T-388-09

    Sentencia T-388-09  

Referencia: expediente T-1.569.183  

Acción  de tutela instaurada por BB actuando  en  representación  de  su  compañera  permanente  AA  contra  SaludCoop E. P.  S.   

Magistrado Ponente:  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.  

Bogotá  D.C., veintiocho (28) de mayo de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Octava  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional  integrada  por  los magistrados, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge  Iván  Palacio  Palacio  y  Humberto  Antonio Sierra Porto, quien la preside, en  ejercicio  de  sus competencias constitucionales y legales, específicamente las  previstas  en  los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Nacional  y  en  los  artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la  siguiente   

SENTENCIA   

En el proceso de revisión del fallo proferido  por   el   Juzgado   Segundo   Penal   del   Circuito  de  la  ciudad  de  Santa  Marta.   

I. ANTECEDENTES.  

    

1. Aclaración Previa     

En  el  presente  caso debe aclararse que por  estar  profundamente  involucrada  la dignidad de la actora, la Sala ha decidido  no  hacer  mención  al  nombre  de la titular de los derechos, como medida para  garantizar  su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán  medidas  para  impedir su identificación, reemplazando el nombre de la actora y  el de su esposo por las letras AA y BB respectivamente.   

Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta  Sentencia  se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que los jueces  de  instancia  guarden  estricta  reserva  respecto  de  la parte actora en este  proceso.   

    

1. Hechos.     

1.- Relató el peticionario, que en el mes de  abril   de   2006  su  compañera  permanente  presentó  problemas  estomacales  (estreñimientos)  por  motivo  de lo cual acudió al médico. Manifestó que el  médico  que  había atendido a su compañera le había ordenado exámenes a fin  de  determinar  el  tipo  de  enfermedad  que la aquejaba. Una vez obtenidos los  resultados,  le  prescribió una ecografía transvaginal (expediente, cuaderno 1  a folio 1).   

2.-  Adujo que el día 18 de abril de 2006 el  resultado  de  la  ecografía  había  confirmado  un  embarazo  de 8.1 semanas,  normal.  Añadió que el día 16 de mayo se le había practicado otra ecografía  mediante  la  cual  se  había  comprobado  que  el  embarazo alcanzaba las 12.3  semanas (expediente, cuaderno 1 a folio 1).   

3.-  Expresó que el día 18 de julio de 2006  se  le  había  realizado  a  la  joven  un  estudio  más  profundo  denominado  ECOGRAFÍA   ULTRASONOGRÁFICA   OBSTETRICA   CON  PERFIL  BIOFÍSICO,  la  cual  determinó   en  su  conclusión  MALFORMACIÓN  OSEA”.  Según  ese  estudio,  agregó,   se   sugirió   complementar  con  una  ecografía  de  tercer  nivel  (expediente, cuaderno 1 a folio 1).   

4.- Sostuvo que el día 22 de julio de 2006 se  le  había  realizado  a su compañera el nuevo estudio sugerido, que arrojó el  siguiente resultado:   

“1.- útero grávido a expensa de P.U.V.L de  19  semanas,  podálico.  2.-  velocimetría fetal normal. 3.- perfil biofísico  06/06   4.-   HALLAZGOS  COMPATIBLES  CON  DISPLASIA  ESQUELÉTICA  AFILIAR  CON  ACORTAMIENTO  DE  FÉMUR  Y  HÚMERO BILATERAL. COMENTARIO: Se sugiere Eco 3D de  detalle  y valoración ginecológica de tercer nivel.” (Mayúsculas dentro del  texto original, expediente, cuaderno 1 a folio 2).   

5.-  Afirmó  el  actor que el 29 de julio de  2006  se  le  había  llevado  a  cabo  a  AA  la prueba sugerida por el médico  tratante  “Eco 3D de detalle y valoración ginecológica de tercer nivel.” y  los resultados habían sido los siguientes:   

“1.-  Consideramos  que se trata de un feto  único,  polimalformado  con  signos  severos de displasia ósea, que compromete  principalmente   las   extremidades   superiores   e  inferiores.  2.-Igualmente  observamos  severa  restricción  del  crecimiento  intra  uterino retardado con  percentiles  inferiores  al  2%.  3.-  Los cambios displásticos óseos plantean  como  diagnóstico  diferencial  la posibilidad de una osteogenesis imperfectas,  cuyo  diagnóstico  diferencial  podría  ser con una displasia diastrofia o una  displasia  tanatoforica, lo cual debe tenerse en cuenta para decidir la conducta  (expediente cuaderno 1 a folio 2).   

