad con el principio de   continuidad, a favor del promotor de la acción.    

III.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia de tutela de segunda instancia del 20 de noviembre de 2017, dictada por el   Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Marinilla, así como la   decisión de primera instancia del 22 de septiembre de 2017, por la cual el   Juzgado Promiscuo Municipal de El Peñol declaró improcedente la acción de tutela   promovida por el señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos frente al señor Mario de   Jesús Álvarez Gómez, para, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentes   a la salud, a la vida digna, a   la seguridad social y al mínimo vital del accionante.    

Segundo.- DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor Horacio de Jesús   Gómez Hoyos como trabajador y sujeto de especial protección constitucional, y el   señor Mario de Jesús Álvarez Gómez como empleador, desde el 4 de mayo de 2014 hasta, por lo menos, el 30 de   septiembre de 2016.    

Tercero.- ORDENAR al señor Mario de Jesús Álvarez Gómez  que, dentro del término perentorio de quince (15) días, contado a partir de la   notificación de esta sentencia, liquide y pague al señor Horacio de Jesús   Gómez Hoyos las prestaciones sociales causadas desde   el 4 de mayo de 2014 hasta, por lo menos, el 30 de septiembre de 2016.    

Para efectos de calcular el ingreso base de   liquidación de las prestaciones (primas de servicio, cesantías, intereses a las   cesantías y vacaciones), deberá partirse de que el salario del trabajador en el   año 2014 ascendía a la suma de $180.000 (ciento ochenta mil pesos) semanales   [$720.000 (setecientos veinte mil pesos) mensuales], de acuerdo con lo probado   en este proceso, y de allí en adelante deberán aplicarse los incrementos y   reajustes anuales a que haya lugar, con la salvedad de que el empleador podrá   descontar del total la suma de $1’000.000 que había anticipado durante el primer   año de servicios, de acuerdo con las aserciones del mismo trabajador en el   escrito de tutela.    

Cuarto.- Por conducto del Juzgado Promiscuo Municipal de El Peñol, COMUNICAR a la Administradora Colombiana de   Pensiones –Colpensiones– la decisión adoptada en esta sentencia, para informarle   sobre la existencia del contrato de trabajo declarado entre el señor  Horacio de Jesús Gómez Hoyos y   el señor Mario de Jesús Álvarez Gómez, a fin de que   evalúe el caso y emprenda las acciones correspondientes contra el empleador, de   acuerdo con sus deberes y competencias.    

Quinto.- ADVERTIR al señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos  que, si a bien lo tiene, puede acudir ante el juez ordinario laboral para   reclamar el reconocimiento del tiempo que aduce haber laborado con posterioridad   al 30 de septiembre de 2016, el pago de incapacidades médicas, la indemnización   de 180 días de salario por despido al trabajador en estado de debilidad   manifiesta por razones de salud, y las demás acreencias a las cuales considere   tener derecho.    

Sexto.- ORDENAR a la EPS Ecoopsos que acate el principio de continuidad en la   prestación del servicio de salud y, en consecuencia, brinde sin interrupciones   la asistencia médica que requiera el señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos, así   como la atención integral que comprenda todos los medicamentos, exámenes,   procedimientos, intervenciones y terapias que ordene su médico tratante, para la   recuperación de su salud.    

Séptimo.- Como consecuencia de la tutela definitiva concedida en   esta sentencia, LEVANTAR la medida provisional decretada mediante auto   del 13 de abril de 2018, al interior del presente trámite de revisión, en favor   del accionante.    

Octavo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional.    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-331/18    

DERECHO A LA ESTABILIDAD   OCUPACIONAL REFORZADA EN CIRCUNSTANCIAS DE ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR-No encuentra aplicación en la resolución   del caso concreto (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente T-6.622.843    

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos    

En atención a la decisión adoptada por la Sala Novena   de Revisión mediante la sentencia T-331 del 13 de agosto de 2018, referida al   expediente No. T-6.622.843, me permito presentar salvamento parcial de voto en   los siguientes términos:    

Discrepo de las consideraciones realizadas y las   decisiones adoptadas en la sentencia respecto del derecho a la salud del   accionante.     

En primer lugar, no comparto el   planteamiento del problema jurídico. La inclusión del interrogante sobre si la   EPS Ecoopsos quebrantó el derecho fundamental a la salud del accionante, como   consecuencia de las interrupciones presentadas durante el tratamiento médico en   contra del cáncer que lo aquejaba, no es aceptable.    

De la lectura del escrito de tutela, se   tiene que el accionante dirigió la demanda exclusivamente en contra de su   empleador, pues estimó que las acreencias laborales no reconocidas ni pagadas   por la prestación de sus servicios, atentaba contra sus derechos fundamentales.   Además, ninguna de las autoridades judiciales que decidieron la acción de tutela   en primera y segunda instancia, vincularon a la EPS al trámite constitucional.   Esto solo ocurrió en sede de revisión, por conducto del auto de fecha 13 de   abril de 2018.    

En segundo lugar, en relación con el   análisis de fondo, considero que la exposición sobre el derecho a la estabilidad   ocupacional reforzada en circunstancias de enfermedad del trabajador, no   encuentra aplicación en la resolución del caso concreto.    

Por último, con fundamento en lo expuesto,   discrepo de las órdenes encaminadas al amparo del derecho a la salud,   particularmente, en lo que atañe a la tutela de este derecho fundamental en la   orden primera y a las obligaciones impuestas a la EPS Ecoopsos en la orden sexta   de la sentencia.    

Con el debido   respeto,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] Cfr. fol. 23 cuad. ppal.    

