T-353-18

         T-353-18             

Sentencia T-353/18    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA OBJECION DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Reiteración   de jurisprudencia    

AGENCIA OFICIOSA   EN TUTELA-Requisitos    

LEGITIMACION POR   ACTIVA EN TUTELA EN CASOS DE DESACUARTELAMIENTO DEL SERVICIO MILITAR-Jurisprudencia constitucional    

IMPUGNACION FALLO   DE TUTELA-Derecho constitucional    

La Corte Constitucional de forma reiterada ha precisado que la posibilidad de   impugnar una decisión judicial es un derecho fundamental de todas las partes en   el proceso, de modo que cuando se pretermite la   segunda instancia, por ejemplo, al no tramitar la impugnación, negarla o   rechazarla, se configuraría una nulidad insaneable.    

IMPUGNACION FALLO   DE TUTELA-Importancia del recurso y la   consecuencia de su pretermisión    

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE NULIDAD POR PRETERMISION  DE IMPUGNACION-Juez debe valorar   si es viable declarar nulidad ante vulneración definitiva de derechos   fundamentales    

Al pretermitirse la segunda instancia de un proceso de tutela, el juez   constitucional debe, en principio, declarar la nulidad   de todo lo actuado con el fin de que se surta tal etapa procesal; sin embargo,   dicha determinación no resulta viable si su efecto práctico es permitir la   vulneración definitiva de los derechos fundamentales del accionante y, con ello, desconocer la prevalencia del derecho   sustancial.    

DERECHO A LA   LIBERTAD DE CONCIENCIA-Concepto    

La conciencia determina el actuar de las personas, les permite definir el   sentido de su vida, establecer cuál es la forma correcta y cómo se ha de obrar, es por esto que la dimensión de la libertad de   conciencia es un derecho fundamental que cumple funciones estructurales en un   Estado Social de Derecho. Actuar según los dictados de la conciencia, en   libertad, es un presupuesto de la construcción de una   sociedad democrática, respetuosa de la dignidad humana. Por eso, se trata de una   facultad esencial de toda persona, que necesita el espacio suficiente para   desarrollarse.    

OBJECION DE   CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Derecho   fundamental derivado de la libertad de conciencia y   religiosa    

SERVICIO MILITAR   OBLIGATORIO-Exenciones previstas en la ley    

OBJECION DE   CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Ejercicio   no requiere desarrollo legislativo específico según sentencia C-728/09    

OBJECION DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Requisitos   que debe cumplir el objetor    

OBJECION DE   CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Creencias   deben ser profundas, fijas y sinceras    

LIBERTAD DE   CONCIENCIA-Vulneración por Ejército cuando no   reconoce condición de objetor de conciencia al   servicio militar obligatorio    

DEBIDO PROCESO,   PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA Y DERECHO A IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-Vulneración   por autoridad judicial, por cuanto no dio trámite a la impugnación del fallo   sobre objeción de conciencia frente a servicio militar   obligatorio    

Referencia: Expedientes   acumulados               (i)   T-6.367.365 y (ii) T-6.372.321.    

Acciones de tutela   formuladas por:                  (i) Esnedy Rosalba Morales Díaz, agente oficiosa de Wilson German   Morales Díaz, contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Batallón de   Infantería No. 9 de Pasto (Nariño) y otros; y                              (ii)  Donaldo Córdoba Andrade, actuando en representación de la Defensoría Regional   del Pueblo -Regional Risaralda- y como agente oficioso de John Davier Tamayo   Carmona, contra el Jefe de Reclutamiento del Ejército Nacional, el Comandante   del Grupo de Caballería Mecanizado No. 18 de Saravena (Arauca) y otros.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil   dieciocho (2018).    

La Sala   Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana   Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales[1],   profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos de tutela que   se indican a continuación:    

1.- Expediente T-6.367.365:  El 19   de mayo de 2017, en única instancia, el Juzgado Primero Penal del Circuito de   Pasto (Nariño) negó la acción de tutela formulada por Esnedy Rosalba Morales   Díaz, agente oficiosa de Wilson German Morales Díaz, contra el Ministerio de   Defensa Nacional y el Batallón de Infantería No. 9 de Pasto (Nariño) y otros.    

2.- Expediente T-6.372.321: El 23 de junio de 2017, en única instancia, el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Risaralda -Sala Civil Familia- negó la acción   de tutela formulada por Donaldo Córdoba Andrade, actuando en representación de   la Defensoría Regional del Pueblo                             -Regional   Risaralda- y como agente oficioso de John Davier Tamayo Carmona, contra el Jefe   de Reclutamiento del Ejército Nacional, el Comandante del Grupo de Caballería   Mecanizado No. 18 de Saravena (Arauca) y otros.    

Los procesos de la referencia fueron escogidos y   acumulados por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante Auto   proferido el 26 de septiembre de 2017[2].    

I. ANTECEDENTES    

En los expedientes acumulados que enseguida pasan a   resumirse se presentan los casos de dos jóvenes que, a través de agente   oficioso, pretenden la protección de su derecho a ejercer la objeción de   conciencia frente al servicio militar obligatorio. Se trata de dos situaciones   similares que permiten abordar su análisis de manera conjunta y conforme a la   jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte Constitucional sobre este   asunto.      

A continuación, se hace referencia a los antecedentes   de cada uno de los expedientes.    

1. Expediente T-6.367.365    

1.1.- El ciudadano Wilson German Morales Díaz, de   veintitrés años de edad, pertenece a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia en   el municipio de la Llanada, Nariño, donde desarrolla actividades como “vocal   del ministerio de jóvenes de esa congregación”[3].        

1.2. El 27 de abril de 2017 se presentó en el Batallón   de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” de la ciudad de Pasto con la finalidad   de definir su situación militar, oportunidad en la que fue reclutado e   incorporado al Ejército Nacional pese a haber manifestado objeción de conciencia   frente a la prestación del servicio militar obligatorio, en razón a su formación   teológica, fundamentada en sus principios cristianos, convicciones que le   impiden portar armas de fuego.    

1.3. Adicionalmente, sufre severos dolores de cabeza[4] y,   justamente, al día siguiente a su reclutamiento, tenía un control de seguimiento   con la Neurocirujana Eli González Hernández y una “tomografía axial computada   de cráneo simple” para evaluar su estado de salud[5].    

1.4. Con base en los hechos reseñados, la ciudadana   Esnedy Rosalba Morales Díaz, hermana del accionante, formuló acción de tutela en   calidad de agente oficiosa, solicitando la protección de sus derechos   fundamentales a la salud, a la vida digna, a la libertad de cultos y objeción de   conciencia, al considerar que su incorporación al servicio militar en el   Batallón de Infantería No. 9 (Pasto, Nariño) desconoció que sus convicciones   religiosas le impiden portar un arma de fuego y pertenecer al Ejército Nacional.                             

En consecuencia, solicitó “ordenar al comandante del   Batallón de Infantería No 9 “Batalla de Boyacá”, que en un término no mayor a   cuarenta y ocho (48) horas ordene el desacuartelamiento (…) y entregue la   respectiva libreta militar al señor German Morales Díaz”[6].    

1.5. Finalmente, expresó que su hermano es quien se   encarga del sostenimiento de sus padres, “personas adultas mayores quienes se   encuentran en delicado estado de salud, y por su avanzada edad, necesitan de él   para que los ayude”[7].    

1.6. De la acción referida conoció, en única instancia,   el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto (Nariño), quien corrió traslado a las   partes para que se pronunciaran sobre los hechos que motivaron la solicitud de   amparo y dispuso la vinculación del Batallón de Ingenieros No. 23 “Gr. Agustín   Niño” de esa misma ciudad[8].    

1.7. El Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de   Boyacá”, mediante escrito del 11 de mayo de 2017, manifestó que la definición de   la situación militar de los ciudadanos y su incorporación a las filas de las   Fuerzas Militares no se encuentra dentro del ámbito de competencia funcional de   las unidades técnicas de los batallones sino de la Dirección de Reclutamiento y   Control de Reservas que, en la ciudad de Pasto, corresponde al Distrito Militar   No. 23, a donde (de forma interna) remitieron la presente acción de tutela.    

Adicionalmente, el Batallón informa que “el día 7 de   mayo de 2017 [el accionante] se evadió de la Unidad Militar, incurriendo   por ese hecho en el delito de deserción, razón por la cual con la acción   constitucional pretende justificar su conducta” [9].    

1.8. El Ministerio de Defensa envió copia de dos   correos electrónicos (con fecha del 10 de mayo de 2017) mediante los cuales   informó que remitió la presente acción a la Dirección de Reclutamiento y Control   de Reservas, así como a la oficina jurídica del Ejército Nacional para que   ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.    

A lo anterior, añadió que, de acuerdo con el artículo   17 del Decreto 2048 de 1993, “los circunscriptos declarados APTOS para   incorporación  [a las Fuerzas Militares] quedarán bajo el control y la vigilancia de las   autoridades de reclutamiento, hasta su entrega a las diferentes Unidades   Militares o de Policía”. Por lo que la Dirección de Reclutamiento pierde   competencia para pronunciarse o realizar actuaciones en cuanto a lo que decida   el juez constitucional, como quiera que la competencia la tiene directamente la   Unidad Militar donde se encuentra el accionante y que para el caso corresponde   al Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”[10].    

Finalmente, aclaró que la Dirección de Reclutamiento y   Control de Reservas es una dependencia del Ejército Nacional con funciones   administrativas tendientes a lograr la definición de la situación militar de los   colombianos (Ley 48 de 1993) y dentro de dichas funciones está “entregar la   tarjeta militar como reservista de primera o segunda clase”.    

1.9. Los demás interesados guardaron silencio.    

                   

1.10. Mediante sentencia de 19 de mayo de 2017[11], el Juzgado Primero Penal del   Circuito de Pasto (Nariño) resolvió negar la acción de tutela promovida por   Esnedy Rosalba Morales Díaz. Sustentó su decisión señalando que el caso de la   referencia “carece de todo material probatorio que demuestre el cumplimiento   de los requisitos jurisprudenciales para la acreditación de la objeción de   conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio”.    

1.11. En el expediente se encuentran las siguientes   pruebas:    

–          Copia   de la cédula de ciudadanía de la señora Esnedy Rosalba Morales Díaz[12].    

–          Copia   de la cédula de ciudadanía de Wilson German Morales Díaz[13].    

–            Certificación de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, suscrita por el   Pastor Gerardo Edmundo Mora Romo, en la cual se indica:    

 “El señor WILSON GERMAN MORALEZ DÍAZ, identificado   con CC N° 1.087.027.611 de Samaniego (S), es miembro de la Congregación ubicada en la Calle 9 # 7-24 b/ Gigante,   del municipio La Llanada, en su permanencia allí ha gozado de buen testimonio,   demostrando fidelidad al Señor y seriedad en sus compromisos con la Iglesia,   permanece en servicio activo como vocal del ministerio de jóvenes de esta   Congregación. Por tanto ruego a quien interese, que sea tratado como es digno de   un hijo de Dios”[14]    

–            Certificado del Ministerio del Interior, en el cual se acredita la personería   jurídica especial de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia[15].    

–          Copia   de la historia clínica de Wilson German Morales Díaz[16].    

–          Copia   de la cédula de ciudadanía de la madre del accionante, la señora Tulia Celica   Díaz Díaz[17].    

–            Certificado de las condiciones de salud de la señora Tulia Celica Díaz Díaz,   suscrito por el médico cirujano Jesús Delgado del Hospital “Lorencita Villegas   de Santos” E.S.E.[18]    

–          Copia   de la cédula de ciudadanía del padre del accionante, el señor Carlos Marcial   Morales Calderón[19].    

–            Certificado de las condiciones de salud del señor Carlos Marcial Morales   Calderón, suscrito por el médico cirujano Jesús Delgado del Hospital “Lorencita   Villegas de Santos” E.S.E. [20]    

2. Expediente T-6.372.321                                    

2.1. El ciudadano John Davier   Tamayo Carmona, de dieciocho años de edad, es miembro activo y ministro de   alabanza de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, en su sede “Las Violetas”,   ubicada en el municipio de Dos Quebradas, Risaralda. Es, a su vez, estudiante   del ciclo IV (8º grado), en la modalidad de “ciclos especiales integrados”   del Instituto Educativo Humanista[21].     

2.2. El 16 de mayo de 2017 se presentó en el Distrito   Militar No. 22 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” de   Saravena (Arauca) para cumplir una citación previamente convenida para resolver   su situación militar. Desde ese mismo día se le incorporó al servicio militar   obligatorio, pese a que manifestó objeción de conciencia por sus creencias   religiosas y su formación cristiana pentecostal, convicciones que le impiden   portar armas de fuego.    