6.-  Indicó  que  el galeno Francisco Osorio  había  recomendado  realizar  una  Junta  Médica  con la participación de los  siguientes  especialistas:  “JORGE  LINERO,  FRANCISCO  OSORIO, EVER MELÉNDEZ  todos        GINECOOBSTETRAS,        CLAUDIA        FERRIGNO        – COORDINADORA MÉDICA y resaltó que la  Junta  había  resuelto que era preciso ‘interrumpir  el  embarazo  por el diagnóstico clínico y ecografía  de      tercer      nivel     anotados.’”  (Subrayas  añadidas por el actor,  expediente, cuaderno 1 a folio 2).   

7.-  Narró  el  peticionario  que  SaludCoop  había  emitido  un  escrito  en  donde  autorizaron  la hospitalización “por  embarazo  de 23 semanas, por feto único, polimalformado, con probable displasia  ósea”   en   donde   se   recomendaba   interrumpir   el  embarazo.  Mediante  autorización  numero  4032358  se autorizó el procedimiento y se remitió a la  paciente   a  la  ciudad  de  Barranquilla.  (Expediente,  cuaderno  1  a  folio  2).   

8.- Refirió que en Barranquilla fue atendido  en  la  Clínica  SaludCoop  por  el  médico ginecólogo JORGE DE ÁVILA, quien  consideró  “que  debía  llevarse  a  cabo  el  procedimiento de acuerdo a la  Constitución  Colombiana,  que  para  estos  casos  exige el procedimiento para  interrumpir  el  embarazo.”  No  obstante, exigió orden de autoridad judicial  previa  para  proceder  a  realizar  tal intervención quirúrgica. (Expediente,  cuaderno 1 a folio 2).   

    

1. Legitimidad en la parte activa     

En  el  presente  caso el señor BB interpone  tutela  en representación de su compañera permanente y titular de los derechos  presuntamente  afectados,  en  razón a que para la fecha de presentación de la  acción  de  tutela  la  señora AA se encontraba afectada de diversas dolencias  que le impedían ejercer sus derechos por si misma.   

Como  se  aprecia  a  folio  81  del cuaderno  principal,  para  mediados de agosto de 2006 la señora AA presentaba dolor tipo  contracciones  de  creciente  intensidad,  cefalea y sangrado vaginal, según lo  confirma evaluación hecha por la propia SaludCoop EPS.   

    

1. Solicitud de tutela.     

El actor quien obra a nombre de su compañera  permanente  demanda  que se proceda a realizar el procedimiento de interrupción  del  embarazo  y  se  ordene  la  prueba genética y patológica “cuyos costos  deben  ser  asumidos  por la empresa prestadora de servicios de salud SaludCoop,  sean  amparados  o  no  por el POS, o en su defecto el ente gubernamental FOSIGA  (sic).”  Exige,  además,  que  le sean reembolsados los gastos efectuados con  antelación  a  la  presentación  y  fallo de la tutela pues para tales efectos  asumió  una deuda que debe cancelar. En atención a la situación que padece su  compañera  permanente,  es  preciso  practicar la interrupción del embarazo de  modo  urgente  para evitar causar mayor trauma tanto a su compañera como a él,  toda  vez  que  no  resulta  “fácil  sufrir este trauma cuando es [su] primer  bebé  en  común  y  ella lleva dos pérdidas por diferentes circunstancias las  cuales  deben ser analizadas por todos los medios científicos que sean posibles  para así traer al mundo hijos sanos y con buen futuro.”   

1. Pruebas.     

En el expediente obran las siguientes pruebas:   

    

* Fotocopia  de  ecografía  transvaginal  (expediente,  cuaderno  1 a  folio 5).   

* Fotocopia  de  ecografía Ultrasonográfica-obstétrica transvaginal  (expediente, cuaderno 1 a folio 6).   

* Fotocopia  de  ecografía  Ultrasonográfica  con  Perfil Biofísico  (expediente, cuaderno 1 a folio 7).   

* Fotocopia   de   informe  ultrasonográfico:  III  Nivel  +  Doppler  (expediente, cuaderno 1 a folio 8).   