[2] Cfr. fol. 92 cuad. ppal.    

[3] Cfr. fol. 70 cuad. ppal.    

[4] Cfr. fol. 84 cuad. ppal.    

[5] Cfr. fol. 110 cuad. ppal.    

[6] Cfr. fol. 148 cuad. ppal.    

[7] Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra   acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:    

1.   Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la   prestación del servicio público de educación para proteger los derechos   consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la   Constitución.    

Sentencia C-134 de 1994.    

Declarar   EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la   expresión “para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16,   18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución”, que se declara INEXEQUIBLE.   Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que   esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier   derecho constitucional fundamental.    

2.   Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la   prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a   la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.    

Sentencia C-134 de 1994.    

Declarar   EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la   expresión “para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y   a la autonomía”, que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de   tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier   servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional   fundamental.    

3.   Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la   prestación de servicios públicos domiciliarios.    

4.   Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien   la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que   motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de   subordinación o indefensión con tal organización.    

5.   Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar   el artículo 17 de la Constitución.    

6.   Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud   en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo   15 de la Constitución.    

7.   Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este   caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la   publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones   que aseguren la eficacia de la misma.    

8.   Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en   cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.    

9.   Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se   encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular   contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que   solicite la tutela.    

Sentencia C-134 de 1994.    

Declarar   EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la   expresión “la vida o la integridad de”.    

[8] Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva    

[9] Sentencia C-134 de 1994, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En relación   con la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares, en dicha   sentencia se cita el siguiente aparte del fallo de revisión de tutela T-251 de   1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz: “Las relaciones entre los   particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de   coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés   colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación,   máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y   de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los   particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga   de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras   causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de   subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley   establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que   prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus   funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la   comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el   control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de   manera arbitraria”.    

[10] Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015    

[11] Numeral 1 del artículo 2 del Decreto-Ley 2158 de 1948    

[12] Numeral 4 del artículo 2 del Decreto-Ley 2158 de 1948, en su   redacción del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012.    

[13] Sentencia T-903 de 2010, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez    

[14]   Sentencia T-246 de 2018, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo    

[16] De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo   (C.S.T.), “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o   variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como   contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación   que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del   trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de   descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”    

[17] Sentencia C-051 de 1995, M.P.: Jorge Arango Mejía    

[18] Artículo 65 del C.S.T.    

[19] Sentencia C-892 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva    

[20] Sentencia T-459 de 2017, M.P: Alberto Rojas Ríos    

[21] Sentencia T-327 de 2017, M.P.: Iván Escrucería Mayolo    

[22] Cons. sentencias T-782 de 2014, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   T-399 de 2016, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-697 de 2017, M.P.:   Cristina Pardo Schlesinger    

[23] Sentencia T-529 de 2017, M.P.: Alberto Rojas Ríos    

[24] Sentencia T-524 de 2016, M.P.: Alberto Rojas Ríos    

[25] De conformidad con la sentencia SU-049 de 2017, M.P.: María Victoria   Calle Correa, el concepto de estabilidad ocupacional reforzada  es más omnicomprensivo que el que venía utilizando la jurisprudencia de   estabilidad laboral reforzada, comoquiera que incluye no sólo a las   relaciones derivadas del contrato de trabajo, sino a las que existen por virtud   del contrato de prestación de servicios.    

[26] Sentencia T-033 de 2018, M.P.: Diana Fajardo Rivera    

[27] “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019   de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo   para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación  sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va   a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida   o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie   autorización de la oficina de Trabajo.    

No   obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su   limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso   anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días   del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que   hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que   lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.    

NOTA: El   texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional   mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse   por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”.    

NOTA: El   texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte   Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán   reemplazarse por las expresión “personas en situación de discapacidad”.    

[28] Sentencia T-378 de 2013, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[29] Sentencia T-148 de 2012, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En   concordancia, sentencia T-664 de 2017, M.P.: Carlos Bernal Pulido    

[30] Sentencia T-663 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio    

[31] Consideración tomada de la sentencia T-029 de 2016, M.P.: Alberto   Rojas Ríos    

[32] Sentencia T-886 de 2012, M.P.:Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[33] Sentencia T-056 de 2015, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez    

[34] Sentencia   T-081 de 2016, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[35] Sentencia T-972 de 2012, M.P.:Alexei Julio Estrada    

[36] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Código General del Proceso –Pruebas−”,   Dupré Editores Ltda., Bogotá, D.C., 2017    

[37] En el mismo sentido, el reporte generado por la Administradora de   los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES− conforme   al cual el señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos se encuentra afiliado al régimen   subsidiado de salud desde el 20 de junio de 2014 –concomitante a la ejecución   del contrato de trabajo en cuestión−, pone de presente que el señor Mario   Álvarez no afilió al trabajador al régimen contributivo de salud –como lo ordena   la Ley 100 de 1993− ni canceló los recursos a que había lugar. [Reporte generado   el 20 de mayo de 2018 del portal www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA]    

[38] Cfr. fols.   132 y 146 cuad. ppal    

[39] Cfr.   fol.    

[40]   Sentencia T-335 de 2015, M.P.: Mauricio González Cuervo    

[41] Artículo 228   C.P.    

[42] Cfr.   fols. 145 y 159 cuad. ppal.    

[44] Según reporte generado el 20 de mayo de 2018 del portal web   del Registro Único de Afiliados RUAF-SISPRO y certificado tomado del portal web   de Colpensiones en la misma fecha, el señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos se   encuentra afiliado a esta entidad.    

[45] Cfr. fols. 2   y 9 cuad. ppal.