Ante estos hechos, la madre del ciudadano John Davier   Tamayo Carmona, acudió a la Defensoría del Pueblo -Regional Risaralda-,   solicitando su intervención para solucionar la situación de su hijo, ya que su   incorporación forzada al servicio militar en el Batallón de Saravena (Arauca) no   tuvo en cuenta que sus convicciones morales y religiosas le impiden portar un   arma de fuego y pertenecer al Ejército Nacional.    

En consecuencia, señaló que esta actuación de las   Fuerzas Militares vulneró los derechos fundamentales a la libertad de   conciencia, la libertad de religión y, concretamente, su derecho a objetar por   razones de conciencia la prestación del servicio militar obligatorio.     

2.3. En atención a lo anterior, Donaldo Córdoba Andrade,   actuando en representación de la Defensoría Regional del Pueblo -Regional Risaralda- presentó   acción de tutela en calidad de agente oficioso, solicitando “que se tutele al   señor John Davier Tamayo Carmona el derecho fundamental a la libertad de   conciencia, la libertad religiosa, objeción de conciencia. Que se ordene a la   Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional y el Grupo de Caballería   Mecanizada No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro”, para que conjuntamente y de   acuerdo a sus competencias, ordenen al desacuartelamiento del señor John Davier   Tamayo Carmona, y disponiendo lo necesario para regresarlo hasta su ciudad de   origen.     Que la orden del señor juez sea de inmediato cumplimiento”[22].    

2.4. De la acción referida, conoció, en única   instancia, el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda -Sala Civil Familia-. Admitida la acción, se corrió traslado   a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos que motivaron la   solicitud de amparo.    

2.5. La oficina jurídica de la Dirección de Personal   del Ejército Nacional, mediante escrito de 16 de junio de 2017[23], después de   realizar un recuento de la normatividad aplicable al servicio militar   obligatorio y de citar la Sentencia C-728 de 2009, manifestó que “todo   objetor de conciencia tendrá la mínima obligación de demostrar las   manifestaciones externas de sus convicciones y de sus creencias”.    

De forma complementaria, indicó que “el amparo   constitucional a través de la acción de tutela de las convicciones y creencias,   bien sean de carácter religioso, ético, moral o filosófico, que impidan prestar   el servicio militar obligatorio mediante la figura de la objeción de conciencia   deben cumplir con los siguientes requisitos: tienen que definir y condicionar la   conducta del objetor mediante manifestaciones externas y comprobables de su   comportamiento; igualmente deben ser profundas, fijas y sinceras”.    

Respecto al caso en concreto, señaló que la solicitud   de objeción de conciencia “se encuentra realizada por la progenitora del   joven John Tamayo Carmona y no por él mismo, por lo que no se demuestra una   objeción de conciencia profunda, fija, sincera toda vez que la creencia no   siempre es la misma de la progenitora que la del objetor”.    

2.6. El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizada   No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro” de Saravena (Arauca), a través de   escrito del 21 de junio de 2017[24],   realizó un recuento de la normatividad que ampara la prestación del servicio   militar obligatorio y refirió algunas providencias de la Corte Constitucional   sobre el presente asunto, adicionalmente manifestó que “debido a la situación   sociopolítica y legal del país actualmente, el señor John Tamayo Carmona deberá permanecer   prestando el servicio militar obligatorio en esta unidad táctica”.    

En el mismo sentido, agregó que la función del grupo de   soldados regulares del cual hace parte el actor está enfocada en vigilar un   oleoducto y evitar atentados directos contra éste, por lo que está dirigido por   personal entrenado y cualificado por el Ejército Nacional    

También señaló que en caso de que el accionante se   encuentre “en alguna de las exenciones que plantea la misma ley (Ley 133 de   1994 y Decretos 1319 de 1998, 782 de 1995 y 505 de 2003), se hace necesario que   se acredite con los documentos o soportes pertinentes, los cuales sean   conducentes para respaldar lo aludido en su petición -que pertenece a una   comunidad cristiana-”.           

        

2.7. Los demás interesados guardaron silencio.    

2.8. Mediante sentencia de 23 de junio de 2017[25], el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda -Sala Civil Familia-   resolvió negar la acción de tutela formulada por Donaldo Córdoba Andrade, agente   oficioso de John Davier Tamayo Carmona, contra el Jefe de Reclutamiento del   Ejército Nacional, el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 18 de   Saravena (Arauca) y otros.    

En su decisión, argumentó que no contaba con los   elementos probatorios necesarios, exigidos por la Ley y la jurisprudencia   constitucional (en particular las Sentencias C-728 de 2009 y SU-108 de 2016)   para definir la solicitud de desacuartelamiento del accionante.    

2.9. Mediante escrito del 30 de junio de 2017[26] la   Defensoría Regional del Pueblo -Regional Risaralda- presentó escrito de   impugnación, en el cual solicitó que se revocara dicha decisión pues el señor   John Davier Tamayo Carmona “se encuentra en una de las excepciones planteadas   en la ley para ser exento de prestar el servicio militar obligatorio”[27].    

Pese a que el término de ejecutoria de la decisión de   primera instancia transcurrió del 28 al 30 de junio de 2017 y el escrito de   impugnación fue presentado el 30 de junio del mismo año, el Tribunal Superior   del Distrito Judicial-Sala Civil Familia- no adelantó el trámite de la   impugnación y procedió a remitir el expediente de tutela a esta Corporación el 4   de julio de 2017.    

2.10. Las pruebas obrantes en el expediente son las   siguientes:    

                                            

–            Certificado del nivel de Sisben del núcleo familiar de John Davier Tamayo   Carmona[28].    

–            Certificado de estudios del señor John Davier Tamayo Carmona, expedido por el   Instituto Educativo Humanista de Pereira[29].    

–            Solicitud de desacuartelamiento del accionante, realizada por la Defensoría   Regional del Pueblo -Regional Risaralda- al Comandante del Grupo de Caballería   Mecanizada No. 18 “General Gabriel Reveis Pizarro” de Saravena, Arauca[30].    

–            Certificado de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, suscrita por el Pastor   Jhon Jaiber Toro Jiménez, en el cual indica:    

“El joven JOHN DAVIER TAMAYO CARMONA, identificado con cédula número   1.088.037.392 de Dos Quebradas, Risaralda, es miembro activo y ministro de   alabanza prestando su servicio en las reuniones que realizamos en esta sede,   desde hace seis años, presentando buena conducta y disposición en la labor   asignada. Igualmente, me permito manifestar que el joven por sus principios y   convicciones religiosas no puede portar un arma o hacer uso de ella en contra de   un semejante”[31].    

–            Constancia del auxiliar judicial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pereira, Sala Civil- Familia, en la cual refiere lo siguiente:    

“me comuniqué con el accionante John Davier Tamayo   Carmona, quien presta servicio militar en esas unidad castrense, para que me   informara si había solicitado a las autoridades militares su exención de la   prestación del servicio en virtud de la objeción de conciencia por motivos   religiosos, de conformidad con el requerimiento efectuado por esta Sala mediante   auto de 20 de los cursantes. Su respuesta fue afirmativa y explicó que para   poder elevar la respectiva petición de desacuartelamiento por la citada razón,   le solicitó colaboración a su progenitora, quien procedió a ello. ”[33]    

–            Memorial de la Defensoría Regional del Pueblo -Regional Risaralda- con destino   al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el cual anexa varias   fotografías y grabaciones del accionante mientras se encuentra realizando   actividades propias de su iglesia[34].    

                                   

II. CONSIDERACIONES    

1.  Competencia    

Esta Sala de   Revisión de la Corte Constitucional es competente   para conocer los fallos proferidos dentro de las   acciones de tutela de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de   la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del caso y problema jurídico a resolver    

Los agentes oficiosos de los procesos que se estudian (T-6.367.365   y T-6.372.321), formularon acciones de tutela contra varias   Unidades Militares del Ejército Nacional por la presunta vulneración de los   derechos fundamentales a la   libertad de conciencia, la libertad de religión y, concretamente, el derecho a   objetar por razones de conciencia la prestación del servicio militar obligatorio   de los jóvenes Morales Díaz y Tamayo Carmona,  miembros activos de la Iglesia   Pentecostal Unida de Colombia.     

Señalaron que las entidades accionadas negaron sus   peticiones de desacuartelamiento porque, en su concepto, no probaron tener unas   convicciones religiosas profundas, fijas y sinceras, además de ser externas y   comprobables.    

Con el fin de analizar si efectivamente las entidades   accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, la Sala   procederá a estudiar el siguiente problema jurídico:    

¿Vulneran las autoridades militares los derechos   fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión y cultos   cuando: (i) niegan la aplicación de la objeción de conciencia como causal   constitucional eximente de la prestación del servicio militar obligatorio; y   (ii) el objetor ha sostenido que tal servicio implicaría actuar contra sus   creencias profundas, fijas y sinceras?    

Para efecto de resolver este cuestionamiento, la Sala   abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) cumplimiento de los   presupuestos de procedibilidad de las acciones de tutela; (ii) la posible   carencia actual de objeto por hecho superado o daño consumado (expediente T-6.367.365); (iii) el principio de la doble instancia y las   nulidades procesales en la acción de tutela, ante la pretermisión del trámite de   segunda instancia (expediente T-6.372.321); (iv) el alcance de los   derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión y   de cultos en relación con la objeción de conciencia para prestar el servicio   militar obligatorio; y (vi) finalmente, resolverá los casos concretos.    

3.   Cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de las acciones de tutela    

3.1. Legitimación en la causa por activa (agencia oficiosa)    

La legitimación   por activa se refiere a la capacidad de  los sujetos procesales para formular   acciones de tutela en defensa de   los derechos fundamentales que presuntamente han sido vulnerados o se encuentran bajo   amenaza.    

El artículo 10   del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política”,  dispone que el amparo puede ser ejercido en todo momento y lugar por cualquier persona que estime   vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, quien a su vez podrá actuar   por sí misma o por intermedio de representante.    

Específicamente,   el segundo inciso de dicho artículo dispone lo siguiente: “también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en   condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,   deberá manifestarse en la solicitud”[35].    

El fundamento de   esta institución procesal es la “imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se   actúa”[36] y, además, evitar que se siga perpetrando un acto   violatorio de un derecho fundamental con base en criterios meramente formales.   Así las cosas, la Sentencia T-044 de 1996 dispone:    

“Se trata una vez más   de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de   formalidades externas, en una manifestación de la   prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el   artículo 228 de la Carta. En tal sentido, la agencia   oficiosa -que tiene expresión también en los procesos ordinarios pero que   adquiere mayor valor e importancia en la medida en que contribuye a la   concreción de los derechos fundamentales- se concibe como un instituto de   Derecho Procesal que busca el acceso a la   administración de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo   personalmente por cualquier motivo.” [37]    

En ese sentido,   esta Corporación ha señalado que los requisitos de la agencia oficiosa  son los siguientes: (i) la manifestación del agente de actuar como tal; y  (ii)  la imposibilidad del titular del derecho fundamental para promover su propia   defensa[38].    

También se han   agregado los siguientes supuestos   interpretativos: (i) la informalidad de la agencia implica que no debe existir necesariamente una relación formal entre agente y agenciado;   y (ii) la ratificación de lo   actuado dentro del proceso por parte del titular, con el fin de evitar que el   agente actúe en beneficio propio o, incluso, en contravía de los intereses del   agenciado[39].    

Sobre estos   criterios, la Corte ha explicado:    

“Como puede verse, los   dos primeros elementos (manifestación del agente oficioso, e imposibilidad del   interesado para actuar) son constitutivos de la agencia oficiosa, en tanto que   el tercero y el cuarto son accesorios.                Así, sobre los dos primeros puede decirse que, individualmente considerados, son   condiciones necesarias, pero no suficientes   para la configuración de la agencia oficiosa, en tanto que su conjunción es   suficiente para legitimar la actuación del agente. El   tercer elemento es de carácter interpretativo, y el cuarto (ratificación), se   refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan   ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la acción.”[40]    

En relación con   el análisis de esta figura en casos de desacuartelamiento del servicio militar,   la Sentencia T-289 de 2016 destacó que la jurisprudencia constitucional ha   reiterado que “el hecho de estar prestando el servicio militar imposibilita materialmente al   afectado para que por sí mismo, ejerza la defensa de sus derechos   fundamentales”.    

Respecto a los casos objeto   de estudio, en el expediente T-6.367.365, la Sala encuentra que la ciudadana Esnedy Rosalba Morales   Díaz manifestó expresamente que formulaba el amparo “en calidad de AGENTE OFIOSO”[41] de su hermano, Wilson Germán Morales Díaz. Además, agregó: “actúo  en calidad de agente oficioso, pues mi hermano no tiene permiso para salir a   realizar el respectivo trámite judicial para la autenticación   de poder”[42].    