* Fotocopia  de  Ecografía  Obstétrica  +  Doppler  POS (expediente,  cuaderno 1 a folio 10).   

* Fotocopia    de    ecografía   obstétrica   tridimensional   3D-4D  (expediente, cuaderno 1 a folios 12-15).   

* Fotocopia  del  documento  expedido  por la Junta Médica fechado el  día 10 de agosto de 2006 (expediente cuaderno 1 a folio 17).   

* Fotocopia  en  donde  se  autoriza  la  prestación del servicio por  parte de SaludCoop (expediente, cuaderno 1 a folio 18).   

* Fotocopia  del  informe  emitido  por  el  médico  de  SaludCoop en  Barranquilla (expediente, cuaderno 1 a folio 19).   

* Fotocopia  del carné de afiliación y del documento de identidad de  la señora AA (expediente a folio 20).     

    

1. Intervención de la entidad demandada.     

SaludCoop  EPS  considera que en el caso bajo  examen  la  acción de tutela resulta improcedente. Encuentra, de una parte, que  el  ciudadano  BB,  quien obra a nombre de su compañera permanente, solicita se  le  practique  a  la joven interrupción voluntaria del embarazo, servicio éste  que  no  ha  sido  negado por parte de la E. P. S. Considera, de otra parte, que  quien  obra  a  nombre  de  la  mencionada  ciudadana no ha logrado demostrar la  incapacidad  de pago, razón por la cual no es factible solicitar la practica de  procedimientos   excluidos   del  POS.  Alega  que  en  caso  de  concederse  la  protección   invocada,   se   vincule   al   ESTADO-FOSYGA  “para  que  asuma  directamente  los  gastos  que  se  generen  por  los  servicios que solicite el  accionante,  los  cuales  no  pueden  ser  prestados  por  la  EPS  por no estar  incluidos en el POS.”   

    

1. Sentencias objeto de revisión.     

     

1. Asunto  previo:  impedimento  del  Juez  Segundo  Penal Municipal de  Santa Marta     

El  juez  de  primera  instancia  se declaró  impedido  por  razones  de  conciencia  para  conocer  de la tutela –folio  33  y  34-.  En  su opinión, el  nasciturus es persona desde  el  momento  mismo  de  la  concepción  y, en consecuencia, según lo dispuesto  tanto  en  el  Preámbulo  de la Constitución Nacional, como en el artículo 11  Superior,  su vida debe protegerse desde ese instante. A juicio del a   quo,   el   artículo   18   de   la  Constitución  Nacional garantiza la libertad de conciencia por lo cual a partir  de  lo  allí dispuesto se le asegura que dada su formación cristiana no se vea  obligado  por  ningún  motivo,  ni  bajo  ninguna  circunstancia  a  ordenar la  interrupción  del  embarazo  puesto  que  ello  chocaría con su “concepción  PERSONAL,  basada  en  principios bíblicos como el expresado en el capítulo 20  versículo  13  ‘no  debes  asesinar.’” (Mayúsculas  añadidas  por el a quo). Por  los  motivos  indicados,  estimó el a quo  que ordenar la interrupción del embarazo significaría desconocer  la  Ley  Divina.  Así las cosas, resolvió declararse impedido y ordena remitir  la   acción   de   tutela   a   la   Oficina   Judicial  para  la  designación  correspondiente.   

Mediante  providencia  emitida  el día 25 de  agosto  de  2006, la jueza Segunda Penal del Circuito de Santa Marta resuelve no  darle  curso  a  la  solicitud  de impedimento elevada por el Juez Segundo Penal  Municipal  de  Santa  Marta  por  estimar que las causales de impedimento son de  interpretación  restrictiva  y  de  carácter  taxativo.  En  su  opinión, las  creencias  religiosas  del  funcionario  judicial  no  lo “deben despojar para  cumplir  con  la  misión  encomendada  por  la Constitución y la ley.” Estos  motivos,  a  su  juicio, no representan “impedimento alguno y así lo entiende  la  ley  cuando  en  la consagración de las causales de impedimento no tiene en  cuenta   las  creencias  de  tipo  religioso,  las  inclinaciones  políticas  o  concepciones éticas de los funcionarios judiciales.”   

