T-364-19

         T-364-19             

Sentencia T-364/19    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una   acción sin que sea considerada temeridad    

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD   DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD    

Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas. b. Los   peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,   debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.   c.  Se configure una   situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez   constitucional.  d. Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la   Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En   tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento   de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACION   SOBREVINIENTE-Configuración    

Ocurre cuando en el   transcurso del proceso, y antes de que el juez emita un pronunciamiento de   fondo, se presenta una variación en los hechos, de tal forma que, el accionante   pierda el interés en la satisfacción de sus pretensiones o sea imposible   llevarlas a cabo. En este escenario, también sería inocua cualquier orden del   juez constitucional en relación con el objeto de la tutela.    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS   COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Precedente   constitucional    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE   NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección   constitucional    

Los menores en condición de discapacidad “no pueden ser apartados de los demás   [estudiantes] en razón de sus características personales, muchas de las cuales   tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como limitaciones   individuales    

DERECHO A LA EDUCACION   DEL NIÑO-Estado, sociedad y   familia directos responsables    

DERECHO A LA EDUCACION   INCLUSIVA-Entidades del   sector educativo responsables de los ajustes razonables    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR ACOMPAÑAMIENTO TERAPEUTICO A MENOR AUTISTA-Improcedencia por no existir orden médica vigente e   incumplimiento del deber de corresponsabilidad parental    

Acción de tutela   instaurada por EZMB, en representación del menor TDMM, y AMMV, agente oficiosa   del menor ASP, contra EPS SANITAS S.A.    

Magistrado sustanciador:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá, D.C., trece (13) de   agosto de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados   Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

Antes de proceder al estudio del asunto, esta   Corte considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad   de los menores a quienes representan las accionantes, de manera que serán   elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, en el texto que será   el divulgado y consultado libremente, se dispondrá suprimir el nombre del   tutelantes y de la entidad accionada, así como cualquier dato e información que   permita su identificación[1].    

A.           LA DEMANDA DE TUTELA    

1.                 El 30 de noviembre de 2018, las señoras EZMB, en representación de TDMM,   y AMMV, agente oficiosa del ASP, ambos menores de edad, instauraron acción de   tutela contra la EPS SANITAS S.A., con el fin de obtener la protección de la   atención integral en salud de los niños.    

2.                 Como fundamentos de la demanda de tutela expusieron que el interés   superior del menor es un principio transversal a la Carta Política (artículo 44)   y que la Constitución protege la salud como un derecho fundamental (artículo   49). Asimismo, indicaron que, de acuerdo con la Ley 1751 de 2015, el derecho a   la salud abarca, entre otros, (i) el principio pro homine  (artículo 6), (ii) la protección especial a las personas con discapacidad   (artículo 11), y (iii) la autonomía de los profesionales en salud en lo relativo   al diagnóstico y tratamiento (artículo 17).    

3.                 Indicaron que la EPS SANITAS S.A. no autorizó el acompañamiento   terapéutico de psicóloga en ambiente natural, y como resultado, la IPS   Horizontes ABA – Terapia Integral no continúo con la prestación de dicho   servicio. Como consecuencia de lo anterior, las accionantes solicitan el amparo   del derecho fundamental a la atención integral en salud de los menores, y   solicitan que la entidad accionada autorice y suministre, como componente   integral del tratamiento de rehabilitación, el servicio de acompañamiento   terapéutico en ambiente natural por psicología.    

B.           HECHOS RELEVANTES    

(i)                 TDMM    

4.                 EZMB es la madre de TDMM[2],   quien se encuentra afiliado a la EPS accionada, con 262 semanas cotizadas, en   calidad de beneficiario amparado. El ingreso base de cotización del Cotizante   Principal es de $781.242 m/cte[3].    

5.                 TDMM es un niño de cinco años con un diagnóstico de trastorno del   espectro autista, con antecedentes de craneosinostosis y dos intervenciones   quirúrgicas por esa razón[4].   Ha recibido terapia integral en Cifel- Centro de Rehabilitación   Integral.    

6.                 El 4 de octubre de 2018, la médica tratante, adscrita a la EPS accionada,   ordenó el ingreso a un programa de rehabilitación integral especializado en   paciente autista. Tal tratamiento está compuesto por: (i) acompañamiento   terapéutico en ambiente natural por psicología en IPS- Horizontes ABA (cuatro   horas diarias de lunes a viernes); (ii) terapia ocupacional (tres horas por   semana); y (iii) fonoaudiología (tres horas por semana)[5].   Dicha orden se remitió a la Junta Médica de Sanitas EPS, que recomendó   escolarizar al paciente cuanto antes y prestar, para el efecto, un manejo en   centro especializado en trastorno del espectro autista en los términos de la   orden médica antedicha[6].    

7.                 En el mes de octubre de 2018, con orden N° 96331248, la EPS autorizó los   servicios de acompañamiento terapéutico por psicología (cuatro horas diarias de   lunes a viernes), terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiología (3   horas semanales).    

8.                 En el mes de noviembre de 2018, con orden N° 97564205, la EPS autorizó   los servicios de terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiología (3   horas semanales). No obstante, negó la autorización referente al servicio de   acompañamiento terapéutico por psicología a partir del 6 de noviembre de 2018.    

9.                 El 6 de noviembre de 2018, la IPS – Horizontes ABA comunicó, por escrito,   a la madre del accionante la suspensión del servicio no autorizado.    

10.            El 8 de noviembre de 2018, la madre del niño elevó petición, de   conformidad con el artículo 23 de la Constitución, ante la EPS Sanitas buscando   la autorización del tratamiento integral. Además, solicitó información sobre los   motivos por los que esa entidad anuló la autorización del acompañamiento   antedicho[7].    

11.            El 26 de noviembre de 2018, la EPS Sanitas contestó la petición indicando   que el acompañamiento terapéutico por psicología negado era uno de los servicios   y/o tecnologías expresamente excluidas del Plan de Beneficios en Salud –en   adelante PBS– según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y la Resolución 5267   de 2017. Por lo anterior, su financiación no se encuentra “a cargo de la UPC   y tampoco puede ser prescrita por la plataforma MIPRES”[8].    

(ii)              ASP    

12.            AMMV es la abuela de ASP, un menor de edad que se encuentra afiliado a la   EPS accionada, con 277 semanas cotizadas, en calidad de beneficiario amparado.   El ingreso base de cotización del cotizante principal corresponde a $781.242   m/cte[9].    

13.            Se trata de un niño de seis años con un diagnóstico de autismo atípico y   condición de discapacidad mental[10],   con antecedentes de dermatitis atópica no especificada y dos antecedentes   quirúrgicos (amigdalectomía SOD y turbinoplasia vía transnasal)[11].    

14.            El 5 de octubre de 2018, la médica tratante, adscrita a la EPS accionada,   ordenó: (i) la remisión a trabajo social para indagar sobre sus comportamientos   sexualizados; (ii) un cambio en proceso de rehabilitación integral a centro   especializado en autismo, donde continúen las sesiones de terapia ocupacional y   fonoaudiología y se inicie el proceso por psicología tipo ABA[12].   Todo ello, buscando la pronta escolarización del menor.    

15.            Los servicios de acompañamiento terapéutico por psicología (cuatro horas   diarias de lunes a viernes), terapia ocupacional (3 horas semanales) y   fonoaudiología (3 horas semanales), estaban autorizados por la EPS Sanitas   mediante la orden N° 97081863, entre el 5 de octubre de 2018 y el 1 de febrero   de 2019[13].    

16.            En el mes de noviembre de 2018, con orden N° 97081863, la EPS autorizó   los servicios de terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiología (3   horas semanales). No obstante, negó la autorización referente al servicio de   acompañamiento terapéutico por psicología a partir del 6 de noviembre de 2018.    

17.            El 7 de noviembre de 2018, la IPS – Horizontes ABA comunicó, por escrito,   a la abuela del menor la suspensión del servicio no autorizado.    

18.            El 8 de noviembre de 2018, la accionante radicó petición ante la referida   EPS, con el fin de solicitar la renovación del servicio de acompañamiento   terapéutico por psicología.    

19.            El 22 de noviembre de 2018 la EPS contestó la petición antedicha,   indicando que “el acompañamiento terapéutico comportamental no se encuentra   incluido en el Plan de Beneficios, por lo que es necesario trámite por SISPRO”[14].    

C.           RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA    

EPS SANITAS S.A.[15]    

20.            Mediante auto del 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Veintidós Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, admitió la acción de   tutela[16].   El 4 de diciembre de 2018 se notificó a la entidad demandada[17].    

21.            El 6 de diciembre de 2018, Sanitas EPS precisó que los dos menores están   afiliados en calidad de beneficiarios amparados y pertenecen al régimen   contributivo. Además, relacionó los servicios autorizados para evidenciar que   los niños han recibido las prestaciones médico asistenciales que han requerido[18].   Con respecto a las autorizaciones, indicó que ambos menores las tienen vigentes   para el programa de rehabilitación integral en la IPS ABA Horizontes; TDMM hasta   marzo de 2019, y ASP hasta enero de 2019. Precisó que ello responde a lo   ordenado por el médico, pues “los servicios médicos no puede[n] perpetuarse   en el tiempo ya que los estados de salud de las personas son cambiantes”[19].    

22.            En tercer lugar, indicó que el servicio de acompañamiento terapéutico en   ambiente natural por psicología está excluido del PBS, según el artículo 126,   numeral 2, de la Resolución 5269 de 2017, y el numeral 38 del anexo técnico de   la Resolución 5267 de 2017. Justifica la exclusión en que el servicio solicitado   consiste en un acompañamiento profesional que permite al niño adecuarse e   integrarse en los ambientes escolares, pues el profesional sombra “se encarga   de las adecuaciones curriculares, de la corrección de la conducta y del apoyo en   sus actividades básicas”[20].   De esta manera, la terapia sombra es una “tecnología de carácter educativo,   instructivo o de capacitación, que no corresponden al ámbito de la salud, aunque   sean realizadas por personal del área”[21].    

23.            En consecuencia, solicitó que se negara el amparo, pues no existe   vulneración alguna al derecho de la salud de los niños a favor de quienes se   instaura la demanda. De manera subsidiaria, en caso de que el juez de tutela   accediera a las pretensiones de los accionantes, solicitó que se ordenara a la   Administradora de Recursos del SGSS ADRES que reintegre el 100% a la EPS Sanitas   por tratarse de servicios excluidos del PBS, y además, que la orden se limite al   tiempo que determinen los médicos.    

D.           DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE   REVISIÓN    

Única instancia:   sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de   Control de Garantías de Bogotá[22]    

24.            El Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de   Control de Garantías de Bogotá, mediante sentencia del 10 de diciembre de   2018, negó el amparo por considerar que era improcedente la acción, pues, según   el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la competencia para resolver sobre la   denegación de servicios por parte de las EPS corresponde a la Superintendencia   Nacional de Salud. Al respecto, citó la sentencia T-914 de 2012. Además, indicó   ese Despacho, que el servicio no autorizado –terapia sombra– está expresamente   excluido del PBS y que, sobre su necesidad, los accionantes no demostraron la   falta de capacidad económica y tampoco el perjuicio irremediable. Esta decisión   judicial no fue impugnada.    

E.           ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN   SEDE DE REVISIÓN    

25.         Por medio de auto del 15 de marzo de 2019, la Sala de Selección de   Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional dispuso la selección para   revisión del expediente T-7.208.895, y correspondió por reparto, a través de   sorteo, la sustanciación del asunto al Magistrado Alejandro Linares Cantillo[23].    

26.        Mediante auto del 29 de abril de 2019, el   Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del   Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión. En   dicha providencia se requirió a las señoras EZMB y AMMV, para que informaran sobre la situación de escolaridad   de los menores de edad, su tipo de afiliación a la EPS accionada, estado actual   de salud, autorizaciones vigentes y situación socioeconómica del entorno   familiar y de los acudientes.    

27.         Así mismo, se pidió información sobre la   situación de los padres de ASP; y se requirió al Ministerio de Educación   y a la Secretaría de Educación de Bogotá para que señalaran qué políticas   públicas se han implementado a la fecha en materia de educación inclusiva.    

Intervenciones recibidas en   cumplimiento del auto del 29 de abril de 2019    

EZMB[24].    

28.             Mediante escrito del 9 de mayo de 2019, la señora EZMB, en su calidad de   representante legal del menor de edad TDMM, dio respuesta a los interrogantes   planteados. En primer lugar, afirmó que su hijo se encuentra escolarizado y que   inició sus estudios en el ciclo lectivo del año en curso, grado transición, en   la institución pública educativa Colegio Villemar el Carmen Sede B – jornada   tarde[25].    

29.            También indicó que es madre soltera y que sus ingresos, que son   inferiores a un SMMLV, provienen de labores que desarrolla como trabajadora   independiente,  “realizando planos arquitectónicos”. Sobre el núcleo familiar de su hijo,   precisó que se encuentra compuesto por ella, la abuela y tía maternas. Señaló,   que “me encuentro apoyando el proceso educativo de mi hijo en la institución   educativa de lunes a viernes de 12:25 pm a 5:00 pm y así mismo asistiendo a sus   terapias de fonoaudiología y terapia ocupacional según su diagnóstico de autismo   el cual requiere guía constante y un acudiente presente”. Anotó que  “la cabeza aportante de este núcleo familiar”, quien “ha apoyado   económicamente” es la tía del niño.    

30.            Manifestó que el 21 de marzo de 2019, se realizó una Junta Médica en la   que se ordenó, con posterioridad a la orden del médico tratante, la prestación   del servicio de “acompañamiento terapéutico en ambiente natural por   psicología”, decisión soportada en que es parte del tratamiento recomendado   en un esquema de ruta de atención integral[26].    