Sobre la   exigencia de ratificación de la agencia, se destaca que el Juzgado Primero Penal del   Circuito de Pasto, mediante Auto del 8 de mayo de 2017, dispuso:    

“ESCUCHAR en   declaración juramentada al señor Wilson Germán Morales Díaz, con el fin de ampliar los supuestos fácticos expuestos en el   libelo introductorio. Para efectos de lo anterior, cíteselo para el día 15 de   mayo de 2017, a partir de las 2:30 pm. Ofíciese por conducto de secretaría al   comandante del BATALLÓN DE INFANTERIA No. 9 “BATALLA   DE BÓYACA” DE PASTO, a fin de que permita la comparecencia del accionante a este   Despacho Judicial, para el día y a la hora que será citado”[43].    

También obra en   el expediente que el Juzgado citó al accionante para que rindiera su declaración   el 15 de mayo de 2017, por lo cual remitió el oficio correspondiente al Batallón   de Infantería No. 9, sin embargo, el Mayor Javier Arturo Quintero Poveda informó   que el joven Morales Díaz “desde el 7 de mayo de 2017 se evadió de la Unidad Militar”[44].    

Así las cosas y en atención a las subreglas explicadas   previamente, la Sala destaca que en este asunto fue materialmente imposible que   el accionante ratificara la agencia oficiosa en su favor o que, inclusive, llegara a   enterarse del oficio que lo citaba a las  instalaciones del Juzgado[45]. Además, resulta evidente  con su fuga que no deseaba seguir   vinculado al Ejército Nacional, por lo que mal podría afirmarse que su hermana   formuló el amparo en contra de sus intereses.    

En consecuencia,   la Corte encuentra acreditada la legitimación por   activa de Esnedy Rosalba Morales Díaz para promover la defensa de los derechos   fundamentales de su hermano.    

En relación con   el expediente T-6.372.321, se evidencia que quien acudió a la figura de la agencia   oficiosa fue la Defensoría Regional del Pueblo                         -Regional Risaralda- en pro de los derechos fundamentales de John Davier Tamayo   Carmona. El amparo indica   expresamente la calidad en la que se actúa,   así como las normas que sustentan la competencia   de la Defensoría del Pueblo[46] para formular acciones de tutela “cuando exista una ostensible violación de derechos   fundamentales de personas que no pueden promover su propia defensa”[47].    

“Artículo 46. Legitimación. El   Defensor del Pueblo podrá sin perjuicio del derecho que asiste a los   interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que   se lo solicite o que esté en situación de desamparo e   indefensión.”    

Por otra parte,   la autoridad judicial que conoció del proceso, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial, Sala Unitaria Civil-Familia, decretó como prueba de oficio requerir a   John Davier Tamayo Carmona para que informara si había solicitado a las autoridades militares su exención de la prestación   del servicio en virtud de motivos religiosos[48].    

Al respecto, obra   constancia secretarial del 22 de junio de 2017, en la cual se indica que fue   posible comunicarse telefónicamente con el accionante,   quien contesto de manera afirmativa dicho cuestionamiento y, además, agregó que se vio en la   obligación de solicitarle a su progenitora que requiriera su desacuartelamiento[49].    

Adicionalmente,   la Defensoría Regional remitió diferentes grabaciones en las cuales el joven Tamayo Carmona informa que las autoridades   militares han hecho caso omiso a sus peticiones y también refiere “las dificultades por las que está pasando en el Ejército por   haber manifestado la objeción de conciencia”[50].    

Con lo cual, la Corte concluye que Donaldo Córdoba Andrade,                               en representación de la Defensoría Regional del Pueblo   -Regional Risaralda-, tiene plena legitimación en la causa por activa para   solicitar la protección de los derechos fundamentales de John Davier Tamayo Carmona, quien incluso ratificó lo aducido   en la respectiva acción constitucional.    

3.2 Legitimación en la causa por pasiva    

En el análisis sobre este requisito de procedencia, se debe   precisar si las entidades y/o personas accionadas poseen legitimación procesal,   o interés para actuar en la controversia judicial, debido a su presunta   responsabilidad en la vulneración de los derechos fundamentales de los   accionantes.     

De conformidad con la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, pueden ser objeto de la acción tutela: (i) las autoridades   públicas (art. 1º del Decreto 2591 de 1991), en razón de sus amplios poderes y   competencias; y (ii) los particulares, en los términos trazados por la ley (art.   42 del Decreto 2591 de 1991), debido al carácter vinculante de la Constitución para todos los   asociados (art. 6º Superior).    

Respecto de los   casos objeto de estudio, en el  expediente T-6.367.365,   la Sala encuentra acreditada la   legitimación del Ministerio de Defensa Nacional,  el Batallón de Infantería No. 9 de Pasto   (Nariño) y el Batallón de Ingenieros No. 23 “Gr. Agustín Niño”, ante su presunta responsabilidad en el desconocimiento de los derechos a  la libertad de conciencia y a la libertad de   religión y de cultos del ciudadano Wilson   German Morales Díaz.    

De igual forma   ocurre con el expediente T-6.372.321, en el cual se formuló acción de tutela contra el Jefe de   Reclutamiento del Ejército Nacional y el comandante del Grupo de Caballería   Mecanizado No. 18 de Saravena (Arauca), quienes estuvieron a cargo de efectuar el reclutamiento del ciudadano John   Davier Tamayo Carmona.    

3.3 Inmediatez    

Ahora   bien, en relación con el principio de inmediatez como requisito de   procedibilidad, se exige que la acción de tutela sea interpuesta en un tiempo razonable en relación con el acto que   generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. Cuando el   juez advierte que entre el momento de presentación de la acción y la ocurrencia   de los actos que conculcaron los derechos alegados, transcurrió un lapso   considerable, debe analizar los motivos por los   cuales se presentó la inactividad del demandante, en tanto es inconstitucional   otorgarle un término de caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con   fundamento en el paso del tiempo[51].    

En este sentido, en la Sentencia T-1028 de   2010 la Corte señaló que “la razonabilidad del plazo no puede determinarse a   priori, lo que se traduciría en la imposición de un término de caducidad o   prescripción prohibido por el artículo 86 de la Constitución, sino de   conformidad con los hechos de cada caso concreto. Es por ello que “en algunos   casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela   improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar   razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las   particularidades del caso”[52].    

Este   requisito, pese a no estar expresamente contenido en el artículo 86 de la   Constitución, se fundamenta en la tensión existente entre el derecho de toda   persona de acudir en cualquier momento a la acción de tutela para buscar la   protección de sus derechos fundamentales y el   deber de respetar la configuración de la acción como un medio de protección inmediata de   tales derechos.    

Descendiendo a los asuntos sub examine, la Sala   considera que las acciones objeto de análisis cumplen con el requisito de   inmediatez pues transcurrió menos de un (1) mes desde la presentación de las   respectivas acciones de tutela y la fecha en que fueron incorporados los jóvenes   Morales Díaz y Tamayo Carmona a las filas del Ejército Nacional.    

En esta medida, la Sala Novena de Revisión considera   que en esta oportunidad se cumplió con el presupuesto de inmediatez como   requisito de procedibilidad, en tanto el tiempo transcurrido entre la ocurrencia   del hecho vulnerador y la presentación de las acciones de tutela no es   desproporcionado.    

3.4 Subsidiariedad    

El artículo 86 de la Constitución Política establece   que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En consecuencia, la   procedibilidad de la tutela está supeditada a que el actor no cuente con otro   medio de defensa judicial o que éste no sea idóneo o eficaz para la defensa de   los derechos cuyo amparo se pretende[53].    

También resulta procedente el amparo cuando se busca   evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se   concedería de manera transitoria, mientras se resuelve el respectivo asunto por   la vía judicial ordinaria.    

Ahora bien, para establecer la idoneidad y eficacia de   los mecanismos judiciales, el juez debe valorar los supuestos fácticos de cada   caso concreto, analizando aspectos tales como: (i) si la utilización del medio   de defensa judicial tiene la virtualidad de ofrecer la misma protección que se   lograría a través de la acción de tutela[54]; (ii) el tiempo que tarda en resolverse   la controversia ante el juez natural; (iii) la continuación del menoscabo de los   derechos fundamentales durante el trámite[55];   (iv) las  circunstancias que impidieron que el accionante hubiese promovido   los mecanismos judiciales ordinarios[56]; (v) la condición de sujeto de especial   protección constitucional del peticionario, entre otras.    

En torno a los casos bajo análisis, para la Sala Novena   de Revisión las acciones de tutela de la referencia son procedentes en tanto los   peticionarios: (i) son  personas que al momento de la interposición de las   acciones de tutela se encontraban incorporados a las filas del Ejército; (ii)   debido a la prestación del servicio militar y la especial relación de sujeción   que ello implica, no disponen del tiempo necesario para que su situación de   reclutamiento sea decidida por los mecanismos ordinarios, corriendo el riesgo   que una vez el juez natural se pronuncie sobre sus pretensiones, ya hayan cesado   los hechos que motivaron la presentación de la acción y, por ende, se hayan   vulnerado los derechos fundamentales de los petentes.    

Lo anterior torna la acción de tutela en el medio   eficaz e idóneo para solicitar la protección de los derechos fundamentales de   los accionantes, pues el tiempo que tardaría en resolverse la controversia ante   el juez natural conllevaría un perjuicio irremediable y la consecuente   transgresión de sus garantías constitucionales.    

                               

4. Posible carencia actual de objeto (Expediente T-6.367.365)    

Como se vio en   los antecedentes del asunto sub examine (numeral 1.7), dentro del trámite de instancia, el Batallón de Infantería No. 9   “Batalla de Boyacá” informó que “el día 7 de mayo de 2017 [el accionante] se   evadió de la Unidad Militar, incurriendo por ese hecho en el delito de deserción”.    

Ante este   panorama, la Corte tiene conocimiento de   dos eventos: (i) que el accionante huyó de la Unidad Militar en la que se encontraba apostado, y (ii) que como consecuencia de lo anterior, podría iniciarse una actuación penal en su contra por el delito de   deserción, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código   Penal Militar es sancionable con pena de ocho meses a   dos años de prisión.    

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que aún no ha sido definida la situación militar del accionante   y,  de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[57], no existe un hecho superado o un daño consumado que   pudiera dar lugar a la declaratoria de carencia actual   de objeto, ya que, si bien es cierto que el   actor actualmente no   se encuentra reclutado, también lo es que aún   permanece incorporado formalmente al servicio militar  y, además, podría ser sancionado por el delito de deserción.  Tampoco hay un daño consumado, en la   medida que el accionante no alcanzó a cumplir el tiempo de servicio estipulado   en la Ley 1861   de  2017[58].    

En virtud de lo   anterior, encuentra la Sala que no se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto en tanto aún no se ha definido la situación   militar del señor Morales Díaz, por lo que corresponde a la   Corte continuar con el estudio   general  de los siguientes tópicos: (i) el principio de la doble instancia y las nulidades   procesales en la acción de tutela, ante la   pretermisión del trámite de segunda instancia; y (ii) el alcance de   los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión y de  cultos, en relación con la objeción de conciencia para prestar el servicio militar obligatorio.    

5. El principio de la doble instancia y las nulidades   procesales en la acción de tutela, ante la pretermisión del trámite de segunda   instancia    

El artículo 31 de la Constitución   Política consagra el principio de la doble instancia[59],   del cual subyacen los derechos de impugnación y de contradicción, ambos integrantes de la garantía fundamental del   debido proceso.    

Este principio consiste en la posibilidad de solicitar la revisión   de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, siguiendo lo dicho   por esta Corporación en el Auto 114 de 2008, “dicha garantía constituye un   elemento fundamental del debido proceso, dirigido a garantizar la recta   administración de justicia y el ejercicio del derecho de contradicción; de allí   que la Constitución Política establezca que el principio de la doble instancia   debe aplicarse en todos los trámites que se sigan ante las autoridades   judiciales y administrativas, salvo las excepciones que consagre la ley”.    

En materia de acción de tutela, la Corte ha   indicado que: “la   impugnación de las providencias de tutela constituye un derecho de raigambre   constitucional, a través del cual se pretende que el superior jerárquico de la   autoridad judicial que emitió el pronunciamiento, evalúe nuevamente los   argumentos debatidos y adopte una decisión definitiva, ya sea confirmando o   revocando la sentencia de primera instancia”[60].    

                  

Al respecto, los artículos 31[61] y 32[62]  del Decreto 2591 de 1991 consagran la posibilidad de impugnar la sentencia   proferida por el juez de primera instancia, dentro de los tres días siguientes a   la notificación del fallo. Por lo que es   deber del juez de tutela verificar si la impugnación fue presentada en el   término de ejecutoria para darle el trámite correspondiente, el cual consiste en   remitir el expediente al superior jerárquico dentro de los dos días siguientes   de la presentación de la impugnación.    

Este término de tres días “debe contabilizarse a partir del día   siguiente a aquél en que las partes tienen conocimiento real del fallo de   primera instancia y no desde el día en que se efectúa el envió del telegrama por   la autoridad judicial”[63]. A partir de lo anterior, las diferentes Salas de   Revisión han concluido que el único requisito de procedibilidad del recurso de   alzada se refiere a su presentación oportuna.    