En  opinión de la jueza, quienes desempeñan  su  labor en la administración de justicia no pueden dejarse “influir por ese  tipo  de  ataduras  que  se  muestra más como un rezago de épocas pretéritas,  afortunadamente  superadas  en  las  que la justicia se veía influida por tales  concepciones  de  carácter subjetivo en cabeza del funcionario judicial.” Por  los  motivos expresados, y una vez descartado la existencia de causales para que  prosperara  el  impedimento, se resolvió asignar la competencia para conocer de  la  acción  de  tutela  impetrada  al  Juez  Segundo  Penal  Municipal de Santa  Marta.   

     

1. Sentencia de Primera Instancia     

Por  medio de sentencia dictada el día 31 de  agosto  de  2006  el Juzgado Segundo Penal Municipal de la ciudad de Santa Marta  resolvió  negar  la tutela. Fundamentó su decisión en objeción de conciencia  que,  a  su  vez,  se  encontraba  basada  en  las mismas razones empleadas para  justificar el impedimento antes mencionado.   

     

1. Sentencia de Segunda instancia     

Por medio de providencia fechada el día 8 de  septiembre  de  2006 el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa Marta revocó  en  todas  sus  partes  el fallo de tutela y concedió el amparo de los derechos  constitucionales  fundamentales  a la dignidad humana, al libre desarrollo de la  personalidad  y  a  la salud en conexión con la vida, así como ordenó a la E.  P.  S.  SaludCoop  que  en  un  término  perentorio  de  cuarenta  y ocho horas  procediera  a  interrumpir  el embarazo de la joven por los motivos expuestos en  la  sentencia.  Ordenó,  asimismo, practicar las pruebas diagnósticas “sobre  el  feto  y  los  padres  conforme  lo  recomendaron  los  médicos  tratantes y  suministrarle a la joven la atención sicológica que requiera.”   

De  acuerdo  con  el  informe brindado por el  Procurador  Delegado para la defensa del Menor y la Familia, en cumplimiento del  fallo  reseñado  Salupcoop  EPS practicó la interrupción del embarazo el día  nueve  de  septiembre  de  2006  por  medio de cesárea, debido a que para aquel  momento la actora contaba con seis meses de embarazo.   

     

1. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional     

En  auto fechado el  día  3  de  julio  de 2007, el Magistrado Sustanciador estimó que para  mejor  proveer  en  el  asunto  de la referencia, se requería  información  sobre  el  cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006 por medio de  la  cual  la  Corte  Constitucional concluyó que el ordenamiento constitucional  avala  la  práctica  del  aborto inducido en ciertas circunstancias. Para tales  efectos,   resolvió   ordenar   que   por   Secretaría  General  de  la  Corte  Constitucional   se   oficiara   a   la   Procuradora   Auxiliar   para  Asuntos  Constitucionales;  al Procurador Delegado para la Infancia, la Adolescencia y la  Familia;  a  la  Defensora  Delegada para la Infancia, la Salud y la Mujer, a la  Mesa  de  Trabajo  por la Vida y la Salud de las Mujeres, a fin que remitieran a  la  Corte  Constitucional  información  que hubiese allegada a sus despachos en  relación   con  el  cumplimiento  de  la  sentencia  C-355  de  2006  referida.   

En  virtud de la importancia y relevancia que  las  pruebas  solicitadas  tienen para la resolución del caso se transcribirán  in  extenso  los  informes  presentados  por  la  Procuradora  Auxiliar  para  Asuntos  Constitucionales, la  Defensoría  del  Pueblo  y  la  Mesa  de  Trabajo por la Vida y la Salud de las  Mujeres.   

     

1. Observaciones  presentadas  por la Procuradora Auxiliar para Asuntos  Constitucionales de la Procuraduría General de la Nación.     

En  escrito presentado a la Secretaría de la  Corte  Constitucional  el día 12 de julio de 2007, la Procuradora Auxiliar para  Asuntos  Constitucionales  de  la  Procuraduría General de la Nación, Carmenza  Isaza   Delgado,   allegó   la   información  que  se  transcribe  a  renglón  seguido.   

“1) Hospital Simón Bolívar.  