32.            Explicó que presentó una nueva petición de amparo constitucional, pues   siguiendo lo indicado por el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de   Control de Garantías (despacho que falló la demanda de tutela objeto de   revisión), presentó demanda ante la Superintendencia Nacional de Salud contra   Sanitas EPS, para que cumpliera con la garantía prevista en los artículos 7, 19,   30 y 31 de la Resolución 1885 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y   Protección Social, con miras a obtener el suministro efectivo del tratamiento   integral de rehabilitación que requiere su hijo. Afirmó que dicha demanda fue   rechazada por falta de competencia, y que la Superintendencia decidió remitir el   asunto a la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C.; así que ante la presunta   desprotección de los derechos de su hijo, instauró otra acción de tutela que fue   conocida por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, despacho que amparó los   derechos del niño mediante la sentencia del 24 de abril del 2019[27].    

AMMB[28].    

33.             Mediante escrito del 9 de mayo de 2019, la señora AMMB, en calidad de   agente oficiosa del menor ASP, dio respuesta a las preguntas formuladas por el   Magistrado sustanciador. En primer lugar, señaló que el niño no se encuentra   escolarizado.    

34.            Indicó que el núcleo familiar está compuesto por ella y su hija quien es   la madre y representante legal del menor. Señaló que tanto ella como su hija   carecen de un ingreso mensual fijo, y que se dedican a oficios varios para el   mantenimiento del hogar, que incluye el pago del canon de arrendamiento. Además,   señaló que su esposo, fallecido en julio de año 2018, era el responsable   económico del hogar[29],   pues del padre del niño, LASP, reciben una cuota mensual de trescientos mil   pesos ($300.000 m/cte).    

35.            En relación con la salud de su nieto, señaló que este se encuentra   afiliado al SGSSS como beneficiario de la madre, en calidad de cotizante   independiente. Además, indicó que recibe una hora diaria, tres veces a la   semana, de cada uno de los siguientes servicios autorizados por la EPS   accionada: terapias individuales, psicología, fonoaudiología, ocupacional.   Precisó que la EPS también cubre el servicio de transporte hasta la IPS donde   presta sus servicios, el Instituto Roosevelt. Añadió que el menor de edad está   vinculado al programa “estoy aquí” – cuya finalidad es incentivar   al niño a conectarse con su entorno – y que, a la fecha, no recibe el servicio   de acompañamiento terapéutico en ambiente natural por   psicología.    

Ministerio de Educación Nacional[30]    

36.             Mediante escrito del 15 de mayo 2019, la entidad cita la Ley 1618 de   2013 y el Decreto 1421 de 2017, sobre el concepto la educación inclusiva, y   precisa que los docentes de apoyo pedagógico, los materiales y los instrumentos   requeridos son algunos elementos del esquema de atención educativa que   contribuyen a la inclusión, acceso, permanencia y garantía de una educación de   calidad para las personas en situación dediscapacidad.    

37.             Aduce que el principio de corresponsabilidad exige que “las familias   de los estudiantes en con discapacidad” (sic) cumplan una serie de   obligaciones para facilitar y contribuir al proceso de inclusión. De este modo,   el objetivo principal es recuperar “el enfoque pedagógico educativo,   sobre el enfoque médico y clínico (…), más asociado con un proceso terapéutico,   propio del sector salud”[31].   También indicó que las necesidades de los estudiantes con trastornos del   espectro autista deben ser definidas de manera específica, según el plan   individual de ajustes razonables -PIAR-, debido a que “no todos (…) aprenden   igual ni requieren exactamente los mismos ajustes y apoyos, sino que dependen de   sus particularidades individuales”[32].    

38.             Finalmente, el Ministerio expone que las terapias tipo sombra son   incompatibles con el artículo 5º de la Ley General de Educación[33],   y por esa razón, según la Directiva 04 de 2018 del Ministerio, no es posible   financiarlas con recursos del sector educación. Lo anterior, debido a que “se   espera que los estudiantes en su paso por el sistema educativo (…) no solo   accedan al conocimiento, sino que desarrollen competencias para la vida, el   autodesarrollo, la autonomía, el autocontrol, el cumplimiento de normas, la   interacción con otros y con el entorno; lo cual no es posible cuando existe una   sombra de por medio”[34].    

Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá   D.C.[35]    

39.             En escrito del 15 de mayo de 2019, la entidad dio respuesta al   cuestionario. En primer lugar, cita los decretos 330 de 2008[36]  y 1421 de 2017[37]  de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., e indica que los ajustes razonables son un   instrumento fundamental en la “apuesta por la educación inclusiva (…), [pues]   plantea un proceso de transformación de la escuela para promover el   reconocimiento de la diversidad”[38].   Lo anterior -explica- busca el trabajo conjunto entre las familias, los   estudiantes y una serie de profesionales, como docentes de apoyo pedagógico e   intérpretes en lengua de señas.    

40.            Asevera que la Secretaría de Educación “no otorga servicios ni apoyos   bajo la figura de acompañamiento terapéutico, psicológico o sombra o similares”[39],   pues, en el proceso educativo y pedagógico, “el acompañamiento académico que   necesitan los estudiantes con discapacidad lo realiza el docente de apoyo   pedagógico”[40].   En este orden, manifestó que el “acompañamiento terapéutico en ambiente   natural” sobrepasa la esfera escolar, pues se aplica en “los ámbitos de   interacción cotidiana del niño”.    

41.             Sobre la situación de escolaridad de los niños a   favor de quienes se instaura la solicitud de amparo, indica que, según el   sistema integrado de matrícula -SIMAT-, TDMM se encuentra matriculado para el   año lectivo 2019; mientras que, con respecto a ASP, afirma que “no se   encontró ningún registro de matrícula en Colegio Público o Privado”[41].   Adicionalmente, precisa que la institución educativa en la que está el menor   TDMM cuenta tanto con docentes de apoyo pedagógico como con el enfoque inclusivo   y, a través de ello, “se está garantizando el proceso pertinente y de calidad   para el estudiante”[42].    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

42.            Esta Corte es competente para conocer de la revisión del presente asunto,   de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la   Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en   virtud de lo dispuesto en auto del 15 de marzo de 2019, proferido por la Sala de   Selección de Tutelas Número Tres, la cual decidió someter a revisión la decisión   adoptada por el juez de instancia.    

B.           CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÒN DE TUTELA    

Sobre la posible existencia de temeridad en el caso   de TDMM.    

43.             El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 regula las consecuencias y   sanciones derivadas de la actuación temeraria en sede de tutela, la cual se   configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes;   (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la falta de   justificación que soporte la presentación de una nueva tutela. Esta última   condición, según ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, debe estar   vinculada con la mala fe del peticionario y su actuar doloso[43].    

44.            No obstante, existen dos eventos en los que no se configura la actuación   temeraria a pesar de la instauración de acciones de tutela con la señalada   triple identidad de hechos, partes y pretensiones. El primero, cuando no existe   un pronunciamiento de fondo del juez constitucional en relación con las   pretensiones elevadas. El segundo, cuando surgen circunstancias jurídicas o   fácticas adicionales[44].    

45.            En el presente caso, la Corte advierte que la madre de TDMM ha acudido en   dos oportunidades a la acción de tutela buscando la protección del derecho a la   atención integral en salud de su hijo menor, presuntamente vulnerado por la EPS   Sanitas, al no autorizar el servicio de acompañamiento terapéutico en ambiente   natural por psicología. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la decisión de la   Junta Médica del 21 de marzo de 2019 – ver supra, 30– es una   circunstancia fáctica adicional y posterior a la demanda que es ahora objeto de   revisión. Y a lo anterior se agrega que la accionante instauró una demanda ante   la Superintendencia Nacional de Salud, siguiendo las indicaciones del juez de   tutela, pero que esta se declaró incompetente para decidir. Así las cosas, se   puede concluir que en el presente caso, dado que existieron nuevas   circunstancias fácticas, no se presenta una identidad en los hechos que   originaron ambas demandas de amparo y, por tanto, no se configura una actuación   temeraria o desleal con la administración de justicia.    

Sobre la solicitud de   vinculación de la IPS Horizontes ABA Terapia Integral    

46.            En el escrito de tutela las accionantes solicitaron la vinculación de la   IPS Horizontes ABA Terapia Integral. Lo anterior, según indican, porque se violó   el derecho fundamental a la salud de los menores al suspender la prestación del   servicio de acompañamiento psicológico en ambiente natural. Al respecto, se debe   precisar que a pesar de negar y cancelar la prestación de terapia sombra, la EPS   mantuvo la autorización de los demás servicios ordenados por el médico tratante   y la IPS Horizontes ABA Terapia Integral continuó siendo la encargada de   prestar, en ambos casos, los servicios de fonoaudiología y terapia ocupacional –   ver supra, 8 y 16 – .    

48.            En   cumplimiento del artículo 29 de la Constitución, el juez de tutela debe respetar   ciertos presupuestos básicos para evitar vicios en el proceso y/o en las   decisiones adoptadas. La jurisprudencia constitucional ha establecido, por   ejemplo, que la debida integración del contradictorio es una garantía que   repercute en los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción[46].    

49.            Aun cuando   el primer obligado a señalar los sujetos que presuntamente han vulnerado los   derechos fundamentales es el accionante, la jurisprudencia de este Tribunal ha   recalcado el deber del juez de integrar el legítimo   contradictorio. Al respecto se ha dicho que, en desarrollo de los principios de   informalidad y de oficiosidad que rigen la acción de tutela,    

“debe   prestarse especial cuidado en la integración de la causa pasiva y del legítimo   contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra   de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad   de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque   el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable   estructura del Estado, ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la   prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y   las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de   conformar el legítimo contradictorio”[47].    

50.             Sobre la vinculación de terceros, la sentencia T-269 de 2012   estableció que un tercero excluyente, como modalidad de vinculación en sede de   tutela, adquiere tal connotación cuando (i) se pueda considerar como el titular de los derechos   fundamentales invocados, excluyendo al accionante o, (ii) cuando el tercero debe   asumir la posición de accionado, excluyendo a quienes fueron demandados[48]. Sobre   la vinculación de terceros en sede de revisión, esta Corte ha precisado que es   excepcionalísima y su procedencia es limitada[49].    

51.            Las   disposiciones sobre el trámite que rige la acción de tutela, según lo dispuesto   por el artículo 4 del Decreto 306 de 1992[50] y el Decreto 1069 de 2015[51], artículo 2.2.3.1.1.3., deben ser interpretadas a la   luz de los principios generales del Código de Procedimiento Civil -hoy, Código   General de Proceso (Ley 1564 de 2012)-, en todo aquello   que no sea contrario al Decreto ley 2591 de 1991[52]. Al respecto es   importante anotar que el juez de tutela no puede aplicar dicho estatuto procesal   para cualquier efecto[53],   y por la especial naturaleza del procedimiento de amparo constitucional, “no   es dable aplicar por analogía todas las normas del procedimiento civil en   relación con los recursos no previstos expresamente en las normas que regulan la   acción de tutela”[54].    

52.            Con respecto a la causal de nulidad por falta de notificación del auto admisorio   de la demanda al accionado o a su representante (artículo 133, numeral 8 del CGP   -antes, artículo 140 del CPC-), la jurisprudencia constitucional ha establecido   dos procedimientos para subsanar la nulidad derivada de la indebida integración   del contradictorio[55].    

53.              El primero es declarar la nulidad de todo lo actuado, de manera que se devuelve   el asunto al juez de primera instancia para que se   reinicie el proceso. El segundo es un procedimiento excepcional[56]  aplicado en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, que   consiste en integrar el contradictorio en sede de revisión, atendiendo a las circunstancias del   accionante –como sujeto de especial protección constitucional y en razón de su   situación de vulnerabilidad[57]– que ameritan la protección urgente   de los derechos fundamentales; ello, siempre y cuando la persona vinculada no   alegue, en el término pertinente, la nulidad de lo actuado ante este Tribunal[58]. Además   de esto, la vinculación en sede de revisión exige un deber de motivación   reforzada[59], según el cual corresponde a la Corte   “justificar las razones por las cuales se decide, en detrimento del derecho   de contradicción y defensa, integrar el contradictorio, con el fin de evitar que   se configure la nulidad”[60].    

54.            Hechas las precisiones sobre la excepcionalidad de la vinculación en sede   de revisión, la Sala debe precisar que en el caso en cuestión no es procedente   vincular a Horizontes ABA Terapia Integral, pues, como IPS, no puede continuar   con la prestación de los servicios o tecnologías en salud sin la correspondiente   autorización de la EPS[61].   Adicionalmente, como no es un caso de indebida notificación – al no existir una   decisión de fondo –, la Sala debe precisar dos razones, por las que no es   procedente vincular a la IPS. Primero, es claro que no existe una violación a un   derecho fundamental imputable la IPS, pues ésta suspendió la prestación de los   servicios como consecuencia de que la EPS accionada revocó la autorización. En   este orden de ideas, la IPS actuó dentro del marco de sus funciones. Segundo, y   como resultado de lo anterior, la IPS antedicha no tiene la calidad de   litisconsorte necesario, en los términos del artículo 61 del Código General del   Proceso y, en consecuencia, no procede la vinculación en sede de revisión.    

Procedibilidad de la acción de tutela – caso concreto    

55.            De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, el   artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, y la reiterada jurisprudencia de esta   Corte[62],   la acción de tutela es una acción de carácter residual y subsidiario, mediante   la cual toda persona[63]  podrá solicitar, ya sea por sí misma o a través de su representante o quien   agencie sus derechos, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, en   relación con la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un   particular encargado de la prestación de un servicio público, o cuya conducta   afecte gravemente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se   halle en estado de subordinación o indefensión -en los términos desarrollados en   el artículo 42 del citado Decreto 2591 de 1991-.    

56.            De esta manera, por su naturaleza residual y subsidiaria, la acción de   tutela puede ser ejercida como mecanismo de protección definitivo o transitorio.   Entonces, procederá como mecanismo transitorio cuando a pesar de contar   con otro medio de defensa idóneo, se ejerza para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable. Y es viable como mecanismo definitivo  cuando (i) el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, o (ii)   cuando existiendo, esa vía carezca de idoneidad y eficacia para la protección   integral de los derechos fundamentales afectados[64].    