En virtud de lo   anterior, para la Sala Novena de Revisión el derecho y trámite de impugnación se   rige por normas imperativas que tienen un rango constitucional. De ahí que   “el procedimiento de alzada sea obligatorio para el juez, pues con ello   garantiza el derecho al debido proceso y el principio de la doble instancia. En   caso de que el funcionario jurisdiccional no surta la apelación quebrantará   normas superiores, al punto que el proceso acarreará con una nulidad insaneable,   según advierte el parágrafo del artículo 136 del Código General del Proceso[64].   En concreto, el yerro procesal sucederá cuando: i) no se tramitó el recurso de   alzada[65]; ii) no se notificó el   fallo de primera instancia[66];   y iii) se negó o rechazó la impugnación”.    

La Corte Constitucional   de forma reiterada ha precisado que la posibilidad de impugnar una decisión   judicial es un derecho fundamental de todas las partes en el proceso, de modo   que cuando se pretermite la segunda instancia, por ejemplo, al no tramitar la   impugnación, negarla o rechazarla, se configuraría una nulidad insaneable[67].    

Frente a este punto,   merece especial atención la Sentencia T-661 de 2014[68], en la cual se destacó   que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá D.C., había pretermitido la   segunda instancia en el trámite de la acción de tutela formulada por la   ciudadana Diana Isabel Méndez Niño contra el Departamento Administrativo para la   Prosperidad Social.    

En dicho asunto, la   tutelante requería la protección urgente de sus derechos fundamentales ante la   interrupción del subsidio escolar que le había concedido el programa “Más   Familias en Acción” para cursar sus estudios de secundaria.    

En este caso, la Corte   aseguró que la actuación del Juzgado exigiría declarar la nulidad del proceso,   sin embargo, consideró que la anulación de lo actuado implicaría consentir la   vulneración definitiva de los derechos de la accionante y la futura   configuración de un daño consumado, toda vez que el subsidio en cuestión sólo se   otorgaba a quienes cursaban bachillerato, etapa escolar que la accionante estaba   próxima a terminar.     

Por ello, resultaba   necesario revisar la acción de tutela objeto de estudio y amparar las garantías   constitucionales de la actora sin dar lugar a más retardos, toda vez que una   decisión diferente terminaría perjudicando a la misma accionante, quien instauró   la impugnación con el propósito de obtener el amparo efectivo de sus derechos   ius fundamentales.    

En tal sentido, la   Sentencia T-661 de 2014 afirma:    

“La   Sala resalta que en el asunto analizado se debería declarar la nulidad del   proceso, en razón de que se pretermitió la segunda instancia del trámite de la   referencia, al rechazar el recurso de apelación propuesto por la actora con   sustento en una causa diferente a la extemporaneidad de la alzada o la falta de   legitimidad del recurrente, decisión que vulnera los derechos al debido proceso,   a la segunda instancia y a la impugnación.    

Sin   embargo de adoptar esa decisión, la Corte estaría eliminando o suprimiendo los   derechos de la actora, toda vez que no revisar la sentencia del juez de   instancia implicaría consentir la configuración de un daño consumado.  Ello, porque la joven Diana Isabel Méndez cumplirá 21 años y culminará el   bachillerato en el presente año, situación que la excluye de ser beneficiaria   del programa Más Familias en Acción y dificulta la creación del capital humano   suficiente que permitan a la actora así como a su familia salir de la pobreza.    

Esta   Corporación reconoce que el trámite de la revisión eventual no reemplaza la   instancia de apelación, dado que son dos instituciones procesales que tienen   fines distintos para la satisfacción derechos fundamentales, verbigracia el   debido proceso y la defensa.    

No   obstante, los jueces constitucionales no pueden ser indolentes frente a   los déficits de justicia material, máxime cuando esa indiferencia   significa permitir que la eventual sentencia quede en el vacío, pues no   habrá nada que hacer con relación a los derechos de la petente, cuando se   culmine el presente año. Declarar la nulidad del caso lleva a que la joven   Méndez Niño quede sin derechos, es decir, en un estado más allá de una   desprotección de sus garantías esenciales.    

En tal   virtud, para que la decisión no sufra más retardos, la Corte analizará el caso   bajo estudio con el fin de evitar la configuración de un daño consumado a los   derechos de la actora que termine en una situación en que la decisión de amparo   caiga en el vacío. La Sala estima que esa determinación es excepcional, en la   medida que debe adoptarse una sentencia de fondo con el objeto de que impida la   eliminación de los derechos fundamentales de la peticionaria.”[69]    

Teniendo en cuenta lo   anterior, la Sala concluye que al pretermitirse la segunda instancia de un   proceso de tutela, el juez constitucional debe, en principio, declarar la   nulidad de todo lo actuado con el fin de que se surta tal etapa procesal; sin   embargo, dicha determinación no resulta viable si su efecto práctico es permitir   la vulneración definitiva de los derechos fundamentales del accionante y, con   ello, desconocer la prevalencia del derecho sustancial[70].    

6. El alcance de los derechos   fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión y de   cultos, en relación con la objeción de conciencia para prestar el servicio   militar obligatorio. Reiteración de jurisprudencia[71]    

a.  Algunas reflexiones sobre   la libertad de conciencia    

Como se   señaló en la Sentencia T-430 de 2013, la protección de la libertad de   conciencia tiene funciones y propósitos estructurales en un Estado Social de   Derecho. En este sentido, la libertad de conciencia, en tanto derecho   fundamental, se protege ante todo como una facultad individual y autónoma, propia   de cada persona, independientemente de sus creencias, principios, valores,   credos, cosmovisiones u otra clase de consideraciones filosóficas o metafísicas[72]. En este   sentido, podría decirse que la conciencia es un elemento que merece protección   en sí mismo.    

Las   fundamentaciones de este derecho -como se puede advertir- son bastante variadas   y provienen desde diferentes escuelas de pensamiento (ya sean filosóficas o   religiosas) o de diversas visiones políticas (si se quiere liberales o   conservadoras), a partir de las cuales se han construido importantes argumentos   en favor de garantizar a toda persona su libertad de conciencia.    

Bien   sea desde perspectivas humanistas, respetuosas de las facultades que   determinan el accionar de toda persona, o desde perspectivas religiosas,   respetuosas del libre albedrio concedido a todo ser humano, se ha apoyado la   defensa de la libertad bajo estudio[73].    

La   conciencia determina el actuar de las personas, les permite definir el sentido   de su vida, establecer cuál es la forma correcta y cómo se ha de obrar, es por   esto que la dimensión de la libertad de conciencia es un derecho fundamental que   cumple funciones estructurales en un Estado Social de Derecho.    

Actuar   según los dictados de la conciencia, en libertad, es un presupuesto de la   construcción de una sociedad democrática, respetuosa de la dignidad humana. Por   eso, se trata de una facultad esencial de toda persona, que necesita el espacio   suficiente para desarrollarse. En tal medida, se ha de conceder el derecho de   objeción de conciencia cuando sea irrazonable y desproporcionado  imponer a una persona actuar contra sus creencias profundas y sinceras, sean o   no de carácter religioso[74].    

Ahora bien, es preciso indicar que la   libertad de conciencia al ser una expresión de las convicciones más íntimas de   la persona -así como de su autonomía-, debe interpretarse mucho más allá del   simple ámbito de las valoraciones religiosas o de las   creencias. Es más: debe partir de cualquier consideración que la persona estime   válida y legítima dentro de su sistema de principios y valores.    

Piénsese en el caso del ciudadano que se   opone a portar armas porque considera que esto va en   contra de sus convicciones más íntimas sobre la no violencia o el pacifismo;   imagínese el caso de una persona que desee servir a su país pero sin empuñar un   arma o realizar una acción bélica[75]; o el   caso de un ciudadano que quiera prestar un servicio alternativo al militar, por   ejemplo, con labores sociales; o simplemente no prestar ninguna clase de   servicio obligatorio al Estado porque así lo indican sus convicciones.    

Según lo anterior,   resultaría válido oponerse a prestar el servicio   militar obligatorio por razones de convicciones íntimas, filosóficas,   humanistas, artísticas, políticas, sociológicas e incluso antropológicas; y no   sólo por razones religiosas, de creencias o   socioeconómicas. Por   supuesto, todo dentro de los límites de lo demostrable   y de lo real: una convicción íntima y profunda se construye con el tiempo, es un   proceso en sí mismo; por lo tanto, no   puede ser el resultado de una moda, una argucia, un capricho o una profesión   espontánea de   fe. En este balance entre libertades y límites   constatables consiste justamente el ejercicio de la libertad de conciencia.     

b.- La objeción de conciencia frente a   la prestación del servicio militar obligatorio    

De conformidad   con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, todo varón colombiano   está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla   la mayoría de edad. Esto, a excepción de los estudiantes de bachillerato,   quienes deben definir su situación a partir del momento en que obtengan su   título de bachiller.    

“ARTICULO 27.  Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar   en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a) Los limitados   físicos y sensoriales permanentes; b) Los indígenas que residan en su territorio   y conserven su integridad cultural, social y económica.    

ARTICULO 28.   Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de   paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a)   Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes.   Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados   permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que   tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan   su rehabilitación; c) El hijo único hombre o mujer;   d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de   sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de padres   incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de   renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;   f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y   permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo,   durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo   apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida   conyugal; h) Los inhábiles relativos y permanentes; i) Los hijos   de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan   fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en   actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos,   voluntariamente quieran prestarlo”.    

En la   Sentencia C-728 de 2009 la Corte Constitucional determinó que el   legislador no había incurrido en una omisión legislativa relativa al   excluir la objeción de conciencia como causal de exención de la prestación del   servicio militar obligatorio, puesto que su aplicación no requiere de desarrollo   legislativo, sino que se desprende directamente de la fuerza normativa de la   Constitución (artículo 4º Superior), para lo cual sólo basta invocar los   derechos fundamentales a la libertad de conciencia (artículo 18 Superior) y a la   libertad de religión y de cultos (artículo 19 Superior) para su efectivo   ejercicio[76].    

En el referido   fallo, la Corte precisó las condiciones que debe cumplir el   objetor de conciencia para exonerarse del servicio militar obligatorio, a saber:    

“En primer   lugar, cabe resaltar que las convicciones o las creencias que son objeto de   protección constitucional, tienen que definir y condicionar la actuación de las   personas. Esto es, su obrar, su comportamiento externo. No puede tratarse de   convicciones o de creencias que tan sólo estén en el fuero interno y vivan allí,   que no transciendan a la acción. En tal sentido, si una convicción o una   creencia han permanecido en el fuero interno durante algún tiempo, al llegar el   momento de prestar el servicio militar obligatorio, tal convicción o creencia   puede seguir limitada a ese ámbito interno. No existe en tal caso, en principio,   un deber constitucional de garantizar el derecho a no ser obligado a actuar en   contra de su conciencia.    

En   tal sentido, todo objetor de conciencia tendrá la mínima obligación de demostrar   las manifestaciones externas de sus convicciones y de sus creencias. Es su   deber, probar que su conciencia ha condicionado y determinado su actuar de tal   forma, que prestar el servicio militar obligatorio implicaría actuar en contra   de ella.    

Ahora bien, las convicciones o creencias que se invoquen, además de tener   manifestaciones externas que se puedan probar, deben ser profundas, fijas y   sinceras.    

Que   sean profundas implica que no son una convicción o una creencia personal   superficial, sino que afecta de manera integral su vida y su forma de ser, así   como la totalidad de sus decisiones y apreciaciones. Tiene que tratarse de   convicciones o creencias que formen parte de su forma de vida y que condicionen   su actuar de manera integral.    

 Que sean fijas, implica que no son móviles, que no se trata de   convicciones o creencias que pueden ser modificadas fácil o rápidamente.   Creencias o convicciones que tan sólo hace poco tiempo se alega tener.    

Finalmente, que sean sinceras implica que son honestas, que no son   falsas, acomodaticias o estratégicas. En tal caso, por ejemplo, el   comportamiento violento de un joven en riñas escolares puede ser una forma   legítima de desvirtuar la supuesta sinceridad, si ésta realmente no existe”[77].    

De manera semejante, la Sentencia   T-018 de 2012 estableció que:                            “las   convicciones y creencias, bien sean de carácter religioso, ético, moral o   filosófico, que impidan prestar el servicio militar obligatorio mediante la   figura de la objeción de conciencia deben cumplir con los siguientes requisitos:   (i) tienen que definir y condicionar la conducta del objetor mediante   manifestaciones externas y comprobables de su comportamiento; igualmente,   deben ser (ii) profundas; (iii) fijas; y (iv) sinceras”.    