El Procurador General de la Nación, mediante  oficio  No  DP-1004  del  22  de  agosto de 2006 solicitó al Dr. Héctor Manuel  Lemus,  Director  del  Hospital  Simón  Bolívar adoptar las medidas necesarias  para  que se materialice en el menor tiempo posible la decisión de una menor de  11  años  de  interrumpir  el  embarazo  producto  del  delito de acceso carnal  abusivo,  previamente  denunciado  ante  la  Fiscalía,  pues no puede negarse a  realizar  dicho  procedimiento  por razones basadas en creencias o principios, y  tampoco  en  la ausencia de la publicación integral de la sentencia de la Corte  Constitucional,   corporación   que  precisó  los  efectos  inmediatos  de  su  pronunciamiento.   

2)    Hospital   Pedro   León   Álvarez  Díaz   

Dentro  del  trámite de la acción de tutela  No.  003-2006  el  Juzgado Penal del Circuito de la Mesa, Cundinamarca, mediante  oficio  No  1000, del 24 de agosto de 2006, solicita al Procurador General de la  Nación  emita  un  concepto  sobre  el  alcance de la sentencia C-355-06 en los  eventos  de  embarazo  producto  de  acceso  carnal  violento  o acto sexual sin  consentimiento  o  abusivo,  dentro  de  los  cuales  se  halla el que motiva la  acción.   

En respuesta dada mediante oficio No. 3966 del  25  de  agosto  siguiente,  este  Despacho  comunicó  al Juez que el Procurador  General  de  la Nación expresó su concepto en el oficio DP-1004, antes citado,  por lo que para el efecto le remite copia del mismo.   

3) De otra parte, el 29 de septiembre de 2006  se  recibió  oficio  signado  por el Dr. Lenis Enrique Urquijo Velásquez de la  Dirección  General  de Salud Pública, del Ministerio de la Protección Social,  mediante  el cual remite un borrador de ‘decreto  marco’  a  través  del cual se fijen los parámetros para la atención de las gestantes  que   requieran   la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  en  los  eventos  señalados   en   la   sentencia   C-355-06,  particularmente  en  cuanto  a  la  financiación  por el sistema de seguridad social en salud, con el fin de que el  señor   Procurador   General   de  la  Nación,  exprese  sus  observaciones  e  impresiones sobre el documento.   

Atendiendo  a  tal  solicitud,  el  Jefe  del  Ministerio  Público  hizo dos observaciones al proyecto de decreto, comunicadas  mediante  oficio  DP  No.  1251 del 9 de octubre pasado, que se sintetizan así:  ‘el   documento   de  la  referencia  no  desarrolla  dos  eventos  que  considero  importantes a tener en  cuenta  …  y  son  los  relativos  a  la  remisión inmediata a otro médico o  institución,  cuando el médico alegue objeción de conciencia, y el evento del  consentimiento   libremente  formulado  por  la  menor  embarazada,  cuando  sus  progenitores   o   representantes   legales   no   están   de  acuerdo  con  la  interrupción.’   

En respuesta a las mismas, el 20 de octubre de  2006   Dr.   Urquijo   Velásquez   remitió  al  borrador  de  la  ‘Norma  técnica para la atención de la  Interrupción  Voluntaria  del  Embarazo’,  en  la  cual, según lo indica, aparecen consagradas las barreras  de   acceso,   el   que   se   refiere   el   pronunciamiento   del   Procurador  General.   

4) IPS Las Ceibas, Hospital Departamental del  Valle, Hospital Universitario del Valle y EPS Coomeva.   

En escritos del 8 de mayo del año en curso la  Dra.  María  Ximena  Castilla, en nombre de la Mesa de Trabajo por la Vida y la  Salud  de  las  Mujeres,  y la Psicóloga Claudia Marcela Palta de la Fundación  ‘Sí   mujer’   solicitaron  la  intervención  del  Procurador  General  de  la  Nación  para  que, al amparo de la sentencia de la  Corte  Constitucional,  se practicara sin dilaciones la interrupción voluntaria  del  embarazo  sobre  una  mujer víctima de acceso carnal violento, dado que en  tres  diferentes  instituciones de salud se negaron a ello y la Gobernación del  Valle   tampoco   ha   intervenido   en   el   asunto,  a  pesar  de  habérsele  solicitado.   

Con  base  en  los  documentos  anexados,  la  Procuraduría  Auxiliar  para  Asuntos  Constitucionales mediante oficio No. PAC  1629  del  10  de  mayo  pasado,  solicitó  al  Gobernador  del Valle, Angelino  Garzón,  la  respuesta  dada  a  la  petición  de  la  Fundación ‘Sí          Mujer’  y  le  precisó que no pueden existir  demoras en la prestación del servicio.   