57.            Antes de realizar el estudio de fondo del expediente seleccionado, la   Sala analizará, en principio, si la acción de tutela objeto de revisión cumple   con los requisitos generales de procedibilidad.    

58.            Legitimación por activa: De conformidad con el artículo 86   de la Carta Política “[t]oda   persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien   actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales” (subrayadas fuera del texto original)[65]. En   desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló varias   posibilidades para la representación en tutela. En el caso de referencia nos   ocupan dos de ellas: (i) la representación que ejercen los padres respecto de   sus hijos menores para invocar la protección de los derechos fundamentales de   estos, en el caso de TDMM; y (ii) la posibilidad de que un tercero agencie los   derechos de quien sufre una afectación a un derecho fundamental, en el caso de   ASP. La Sala   estudiará de manera separada los dos escenarios antedichos.    

En relación con TDMM    

59.            EZMB, madre del niño TDMM, según consta en el registro civil de   nacimiento[66],   instauró acción de tutela para lograr la protección del derecho fundamental a la   salud de su hijo. En relación con la representación de los intereses de menores   de edad, sus padres, como representantes legales, están en capacidad de invocar   el amparo constitucional.    

60.            Así, la Sala   encuentra que la señora EZMB actúa en defensa de los derechos fundamentales de su hijo menor de   edad, y está facultada para invocar la protección de los mismos ante la presunta   vulneración en la que incurrió la EPS SANITAS S.A.    

En relación con ASP    

61.            AMMV, abuela de ASP, invocó la acción de tutela en calidad de   agente oficiosa de su nieto, buscando la protección del derecho fundamental a la   salud del menor. En sede de revisión, se constató que la señora AMMV ejerce las   obligaciones derivadas de su crianza y cuidado de forma conjunta con la madre   del niño. En razón de ello, ambas se encuentran a cargo del menor.    

62.            Respecto de   la agencia oficiosa en tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado los   requisitos que deben cumplirse para su admisibilidad:    

“Según lo mencionado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, es   necesario que (i) quien pretende actuar como agente oficioso manifieste en el   escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la persona cuyos   derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su defensa[67](…).   Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que   exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos   se agencian”[68].    

63.            Con base en lo expuesto, es preciso indicar que en el presente caso   la acción de tutela se ajusta al estándar legal y jurisprudencial de   admisibilidad de la agencia oficiosa y, en consecuencia, debe entenderse   cumplido el requisito de legitimidad en la causa por activa. En efecto, la   presente demanda fue instaurada por la señora AMMV, abuela del niño, quien manifestó expresamente en la demanda de   tutela que actuaba como agente oficiosa de su nieto[69]. De acuerdo con el registro civil de   nacimiento de ASP[70], este tiene cinco años de edad, y   dado su diagnóstico de autismo atípico y   condición de discapacidad mental (ver supra, 13), es evidente   que no está en condiciones de acudir directamente ante los jueces para invocar   la protección de sus derechos.    

64.            En síntesis, en el caso de referencia se encuentra acreditado el   requisito de legitimación por activa para los dos menores de edad, pues tanto la   representación legal de los padres como la agencia oficiosa en tutela, en el   caso concreto, satisfacen los requisitos legales. Además, no sobra recordar que,   según el artículo 44 CP, y   respecto de los derechos fundamentales de los niños, “cualquier persona puede   exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los   infractores”[71].    

65.            Legitimación por pasiva: El artículo 86 CP establece que la acción de tutela puede ejercerse ante la “acción o la omisión de   cualquier autoridad pública [y que] la ley establecerá los casos en los que la   acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un   servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés   colectivo […]”. El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 desarrolló ese mandato   constitucional en lo relativo a la demanda de amparo dirigida contra   particulares[72]. En   concordancia con las citadas disposiciones, esta Corporación ha expuesto que   cuando el sujeto pasivo de la acción constitucional es una Entidad Promotora de   Salud, al tratarse de una persona jurídica facultada para prestar este servicio   público[73],   sus acciones u omisiones pueden generar una amenaza o perjuicio de las garantías   fundamentales de los asociados y, por tanto, pueden ser sujetos contra los   cuales se dirija la acción de amparo constitucional[74].    

66.            En esa medida, SANITAS EPS, como entidad a   la que se encuentran afiliados los dos menores de edad, fue la que negó la   autorización de la prestación de los servicios de acompañamiento terapéutico,   decisión que, según las accionantes, conforma la vulneración de los derechos de   los menores. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el presente asunto   se acredita la legitimación en la causa por pasiva.    

67.            Inmediatez: En relación con la inmediatez, la jurisprudencia ha   sostenido que la acción de tutela no tiene un término de caducidad[75],   pues el artículo 86 de la Constitución dispone que puede instaurarse “[…] en todo momento y lugar   […]”. No obstante, esta Corte también ha indicado que lo anterior no supone   una facultad para presentar la acción de tutela en cualquier tiempo, pues una   interpretación semejante pondría en riesgo la seguridad jurídica y   desnaturalizaría la acción misma, concebida, según el propio artículo 86, como   un mecanismo de “protección inmediata”.    

68.            A partir de lo   expuesto, se ha entendido que la presentación de la tutela debe obedecer al   criterio de razonabilidad, so pena de declarar su improcedencia[76]. Ahora   bien, no existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la   razonabilidad del plazo, de manera que corresponde al juez constitucional   evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que sería un plazo   adecuado.    

69.            Para el caso   concreto, la Sala concluye que la tutela se presentó dentro de un término   prudente y razonable, toda vez que transcurrió menos de un mes entre la   invocación del amparo, el 30 de noviembre de 2018, y los sucesos que a   continuación se enuncian: (i) la cancelación de la autorización a la IPS para   prestar los servicios reclamados en sede de tutela –6 de noviembre de 2018–;   (ii) la petición presentada a la EPS, por cada una de las accionantes,   solicitando la continuidad en la prestación de estos servicios –8 de noviembre   de 2018–; y finalmente, (iii) la respuesta a las respectivas peticiones elevadas   –recibida el 26 de noviembre por la madre de TFMM , y el día 22 del mismo mes   por la abuela de ASP–.    

70.            Subsidiariedad: a la luz del artículo 86 de la Constitución, los   artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia   constitucional sobre la materia[77],   la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por esta razón,   solo procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el   presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando   existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las   circunstancias del caso concreto[78].   Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se trate de evitar la   consumación de un perjuicio irremediable respecto de un derecho fundamental.   También, la procedencia como mecanismo transitorio exige acreditar: (i)   la temporalidad, vista como la afectación inminente; (ii) la urgencia   de las medidas en la protección del derecho amenazado; (iii) la gravedad  en el grado de afectación del derecho; y (iv) el carácter impostergable   de las medidas para garantizar la protección del derecho[79].    

71.            De este modo, acreditar el requisito de subsidiariedad exige que el   peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a   su disposición, cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los   derechos que se consideran vulnerados o amenazados. En esa medida, se ha   sostenido que “una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto   protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está   diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o   vulnerados”[80].   Ambos requisitos deben ser apreciados a la luz de los hechos del caso concreto, pues situaciones individuales como la condición de sujeto de   especial protección constitucional –como, por ejemplo, niños, niñas y   adolescentes, personas cabeza de familia, de la tercera edad o en situación de   discapacidad– y la condición de debilidad manifiesta, inciden en este estudio, y repercute en un “examen de   procedencia de la tutela (…) menos estricto, a través de criterios de análisis   más amplios, pero no menos rigurosos”[81].    

72.              Tratándose del derecho fundamental a la salud, la Superintendencia Nacional de   Salud tiene competencias jurisdiccionales para resolver ciertas controversias   que puedan surgir entre los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en   Salud -SGSSS- y las entidades que lo conforman[82]. Al respecto,   los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 establecen   los supuestos de competencia, y determinan que se trata de un procedimiento   jurisdiccional, fallado en derecho, definitivo, preferente y sumario. Además, es un   proceso que debe salvaguardar las garantías del debido proceso, defensa y   contradicción, y principios como la eficacia, celeridad y la economía procesal.    

73.              En relación con el derecho a la segunda instancia, la impugnación presentada   contra las decisiones adoptadas por la referida Superintendencia debe resolverse   en veinte días, pues, de acuerdo con las sentencias T-603 de 2015 y SU-124 de   2018, los términos establecidos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 se   aplican por analogía[83].    

“el   análisis de idoneidad y eficacia del mecanismo ante la Superintendencia Nacional   de Salud debe realizarse siempre a partir de las circunstancias que rodean el   caso concreto. En tal sentido, la jurisprudencia ha destacado la   obligación del juez constitucional de verificar las particularidades que pueden   tornar procedente la acción de tutela, entre las cuales se encuentran: (i) la   calidad de sujetos de especial protección de quienes solicitan el amparo; (ii)   la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados; y (iii)   las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes”[86].    

75.            En este orden, aunque la tutela tiene un carácter residual en la   protección de los derechos de los usuarios del SGSSS, ante “la inminente   configuración de un perjuicio irremediable o [cuando] se establezca que, en el   caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo”[87],   la acción de tutela adquiere el carácter de mecanismo idóneo y eficaz de   protección. Siendo así, cuando se determina que el mecanismo carece de   idoneidad, se hace imperativa la intervención del juez constitucional por estar   en riesgo derechos como la vida, la integridad y la salud[88],   o por encontrarse acreditada la condición de debilidad manifiesta y/o de sujeto   de especial protección de los solicitantes[89];   casos en los cuales, dependiendo de las circunstancias concretas, se ha   concedido la tutela bien como mecanismo definitivo o transitorio[90].    

76.            La sentencia SU-124 de 2018 estableció una serie de reglas que debe   analizar el juez, en el caso concreto, en aras de determinar la competencia   subsidiaria del juez de tutela por falta de idoneidad y/o eficacia del mecanismo   según las situaciones particulares. De modo tal que, según las   circunstancias del caso concreto, el juez constitucional debe analizar la   idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia   Nacional de Salud. Lo anterior, puesto que el amparo constitucional procederá,   por ejemplo, cuando:    

a.      “Exista   riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas.    

b.      Los   peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,   debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.    

c.       Se   configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del   juez constitucional.     

d.      Se trata de   personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni   adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez   constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la   eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad (sic)”.[91]    

77.            En el presente   asunto, la Sala considera que se cumple el requisito de subsidiariedad de la   acción de tutela como mecanismo definitivo, en tanto: (i) se trata de dos   menores de edad, sujetos de especial protección constitucional[92]; (ii)   existe una potencial amenaza al derecho fundamental a la atención integral en   salud; y (iii) el servicio de acompañamiento psicológico en ambiente natural se   encuentra expresamente excluido según la Resolución 5269 de 2017[93], y, en   esa medida, el litigio planteado no es de conocimiento de la Superintendencia de   Salud (literal e del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007)[94].    

C.           PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA   JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

78.            Corresponde a esta Sala de revisión determinar si la E.P.S accionada   vulneró el derecho fundamental a la salud de los menores TDMM y ASP, al negar la   autorización y suspender la prestación de un servicio excluido del PBS. Lo   anterior, teniendo en consideración que (i) en el caso del menor TDMM, adujo   su exclusión explícita del PBS, de conformidad con la Resolución 5267 de   2017; y (ii) en el caso de ASP, con motivo de su no inclusión en el PBS,   de conformidad con la Resolución 5269 de 2017.    

79.            Para efectos de dar respuesta al problema planteado, esta Sala abordará   los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud, las exclusiones del   Plan de Beneficios, y el marco constitucional y legal aplicable a las terapias   de acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología; (ii) el   derecho a la educación en relación con las políticas inclusivas para las   personas en situación de discapacidad, y las obligaciones especiales de las   autoridades e instituciones que intervienen en el sistema educativo; y (iii) la   resolución del caso concreto.    

80.            Previo a desarrollar la metodología de análisis propuesta, es necesario   tener presente que, en sede de revisión (ver supra, 32) se puso en   conocimiento de la Sala que mediante fallo de tutela del 24 de abril de 2019,   proferido por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, se ordenó a la EPS   accionada el suministro de “terapia por psicología tipo ABA” solicitadas   por el menor TDMM. Por lo anterior, en primer lugar, se abordará la posible   carencia actual de objeto, con el fin de determinar si en el caso concreto de   TDMM, se encuentran acreditados los supuestos para su configuración.    

D.           CARENCIA ACTUAL DE OBJETO –   MODALIDADES. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE. REITERACIÓN   DE JURISPRUDENCIA    

81.            En el curso del trámite de una acción de tutela, pueden darse varios   escenarios en el momento de proferir el fallo, entre ellos, puede ocurrir que   (i) los hechos que dieron lugar a la presunta vulneración e invocación del   amparo subsistan, caso en el cual, de ser procedente, el juez debe emitir un   pronunciamiento de fondo, o (ii) que ocurra una variación en los hechos que   originaron el proceso, de tal forma que, por situaciones ajenas al mismo,   cualquier pronunciamiento que pudiera hacer el juez sobre las pretensiones   planteadas por el accionante “caería en el vacío”.    

82.            En el curso del trámite de revisión, que concluye con un pronunciamiento   judicial de este Tribunal con efectos de cosa juzgada, también pueden   presentarse las dos situaciones antedichas. Entonces, es posible que la presunta   vulneración subsista, o que, por una variación en los hechos, carece de sentido   un pronunciamiento de la Corte Constitucional. El segundo supuesto ha sido   denominado carencia actual de objeto, y puede darse en tres modalidades:   hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente.    