Bajo estos supuestos el objetor de   conciencia al servicio militar obligatorio es aquella persona cuyas convicciones   religiosas, filosóficas, éticas, morales más profundas entran en conflicto con   la obligación de formar parte de un cuerpo regido por la disciplina militar y   que se caracteriza por el uso de la fuerza[78].   Este derecho emana de la dignidad propia de la persona y en tal sentido es, ante   todo, un derecho fundamental reconocido tanto en la Constitución como en la   Declaración Universal de los Derechos Humanos[79],   norma que se incorpora al ordenamiento interno por vía remisoria del bloque de   constitucionalidad.      

La cuestión central entonces, se   resume en determinar cómo debe abordarse el conflicto entre conciencia y   obligación.   Esta aparente colisión debe resolverse en favor de la persona, pues es   indiscutible que en una sociedad pluralista fundada en el respeto de la dignidad   humana, es inaceptable que se obligue a una persona a actuar en contra de las   convicciones más profundas de su conciencia. Se trata de un espacio vedado o   inmune a la coacción, inherente a la persona por su condición racional e implica   que ningún pensamiento o acción pueda ser impuesto a personas con cosmovisiones   diversas que definan su personalidad, a tal punto que las torne incompatibles   con lo que la ley prescribe, en particular en cuanto a la disciplina militar en   la que el uso de la fuerza es un elemento de la esencia[80].    

Posteriormente, en la Sentencia   T-430 de 2013, esta Corporación reconoció que la objeción de conciencia al   servicio militar obligatorio es un derecho fundamental de aplicación inmediata.   Sobre este punto, se afirmó:    

“La protección de la libertad de conciencia tiene funciones y   propósitos estructurales en un Estado social y democrático de derecho. Aunque no   le corresponde a la Corte Constitucional establecer una definición completa y   definitiva de lo que se ha de entender por ‘libertad de conciencia’ y menos aún   por ‘conciencia’, si se ha referido a algunas de las maneras de usar el concepto   en el campo de los derechos fundamentales.    

La jurisprudencia constitucional se ha referido al ejercicio de la   libertad de conciencia en diferentes contextos y ámbitos humanos. La libertad de   conciencia, en tanto derecho fundamental, se protege ante todo como una facultad   individual, propia de cada persona, sin perjuicio de las protecciones propias de   comunidades étnicas y tradicionales de la nación.    

Desconocer la libertad de conciencia de una persona, obligándola a   revelar sus creencias o a actuar en contra de ellas, es una de las maneras más   graves e impactantes de violentar un ser humano. La conciencia   requiere que el estado, la sociedad y las instituciones en general, den el   espacio que todo ser humano necesita para poder reflexionar, atender su   conciencia y actuar según ella. Este espacio amplio de libertad busca, como dijo   la jurisprudencia, asegurar la posibilidad de realizar ‘aquellas acciones que la   conciencia ordena sin estorbo o impedimento”[81].    

En la Sentencia T-455 de 2014, la   Corte analizó dos casos con relación a la objeción de conciencia frente al   servicio militar. En esta decisión, consideró que entre el deber de prestar   dicho servicio y la libertad de conciencia opera una tensión que debe ser   resuelta por medio de una ponderación entre derechos y deberes que, a su vez,   logre garantizar la efectiva protección de los derechos involucrados.    

En la Sentencia T-185 de 2015,   la Sala Cuarta de Revisión concedió el amparo de los derechos a la libertad de   conciencia y a la libertad de religión y de cultos, en consecuencia, ordenó al   Ejército Nacional el desacuartelamiento del accionante con la consecuente   expedición de su libreta militar, por cuanto argumentó que, debido a razones   religiosas, “no venera los símbolos patrios, solo a Nuestro Señor   Jesucristo”.    

Al respecto, la Sala consideró:    

“el accionante es miembro de la Iglesia Pentecostal Unida de   Colombia, desde el 28 de diciembre de 2005; es decir, desde que tenía 9 años de   edad, lo que permite suponer que tiene una creencia de carácter religioso que   estructura su existencia. No se trata por tanto, de creencias superficiales, que   establecen dictados más o menos fuertes en la persona. Por el contrario, se   trata de una visión omnicomprensiva de la existencia y de la realidad con una   visión de carácter religioso, que afecta y está presente en las consideraciones   que este haga sobre cualquier aspecto de su vida”.    

A nivel internacional se han adoptado   reglas similares ante la creciente diversidad de las sociedades contemporáneas.   En la Sentencia T-314 de 2014, se reseñaron algunos casos emblemáticos;   por ejemplo, en Estados Unidos, se destaca el caso Clay v. United States[82] (28   de junio de 1971) en el cual la Corte Suprema revocó una decisión del Quinto   Circuito de Apelaciones que le había negado el derecho a la objeción de   conciencia al boxeador Casius Clay (más conocido como “Muhamed Ali”, tras su   conversión al Islam), quien se opuso al reclutamiento militar con base en su   creencias religiosas, por lo que fue condenado a cinco años de prisión al no   acatar los requerimientos realizados por el Ejército y ser considerado   “desertor”. Tras la decisión de la Corte Suprema, se dejó sin efectos esta   decisión y se reconoció su derecho a la objeción de conciencia, gracias a lo   cual no fue enviado a combatir en la guerra de Vietnam.    

En Europa es un referente la decisión   del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[83] del 7 de   julio de 2011, por medio de la cual fue condenada la República de Armenia por la   violación del derecho fundamental a la libertad de conciencia del ciudadano   Vahan Bayatyan, quien fue condenado y encarcelado por ser objetor de conciencia   frente al servicio militar obligatorio de su país, con base en su creencia en la   doctrina religiosa de los Testigos de Jehová. El Tribunal de Estrasburgo   reconoció por primera vez a nivel europeo, que el Artículo 9º del   Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades   Fundamentales ampara de manera directa el derecho a la objeción de conciencia   frente al servicio militar obligatorio[84].    

Asimismo, en la esfera del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, la Resolución 1995/83 de la Comisión de   Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió la objeción de conciencia al   servicio militar como: “ejercicio legítimo del derecho a la libertad de   pensamiento, de conciencia y de religión enunciado en el artículo 18 de la   Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 18 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos”[85].    

7. Análisis de  los casos concretos    

Disponiendo de   los elementos constitucionales,   legales,  jurisprudenciales y fácticos a los que se   ha hecho referencia en los acápites anteriores, esta Sala pasa a analizar cada caso en su individualidad  para tomar la decisión que en derecho corresponda.    

Expediente T-6.367.365    

De acuerdo con el   problema jurídico formulado, corresponde a la Sala determinar si la incorporación de Wilson German Morales Díaz al   Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia   (artículo 18 Superior) y a la libertad de cultos y de religión (artículo 19 Superior).    

En este caso debe recordarse que,   de acuerdo con lo reseñado en el acápite de antecedentes, el accionante fue incorporado al Ejército Nacional contra su voluntad el día 27 de abril de 2017,   el mismo día que se presentó en el Batallón de Infantería No. 9 “Batalla   de Boyacá” de la ciudad de Pasto con la finalidad de definir su situación   militar. En aquella oportunidad, el joven Morales Díaz declaró ser objetor de   conciencia por sus creencias religiosas y su formación teológica (convicciones   que le impiden portar armas de fuego), hecho que no fue tenido en cuenta por las   autoridades militares.    

De hecho, en el trámite de instancia, el Batallón de   Infantería No. 9[86]  negó tener   competencia para resolver el asunto relacionado con la solicitud de objeción de   conciencia del accionante, arguyendo que la competencia para resolver esta clase   de controversias recaía en la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, hecho que   fue desmentido por el Ministerio de Defensa[87], quien en su respuesta dentro del   mismo trámite de instancia, señaló que de acuerdo con el Decreto 2048 de 1993   (artículo 17) “los circunscriptos declarados APTOS para incorporación [a   las Fuerzas Militares] quedarán bajo el control y la vigilancia de las   autoridades de reclutamiento, hasta su entrega a las diferentes Unidades   Militares o de Policía”, y añadió que por esta razón la Dirección de   Reclutamiento había perdido competencia para pronunciarse o realizar actuaciones   en cuanto a lo que decida el juez constitucional, como quiera que la competencia   la tiene directamente la Unidad Militar donde se encuentra el accionante y que   para el caso correspondía al Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” y,   posteriormente, al Batallón de Ingenieros No. 23 “Gr. Agustín Niño”.         

Adicionalmente, se destaca que el Mayor Javier Arturo   Quintero Poveda[88]  informó que “el día 7 de mayo de 2017 [el accionante] se evadió de la   Unidad Militar, incurriendo por ese hecho en el delito de deserción, razón por   la cual con la acción constitucional pretende justificar su conducta”[89].    

Teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia   constitucional sobre el problema jurídico planteado, corresponde entonces a la   Sala verificar si las convicciones y/o creencias de   Wilson  German   Morales Díaz, como objetor de conciencia frente al   servicio militar obligatorio, cumplen con los requisitos trazados por esta   Corporación, a saber, si: (i) definen y condicionan su conducta mediante   manifestaciones externas y comprobables de su comportamiento; (ii) son   profundas; (iii) fijas; y (iv) sinceras.    

Desde ya se puede señalar que las pruebas que obran en   el expediente le permiten a la Sala constatar que el accionante pertenece a la   comunidad religiosa Iglesia Pentecostal Unida de Colombia y que profesa su   creencia de manera constante en conjunto con su familia. También se evidencia   que la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional conocía de esa   pertenencia religiosa, por las reiteradas manifestaciones que tanto el   accionante como su agente oficioso hicieron en ese sentido, pero que, sin   embargo, no fueron atendidas.    

Se destaca la certificación expedida por el Pastor   Gerardo Morar Romo de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia del municipio de   Llanada (Nariño), en la cual señala que el joven Morales Díaz “es miembro de   la Congregación ubicada en la Calle 9 # 7-24 barrio Gigante, del   municipio La Llanada, en su permanencia allí ha gozado de buen testimonio,   demostrando fidelidad al Señor y seriedad en sus compromisos con la Iglesia,   permanece en servicio activo como vocal del ministerio de jóvenes de esta   Congregación. Por tanto ruego a quien interese, que sea tratado como es   digno de un hijo de Dios”[90].    

A lo anterior debe agregarse que la agente oficiosa del   joven Morales Díaz manifestó en la acción de tutela que su formación teológica   ha sido determinante en la vida de su hermano, pues “ha servido en el   trabajo eclesiástico de forma comprometida y entregada  obedeciendo a su convicción de fe y principios cristianos pentecostales”[91].      

Así las cosas, puede evidenciarse que el accionante   antes de ser reclutado, ha tenido una vida dedicada y muy activa al interior de   su Iglesia, incluso haciendo parte del Ministerio de Jóvenes de la congregación   a la que pertenece. Esas actividades implican un compromiso, una disciplina y   una constancia en su ejercicio.    

Cuando la jurisprudencia constitucional se ha referido   a que las creencias deben ser manifiestas, comprobables, profundas, fijas y   sinceras se refiere a esta clase de circunstancias, en las que la persona que es   objetora de conciencia no lo hace por un simple capricho sino porque tiene una   vida dedicada a convicciones, creencias y profesiones de fe que hacen   incompatibles esos principios de vida cristiana con el alistamiento militar y el   uso y porte de armas de fuego.    

Este entendimiento de la vida y de las convicciones   íntimas hace aún más gravoso el hecho de que se le haya impuesto actuar de   manera ajena e incompatible con los dictados de su conciencia, a tal   punto que el 7 de mayo de 2017 se fugó de la Unidad Militar en la cual se   encontraba.    

Por las razones anteriormente expuestas resulta   censurable, desde toda perspectiva, la actitud asumida por las autoridades   militares (Ministerio de Defensa, Batallón de Infantería No. 9 y Batallón de   Ingenieros No. 23) y por el juez de instancia (Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, Nariño), quienes desconociendo la   jurisprudencia constitucional se limitaron a desacreditar, en contra de lo   evidente y del principio de buena fe, las peticiones del accionante y de su   agente oficiosa, quienes abogaban por el reconocimiento del derecho a la   objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio.    

Así las cosas, se destaca que, si bien el accionante no   se encuentra actualmente en las instalaciones castrenses, continúa vinculado   formalmente al servicio obligatorio y aún no se ha solucionado su situación    militar, además, de conformidad con lo aducido por el Mayor Quintero Poveda, es   posible que sea juzgado y condenado por el delito de deserción (artículo   109 del Código Penal Militar).    

En consecuencia, se ordenará a la Dirección de   Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, al Batallón de Infantería No.   9 “Batalla de Boyacá” y al Batallón de Ingenieros No. 23 “Gr. Agustín Niño”, que   procedan en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la   providencia, a la desincorporación del servicio militar obligatorio de   Wilson  German   Morales Díaz   y a la expedición de la correspondiente libreta militar.    