Mediante comunicación del 15 de mayo de 2007  el  Gobernador  del Valle informa sobre las diligencias adelantadas en el evento  señalado  y su intervención ante la ESP Coomeva par que a la mujer gestante le  fuera  practicado  el  procedimiento,  lo  cual  tuvo  lugar  el  14  del  mismo  mes.   

En virtud de la publicación en el periódico  El   Tiempo   del   13   de   junio   pasado,   de   la   columna   ‘Atropello de un derecho constitucional.  La   triple   violación   de   Carmen’,  el señor Procurador de la Nación ordena investigar los hechos y  las  circunstancias  que  rodearon  la solicitud de la IVE en el caso denunciado  por  las  mencionadas  organizaciones  civiles.  Para  tal efecto, este Despacho  remitió  copia  de todos los documentos relacionados con el mismo al Procurador  Delegado  para  la  Defensa  de  los  Derechos de la Infancia, la Adolescencia y  Familia,  mediante  oficio  No.  PAC  2210  del 13 de junio. Del mismo modo, por  instrucciones   del   señor  Procurador  General  se  envió  comunicación  al  periódico  en  mención  aclarando  la  intervención de la Procuraduría en el  asunto.   

De  otra  parte,  el 28 de junio pasado, esta  Procuraduría  Auxiliar  ejerció  la  Supervigilancia  al  derecho de petición  respecto  de  la  solicitud de información de la Senadora Gloria Inés Ramírez  Ríos  al  Gobernador del Valle sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento  de  la  sentencia  C-355-06,  y  envió copia de la misma al Procurador Delegado  para  la  Defensa  de  los  Derechos  de la Infancia, la Adolescencia y Familia,  teniendo  en  cuenta las irregularidades denunciadas en la práctica de la IVE a  otras pacientes gestantes.   

En contestación a este requerimiento el 11 de  los  corrientes  se  recibió  oficio  del  Secretario  Departamental  de Salud,  mediante    el    cual    da    respuesta   ala   petición   elevada   por   la  senadora.   

Adjunto  al  presente 47 folios que contienen  los  documentos  referidos  anteriormente.”  (Expediente  cuaderno  3 a folios  4-58).   

     

1. Observaciones     presentadas     por     la     Defensoría    del  Pueblo     

Mediante  escrito  allegado a la Secretaría  General  de  la  Corte  Constitucional  el día 24 de julio de 2007, la Delegada  para  los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer, María Cristina Hurtado  Sáenz,  efectuó  las  siguientes observaciones respecto del cumplimiento de la  sentencia    C-355    de    2006.    A   continuación   se   trascriben   tales  observaciones.   

Manifestó  la Delegada para los Derechos de  la  Niñez,  la Juventud y la Mujer de la Defensoría del Pueblo que la tarea de  defensa se ha enmarcado en las siguientes acciones:   

“Brinda  orientación  y  asistencia a las  mujeres  que  solicitan  los  servicios  de  la  institución  en  esta materia,  indicando  la  ruta  de  atención  en  Interrupción  Voluntaria  del Embarazo.  Específicamente  se  han atendido tres casos. LA delegada acompañó el caso de  la  niña  de  11  años atendida en el Hospital Simón Bolívar, abusada por su  padrastro;  al  igual  que  los casos de dos mujeres mayores de edad de la Mesa,  Cundinamarca,  quienes  solicitaron  la interrupción del embarazo por la causal  de violación.   

De igual manera la Delegada para los derechos  de  la  niñez,  la juventud y la mujer se ha apoyado en la Defensoría Regional  de  Nariño  para  que  se  le hiciera seguimiento al caso de una mujer mayor de  edad   que  solicitó  IVE  debido  a  que  el  feto  presentaba  malformaciones  incompatibles  con  la  vida extrauterina y a quien le negaron el servicio en el  Hospital  Universitario  de  Pasto,  institución  en  la que todos los médicos  objetaron  conciencia.  En  dicha ocasión el Defensor Regional fue notificado a  través  de  escrito  que  previamente le había sido enviado a la Procuraduría  General  de  la  Nación,  en  el que se describía el caso y se le solicitaba a  dicha institución investigar la conducta del Hospital.   