83.            El hecho superado se encuentra previsto en el artículo 26 del   Decreto 2591 de 1991[95].   Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación[96]  ha precisado que aquel que se configura cuando entre el lapso   de instauración de la acción de tutela y el momento en que el juez va a proferir   la respectiva sentencia desparece la vulneración de los derechos alegados por   una satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda, debido a   hechos atribuibles a la entidad accionada. Como resultado, cesa la vulneración y   con ello, la acción carece de objeto. Ahora bien, la configuración del hecho   superado, en los términos antedichos, permite que el juez de tutela realice   observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la instauración de la acción,   ya sea para conminar a la parte pertinente a evitar su repetición o advertir su   falta de conformidad con la Constitución[97].    

84.            En sentido contrario, el supuesto del daño consumado se presenta   cuando, entre la interposición de la acción y el fallo del juez, ocurre un   cambio en los hechos que impide acceder a la protección solicitada, toda vez   que se causa el daño que pretendía evitarse con la instauración de la   acción. En estos casos, la Corte ha indicado que ya no es posible hacer cesar la   vulneración, por lo que lo único que cabe es la prevención a la autoridad para   evitar que no vuelva a incurrir en la conducta que dio origen a la acción, o la   reparación por los perjuicios causados[98],   para lo cual la acción de tutela, en principio, no es el medio para obtener   dicha reparación[99]  -salvo lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, y en tanto la   indemnización, entre otros requisitos, sea necesaria para garantizar el derecho   fundamental[100]-.   Un ejemplo claro de esta modalidad de carencia actual de objeto es cuando, por   falta del suministro del medicamento o insumo solicitados en la tutela, el   paciente fallece en el curso del proceso[101].    

85.            Finalmente, la tercera modalidad es la situación sobreviniente.   Este supuesto, ocurre cuando en el transcurso del proceso, y antes de que el   juez emita un pronunciamiento de fondo, se presenta una variación en los hechos,   de tal forma que, el accionante pierda el interés en la satisfacción de sus   pretensiones o sea imposible llevarlas a cabo. En este escenario, también sería   inocua cualquier orden del juez constitucional en relación con el objeto de la   tutela.    

86.            Es necesario precisar que, en esta hipótesis, a diferencia de las dos   anteriores, el cese en la presunta vulneración de los derechos fundamentales   no es imputable a la entidad accionada[102],   sino que se da por situaciones ajenas a su voluntad, ya sea porque, entre otros,   el accionante asumió una carga que no debía asumir, hay una situación   sobreviniente por sucesión procesal[103]  o se actuó en cumplimiento de una orden judicial[104].    

87.            En este orden de ideas, de encontrar acreditado alguno de los supuestos   mencionados, el juez constitucional debe proceder a la declaración de la   carencia actual de objeto, toda vez que cualquier pronunciamiento que haga sobre   las pretensiones inicialmente planteadas en la tutela “caería en el vacío”[105].   La Sala se pronunciará sobre la posible configuración de una carencia actual de   objeto al resolver el caso concreto de TDMM.    

E.           DERECHO A LA SALUD – CARÁCTER FUNDAMENTAL Y AUTÓNOMO – SERVICIOS Y   TECNOLOGÍAS EN SALUD EXCLUIDAS DEL PLAN DE BENEFICIOS. REITERACIÓN DE   JURISPRUDENCIA    

88.            El derecho a la salud se encuentra contemplado en el artículo 49 de la   Constitución como un derecho económico, social o cultural[106]  y prescribe que aquel es un servicio público, a cargo del Estado, que comprende   servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, garantizado a   todos los colombianos[107].    

89.            No obstante, a pesar de tratarse de un derecho que no se encuentra   directamente contemplado como fundamental dentro del texto constitucional[108],   este tribunal reconoció, desde sus primeros pronunciamientos en sede de revisión   de acciones de tutela[109],   la posibilidad de amparar los derechos sociales, económicos y culturales a   través de dicha acción, a la condición de que se presentara conexidad entre   aquellos y los derechos consagrados como fundamentales, de tal forma que, sin la   protección efectiva de los primeros, se generara una afectación en los segundos.   La anterior tesis ha sido conocida como la tesis de la conexidad[110].   Concretamente, sobre el derecho a la salud en particular, la Corte   Constitucional sostuvo que, si bien no ostentaba en sí mismo el carácter de   fundamental, su protección vía tutela procedía en aquellos casos en los que “deslindar   salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su   dignidad.”[111].    

90.            Posteriormente, este tribunal   estimó que los denominados derechos prestacionales podían tener un vínculo tan estrecho con los derechos   humanos, que eso les otorgaría, bajo ciertas circunstancias, la calidad de   derechos fundamentales per se, lo que a su vez daría lugar al amparo   constitucional, cuando (i) se tratara de un deber de abstención relacionado con   estos derechos; (ii) se pretendiera el respeto o cumplimiento de los derechos   subjetivos nacidos del respectivo desarrollo normativo; y (iii) aun cuando no   hayan nacido derechos subjetivos, se tratara de sujetos de especial protección   en circunstancias de debilidad manifiesta, y respecto de quienes se hace   necesaria la intervención del juez de tutela con el fin de lograr la adopción de   medidas que permitan hacer efectivas las condiciones de igualdad material y los   postulados del Estado Social de Derecho[112].    

91.            La jurisprudencia elevó el derecho a la salud a la categoría de   fundamental y autónomo en varios pronunciamientos[113].   También, en la sentencia T-760 de 2008 precisó que su ámbito de protección no se   encontraba delimitado por el Plan Obligatorio de Salud, sino que era extensivo a   aquellos casos en los cuales el usuario del sistema requiriera con necesidad un   servicio no incluido en el plan, y la negativa de suministro pudiera comprometer   de forma grave la vida o integridad de la persona[114].    

92.            Ahora bien, en lo que respecta a menores de edad, el derecho a la salud   ha sido calificado expresamente como un derecho fundamental en el texto   constitucional. El artículo 44 CP dispone que “Son derechos fundamentales de   los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social   (…)” (resaltado por fuera del texto original).    

93.            Con la expedición de la Ley 1751 de 2015 –Ley Estatutaria de Salud–, la   jurisprudencia constitucional se armonizó con la facultad de configuración del   legislador, pues dicha ley consagró expresamente el derecho a la salud como   derecho fundamental y autónomo, sin realizar distinciones entre menores de edad   y adultos[115],   con carácter irrenunciable, y cuya prestación como servicio público se realiza   bajo el indelegable control y supervisión del Estado[116].   Así mismo, el legislador estatutario definió sus elementos esenciales[117],   y estableció las condiciones de prestación del servicio[118].    

94.            Concretamente, al regular la prestación del servicio público de salud, la   Ley 1751 de 2015 dispuso que el servicio se encontraría estructurado sobre una   concepción integral del derecho[119],   que incluyera su promoción, prevención, paliación, la atención de la enfermedad   y la rehabilitación de sus secuelas[120].   No obstante, el legislador fue claro en establecer que, en ningún caso,   podrían financiarse con los recursos públicos destinados a la salud, los   servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes   criterios:    

(i)          Aquellos que tengan como finalidad un procedimiento cosmético o suntuario   no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o   vital de las personas;    

(ii)      Que   no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

(iii)    Que no exista   evidencia científica sobre su efectividad clínica;    

(iv)    Que su uso no   haya sido autorizado por la autoridad competente;    

(v)      Que   se encuentren en fase de experimentación; y    

(vi)    Que tengan que   ser prestados en el exterior[121].    

95.            De esta forma, el legislador dispuso que todos los servicios y   tecnologías que cumplieran con alguno de los mencionados criterios, debían ser   expresamente excluidos del Plan de Beneficios, no bajo el criterio unilateral   que para el efecto fijara el Ministerio de Salud y Protección Social[122],   sino como resultado de un procedimiento técnico científico, de carácter público,   colectivo, participativo, colectivo y transparente, que debía tener en cuenta   los conceptos de expertos en cada materia y pacientes potencialmente afectados   con la decisión de exclusión.    

96.            El anterior procedimiento de exclusiones, fue desarrollado por el   Ministerio en varias etapas[123],   que culminaron con la expedición de las resoluciones 5267 y 5269 de 2017[124].   La Resolución 5267, adoptó el listado de servicios y tecnologías que serían   excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, y la   Resolución 5269 actualizó integralmente los mecanismos y fuentes de financiación   del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, ambas vigentes durante el   año 2018[125].    

97.            De esta manera, se constata la existencia de un nuevo diseño del plan de   servicios y tecnologías en salud, antes conocido como Plan Obligatorio de   Servicios (POS) -hoy Plan de Beneficios (PBS), en el que, a diferencia del   modelo anterior, se entienden incluidos en el PBS todos los servicios y   tecnologías prescritos en salud, a excepción de los que sean expresamente   excluidos por el Ministerio como resultado de un procedimiento técnico   científico[126].    

98.            Ahora bien, la constitucionalidad de este listado de exclusiones fue   avalada por esta Corte mediante sentencia C-313 de 2014, en la que se estudió el   contenido material del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.    

99.            En aquella oportunidad, este Tribunal consideró que las exclusiones   resultaban congruentes con un concepto del servicio de salud, en el cual la   inclusión de todos los servicios y tecnologías se constituye en regla y las   exclusiones son la excepción, siempre que estas sean expresas y taxativas. De   esta forma, estudió el contenido de cada uno de los seis literales que contienen   los criterios de exclusión, y procedió a declarar -en su mayoría- su   exequibilidad simple con algunas precisiones Así mismo, la Corte señaló que el   procedimiento de exclusiones era constitucional en cuanto atendía a los   criterios de participación ciudadana en el sistema de salud y al principio de   integralidad en la atención en salud, al proscribir el fraccionamiento de los   servicios previamente cubiertos.    

100.      De   esta manera, el listado de exclusiones contemplado en la Resolución 5267 de   2017, deviene de un procedimiento técnico-científico, participativo, público y   transparente, cuya implementación fue avalada por esta Corte en sede de control   abstracto – ver supra, 99 – , y posteriormente, en auto 410 de 2016,   proferido por la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T – 760 de 2008[127].    

101.      Así,   en el referido auto se consideró que de conformidad con los fundamentos   contenidos en la Sentencia C – 313 de 2014, los actores del sistema deben contar   con una participación activa en las decisiones que les conciernen en materia de   salud. En este sentido, expuso que es una obligación del rector de la política   pública crear ambientes para que la población pueda intervenir en la adopción de   las determinaciones, como un componente específico de este derecho fundamental.   En este sentido, al estudiar la inclusión, supresión, y exclusión de tecnologías   en salud contenidas en la Resolución 5592 de 2015, dicho auto evaluó la   participación ciudadana de los usuarios, pacientes, sociedades científicas y   demás actores del SGSSS en dicho procedimiento, afirmando además que “de cara   al proceso evolutivo de actualización del plan de beneficios, se puede afirmar   que corresponde al Ministerio de Salud y la Protección Social cumplir con este   cometido (…) atendiendo el nuevo sistema de aseguramiento que hace la transición   de un programa de coberturas explicitas a uno de exclusiones explicitas, el que   debe en todo caso contar con la participación activa de usuarios, comunidad   científica, expertos, entre otros”.    

102.       No obstante lo anterior, resulta importante precisar que en la sentencia   C-313 de 2014, esta Corte especificó que el listado de exclusiones expedido por   el Ministerio podía ser inaplicado, atendiendo los parámetros previamente   fijados por la jurisprudencia constitucional, es decir, que había lugar a la   inaplicación, excepcional, ante la concurrencia de los siguientes   eventos:    

(i)                 Que la ausencia del fármaco o procedimiento amenace la vida o   integridad física del paciente;    

(ii)              Que no exista dentro del PBS otro medicamento o tratamiento que supla   al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital   del paciente;    

(iii)            Que el paciente carezca de los recursos económicos para sufragar el   costo del servicio o tecnología y no cuente con la posibilidad de lograr su   suministro mediante planes complementarios de salud, medicina prepagada o   programas de atención suministrados por algunos empleadores; y    

(iv)             Que el medicamento haya sido ordenado por el médico tratante del   afiliado o beneficiario, que debe estar afiliado a la respectiva EPS.    

103.      Como   primera premisa, no existen derechos fundamentales de carácter absoluto, aun   cuando hay algunos, como el derecho a la salud, que gozan de una especial   relevancia constitucional y protección por parte del Estado[128].   En este orden, el derecho a la salud, como cualquier garantía fundamental, puede   ser objeto de restricciones en el acceso, tales como los criterios de exclusión   determinados en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015[129],   siempre que dichas restricciones sean constitucionales, lo que en este caso se   traduce, en su congruencia con un concepto del servicio de salud en el que todo   se encuentra incluido, salvo lo expresamente excluido, y el señalamiento expreso   de los servicios y tecnologías no financiados con los recursos destinados a la   salud – ver supra, 99 –.    

104.      Así,   se concluye que, para esta Corte, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 es   constitucional, en los términos expuestos en la Sentencia C – 313 de 2014, por   cuanto (i) las exclusiones son congruentes con un concepto del servicio de   salud, en el cual la inclusión de todos los servicios y tecnologías se   constituye en regla y las exclusiones son la excepción, siempre que estas sean   expresas y taxativas[130];   (ii) el procedimiento de exclusiones atiende a los criterios de participación   ciudadana en el sistema de salud[131];   (iii) atiende al principio de integralidad, al proscribir el fraccionamiento de   los servicios previamente cubiertos; (iv) el listado de exclusiones puede ser   inaplicado, excepcionalmente y en los estrictos términos previstos en la   jurisprudencia – ver supra, 102 –; y (v) el listado de exclusiones   constituye una restricción admisible a este derecho fundamental.    

105.      Ahora   bien, en auto 410 de 2016 esta Corte recordó que el proceso de actualización del   PBS, en atención al artículo 2 de la Constitución, “debe contar con la   participación inmediata y efectiva de los usuarios y la comunidad médica, por   tener un interés directo en el goce efectivo del derecho a la salud”.    