Expediente T-6.372.321    

                    

En el caso del   ciudadano John Davier Tamayo Carmona, se tiene que el 16 de mayo de 2017 se   presentó en el Distrito Militar No. 22 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla   de San Mateo” de Pereira (Risaralda), para cumplir una citación previamente   convenida para resolver su situación militar. Desde ese mismo día se le   incorporó al servicio militar obligatorio, pese a que manifestó objeción de   conciencia por sus creencias religiosas y su formación cristiana pentecostal,   convicciones que le impiden portar armas de fuego. Posteriormente fue trasladado   al Grupo de Caballería Mecanizada No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro” de   Saravena (Arauca), donde actualmente se encuentra el accionante.    

                                                                                

                                                                                

En el trámite de instancia, la oficina jurídica de la Dirección de   Personal del Ejército Nacional, mediante escrito del 16 de junio de 2017[92], manifestó   que “todo objetor de conciencia tendrá la mínima obligación de demostrar las   manifestaciones externas de sus convicciones y de sus creencias”, a lo cual   agregó que la solicitud de objeción de conciencia “se encuentra realizada por   la progenitora del joven John Tamayo Carmona y no por él mismo, por lo que no se   demuestra una objeción de conciencia profunda, fija, sincera toda vez que la   creencia no siempre es la misma de la progenitora que la del objetor”.    

Por su parte, el Comandante del Grupo de Caballería   Mecanizada No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro” de Saravena (Arauca), a   través de escrito del 21 de junio de 2017[93], manifestó que “debido a la   situación sociopolítica y legal del país actualmente, el señor John Tamayo Carmona deberá   permanecer prestando el servicio militar obligatorio en esta unidad táctica”.    

En el mismo sentido, agregó que la función del grupo de   soldados regulares de los cuales hace parte el señor Tamayo Carmona está   enfocada en vigilar un oleoducto y evitar atentados directos contra este,   además, que se encuentran dirigidos por personal entrenado y cualificado   específicamente para ello.    

También señaló que en caso de que el accionante se   encuentre “en alguna de las exenciones que plantea la misma ley (Ley 133 de   1994 y Decretos 1319 de 1998, 782 de 1995 y 505 de 2003), se hace necesario que   se acredite con los documentos o soportes pertinentes, los cuales sean   conducentes para respaldar lo aludido en su petición -que pertenece a una   comunidad cristiana-”.    

En el expediente también se vislumbra que el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Risaralda -Sala Civil Familia-, requirió al   accionante para que ratificara los hechos referidos en la acción de tutela.   Según constancia secretarial del 22 de junio de 2017, el joven Tamayo Carmona   ratificó el amparo formulado por la Defensoría Regional de Risaralda e informó   al Tribunal que había solicitado a las autoridades militares su derecho a la   objeción de conciencia debido a sus creencias religiosas, sin embargo, estas no   accedieron a su petición.    

Adicionalmente, la Defensoría remitió un documento   señalando que las creencias del actor eran profundas, fijas y sinceras, además   adjuntó fotografías que demostraban sus labores en la iglesia y varias grabaciones en las cuales  “le expresa a su madre las dificultades por las que está pasando en el Ejército   por haber manifestado la objeción de conciencia”[94].    

Pese a lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Risaralda                     -Sala Civil Familia- resolvió negar el   amparo invocado, frente a lo cual la Defensoría Regional del Pueblo -Regional   Risaralda- presentó escrito de impugnación el 30 de junio de 2017[95].    

Sin embargo, la autoridad judicial mencionada no   adelantó el trámite de impugnación correspondiente, tal como se desprende de la   siguiente constancia secretarial: “el término de ejecutoria de la providencia   anterior transcurrió durante los días 28, 29 y 30 de junio del año en curso. En   firme”[96],  y de la remisión del expediente a la Corte Constitucional mediante oficio   del 4 de julio de 2017.    

En este escenario, la Sala encuentra necesario analizar la validez del   proceso de tutela. Para el efecto, se determinará si el proceso de la referencia   adolece de nulidad, como quiera que el Tribunal Superior del Distrito   Judicial-Sala Civil Familia- pretermitió el trámite de segunda instancia.    

Configuración de la   nulidad por pretermitir la instancia de la impugnación, empero inaplicación de   sus efectos para evitar la vulneración de los derechos fundamentales del actor    

Como se indicó en los   párrafos anteriores, Donaldo Córdoba Andrade,                en representación   de la Defensoría Regional del Pueblo -Regional Risaralda-, presentó impugnación   contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Risaralda -Sala Civil Familia-. Sin embargo, el juez de instancia no adelantó el   trámite de la impugnación.    

Siguiendo lo dicho en   las consideraciones de esta providencia, en los   procesos de tutela los jueces de primera instancia tienen la obligación de dar   trámite a la impugnación del fallo, salvo que el mismo sea promovido de forma   extemporánea o ante la falta de legitimación para interponer el recurso.    

En   caso de que los jueces trasgredan esa restricción, el trámite adolecerá de   nulidad insaneable porque pretermitiría una instancia y vulneraría los derechos   al debido proceso y a la doble instancia del recurrente, lo cual reviste una   mayor gravedad frente a la necesidad urgente de proteger las garantías   constitucionales invocadas en la acción de tutela.    

En esta oportunidad, la   Sala Novena de Revisión corrobora que Donaldo Córdoba Andrade, agente oficioso   de John Davier Tamayo Carmona presentó escrito de impugnación el 30 de junio de   2017 contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2017[97], esto es, dentro del   término de ejecutoria de la providencia que transcurrió durante los días 28, 29   y 30 de junio 2017[98].    

En consecuencia, el   proceso se encuentra viciado de nulidad, toda vez que el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Risaralda -Sala Civil Familia- pretermitió la segunda   instancia y al hacerlo, vulneró el derecho al debido proceso, el principio de la   doble instancia y el de impugnación del señor Donaldo Córdoba Andrade, en   representación de la Defensoría del Pueblo -Regional Risaralda-, más aún, generó   que la protección de los derechos fundamentales del joven Tamayo Carmona se   viera postergada de manera innecesaria.    

La Sala Novena de   Revisión resalta que en el asunto sub examine debería declararse la   nulidad del proceso, sin embargo, de adoptar esa decisión, se permitiría que la   vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la   libertad de religión y de cultos del accionante continúe en el tiempo.    

Este aspecto reviste   una especial importancia¸ ya que postergar aún más el amparo solicitado podría   dar lugar a la configuración de un daño consumado, dado que el joven Tamayo   Carmona fue incorporado al servicio militar obligatorio el 16 de mayo de 2017 y,   por ende, éste culminará el próximo 16 de noviembre de 2018[99], situación que pone de   presente la urgencia de proteger sus garantías constitucionales.    

Sobre el particular, la   Sala resalta el precedente adoptado en la Sentencia T-661 de 2014[100], reseñada con   anterioridad, así como la necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial, de   conformidad con los mandatos del artículo 228 Superior; exigencia en cabeza de   toda la Administración de Justicia y más aún de la entidad encargada de   salvaguardar la integridad y supremacía de la Constitución[101].    

Así las cosas, se destaca  que las pruebas obrantes en el expediente indican que el accionante es miembro   activo de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia   y que profesa su creencia de manera constante desde temprana edad en conjunto   con su familia, así mismo se evidencia que la Dirección de Reclutamiento del   Ejército Nacional conocía de esa pertenencia religiosa, por las reiteradas   manifestaciones que tanto el accionante, como su agente oficiosa hicieron en ese   sentido, pero que, sin embargo, no fueron atendidas.    

De tal manera, se acreditó que el ciudadano John Davier   Tamayo Carmona es Ministro de Alabanza de la Iglesia Pentecostal Sede “Las   Violetas”, ubicada en el municipio de Dos Quebradas, Risaralda. Lo anterior, se   puede comprobar conforme a la certificación expedida por el Pastor de la   referida congregación, John Toro Jiménez, quien además refirió que: “John   Davier Tamayo Carmona es miembro activo y ministro de alabanza prestando   su servicio en las reuniones que realizamos en esta sede, desde hace seis años   (…). Igualmente, me permito manifestar que el joven por sus principios y   convicciones religiosas no puede portar un arma o hacer uso de ella en contra de   un semejante” [102].    

       

Cuando la jurisprudencia constitucional se ha referido   a que las creencias deben ser manifiestas y comprobables, profundas, fijas y   sinceras, se refiere a esta clase de circunstancias, en las que la persona que   es objetora de conciencia no lo hace por un simple capricho sino porque tiene   una vida dedicada a convicciones, creencias y profesiones de fe que hacen   incompatibles esos principios de vida cristiana, en los que interpreta varios   instrumentos musicales para la adoración y alabanza de Dios.    

Este entendimiento de la vida y de las convicciones   íntimas hace aún más gravoso el hecho de que se le impuso obrar de manera   incompatible  con sus creencias, incluso, podría afirmarse que se le obligó a cambiar   instrumentos musicales por armas de fuego.    

En contraste con lo anterior, es censurable que las   autoridades militares (Grupo de Caballería Mecanizada No. 18 “General Gabriel   Reveiz Pizarro” de Saravena, Arauca) y el juez de instancia (Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Risaralda, Sala Civil Familia), hayan desestimado las   pruebas allegadas por el agente oficioso del accionante, que por solicitud de su   progenitora realizó a través del servicio de defensoría pública de la Defensoría   del Pueblo.    

Dichas pruebas consisten en fotografías y grabaciones   que fueron allegadas al despacho de instancia sin que éste las valorara conforme   a las normas del debido proceso. En las referidas evidencias, se pueden   constatar las actividades del ciudadano Tamayo Carmona al interior de su   congregación religiosa como Ministro de Alabanza e interpretando diversos   instrumentos musicales durante eventos de su iglesia[103].    

Por otra parte, respecto al Grupo de Caballería   Mecanizada No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro” de Saravena (Arauca) no es de   recibo su justificación para negar el desacuartelamiento del accionante, en la   medida que ha sido el accionante quien en ejercicio de su autonomía ha   manifestado no querer prestar el servicio militar por sus convicciones   religiosas. El hecho que haya transmitido estas preocupaciones a su progenitora   para que interpusiera la acción sub examine en nada inválida la voluntad   del actor.    

Ahora bien, toda labor militar que implique portar un   arma y custodiar infraestructura petrolífera significa un riesgo para la vida e   integridad personal de quien realiza esa labor. En particular, en una zona   históricamente azotada por la violencia como lo es el municipio de Saravena   (Arauca) y el oleoducto Caño Limón-Coveñas[104].            

En consecuencia, se ordenará a la Dirección de   Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional y al Grupo de Caballería   Mecanizada No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro” de Saravena (Arauca), que   procedan en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la   providencia, a la desincorporación del servicio militar obligatorio de John   Davier Tamayo Carmona y a la expedición de la correspondiente libreta militar.                   

Consideraciones finales comunes a los casos  estudiados    

A manera de   conclusión,   resulta claro que, en el caso del servicio   militar obligatorio, la jurisprudencia ha tenido en cuenta que se trata de un   deber que impone una serie de cargas de gran envergadura para todo joven, ya que   supone ingresar a una institución bajo estrictas reglas disciplinarias y de   jerarquía.    

Cuando esta obligación se impone a una persona cuyas   creencias profundas, fijas y serías se verían desconocidas, se está imponiendo   una carga irrazonable, inadecuada y desproporcionada. Irrazonable,   por cuanto es una medida que desconoce el derecho de toda persona a no ser   obligada a actuar contra su conciencia; inadecuada, debido a que quien se   ve sometido a obrar desconociendo sus creencias, no prestaría un adecuado   servicio a la patria; y desproporcionada, por cuanto se sacrifican en   altísimo grado los derechos fundamentales del joven objetor, a cambio de una   protección mínima del Estado y la seguridad nacional.    

Adicionalmente, como en otras decisiones previas, esta   Sala debe señalar que resulta a todas luces inconstitucional obligar a prestar   el servicio militar a una persona que se vería compelida a actuar contra los   mandatos de su conciencia. Por tanto, que se sigan repitiendo violaciones a la   libertad de conciencia en los procesos de incorporación del Ejército Nacional es   una grave violación a la Constitución Política que debe ser total y   completamente erradicada.    

En este sentido, conviene reiterar, como ya se expresó   antes, que la libertad de conciencia es un derecho fundamental que cumple   funciones estructurales en un Estado Social de Derecho. Se protege como una   facultad humana individual, que no se limita al simple hecho de pensar. En   efecto, la conciencia determina el actuar de las personas, les permite definir   el sentido de su vida; establecer cuál es la forma correcta y cómo se ha de   actuar.     

Seguir libremente los dictados de la conciencia es un   presupuesto de la construcción de una sociedad democrática y respetuosa de la   dignidad humana. Por eso, se trata de una facultad que necesita el espacio   suficiente para desarrollarse, en tal medida, se ha de conceder el derecho de   objeción de conciencia cuando sea irrazonable y desproporcionado imponer   el deber legal en cuestión a una persona que se vea compelida actuar en contra   de sus creencias profundas y sinceras, sean o no de carácter religioso[105].    