106.       De manera inicial, las terapias con enfoque tipo   ABA, según el Anexo Técnico de la Resolución 4251 de 2012 del Ministerio de   Salud, son programas “para pacientes con diagnóstico de autismo, [que contienen] intervenciones, actividades y   procedimientos en salud y educación”.   Al respecto, dicho organismo estableció que gran parte de estas “terapias   no cuentan con evidencia científica sobre su seguridad y efectividad”[132], y, en esa medida, financiarlas con recursos públicos “estaría en   contra de lo ordenado en el artículo 15 de la ley estatutaria de salud”.   Dentro del conjunto de terapias con el enfoque antedicho se encuentran las   llamadas  “terapias sombra”, las cuales consisten en   el servicio que presta una “persona (maestro o niñero, por ejemplo) que   acompaña de manera permanente a un niño con [Trastornos del   Espectro Autista – en adelante TEA-] a fin de   vincularlo con el mundo exterior”[133]. No es adecuado referirse a “tutor sombra”,   pues “el término correcto es “terapia sombra” [definida] como “una persona natural que se   encarga como su nombre lo indica de estar acompañando al menor en condición de   discapacidad en el proceso educativo”[134].    

107.        En   relación con la efectividad de las sombras terapéuticas, el Ministerio de Salud   y el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS)[135],   concluyeron que: (i) no era recomendable el uso de “sombras terapéuticas”, pues   no contribuyen a fortalecer la autonomía de las personas con Trastornos del   Espectro Autista; (ii) tampoco encontraron evidencia que demuestre la   efectividad de este tipo de terapias, y por el contrario, expertos conceptuaron   que no es una modalidad de tratamiento reconocido “oficialmente”[136]; y que, en últimas; (iii) el “uso de “auxiliares personales” son   medidas de soporte o servicios de “respiro”, que buscan mejorar la calidad de   vida familiar”[137].    

108.       Por lo anterior, la resolución 5267 de 2017   -aplicable al caso concreto- estableció en el numeral 38 que las terapias   sombra, sin importar la condición o enfermedad asociada a su prescripción, se   encuentran excluidas del financiamiento con recursos públicos asignados al   sector salud.    

109.       En esa medida, el acompañamiento terapéutico en   ambiente natural, como modalidad de terapia sombra[138], carece de evidencia científica que la respalde, y en ese orden, se   enmarca dentro de los supuestos del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015. Así las   cosas, la Sala encuentra que se trata de un servicio de la salud expresamente   excluido, conforme a los requisitos jurisprudenciales mencionados, por lo que,   en principio, no puede ser financiado con los recursos públicos destinados a la   salud.    

110.       Entonces, tratándose de menores de edad, y en   cumplimiento de la atención integral en salud, la sentencia T-802 de 2014 dejó   claro que la orden médica de una terapia tipo ABA no es suficiente para la   prestación del servicio, pues exige: (i) justificar “con base en criterios médico-científicos que el paciente va obtener   una mejoría o progreso en su salud (sic)”; (ii) explicar por qué la   terapia tipo ABA ordenada, “no puede ser sustituid[a] o reemplazad[a] por uno   de los servicios incluidos en el POS”; (iii) probar, en todos los casos, que   los accionantes no tienen los recursos para sufragar las terapias tipo ABA. Lo   anterior, en cumplimiento de los criterios jurisprudenciales recogidos en la   sentencia C-313 de 2014 –ut supra  102 –. La exigencia en comento, retomando el fundamento 107 anterior, es   compatible con el mencionado Protocolo Clínico del Ministerio de Salud y el   IETS, pues en éste se determina que “las   intervenciones basadas en ABA no demostraron diferencias estadísticamente   significativas comparadas con la terapia habitual, para mejorar los desenlaces   de habilidades cognitiva, (…) lenguaje expresivo, (…) [ni] lenguaje receptivo”[139].    

111.      Hasta este punto, es claro que la Ley 1751 de 2015 introdujo un   cambio en el parámetro de control aplicable al derecho fundamental a la salud,   que se reflejó, entre otras, en la premisa rectora bajo la cual: todo se   encuentra incluido, salvo lo que está expresamente excluido. En esta línea, la   sentencia C-313 de 2014 sostuvo que la “definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del   servicio de salud, (…) [pues cuando el derecho] está garantizado, se entiende   que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más   alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas”. También, al revisar las terapias sombra, es claro que se encuentran   expresamente excluidas de la financiación con los recursos en salud – ver   supra,  108 –, pues no existe   suficiente evidencia científica que soporte sus beneficios en el proceso de   recuperación del estado de salud de una persona con diagnóstico de TEA – ver   supra,  107 y   110 –. Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido que   este tipo de terapias pueden ser cubiertas, excepcionalmente, por los recursos   destinados a la salud, siempre y cuando, exista prueba sobre (i) la necesidad de   la mejoría o progreso, a partir de criterios médico-científicos; (ii) la explicación del médico tratante, junto con su orden médica   vigente, sobre la imposibilidad de sustituir o reemplazar la terapia ABA   ordenada; (iii) y la prueba sobre la incapacidad económica del paciente – ver   supra,  110 –.    

F.            DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN. ENFOQUE SOCIAL DE LA   DISCAPACIDAD Y EDUCACIÓN INCLUSIVA    

112.       La   jurisprudencia de esta Corte, en desarrollo del artículo 67 de la Constitución y   varios instrumentos de carácter internacional[140], ha establecido que la educación es un   derecho fundamental[141]. Además, la Carta así lo cataloga en   relación con los niños, niñas y adolescentes, pues el artículo 44 de la   Constitución garantiza su protección a las personas en situación de   discapacidad, en relación con lo cual establece una obligación especial del   Estado -artículo 68 ibídem-.    

113.      Más allá de su carácter fundamental, esta   Corte ha reconocido, entre otras, que la educación es: (i) un derecho inherente   a la persona[142]; (ii) un servicio público esencial,   gratuito y obligatorio en el nivel básico primario[143]; (iii) cuya prestación debería lograr, al   menos, que los menores de 18 años accedan a un año de preescolar, cinco de   primaria y cuatro de secundaria[144]; (iv) a las entidades públicas de orden   nacional y territorial corresponde asegurar el cubrimiento adecuado, junto con   las condiciones de acceso y permanencia[145]; (v) el Estado debe contribuir, mediante   acciones positivas, para eliminar las barreras de acceso a una educación de   calidad que enfrentan los menores en condición de discapacidad[146]; y (vi) finalmente, tiene cuatro   características principales: aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y accesibilidad[147].    

114.      Ahora bien, en el mismo sentido   señalado por esta Corte en la sentencia T-170 de 2019, la interpretación   sistemática de los artículos 13, 44 y 68 de la Constitución crea una serie de   obligaciones, en cabeza del Estado, las instituciones educativas y las familias   de los menores en situación de discapacidad, para asegurar su derecho a la   educación en las condiciones antedichas. Además, en estos casos, se trata de una   educación inclusiva con enfoque social, cuyo objetivo es que los menores en   condición de discapacidad “no pueden ser   apartados de los demás [estudiantes] en razón de sus características personales,   muchas de las cuales tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como   limitaciones individuales”[148].    

115.      Lo anterior debe ser   leído a la luz del artículo 67 de la Constitución, según el cual “[e]l Estado, la sociedad y la familia son responsables de la   educación”. Así, si bien es cierto que, como   servicio público esencial y fin superior, el Estado está obligado a su   prestación, también la familia e instituciones educativas tienen cargas que   asumir a ese respecto. Lo anterior, se reconoce como corresponsabilidad  en el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006, y al respecto la Corte ha precisado   que: “todos y cada uno de   los derechos que el ordenamiento constitucional consagra a favor de los niños y   niñas, contienen obligaciones a cargo del Estado y de la familia, los padres,   o aquellos que tienen su custodia”[149] (subrayado por fuera del texto original).   En este orden de ideas, “las obligaciones que surgen (…) del derecho fundamental a la   educación (…), no comprometen exclusivamente al Estado, se extienden a las   familias y a la sociedad en general”[150].    

116.       De modo que los primeros obligados en relación con la satisfacción de los   derechos de los niños son sus padres, responsables o acudientes, en cumplimiento   de los deberes de orientación, crianza, cuidado y acompañamiento[151]. En relación con la   educación, los padres tienen el derecho de escoger la institución educativa para   la formación de los niños, y el deber correlativo de inscribir o matricular a   sus hijos en alguna de las instituciones que conforman la oferta.    

117.       Los padres, además, atendiendo a la educación como derecho deber, deben   velar porque el estudiante responda con obligaciones académicas, y en esa   medida, “la garantía en la prestación del servicio educativo no solo depende   del Estado, sino también del beneficiario del derecho quien, con el apoyo de sus   padres, debe cumplir con unas cargas mínimas y admisibles constitucionalmente   para su garantía”[152].    

118.       El Estado, más allá de las obligaciones establecidas en los fundamentos   normativos 113 y 114, debe priorizar la  educación   inclusiva[153] de todas las personas en cumplimiento del principio de igualdad. A   su vez, debe velar por la formación integral, instalaciones adecuadas, y en   general, “asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y   permanencia en el sistema educativo”[154].    

119.       En relación   con las personas en situación de discapacidad, la Ley Estatutaria 1618 de 2013[155], en su artículo 11, estableció una serie de obligaciones   especiales en cabeza del Ministerio de Educación, como entidad del orden   nacional encargada de fomentar el acceso y permanencia educativa de las personas   con necesidades educativas especiales. En el orden local, los responsables son   las entidades territoriales certificadas en educación y a los establecimientos   educativos. Al analizar la   constitucionalidad de la precitada ley, esta Corte estableció que pretende “la plena inclusión al   sistema educativo de los estudiantes afectados por algún tipo de discapacidad   (…) en la misma dirección trazada desde sus inicios por la jurisprudencia   constitucional de este tribunal”[156]. Recientemente, la sentencia C-149   de 2018 precisó que la inclusión efectiva – objetivo de la Ley 1618 de 2013 –   requiere el trabajo articulado de los prestadores del servicio de educación,   quienes la garantizan, las familias y el estudiante, integración que a nivel   individual requerirá la   realización de los ajustes razonables necesarios según la diversidad funcional   que presente el alumno.    

120.       Ahora bien, en desarrollo de las obligaciones antedichas, el Decreto 1421   de 2017, materializó varias obligaciones especiales en pro de la inclusión   efectiva en el sistema educativo de las personas en situación de discapacidad.   Algunas de estas son, por ejemplo, las acciones afirmativas en materia   educativa, cuyo fin es superar las barreras que tradicionalmente han impedido el   goce efectivo del derecho; y los ajustes razonables entendidos como “las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o   modificaciones necesarias (…) basadas en necesidades específicas de cada   estudiante”[157]. Incluye también insumos y medios de apoyo necesarios y que, por   directriz de la norma, deben ser implementados, bien sea por las instituciones   educativas, las secretarías de educación de las entidades territoriales, o el   Ministerio de Educación Nacional[158].    

121.      La Sala reconoce el  Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR) como herramienta   fundamental para la educación inclusiva real, pues con este el parámetro de   desarrollo de esta cambió. Actualmente, se debe “lograr   que el sistema educativo se adapte a las necesidades del estudiante, y no que el   estudiante sea quien deba adaptarse al entorno educativo”[159]. La implementación del PIAR, en consecuencia, exige, por ejemplo, la   flexibilidad de programas académicos y la presencia de docentes de apoyo   pedagógico[160]. Entonces, el PIAR debe ser diseñado según las condiciones   individuales del estudiante, la institución educativa debe promover las   condiciones para su seguimiento, cumplimiento, y además, esta debe “entablar un diálogo con su familia y cuidadores, para   fortalecer el proceso de educación inclusiva”[161]. En este orden de ideas, es   evidente que un PIAR efectivo no depende exclusivamente de la institución   educativa, pues exige, de manera paralela, y en primer orden, la vinculación   o matrícula del estudiante y, en esa medida, el apoyo constante de la   familia o responsables del menor.    

122.      Sin embargo, en   aquellos PIAR en los que se evidencia la necesidad de un acompañamiento   permanente en el aula de clases por parte de profesionales especializados en la   asistencia de personas en situación de discapacidad, este Tribunal ha   establecido que, al tratarse de una modalidad de ajuste razonable para   garantizar la educación inclusiva, es un costo que corresponde asumir al sector   educativo[162]. Esta conclusión resulta   armónica con la motivación técnico científica que excluye expresamente la   educación especial y las sombras terapéuticas de las tecnologías o servicios en   salud financiadas con recursos del sector salud[163]. En este orden de ideas, para la Sala, los   acompañamientos terapéuticos en aula, como ajuste razonable, son servicios cuya   función es educativa, y por ello, deben ser asumidos por el sector de educación.    

123.      En el   asunto objeto de análisis, la Sala deberá determinar si la EPS accionada, al   negar la autorización de “acompañamiento psicológico en ambiente natural”   vulneró el derecho a la atención integral en salud de los menores. Y, de manera   preliminar, la Corte deberá establecer si en el caso de TDMM existe una carencia   actual de objeto.    

Carencia actual de objeto por situación   sobreviniente, en el caso del menor de edad TDMM    

124.      A   partir de las pruebas aportadas en sede de revisión, la Sala constató que, con   posterioridad a la decisión judicial que se revisa, existe (i) una Junta Médica,   del 21 de marzo de 2019, que avaló la orden de “acompañamiento psicológico en   ambiente natural” en seguimiento de la orden del médico tratante[164];   (ii) una acción de tutela interpuesta en abril de 2019, cuya sentencia del 24 de   abril de 2019 ordenó a la EPS accionada suministrar el servicio prescrito – ver  supra 31 –; y (iii) una autorización vigente de la EPS para dicho servicio.   En este orden de ideas, se pudo constatar que la madre del menor TDMM presentó   una acción de tutela con posterioridad al fallo que se revisa y, con ella, logró   un pronunciamiento que concedió, por el término de seis meses conforme a la   orden del médico tratante, la prestación del servicio cuya autorización revocó   la EPS accionada y con ello, dio origen a la presente acción de tutela.    

125.        Siendo así, según lo expuesto anteriormente en esta providencia, la Sala   considera que respecto del menor TDMM, se configura una carencia actual de   objeto por situación sobreviniente, toda vez que las pretensiones planteadas en   la acción de tutela ya fueron satisfechas íntegramente, por situaciones ajenas a   la voluntad de la EPS accionada (orden judicial), lo que sin duda ha hecho que   la señora EZMB pierda interés en el resultado de la demanda bajo examen, y a su   vez, haría inocuo cualquier pronunciamiento u orden que esta Sala pudiera   impartir al respecto.    

126.      Por   lo expuesto, la Sala declarará una carencia actual de objeto, por situación   sobreviniente, respecto del menor TDMM, en la parte resolutiva del presente   proveído.    

El deber de   corresponsabilidad parental como elemento determinante en la protección de los   derechos de los hijos menores    

127.      Ahora   bien, en lo que respecta al menor ASP, la Sala pudo constatar en sede de   revisión, que el menor no se encuentra escolarizado – ver supra, 34   –, situación que evidencia, en primer lugar, un incumplimiento en las   recomendaciones del profesional tratante – ver supra, 14  – .    

    

128.      En   relación con el servicio prescrito “acompañamiento psicológico en ambiente   natural”, una modalidad de sombra terapéutica, esta Sala encuentra varias   situaciones. Primero, que se trata de un servicio expresamente excluido conforme   al numeral 38 del Anexo Técnico la Resolución 5267 del 2017 del   Ministerio de Salud, aplicable al caso concreto. Segundo, que esta exclusión es   válida a la luz del artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Tercero, no   basta la orden del médico tratante adscrito a la EPS para que ésta autorice un   servicio excluido del PBS, pues una orden médica así, exige inaplicar el anexo   técnico de exclusiones y con ello, requiere que se acrediten los supuestos de la   sentencia de la C-313 de 2014. En ese orden, el médico tratante deberá explicar   porque el servicio, tecnología o medicamento excluido es pertinente para el   tratamiento, en concreto, y además, deberá demostrar que las alternativas   comprendidas dentro del PBS para el tratamiento no son aptas para el tratamiento   de referencia.    

129.      Entonces, en el caso de ASP la Sala encuentra que no hay vulneración   al derecho a la salud del menor, por las siguientes razones.    

130.      A pesar de que existió una orden médica que prescribió el “acompañamiento   psicológico en ambiente natural”, esta orden no está vigente; pues su fecha   es del 05 de octubre de 2018 – ver supra, 14– y   la vigencia de su prescripción de seis (6) meses. De este modo, para la Sala es   claro que no hay una orden médica vigente que ordene el servicio objeto   de esta tutela. Siendo así, en armonía con la sentencia T-170 de 2019, el juez   de tutela no puede ordenar un servicio o tecnología en salud sin la   correspondiente orden médica[165].    

131.         Adicionalmente,  no existió una Junta Médica que se encargará de secundar la necesidad   terapéutica y el criterio científico para el tratamiento de la patología de ASP   – como sí ocurrió en el caso de TDMM, ver supra, 30–,  por lo que más allá del criterio del médico tratante, no hay un criterio   técnico, secundado en los protocolos establecidos por el Ministerio de Salud y   en línea con la sentencia C-313 de 2014, que justifique la inaplicación del   listado de exclusión.    

132.      Dadas   las condiciones antedichas, no existió un estudio sobre la posibilidad de   sustituir el servicio de “acompañamiento psicológico en ambiente natural”   por uno no excluido del PBS. Adicionalmente, conforme al Protocolo   científico –ver supra, 30–, la ausencia de la prestación del   servicio de terapia sombra, al tratarse de una modalidad de terapia ABA, no   afecta la salud de ASP, pues incluso el material científico existente y   estudiado por el Ministerio de Salud y el IETS, concluye que las terapias ABA no   tienen incidencia sobre la salud de los pacientes con TEA, pues sus efectos son   el plano comportamental y por ende, educativo.    

133.        Tampoco se probó la incapacidad económica, en el sentido de que la madre del   menor es empleada y el padre está en capacidad de trabajar.    

134.      Además, la Sala considera que la viabilidad y necesidad del servicio   de “acompañamiento psicológico en ambiente natural” exige la escolaridad del menor, pues, según jurisprudencia reciente   de esta Corte, las sombras terapéuticas son una modalidad de ajuste razonable y,   en esa medida, al contribuir directamente con la garantía de la educación   inclusiva, es un servicio que debe asumir el sector de educación[166]. La Sala recuerda que las instituciones   educativas tienen la obligación de matricular a los menores y con ello,   garantizar el derecho fundamental a la educación, sin embargo, éste depende de   que los padres acudan a dichas instituciones.    

135.       Al respecto, se debe reiterar que el menor no está escolarizado,   lo cual quedó comprobado, en sede de revisión, en las afirmaciones de su abuela   y en la falta de registro del menor en el SIMAT, conforme a lo manifestado por   la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor Bogotá –ver supra   numerales 34 y 41–. Dicha situación pone en evidencia que los acudientes de ASP   han desconocido el deber de corresponsabilidad.    

136.       Cuando la Sala se refiere al principio de  corresponsabilidad, como se mencionó en detalle en el fundamento jurídico   115 de esta sentencia, es importante precisar que este es un deber general en   los términos del artículo 10 del Código   de la Infancia y la Adolescencia, que exige la “concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el   ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”[167].   Dicho deber, también se contempla expresamente frente al derecho fundamental a   la educación, pues el artículo 67 de la Constitución dispone que “[e]l   Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación”. Sobre   esto, la sentencia SU-043 de 1995 estableció que la familia y la sociedad tienen   una obligación genérica de “asistir y proteger al niño para garantizar su   desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”[168], y también   esta Corte ha precisado que la intervención del Estado en el núcleo familiar es   marginal y subsidiaria[169]. En esta medida, es   claro que la primera obligada, frente a los derechos de los niños, es la   familia, como núcleo esencial de la sociedad.    

137.       En este orden de ideas, tanto la abuela como la   madre del menor de edad ASP han incumplido las recomendaciones del médico   tratante –dirigidas a vincular al menor de edad a una institución educativa– y,   en esa medida, al no asumir la carga mínima de escolarizar al niño, no es   procedente, en sede de tutela, suplir estas omisiones en el cumplimiento del   deber de corresponsabilidad parental. Así las cosas, y teniendo en cuenta   que las terapias sombra son una modalidad de ajuste razonable que repercuten en   la materialización de la educación inclusiva, y que además, su necesidad   dependerá del PIAR, no es posible, en el caso de ASP, satisfacer vía tutela la   pretensión incoada; principalmente, porque sin escolarización el juez carece de   medios para ordenar a la institución educativa o a la respectiva secretaria de   educación, la ejecución e implementación de la terapia ordenada; teniendo en   cuenta además que no existe institución educativa, dependencia o entidad   responsable por la educación, a la que se le pueda imputar la vulneración.    

H.          SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

138.       De conformidad con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta   providencia, correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la EPS   accionada vulneró los derechos de TDMM y ASP, dos menores de edad con trastornos   del espectro autista, al negar la autorización de un servicio expresamente   excluido de la financiación con los recursos del sector salud (“acompañamiento   terapéutico en ambiente natural”).    

139.       De manera preliminar, la Sala reiteró que las   vinculaciones en sede de revisión son excepcionales y con ello, desestimó la   pretensión de vincular la IPS Horizontes ABA Terapia Integral. Además, explicó   que en los eventos en los que existen circunstancias fácticas adicionales y   posteriores, susceptible de alterar el pronunciamiento formal y material del   juez constitucional, no existe actuación temeraria.    

140.       En el caso del niño TDMM estableció que se configuró la carencia actual de objeto por   situación sobreviniente, pues existió una variación   en los hechos que dieron origen a la presentación de la presente acción de   tutela, y se superó la situación por hechos no imputables a la entidad   accionada, por lo que desapareció la   vulneración alegada y, como resultado,   se agotó el objeto de la acción de tutela presentada.    

141.       En relación con el derecho a la salud, la Sala   reiteró que se trata de un derecho fundamental y autónomo. Además, repitió que   con motivo de la promulgación de la Ley 1751 de 2015, en el PBS todo se entiende   incluido, salvo lo que se excluye expresamente. De ahí que el juez   constitucional deberá, como primera medida, respetar la obligatoriedad de las   exclusiones expresas que resultan del procedimiento técnico científico   adelantado por el Ministerio de Salud. Con respecto al “acompañamiento   terapéutico en ambiente natural”, estableció que, como consecuencia de la   falta de evidencia científica que lo soporte, se encuentra expresamente excluido   en la Resolución 5267 de 2017.    

142.        En lo que atañe al derecho fundamental a la   educación, explicó que el artículo 67 de la Constitución establece que tanto el   Estado, como la sociedad y la familia, son responsables de la educación. Así las   cosas, al ser la educación un derecho deber, su garantía se supedita al   cumplimiento de unas cargas mínimas en cabeza de la familia como, por ejemplo,   la de matricular a los niños en alguna institución educativa. Esto también tiene   su fuente en el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006 que consagró el deber de   corresponsabilidad. En esa medida, sin escolarización no hay medios para   garantizar la educación inclusiva –en los términos de Ley 1618 de 2013 y el   Decreto 1421 de 2017–, pues los ajustes razonables y la implementación y   seguimiento de medidas como el PIAR requieren, necesariamente, una institución   educativa. Adicionalmente, reiteró que los acompañamientos terapéuticos en aula, como ajuste razonable,   son servicios educativos, y por ello, deben ser asumidos por el sector de   educación.  Para la Sala, tanto la madre como la abuela de ASP   desatendieron la corresponsabilidad en la protección de los derechos del niño,   al incumplir una obligación básica de escolarizarlo y, en esa medida, resulta   imposible acceder a las pretensiones formuladas en la demanda de amparo.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 10 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado   Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,   mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela   instaurada por las señoras EZMB, en representación del niño TDMM, y AMMV, agente   oficioso del menor de edad ASP, contra Sanitas EPS, y en su lugar,   DECLARAR  la carencia actual de objeto por situación sobreviniente en el caso del   menor de edad TDMM, y NEGAR la protección al derecho fundamental a la   atención en integral en salud del menor de edad ASP, por las razones expuestas   en esta sentencia.    

SEGUNDO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos en él contemplados.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado   

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

       

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del   Reglamento de la Corte Constitucional, “En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el   magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o   circunstancias que identifiquen las partes”. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente decisión   se toma en consideración a que en los hechos del caso se hacen referencias   directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a la igualdad,   por lo que esta Sala considera que siguiendo precedentes de esta Corte, para la   confidencialidad de los accionantes y con el fin de evitar estigmatización, se   abstendrá de incluir en la providencia, datos e información que conduzca a la   identificación de los menores.    

[2] Ver folio 15 del cuaderno de instancia (Registro Civil de   Nacimiento).    

[3] Ver folio 41 del cuaderno de instancia.    

[4] Ver folios 17 y 18 del cuaderno de instancia.    

[5] Ver folio 16 del cuaderno de instancia.    

[6] Ver folio 18 del cuaderno de instancia.    

[7] Ver folios 20 – 26 del cuaderno de instancia.    

[8] Ver folio 28 del cuaderno de instancia.    

[9] Ver folio 41 del cuaderno de instancia.    

[10] Ver folio 35 del cuaderno de instancia.    

[11] Ver folios 32 y 33 del cuaderno de instancia.    

[12] Ver folios 31 y 33 del cuaderno de instancia.    

[13] Ver folio 36 del cuaderno de instancia.    

[14] Ver folio 38 del cuaderno de instancia.    

[15] Contestación firmada por Paola Andrea Rengifo Bobadilla,   representante legal para asuntos en salud y tutelas.    

[16] Ver folios 48 – 53 del cuaderno de instancia.    

[17] Ver folio 41 del cuaderno de instancia.    

[18] Resalta la Sala que se han autorizado múltiples servicios. En el   caso de TDMM, consultas en diferentes especialistas (Ortopedia, Neurocirugía   pediátrica, Medicina Física y Rehabilitación, psicología), exámenes médicos   (tomografía computada cráneo simple, evaluación de la función osteomuscular,   tomografía computada en reconstrucción tridimensional), rehabilitación funcional   de la deficiencia, fonoaudiología y el paquete de rehabilitación integral para   niños. En el caso de ASP, han sido autorizadas consultas en diferentes   especialistas (Neumología pediátrica, Alergología, Medicina Física y   Rehabilitación), exámenes médicos (hemograma IV automatizado), estancia   hospitalaria, rehabilitación funcional de la deficiencia, fonoaudiología y el   paquete de rehabilitación integral para niños. Ver folio 42 del cuaderno de   primera instancia    

[19] Ver folio 42 del cuaderno de instancia.    

[20] Ver folio 42 del cuaderno de instancia.    

[21] Ver folio 42 del cuaderno de instancia.    

[22] Ver folios 61-65 del cuaderno de instancia.    

[23] Según consta en cuaderno de Revisión, folios 2-26.    

[24] Ver folios 42-89 del cuaderno de revisión.    

[25] Constancia de matrícula expedida por la IE Colegio Villemar   El Carmen, con fecha 09-05-2019. Ver folio 48 del cuaderno de revisión.    

[26] Ver   folio 75 del Cuaderno de Revisión.    