Finalmente, y dado que las autoridades militares y los jueces de instancia   insisten en desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia   de objeción de conciencia frente a servicio militar obligatorio, esta Sala   reiterará -como forma de pedagogía constitucional- las conclusiones unificadas y   establecidas en la Sentencia SU-108 de 2016, de acuerdo con la cual:    

“4.1. El artículo 18 de la   Constitución Política establece las prerrogativas que nacen del derecho   fundamental a la libertad de conciencia, entre las que se encuentran: (i) nadie   puede ser objeto ni de acoso ni de persecución en razón de sus convicciones o   creencias; (ii) se garantiza que ninguna persona estará compelida a revelar sus   convicciones y (iii) nadie será obligado a actuar contra su conciencia.  Es de esta última garantía que nace el derecho fundamental a la objeción de   conciencia.    

4.2. El derecho a la objeción   de conciencia es una consecuencia de la concreción del postulado de la   supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales, como límite al   poder legislativo y del respeto a las minorías.    

4.3. El Estado colombiano   corresponde al modelo democrático, participativo, pluralista, fundado en el   respeto a la dignidad humana. Es por ello que el reconocimiento de la libertad   de conciencia y de la garantía de objetar el cumplimiento de un deber cuando   aquella lo impide, más que desconocer el ordenamiento, protege los principios,   valores y derechos amparados por la Carta Política.    

4.4. Los Tratados de Derechos   Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad garantizan el derecho   a actuar de acuerdo con las convicciones morales y a no ser obligado a proceder   en forma contraria a ellas. En igual sentido se han pronunciado los organismos   internacionales, instando a los Estados a ampliar el reconocimiento del derecho   a objetar.    

4.5. El derecho comparado   muestra la tendencia en los Estados democráticos de reconocer el derecho de   objeción de conciencia en virtud de la cual resulta justificado negarse al   cumplimiento de un deber por razones de conciencia auténticas, fijas y   profundas, restringiéndolo solo en los casos en que se considera que resulta   imperativo para una sociedad democrática.    

4.6. La objeción de   conciencia encuentra límites en los derechos de los demás y en la existencia de   deberes jurídicos vinculados a aspectos como los requerimientos del orden   público, la tranquilidad, la salubridad o la seguridad colectivas.    

4.7. En materia de objeción   de conciencia a la prestación del servicio militar obligatorio, la   jurisprudencia constitucional evolucionó a partir de la sentencia C-728 de 2009,   al reconocerla como un derecho fundamental de aplicación constitucional   inmediata que no requiere desarrollo legislativo para ser ejercido.    

4.8. No toda manifestación de   una reserva de conciencia a la prestación del servicio militar obligatorio puede   tenerse como eximente automático del mismo. En cada caso habrá de ponderarse la   naturaleza del reparo de conciencia, la seriedad con la que es asumido, la   afectación que su desconocimiento produce en el sujeto, los terceros afectados y   los demás aspectos que en un caso concreto permitan al juez constitucional   amparar o negar el derecho.    

4.9. Las convicciones o   creencias que se invoquen, además de tener manifestaciones externas que se   puedan probar, deben ser profundas, auténticas, fijas y sinceras. La objeción de   conciencia no sólo procede por motivos religiosos sino que incluye razones   morales, éticas, humanitarias, políticas, filosóficas, entre otras.    

4.10. Al legislador le   corresponde un papel protagónico en la determinación de las condiciones para   ejercer la garantía a objetar el cumplimiento de un deber jurídico por razones   de conciencia, así como conciliar los derechos de las partes que puedan verse   afectadas.    

4.11. A pesar de este   importante rol del legislador, el derecho a la objeción de conciencia es un   derecho fundamental de aplicación inmediata que puede ser reclamado vía acción   de tutela ante los jueces constitucionales”[106].    

                                                                                                     

Conforme a lo anteriormente expuesto, se revocarán las sentencias de instancia y se   ampararán los derechos fundamentales de los ciudadanos   accionantes a la   libertad de conciencia y a la libertad de religión y de cultos, concretamente,   su derecho a objetar por razones de conciencia la prestación del servicio   militar obligatorio.      

8.   Síntesis de la decisión    

La Sala   Novena de Revisión examina los casos de los jóvenes Wilson German Morales Díaz y   John Davier Tamayo Carmona (expedientes                           T-6.367.365   y T-6.372.321),   quienes  acreditaron ser miembros de la Iglesia Pentecostal Unida   de Colombia y ser reclutados por el Ejército   Nacional para prestar el  servicio militar obligatorio.    

La ciudadana Esnedy Rosalba Morales Díaz y la Defensoría   Regional del Pueblo -Regional Risaralda- formularon acciones de tutela en   calidad de agentes oficiosos contra la Dirección de Reclutamiento y Control   Reservas del Ejército Nacional y varias Unidades Militares por la presunta   vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión   y de cultos de los jóvenes Morales Díaz y Tamayo Carmona.    

En las   dos acciones de tutela se indicó que las entidades accionadas negaron las   peticiones de desacuartelamiento de los accionantes, aduciendo que no habían   acreditado tener unas convicciones religiosas profundas, fijas, sinceras y   objetivamente demostradas.    

Para   abordar el estudio de los casos concretos, la Corte incluye un análisis de las   siguientes temáticas: (i) cumplimiento de los presupuestos de   procedibilidad de las acciones de tutela; (ii) carencia actual de objeto   por hecho superado o daño consumado; (iii) principio de la doble   instancia y las nulidades procesales en la acción de tutela, ante la   pretermisión del trámite de segunda instancia; (iv) el alcance de los   derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión y   de cultos, en relación con la objeción de conciencia para prestar el servicio   militar obligatorio.    

Respecto a este último punto, se reiteran las reglas establecidas por la   Sentencia SU-108 de 2016 respecto al alcance de los derechos   fundamentales objeto de estudio. También se señala que la   libertad de conciencia es una  dimensión de la autonomía y una   expresión de las convicciones más íntimas de la persona,   por lo que debe   interpretarse mucho más allá del simple ámbito de las   valoraciones religiosas y extenderse a   cualquier consideración o creencia que la   persona asuma dentro de su sistema de principios y   valores.    

Por supuesto, todo dentro de  límites objetivos y   debidamente demostrados, ya que una   convicción íntima y profunda se construye con el tiempo,   es un proceso en sí mismo; por lo tanto, no   puede ser el resultado de una moda, una argucia, un capricho   o una profesión momentánea o interesada de   fe. En este balance entre libertades y   límites constatables consiste justamente el ejercicio de la   libertad de conciencia en un Estado Social   de Derecho.    

Adicionalmente, se advierte que resulta a todas luces inconstitucional obligar a   una persona a prestar el servicio militar, cuando va a verse compelida a actuar   en contra de los mandatos de su conciencia. Por tanto, resulta inaceptable que   se sigan repitiendo violaciones a las libertades en los procesos de   incorporación del Ejército Nacional.    

Respecto a los casos concretos, la Sala corrobora que los jóvenes Wilson German   Morales Díaz y John Davier Tamayo Carmona son miembros activos de la Iglesia   Pentecostal Unida de Colombia en las sedes de los municipios de la Llanada   (Nariño) y Dos Quebradas (Risaralda), respectivamente; en dichas congregaciones   uno de ellos es Ministro de Alabanza y el otro ejerce como Vocal del Ministerio   de Jóvenes, por lo cual se acreditan los requisitos previstos en la   jurisprudencia constitucional para la procedencia de la objeción de conciencia   frente al servicio militar obligatorio.    

En   consecuencia, la Corte revoca las sentencias   proferidas por los jueces de instancia y ampara los   derechos fundamentales a   la libertad de conciencia y a la libertad de religión y de cultos de los   ciudadanos Wilson German   Morales Díaz y John Davier Tamayo Carmona.    

III.   DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.-  En relación con el   expediente  T-6.367.365, REVOCAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero   Penal del Circuito de Pasto (Nariño), que negó el amparo formulado por Esnedy   Rosalba Morales Díaz, como agente oficiosa de Wilson German Morales Díaz. En su   lugar, AMPARAR  los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de   religión y de cultos del ciudadano Wilson German Morales Díaz, por las razones   expuestas en esta providencia.    

Segundo.- ORDENAR a la   Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, al Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de   Boyacá” (Distrito Militar No.   23 de Pasto) y al Batallón de Ingenieros No. 23 “Gr. Agustín Niño” que, dentro   de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   sentencia, proceda a desincorporar del servicio militar obligatorio al ciudadano Wilson German   Morales Díaz y expida a   su favor la correspondiente libreta militar.                     

Tercero.- En relación con el expediente   T-6.372.321,  REVOCAR la sentencia proferida el 23 de junio de   2017, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda -Sala Civil   Familia-, que negó el amparo formulado por Donaldo Córdoba Andrade, actuando en   representación de la Defensoría Regional del Pueblo -Regional Risaralda- y como   agente oficioso de John Davier Tamayo Carmona. En su lugar, AMPARAR los   derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión y   de cultos del ciudadano John Davier Tamayo Carmona, por las razones expuestas en   esta providencia.    

Cuarto.- ORDENAR a la   Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional y al Grupo   de Caballería Mecanizada No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro” de Saravena   (Arauca) que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta sentencia, proceda a desincorporar del servicio militar   obligatorio al ciudadano John Davier Tamayo Carmona y expida a su favor la   correspondiente libreta militar.                  

Quinto.- PREVENIR al   Ejército Nacional para que en el futuro no vuelva a incurrir en actuaciones que   desconozcan los derechos fundamentales de los objetores de conciencia, en tanto   constituye una grave violación a la Constitución Política.    

Sexto.- LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Salvamento parcial de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO   CARLOS BERNAL PULIDO    

 A LA SENTENCIA T-353/18    

DEBER CONSTITUCIONAL DE PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-La pertenencia a un culto o comunidad religiosa no implica   per se que ésta sea incompatible con el deber de   prestar servicio militar, sino que debe analizarse en cada caso (Salvamento   parcial de voto)    

DEBER CONSTITUCIONAL DE PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-No quedaron demostrados los requisitos del objetor de conciencia (Salvamento parcial de voto)    

Expedientes acumulados: (i)   T-6.367.365 y (ii) T-6.372.321    

Acciones de tutela interpuestas por (i)  Esnedy Rosalba Morales Díaz, agente oficiosa de Wilson Germán Morales Díaz,   contra el Batallón de Infantería No. 9 de Pasto (Nariño) y otros; y (ii)  Donaldo Córdoba Andrade, actuando en representación de la Defensoría Regional   del Pueblo –Regional Risaralda– y como agente oficioso de John Davier Tamayo   Carmona, contra el Jefe de Reclutamiento del Ejército Nacional, el Comandante   del Grupo de Caballería Mecanizado No. 18 de Saravena (Arauca) y otros.    

Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos    

1.                 Con mi acostumbrado   respeto por las decisiones de esta Corte, suscribo este salvamento parcial de   voto en relación con la providencia de la referencia. Disiento, en particular,   de las órdenes adoptadas respecto del expediente T-6.367.365.    

2.                 En este caso, la Sala   Novena de Revisión de Tutelas resolvió, entre otras, amparar los derechos a la “libertad   de conciencia y a la libertad de religión y de cultos del ciudadano Wilson   Germán Morales Díaz”. A esta conclusión se llegó luego de que, para la Sala,   la objeción de conciencia manifestada por el accionante, según relató su agente   oficiosa, sí reúne las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha   exigido frente a la prestación del servicio militar obligatorio. Sin embargo, a   mi juicio, lejos de lo afirmado en la sentencia, (i)  existe un déficit probatorio que impide que el juez constitucional pueda llegar,   sin más, a esa determinación, lo cual, a su vez, (ii) incidió en el   análisis del caso concreto.    

3.                 Primero, si bien los   artículos 86 de la Constitución y 3 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de la   informalidad que orienta el ejercicio de la acción de tutela, disponen el   principio de flexibilidad probatoria, ello no exime al juez constitucional –ya   sea en instancias o en sede de revisión– hacer uso de sus poderes oficiosos, a   fin de “conocer la realidad de la situación   litigiosa de manera que no sólo está facultado para pedir informes a los   accionados respecto de los hechos narrados en el escrito de tutela, sino que   está obligado a decretar pruebas cuando persisten las dudas respecto de los   hechos del caso estudiado”[107].    

4.                 En el   caso concreto, no puede afirmarse –como lo hace la sentencia– que la deserción   del accionante tenga como única causa y explicación la objeción de conciencia   manifestada por la agente oficiosa. Esta, a lo sumo, resulta una afirmación circunstancial,   que no tiene sustento probatorio. En efecto, más allá de lo afirmado por   la agente oficiosa, (i) no existe prueba de la existencia de una   manifestación personal acerca de la convicción íntima o creencias del señor   Morales Díaz, que permita concluir que, en este caso, prestar el servicio   militar obligatorio implicaría que el accionante actuara en contra de su   conciencia.    