[27] En sentencia   del 24 de abril de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal de   Conocimiento de Bogotá amparó los derechos invocados, Para el efecto, ordenó: “Primero:   Tutelar los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social,   invocados por la señora [EZMB], a favor del menor (…). Segundo: Ordenar  al Representante Legal y/o quien haga sus veces de EPS Sanitas, que   dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a   autorizar y practicar, Terapia por Psicología Tipo ABA al menor[TDMM], a través   del prestador Horizontes ABA, en sesiones de 4 horas al día, de lunes a viernes,   según lo prescrito por la Junta Médica de Clínica Campo Abierto del 21 de marzo   de 2019. Tercero: Negar la prestación de tratamiento integral   conforme a lo expuesto” (subrayados fuera del texto original). Para el efecto,   la sentencia sostuvo que: “los servicios que están siendo prestados al menor son   los prescritos de manera temporal por la junta médica del 21 de marzo de 2019 y   no el manejo recomendado por el protocolo clónico para el diagnóstico,   tratamiento y ruta de atención integral de niños y niñas con trastornos del   espectro autista” (folio, 82). De este modo, la ratio de la decisión fue que “la   prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones   precisas que hagan determinable la orden del juez (…) de tutela, ya que no es   posible dictar órdenes indeterminables ni reconocer mediante ellas prestaciones   futuras e inciertas”.    

[28] Ver folios 90-95 del Cuaderno de Revisión.    

[29] Al respecto, la agente oficiosa aporta un registro civil de   matrimonio, en que consta que contrajo matrimonio con el señor ATS (folio 81 del   cuaderno de revisión); y copia del certificado de cremación del señor Talero, en   el que se señala que ello ocurrió el día 18 de julio de 2018 en la ciudad de   Bogotá, D.C. (ver folio 82 del expediente).    

[30] Suscrito por Luis Gustavo Fierro Maya, Jefe de la Oficina   Asesora Jurídica. Ver folios 106- 113 del Cuaderno de Revisión.    

[31] Ver folio 109 del Cuaderno de Revisión.    

[32]Ibid.    

[33] Ley 115 de 1994.    

[34] Ver folios 110 del Cuaderno de Revisión.    

[35] Suscrito por Jenny Adriana Breton Vargas, Jefe Oficina   Asesora Jurídica. Ver folios 96-105 del Cuaderno de Revisión.    

[36] “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura, y las   funciones de la Secretaría de Educación del Distrito, y se dictan otras   disposiciones”.    

[37] “Por el cual se modifica la estructura organizacional de la   Secretaría de Educación del Distrito y se dictan otras disposiciones”.    

[38] Ver folio 97 del Cuaderno de Revisión.    

[39] Ver folio 98 del Cuaderno de Revisión.    

[40] Ibid.    

[41] Ver folio 99 del Cuaderno de Revisión    

[43] Ver, entre otras, las sentencias T-184 de 2005, SU-713 de   2006, T-410 de 2010, T-502 de 2008, T-410 de 2010, T-147 y T-648 de 2016, T-162   y T-219 de 2018.    

[44] Ver, entre otras, las sentencias T-162 de 2018 y SU-168 de   2017.    

[45] Ver folio 1 del cuaderno de instancia.    

[46] Ver, Autos 019 de 1997, 234 de 2006 y 065 de 2010, y Sentencia SU-116 de 2018.    

[47] Auto N° 287 de 2001. De   igual manera, ver auto 065 de   2010, reiterado por auto 181A de 2016.    

[48] Ver, entre otros,   auto 536 de 2015 y auto 181A de 2016.    

[49] Ver auto 536 de 2015.    

[50] “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991.    

[51] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del   Sector Justicia y del Derecho”.    

[52] “Por el cual se reglamenta la acción de   tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.    

[53] Ver sentencia T-162 de 1997.    

[54] Ver auto 287 de 2010.    

[55] Sobre esto, la Corte Constitucional ha dicho que la   vinculación en tutela debe aplicarse cuando “lo que se discute es la   protección de derechos fundamentales de personas merecedoras de protección   constitucional preferente” (auto 073A de 2005).    

[56] El   auto 288 de 2009 determinó en relación con la excepcionalidad “que   respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del   trámite tutelar, lo que tiene ocurrencia, entre otras circunstancias cuando se   encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la   integridad física, o cuando están involucrados personas que son objeto de   especial protección constitucional o personas en debilidad manifiesta, como la   mujer cabeza de familia, los menores o las personas de edad avanzada, la Corte   ha procedido a tramitar de manera directa el incidente de nulidad, con la   integración directa del contradictorio con la parte o con el tercero que tenga   interés legítimo en el asunto.”    

[57] Ver auto 536 de 2015.    

[58] Ver autos 182 de 2009 y 065 de 2010.    

[59] Ver auto 536 de 2015.    

[60] Ver auto 181A de 2016.    

[61] Ley 100 de 1993, artículos 177 y 178.    

[62] Ver, entre otras sentencias, T–022 de 2017, T–533 de 2016, T–030 de   2015, T – 097 de 2014, T – 177 de 2011, y C–543 de 1992.    

[63] Ver, por ejemplo, las sentencias T–250 de 2017, T–406 de 2017, T–421 de   2017, T–020 de 2016. En la sentencia T–020 de 2016 la   corte manifestó “Desde sus inicios esta Corte ha sido enfática en señalar que,   la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales la del   ejercicio informal, es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella   por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades   intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los   indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo   individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano”.    

[64] Ver sentencia   T-03 de 1992.    

[65] En la   sentencia SU -377 de 2014 se establecieron algunas reglas en relación con la   legitimación por parte activa, para lo cual precisó, en términos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos   fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien   actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos   interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese   tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal.    

[66] Ver folio 15 del cuaderno de instancia.    

[67] Ver sentencia T-044 de 1996.    

[68] Ver sentencia T-218 de 2017.    

[70] Ver folio 30 del cuaderno de instancia    

[71] En Sentencia   T-708 de 2012, se señaló que en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 CP, “el requisito de legitimidad cuando se trata proteger   sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona”.    

[72] En Sentencia   C-134 de 1994, la Corte señaló que “la acción de tutela procede contra particulares que prestan un   servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia   conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En   consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -como   de hecho lo autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple   puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de   supremacía material -con relievancia jurídica- frente al usuario; es decir,   recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y   que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un   derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección   judicial”.    

[73] Ley 100 de 1993, artículo 179 y Ley 1122 de 2007.    

[74] Ver, entre otras, las sentencias T-260 de 2018 y T-061 de   2019.    

[75] Ver sentencia C-543 de 1992.    

[76] Ver sentencia SU-961 de 1999.    

[77] Ver, entre   otras, las sentencias T-01 de 1992, T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015,   T-548 de 2015 y T-317 de 2015.    

[78] Ver sentencia T-040 de 2016.    

[79] En sentido similar ver las sentencias T-225 de 1993, C-531 de   1993 y SU-124 de 2018.    

[80] Ver sentencia T-069 de 2018.    

[81] Ver sentencia SU-124 de 2018.    

[82] Ley 1122 de 2007, artículo 41 y Ley 1438 de 2011,   artículos 126 y 127.    

[83] En este orden de   ideas, las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos   Judiciales, de acuerdo con las competencias asignadas por numeral 1º del Decreto   2462 de 2013, tendrán veinte días para desatar el recurso de apelación   presentado contra las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Salud en   las controversias comprendidas dentro de los supuestos del artículo 41 de la Ley   1122 de 2007.    

[84] Ver sentencia C-119 de 2008 y SU-124 de 2018.    

[85] Artículo 4, Ley 1122 de 2017.    

[86]   Sentencia SU-124 de 2018. Esta misma sentencia precisó que “la   procedencia de la acción de tutela (…), de ninguna manera implica que la   Superintendencia Nacional de Salud sea relevada del ejercicio de sus   competencias administrativas y jurisdiccionales en el marco del Sistema General   de Seguridad Social en Salud. Por el contrario, la Sala insiste en la necesidad   de que esa autoridad ejerza sus funciones jurisdiccionales con la   responsabilidad de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos que   someten a su conocimiento las actuaciones de las entidades prestadoras de salud   que comprometen la prestación eficiente y continua del servicio médico. De   acuerdo con lo expuesto, en ejercicio de sus funciones administrativas y   jurisdiccionales, la Superintendencia tiene el deber   de imponer las sanciones y proferir las órdenes que permitan superar la   afectación al sistema de salud y la afectación de los derechos fundamentales de   los usuarios”.    

[87] Sentencia SU-124 de 2018.    

[88] Ver, entre otras, las sentencias: T-188 de 2013, T-450 de   2016, T-036 de 2017, T-069 de 2018.    

[89] Sentencia SU-124 de 2018.    

[90]En   los casos donde ha procedido como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional   ha ordenado a los accionantes acudir a la Superintendencia Nacional en Salud en   un término de cuatro meses. Ver las sentencias: T-2018 de 2018 y T-403 de 2017.    

[91] Sentencia SU-124 de 2018.    

[92] Existen pronunciamientos de esta Corporación que indican que  en casos en los que se encuentra en duda la protección de los   derechos fundamentales de menores de edad, carece de eficacia el mecanismo   jurisdiccional ante la Superintendencia. Sobre la flexibilización, en   relación con la instancia de la referida autoridad administrativa, como   requisito para la procedencia de la acción de tutela, ver, entre otras, las   sentencias T-805 de 2012, T T-111 de 2016 y -445 de 2018.    

[93] Ver numeral 38, anexo técnico de la Resolución 5267 de 2017.    

[94] La norma citada, dispone que: “e) Conflictos   entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se   le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y   tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de   aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos   asignados a la salud” (resaltados y negrillas fuera de texto).    

[95] “Artículo 26. Cesación de la actuación   impugnada. Si estando en curso la tutela, se dictare resolución,   administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la   actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para   efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes (…) El recurrente   podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente”.   (Resaltado por fuera del texto original).    

[96] Ver sentencias, entre otras, SU-540 de 2007, T-107 de 2018 y T-060   de 2019.    

[97] Ver Sentencia T-107 de 2018.    

[98] Ver sentencia SU-225 de 2013.    

[99] Ver sentencia T-213 de 2018.    

[100] Ver   sentencia SU-256 de 1996.    

[101] Cfr. sentencia T-213 de 2018, ya citada.    

[102] Ver sentencia T-060 de 2019.    

[103] Ver   sentencia T-180 de 2019- Sobre el punto en particular precisó que “cuando el accionante fallece en el trámite de la acción   de tutela, el juez de amparo constitucional, según las circunstancias del   caso en concreto, puede pronunciarse de diferentes maneras. [Una de ellas], en   aplicación del artículo 68 del Código General del Proceso, se presenta el   fenómeno de la sucesión procesal, conforme al cual: “Fallecido un litigante o   declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el   albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador (…)”. Precisamente,   en la Sentencia SU-540 de 2007, y atendiendo a las circunstancias del asunto   bajo examen, se estableció que “[e]n algunos casos la Corte ha encontrado que la vulneración a los   derechos constitucionales fundamentales de una persona fallecida pueden ser   amparados por vía de tutela, porque la vulneración alegada sigue produciendo   efectos en la familia o en los herederos del difunto”. En este   mismo sentido, la sentencia T-437 de 2000 se pronunció de fondo, por cuanto   la vulneración alegada se proyecta o seguía produciendo efectos en los sucesores   del causante” (negrillas fuera del texto original).    

[104] La sentencia T-069 de 2019 declaró la carencia actual de   objeto por situación sobreviniente respecto de uno de los accionantes al   evidenciar que, por situaciones ajenas a la voluntad de la entidad accionada,   cesó la vulneración alegada de los derechos. Concretamente una orden judicial   que ordenó poner en libertad a un recluso que alegaba la vulneración de sus   derechos fundamentales al interior de un establecimiento carcelario.    

[105] Ver sentencia T-107 de 2018.    

[106] Los   derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) también han sido reconocidos   por un sector de la doctrina como derechos de segunda generación. La sentencia   C-257 de 1996 los definió como: “Los derechos humanos incorporan la   noción de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones   públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas,   idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generación o   derechos económicos, sociales y culturales”.    

[107] Constitución Política de Colombia, artículo 49: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios   públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los   servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (…)”.    

[108] Los derechos fundamentales se encuentran contemplados en los   artículos 11-41 de la Constitución.    

[109] Al respecto ver, entre otras, Sentencia T-406 de 1992. En   esta sentencia, la Corte se refirió a la teoría de la conexidad, según la cual,   a pesar de que un derecho no se encuentre expresamente consagrado como   fundamental en el Texto Superior, se hacía procedente su protección vía tutela,   siempre que en cada caso en específico se evidenciara su conexión con un derecho   fundamental.    

[110] Ver, entre otras, las sentencias T-406 y 571   de 1992; T-237 de 1993; T-926 de 1999, T-760 de 2008, T-736 de 2004 y T-067 de 2005    

[111] Ver Sentencia T-395 de 1998.    

[112] Ver sentencia T-585 de 2008.    

[113] Ver, entre otras, sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008.    

En   concreto, la sentencia hito T-760 de 2008 esclareció varias de las garantías   integrales del derecho a la salud como, por ejemplo, el acceso efectivo a los servicios que requiera el paciente, precisando que la   diferencia entre contribuyente y beneficiarios por solidaridad del Sistema de   Salud debía ser de ser temporal, pues no es posible “aceptar   indefinidamente que a las personas que menos recursos tienen en la sociedad sólo   se les garantice el acceso a algunos de los servicios de salud que se consideran   básicos”. En estos términos, los servicios que se requieran son los “servicios   indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida   gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad”. También, al abordar   el concepto de requerir, en el fundamento normativo 4.4.5. de la sentencia T-760   de 2008, estableció que se debía analizar la capacidad económica del   solicitante, avalar si la incapacidad económica es transitoria o permanente,   también, estableció el deber   de solidaridad y de asumir cargas soportables. Con estos cambios, de la   mano con los principios de solidaridad e integralidad en el servicio de salud,   la necesidad de mitigar las diferencias entre el régimen contributivo y   subsidiado, y en aras de garantizar la salud, como derecho fundamental conexo a   la dignidad humana, se crearon la transición al Plan Básico de Salud, bajo el   que todo se entiende incluido salvo lo que está expresamente excluido.    

[115] Ello, sin perjuicio del principio constitucional de interés   superior que asiste a los menores de edad, de conformidad con el artículo 44 de   la Constitución.    

[116] Ley 1751 de 2015, artículos 1 y 2.    

[118] Ley 1751 de 2015, artículo 15.    

[119]   Ley 1751 de 2015, artículo 8. “La integralidad. Los servicios y tecnologías de   salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar   la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de   salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el   legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un   servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario (…) En los   casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de   salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los   elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad   específica de salud diagnosticada.”. Conc. Ley 1751 de 2015, artículo 15. Al   respecto, en Sentencia C-313 de 2014, cuando la Corte estudió el concepto de   integralidad previsto en el artículo 8, esta Corporación precisó que “(…) se   advierte que en este precepto se presenta, al igual que en otros ya revisados,   la restricción de entender que el acceso se contrae a los “servicios y   tecnologías”, con lo cual y, acorde con la lectura amplia hecha para la misma   situación en otros mandatos del proyecto, el acceso se extiende a las   facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones   necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.”    

[120] Ibídem.    

[121] Ibídem, artículo 15.    

[122] En adelante “Ministerio” o “MSPS”.    

[123] Mediante la resolución Nro. 330 de 2017, el Ministerio   determinó las 4 etapas a agotar al interior de este procedimiento, consistentes   en: 1. Fase de nominación y priorización. 2. Fase de análisis   técnico-científico. 3. Fase de consulta a pacientes potencialmente afectados. 4.   Fase de adopción y publicación de las decisiones. En el desarrollo de este   procedimiento, los diferentes actores del SGSSS presentaron un listado de 75   servicios y tecnologías para ser excluidos de la financiación de los recursos   públicos destinados a la salud, el cual fue publicado en la página web del MSPS   para efectos de que los interesados presentaran sus objeciones o aportes al   mismo, las cuales constituyeron un elemento clave para el desarrollo de las   etapas subsiguientes. Así mismo, los 75 servicios y tecnologías nominados para   su potencial exclusión fueron remitidos al Instituto de Evaluación Tecnológica   en Salud para efectos de desarrollar un estudio técnico sobre cada nominación, y   se conformó un grupo de análisis técnico-científico, con el objetivo de que   tanto expertos independientes como las asociaciones de profesionales de la   salud, emitieran su concepto frente a los servicios y tecnologías nominados.    

[124] A pesar de que la Ley Estatutaria fue expedida el 16 de   febrero de 2015, su artículo 15 otorgó al Ministerio un plazo de 2 años para   implementar el listado de exclusiones.    

[125] Para el año 2019, la resolución vigente, en cuanto a la   actualización del Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por   Capitación, es la Resolución 5857 de 2018, y el listado de servicios y   tecnologías no financiados con cargo a los recursos públicos destinados a la   salud, se encuentra regulado en la Resolución 244 de 2019.    

[126] Al respecto, esta Corte consideró, en Sentencia C – 313 de 2014,   que “la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del   servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y   demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción (…)”. Dicha   afirmación, fue refrendada por la Sala de Seguimiento de la Sentencia T – 760,   en el auto 410 de 2016, en el cual, en el marco de valoración del nivel   de acatamiento de las órdenes décimo séptima y décimo octava de la Sentencia T –   760 de 2008, al hacer referencia al contenido del artículo 15 de la Ley 1751 de   2015, previo a analizar el proceso de actualización del Plan de Beneficios   contenido en la Resolución 5592 de 2015, determinó que “este   nuevo esquema resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el   cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en   regla y las exclusiones en la excepción”. Posteriormente, la Sala   Especial de Seguimiento en el auto 410 de 2016, evaluando el procedimiento   técnico científico que soportó la resolución 5592 de 2015, determinó que el   “nuevo esquema es congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual   la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla   y las exclusiones en la excepción”.     

[127] Al efectuar   la valoración del nivel de cumplimiento de las ordenes décimo séptima y décimo   octava de dicha providencia, en el marco de la implementación del sistema de   exclusiones taxativas contenido en el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de   2015. La orden décima séptima estableció, entre otras, la obligación de   establecer qué servicios se encuentran excluidos de los planes de   beneficios. Ver Sentencia T – 760 de 2008, orden 17.    

[128] Artículos 44 y 49 de la Constitución Política y artículos 1 y   2 de la Ley 1751 de 2015.    

[129] Al respecto,   se dijo en Sentencia C – 313 de 2014, al referirse a las exclusiones del   artículo 15, que “Entiende la Corte que se trata de una restricción al   derecho fundamental a la salud, pues expresamente se advierte que uno de los   bienes destinados al servicio de salud, no se empleará para sufragar   determinadas tecnologías, con lo cual se estipula una limitación en el acceso   (…) Para la Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un   concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios,   tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si   el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a   todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y   las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la   fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está   excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la   Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los   servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar   determinadas. (…)”    

[130]   Conforme al auto 410 de 2016, la claridad y especificidad anteriores – con   respecto a la resolución 5592 de 2015 – tiene un nivel   de cumplimiento bajo. Lo anterior, responde a que la resolución antedicha, según   la Sala Especial de Seguimiento de a la Sentencia T-760 de   2008, contiene “un listado general y abstracto (…),   [que] termina por generar ambigüedad, (…) [y además] queda en manos del   prestador determinar qué medicamentos, tratamientos y procedimientos   efectivamente están excluidos o suprimidos del plan de beneficios, situación que   va en detrimento del derecho a la salud de toda la población colombiana”.   Tal resolución no es la aplicable al caso concreto, pues no estaba vigente en el   momento en que se solicitó la prestación de los servicios de salud, sin embargo,   la Sala cita textualmente las conclusiones adoptadas por la Sala Especial de   Seguimiento, en tanto recoge unos presupuestos que las resoluciones de exclusión   deben cumplir en aras de mejorar el nivel de cumplimiento.    

[131] Es es   producto de un procedimiento técnico-científico, público, transparente, y   participativo. Además, se trató de un proceso en el que se presentó la   intervención de 66 expertos representantes de 28 asociaciones de profesionales   del área de la salud, quienes emitieron conceptos frente a cada una de las   tecnologías propuestas para su exclusión por parte de los diferentes actores del   SGSSS. Ver, además, Ver auto 410 de 2016, que dispone que: “En esta medida este nuevo esquema resulta congruente con un concepto   del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios,   tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Es   así como la Corte ha entendido que si el derecho a la salud está garantizado, se   entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr   el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y   taxativas”.    

[132] Ministerio de Salud y Protección   Social, ABECÉ sobre TEA y terapias ABA, pág. 2. Disponible en internet desde:   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/COM/abc-terapias-aba.pdf    

[133] Ministerio de Salud y Protección   Social, Boletín de Prensa No 035 de 2017. Disponible en internet desde:   https://www.minsalud.gov.co/Paginas/MinSalud-nomina-10-tecnologias-y-servicios-a-la-lista–de-exclusiones.aspx    

[134] La sentencia T-170 de 2019, al citar las intervenciones   de las partes e interesados, rescató que el Ministerio de Salud y Protección   Social precisó que el término correcto era “terapia sombra” y no   “tutor sombra”.    

[135] Ministerio de Salud y Protección   Social, y IETS (2015), Protocolo clínico para el diagnóstico, tratamiento   y ruta de atención integral de niños y niñas con Trastornos del Espectro   Autista. Disponible en internet desde:   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/CA/Protocolo-TEA-final.pdf    

[136]Ibídem, p 71.    

[137] Ibídem, p 28.    

[138] Otras sentencias de esta Corporación, como por ejemplo, las   sentencias T-495 de   2012, T-567 de 2013, T-170 de 2019, han reconocido que, en efecto, el   acompañamiento terapéutico en ambiente natural es un tipo de terapia sombra.    

[139] Ministerio de Salud y Protección Social, y IETS (2015),   Protocolo clínico para el diagnóstico, tratamiento y ruta de atención integral   de niños y niñas con Trastornos del Espectro Autista, pág.62, 65 y v 67.    

[140] la Declaración Universal de los   Derechos Humanos, artículo 26; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos   Sociales y Culturales, artículo   13 (Ley 74 de 1968); la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 23, 28 y 29   (Ley 12 de 1991); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las   formas de Discriminación contra Personas con Discapacidad, artículo III (Ley 762   de 2002); y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 24 (Ley 1436 de 2009).    

[141] Ver, entre otras, las sentencias   C-376 de 2010, T-324 de 1994, T-787 de 2006, T- 329 de 2010, T-779 de   2011, T-058 de 2019.    

[142] Ver, entre otras, las sentencias T-167 de 2019, T-434 de 2018, T-105 de   2017.    

[143] Ver la sentencia C-376 de 2010.    

[144] De este modo se ha interpretado el inciso tercero del artículo 67 de   la Constitución. Sobre esta misma interpretación, ver, por ejemplo, las   sentencias T-263 de 2007, T-805 de 2007,   T-306 de 2011 y T-170 de 2019.    

[145] Decreto 1421 de 2017, considerandos y artículos 2.3.3.5.2.1.3. y 2.3.3.5.2.3.4.     

[146] Ver, entre otras, las sentencias   T-466 de 2016 y T-170 de 2019.    

[147] Las definiciones de estas características   se encuentran recogidas en la jurisprudencia constitucional. Al respecto, la   sentencia T-058 de 2019 las definió de la siguiente manera:   (i) Aceptabilidad. Este componente se refiere a que los programas de estudio y   los métodos pedagógicos, han de ser aceptables para los estudiantes,   principalmente, en términos de calidad de la educación que debe impartirse; (ii) Adaptabilidad. El sistema   educativo debe adoptarse a las necesidades específicas de los estudiantes y sus   comunidades para asegurar su permanencia. Debe ser flexible para adaptarse a   necesidades de comunidades y responder a las necesidades de los alumnos en   contextos variados con miras a garantizar la continuidad en la prestación del   servicio educativo; (iii) Disponibilidad del servicio o asequibilidad. Se trata   de garantizar la cantidad suficiente de instituciones educativas para quienes   demandan el servicio, así como programas de enseñanza y demás condiciones que   necesiten los centros educativos; y (iv) Accesibilidad. La accesibilidad consta   de tres dimensiones (i) no discriminación –es decir, que la educación sea   accesible a todos, especialmente a los grupos vulnerables, sin discriminación   (ii) accesibilidad material y (iii) accesibilidad económica. Particular énfasis   merece la accesibilidad material entendida como el acceso a la educación en una   distancia geográfica razonable.    

[148] Ver sentencia T-170 de 2019.    

[149] Ver sentencia T-899 de 2010.    

[150] Ver sentencia T-058 de 2019.    

[152] Sentencia T-058 de 2019.    

[153] La sentencia T-051 de 2011 definió educación inclusiva como aquella   que “persigue que todos los niños y niñas, independientemente de sus necesidades   educativas, puedan estudiar y aprender juntos (…) [buscando que] la enseñanza se adapte a los estudiantes y no estos a la enseñanza”.   La definición legal de educación inclusiva se encuentra en el numeral 7 del   artículo 2.3.3.5.1.4  Decreto 1421 de 2017.    

[154] Sentencia T-058 de 2019.    

[155]   “Por medio la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno   ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”.    

[156] Sentencia C-765 de 2012.    

[157]Decreto 1421 de 2011, numeral 4 del artículo 2.3.3.5.1.4.    

[158] Sobre la asignación de funciones, ver, entre otras, las   sentencias T-170 de 2019 y C-149 de 2019.    

[159] Sentencia C-149 de 2018.    

[160] En relación con el tipo de docentes, el   artículo 2.4.6.3.3. del Decreto 1075 de 2015, modificado por el artículo 9 del   Decreto 2105 de 2017, establece tres tipos: (i) docentes de aula, cuya   asignación académica es armónica al plan de estudios adoptado por el Consejo   Directivo del establecimiento educativo; (ii) docentes orientadores, que se   encargan de definir planes o proyectos pedagógicos que contribuyan a resolver   conflictos, generar consciencia, apoyar a estudiantes con problemas de   aprendizaje, y realizar diagnóstico y seguimiento; y (ii) los docentes de apoyo   pedagógico, cuya función principal es “acompañar pedagógicamente a los docentes   de aula que atienden estudiantes con discapacidad”.    

[161] Sentencia T-170 de 2019, citando el Decreto 1421 de 2017, Artículo   2.3.3.5.2.3.1. literal c.    

[162] Sentencia T- 567 de 2013, reiterado   por sentencia T-170 de 2019.    

[163] Resolución 244 de 2019, anexo técnico, numerales 16 y 49.    

[164] Precisó que   el tratamiento era fundamental para la escolarización exitosa del menor y que,   en esa medida, los seis meses de la orden del médico tratante permitían   contribuir al desarrollo del tratamiento integral.    

[165] Ahora   bien, en el evento en el que la   orden médica se encontrase vigente, que no es el caso, ésta no es suficiente   para inaplicar la exclusión expresa de las sombras terapéuticas contenida en la Resolución 5269 del 2017. Lo anterior, por cuanto no se acreditó   la amenaza a la vida o integridad del paciente, ni la incapacidad económica.   Tampoco se probó que no existe dentro del PBS otro tratamiento que supla al   expresamente excluido con el mismo nivel de efectividad según el cuadro clínico   del ASP, por lo cual, es posible concluir que en el caso de ASP, la ausencia del   servicio de terapia sombra no repercute en el goce del derecho a la salud del   menor.    

[166] Sentencia T- 567 de 2013, reiterado   por sentencia T-170 de 2019.    

[167] Sentencia C-569 de 2016.    

[168] Sentencia T-316 de 2017, refiriéndose a la sentencia SU-043 de 1995.    

[169] Ver, entre otras, las sentencias SU-225 de 1998 y T-887 de 2009.