5.                 Segundo, en atención al   déficit probatorio, la Sala realizó un indebido análisis del caso concreto. Dada la naturaleza constitucional del deber de prestar   el servicio militar, la jurisprudencia constitucional ha precisado que (ii)  la pertenencia a un culto o comunidad religiosa no implica per se que   esta sea incompatible con dicho deber, sino que debe analizarse en cada caso. En   esta medida, la certificación expedida por el pastor de la Iglesia Pentecostal   Unida de Colombia –aunada a la falta de manifestación personal de la conciencia   del accionante– no es suficiente para proceder al amparo de los derechos del   accionante.     

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] Específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33   y siguientes del Decreto 2591 de 1991.    

[2] Cuaderno de Revisión, folios 3-10. La Sala   de Selección de Tutelas Número Nueve estuvo conformada por los Magistrados   Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas.    

[3] De acuerdo con certificación del Pastor de   la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia del Distrito No. 16 (Nariño). Cuaderno   No. 1, folio 10 (expediente T-6.367.365).    

[4] A folio 15 obra copia de la Historia   Clínica de Wilson Germán Morales Díaz de abril de 2017, en la cual se indica que   el paciente “refiere que desde hace 8 años inicia con cefalea alterante   mayormente bifrontal, en horario de la mañana o al medio día, pulsatil, visión   borrosa en ocasiones mareo, diariamente. Ha perdido el conocimiento en varias   ocasiones”.    

[5] Ibídem. Folio 2.    

[6] Ibídem. Folio 6.    

[7] A folio 21 obra copia de la cédula de   ciudadanía de la señora Tulia Celica Díaz Díaz, madre del señor Morales, en la   cual consta que nació el 24 de marzo de 1952 (67 años). Adicionalmente, a folio   22, se anexa el certificado de la condición de salud de la señora Tulia Celica   Díaz Díaz, “paciente con antecedente de hipertensión arterial y artritis   reumatoidea actualmente con secuelas de enfermedad de base, se encuentra en   tratamiento permanente (…)”. Respecto del padre del señor Morales, a folio   23 obra copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Marcial Morales   Calderón, con fecha de nacimiento del 17 de junio de 1951 (67 años).    

[9] Ibídem. Folios 47-51.    

[10] Ibídem. Folios 88-91.    

[11] Ibídem. Folios 67-74.    

[12] Ibídem. Folio 8.    

[13] Ibídem. Folio 9.    

[14] Ibídem. Folio 10.    

[15] Ibídem. Folio 11.    

[16] Ibídem. Folios 12-20.    

[17] Ibídem. Folio 21.    

[18] Ibídem. Folio 22.    

[19] Ibídem. Folio 23.    

[20] Ibídem. Folio 24.    

[21] Cuaderno No. 1. Folio 3 (expediente   T-6.367.365).    

[22] Ibídem. Folio 24. Énfasis agregado.    

[23] Ibídem. Folios 34-35.    

[24] Ibídem. Folios 44-46.    

[25] Ibídem. Folios 57-62.    

[26] Ibídem. Folios 68. Obra copia del escrito   de impugnación en cual consta que el 30 de junio de 2017 Donaldo Córdoba Andrade   efectuó presentación personal de la impugnación ante la Secretaría del Tribunal   Superior de Pereira –Sala Civil Familia-.    

[27] Ibídem. Folios 67 y 68.    

[28] Ibídem. Folio 2.    

[29] Ibídem. Folio 3.    

[30] Ibídem. Folios 5 y 6.    

[31] Ibídem. Folio 7.    

[32] Ibídem. Folios 8-11.    

[34] Ibídem. Folios 50 y 51.    

[35] Énfasis   agregado.    

[36] Sentencia T-044 de 1996.    

[37] Énfasis   agregado.    

[38] Las Sentencias SU-055 de 2015 y T-430 de   2017 establecen al respecto: “Para que se configure la agencia oficiosa, la   concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en   condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa   circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede   verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema,   en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción”.    

[39] Sentencias T-531 de 2002, T-452 de 2001, T-555   de 1996, T-044 de 2996, entre otros.    

[40] Sentencia T-312 de 2009. Énfasis agregado.    

[41] Cuaderno No.1, folio 1 (expediente   T-6.367.365).    

[42] Ibídem.    

[43] Ibídem. Folios 33-35.    

[44] Ibídem. Folio 51.    

[45] Ibídem. Folio 59. En el expediente obra   constancia secretarial del 15 de mayo de 2017, en la cual se indica “me   comuniqué con la agente oficiosa del accionante señora ESNEDY ROSALBA MORALES   DÍAZ (…) a fin de solicitar información sobre el accionante quien fue citado   para este día a rendir declaración dentro del trámite tutelar Rad.   2017-00125-00, quien claramente informó a esta Judicatura que su hermano se   encontraba evadido del Batallón y no sabía su actual paradero. CONSTE.”    

[46] Dentro de las cuales se cita el artículo   282.3 de la Constitución, la Ley 24 de 1992, el Decreto 2591 de 1991, entre   otros. Cuaderno No.1, folio 14 (expediente T-6.372.321).    

[47] Artículo 5° de la Resolución No. 638 del 6   de junio de 2008.    

[48] Cuaderno No.1, folio 49 (expediente   T-6.372.321).    

[49] Ibídem. Folio 49.    

[50] Ibídem. Folios 50 y 51.    

[51] En este sentido, puede consultarse la   Sentencia C-543 de 1992, en la cual esta Corporación declaró la inexequibilidad   de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban la   caducidad de la tutela cuando era interpuesta contra providencias judiciales.    

[52] Sentencia T-328 de 2010.    

[53] La idoneidad del mecanismo judicial   “hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el   efecto protector de los derechos fundamentales, lo cual ocurre cuando existe una   relación directa entre el medio de defensa y el contenido del derecho”.   Mientras que la eficacia “tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de   forma tal que brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho   amenazado o vulnerado”.   Sentencia T-798 de 2013.    

[54] Ver sentencias T-414 de 1992, T-384 de 1998,   T-822 de 2002, T-068 de 2006 y T-798 de 2013.    

[55] Ver sentencias T-778 de 2005, T-979 de 2006,   T-864 y T-123 de 2007, y T-798 de 2013.     

[56] Ver, entre otras, las sentencias T -039 de   1996 y T-512 de 1999.    

[57] En la Sentencia T-200 de 2012, la Corte   Constitucional se refiere a la carencia actual de objeto en los siguientes   términos: “el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como   característica esencial que la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo   solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en   el vacío. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el   hecho superado o el daño consumado. Por un lado, la carencia actual de objeto   por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la   acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión   contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la   cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin   justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna   innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la   orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna.   En estos casos, se debe demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo   lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el   hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la   sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con   independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la   inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se   hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del   Decreto 2591 de 1991. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño   consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha   producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo   tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el   peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la   vulneración del derecho fundamental”.    

[58] El artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, “Por la cual se reglamenta   el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”,   dispone lo siguiente: “Duración servicio militar obligatorio.   El servicio militar obligatorio tendrá una duración de dieciocho (18) meses   (…).”    

[59] “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo   las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena   impuesta cuando el condenado sea apelante único”.     

[60] Autos 091 de 2002, 265 de 2002 y 220 de   2012.    

[61] “Artículo 31. Impugnación del fallo.   Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser   impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el   representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento   inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a   la Corte Constitucional para su revisión”.    

[62] “Artículo 32. Trámite de la impugnación.   Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de   los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que   conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con   el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte,   podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo   dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio   el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de   inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos   casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda   instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su   eventual revisión”.    

[63] Auto 114 de 2008.    

[64] Artículo 136. “Parágrafo. Las nulidades   por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso   legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son   insaneables”.    

[65]Autos 132 de 2007 y 109 de 2005. La Corte ha   declarado la nulidad de los procesos de tutela en los eventos en que los jueces   no tramitan la impugnación, debido a que nunca se efectuó diligencia alguna.    

[66] Autos 25A de 2012, 381 de 2008, 252 de   2007,189 de 2005, 262 de 2002 y 301 de 2001. Las Salas de Revisión han optado   por la nulidad del proceso, cuando los jueces de primera instancia omiten   notificar el fallo. Este error pretermite el procedimiento de impugnación, en la   medida que el afectado no puede promover el recurso de apelación para que el   superior jerárquico analice el asunto, pues no conoció la providencia que debe   atacar.    

[67] Sentencia   T-661 de 2014.    

[68] Con ponencia de la Magistrada (e): Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[69] Énfasis   agregado.    

[70] Artículo 228   de la Constitución.    

[71] Este acápite está basado y sigue la línea   jurisprudencial establecida y unificada en la Sentencia SU-108 de 2016.    

[72] Corte Constitucional, sentencias T-409 de   1992, T-547 de 1993, T-363 de 1995, T-588 de 1998, T-327 de 2009, T-388 de 2009   y T-603 de 2012, entre otras.    

[73] Corte Constitucional, sentencia T-430 de   2013. En el mismo sentido ver: Russell, Bertrand. History of Western   Philosophy, Londres, 1946.    

[75] En la sentencia T-430 de 2013, se reseñó un   ejemplo muy particular. Se trata del caso de Desmond Thomas Doss que, además de   objetor de conciencia, fue un gran soldado. Doss se presentó a formar parte del   Ejército estadounidense en el momento en que su nación había entrado a   participar en la Segunda Guerra Mundial, pues consideró tener dos deberes. Uno   frente a la patria, que le obligaba a defender su nación, y otro frente a sus   creencias religiosas que le impedían tomar las armas o dejar de consagrar el   sábado a Dios. El dilema lo resolvió presentándose al Ejército y solicitando que   no se le exigiera empuñar armas o hacer algo diferente a orar el día sábado.   Aunque en un principio sus compañeros y superiores lo atacaron e intentaron   propiciar su salida, Doss soportó pacientemente los ataques y se llegó a   convertir en uno de los mejores soldados del batallón encargado de prestar   servicios de salud. Fue tal su coraje y valentía para rescatar y curar a sus   compañeros heridos en el campo de batalla (incluso, a soldados enemigos),   arriesgando en no pocas veces su vida, sin estar armado, que al regresar de la   guerra el Presidente Harry Truman lo condecoró, junto a 14 compañeros más, con   la máxima medalla de honor que ofrece el ejército estadounidense a sus héroes.    

[76] Corte Constitucional, sentencia T-314 de   2014.    

[77] Énfasis agregado.    

[78] Ibídem.    

[79] Declaración Universal de los Derechos   Humanos “Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de   pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de   cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su   religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en   privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.    

[80] Corte Constitucional. Sentencia T-314 de   2014.    

[81] Énfasis agregado.    

[82] Schwartz, Bernard. A History of The   Supreme Court. Oxford University Press, 1993.    

[83] Aláez Corral, Benito y Álvarez, Leonel.   Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Encrucijadas   del cambio de milenio. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,   Madrid, 2008.    

[84] Ibídem.    

[85] Ibídem.    

[86] Cuaderno No. 1, folios 47-51 (expediente   T-6.367.365).    

[87] Ibídem. Folios 88-91.    

[88] Ejecutivo y   Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”. Folios   47-51.    

[89] Cuaderno No. 1, folio 54 (expediente   T-6.367.365). Frente a este punto, se destaca que la acción de tutela fue   formulada el 3 de mayo de 2017, es decir, con anterioridad a la fuga del   ciudadano Morales Díaz.    

[90] Ibídem. Folio 10. Énfasis agregado.    

[91] Ibídem. Folio 1. Énfasis agregado.    

[92] Cuaderno No. 1, folios 34-35 (expediente   T-6.372.321).    

[93] Ibídem. Folios 44-46.    

[94] Ibídem. Folios 50 y 51.    

[95] Ibídem. Folios 68. Obra copia del escrito   de impugnación en cual consta que el 30 de junio de 2017 Donaldo Córdoba Andrade   efectuó presentación personal de la impugnación ante la Secretaría del Tribunal   Superior de Pereira –Sala Civil Familia-.    

[96] Ibídem. Folio 69.    

[97] Ibídem. Folios 57-62.    

[98] Ibídem. Folio 69.    

[99] El artículo 13 de la Ley 1861 de 2017,   “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y   la movilización”, dispone lo siguiente: “Duración servicio militar   obligatorio. El servicio militar obligatorio tendrá una duración de   dieciocho (18) meses (…)”    

[100] Con ponencia de la Magistrada (e): Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[101] Artículo 241 Superior.    

[102] Cuaderno No. 1, folio 7 (expediente   T-6.372.321). Énfasis agregado.    

[103] Ibídem. Folios 51-52.    

[104] Ibídem. Folio 8.    

[105] Ibídem.    

[106] Énfasis agregado.    

[107] Sentencia   T-423 de 2011.