Los  cuatro casos llegaron a feliz término,  no  obstante  las  barreras  identificadas a lo largo de dichos acompañamientos  son:   

     

a. Realización  de  juntas médicas que conducen a periodos de espera  injustificados.   

b. Imposición  de  requisitos  adicionales  a  los  señalados por la  Sentencia C-355/06.   

c. Objeción  de  conciencia  colectiva  que  derivan en objeciones de  conciencia institucionales.   

d. Desconocimiento    del    consentimiento    en    menores   de   14  años.     

En ese orden de ideas, al tener conocimiento  sobre  la  negligencia  de  las autoridades competentes en el cumplimiento de la  sentencia  C-355  de 2006, ha instado a las mismas para que cumplan con su deber  legal  en  la  interrupción Voluntaria del Embarazo. A su vez, y en atención a  la  labor defensorial, la Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y  la  Mujer  ha promovido tanto a nivel central como a través de las Defensorías  Regionales  y  Seccionales  el  cumplimiento  de la citada Sentencia, por tanto,  mediante  Circular  No. 4060 DDN. 0185 de fecha mayo 29 de 2007, remitió copias  del  Decreto  Reglamentario  4444/06  y de la Resolución 4905/06 referidas a la  interrupción voluntaria del Embarazo.   

El  proyecto  responde  a  la  necesidad  de  superar  el  vacío de la política al interior de la Defensoría del Pueblo y a  nivel  interinstitucional,  en donde no existen programas y proyectos destinados  a  promover y monitorear el ejercicio y la restitución de los derechos sexuales  y  reproductivos  de  mujeres,  niños y niñas en condiciones de desplazamiento  forzado.  Es  así como el proyecto prevé fortalecer y desarrollar los procesos  comunitarios  y  territoriales  para  la  promoción  y  defensa de los derechos  sexuales  y  reproductivos de la población en situación de desplazamiento y la  población receptora vulnerable a través de:   

     

a. Fortalecer   la   atención   a  la  población  en  situación  de  desplazamiento  en  materia  de  promoción,  defensa y restitución de Derechos  Sexuales y Reproductivos.   

b. Formar  a la población en situación de desplazamiento y receptora  vulnerable  de  las  4 ciudades seleccionadas en el ejercicio y exigencia de sus  Derechos  Sexuales  y  Reproductivos  con  énfasis en violencia intrafamiliar y  sexual.   

c. Incluir  en  los  sistemas  de  información  y/o  monitoreo  de la  Defensoría  del  Pueblo  indicadores de registro de violaciones al ejercicio de  los  Derechos  Sexuales  y  Reproductivos  que  le  permita  fijar  directrices,  promover  acciones  para  la  defensa  de  dichos derechos e incidir para que la  política  pública responda a la magnitud de las necesidades de restitución de  aquellos   vulnerados   en   el   marco   del  desplazamiento  forzado  interno.   

d. Fortalecer  la  Magistratura  Moral de Defensoría del Pueblo en lo  relativo  a  la  defensa,  promoción  y  protección de los Derechos Sexuales y  Reproductivos  a  partir  de la formulación de Informes Defensoriales y la  incorporación  en los pronunciamientos, actividades y tareas de la Defensoría,  de    una    línea    de    promoción    de    los    Derechos    Sexuales   y  Reproductivos.”     

     

1. Informe  presentado  por  la Mesa de Trabajo por la Vida y la Salud  de las Mujeres     

En  documento  allegado  a  la  Secretaría  General  de la Corte Constitucional el día 19 de julio de 2007, Fabián Enrique  Salazar  Cárdenas,  abogado  consultor  de  la Mesa de Trabajo por la Vida y la  Salud   de   las   Mujeres   reseñó   algunas   de  las  principales  barreras  administrativas  y  dificultades  prácticas  identificadas  en  el  proceso  de  implementación  de  la  sentencia  C-355  de  2006  a  partir de la experiencia  acumulada  por  la  organización  en  la  atención  y acompañamiento de casos  particulares  de  solicitudes  de  de  Interrupción Voluntaria del Embarazo (en  adelante  IVE)  debidamente  sustentadas  que  han sido negadas por la acción u  omisión  de  las  personas y entidades encargadas de resolverlas. Dentro de las  principales  barreras  administrativas para la implementación de lo establecido  en  la  sentencia  C-355  de  2006,  el  escrito enumera las que se sintetizan a  renglón seguido.   

(i)   Realización   de  juntas  médicas,  revisión  o  aprobación  por  auditores  y  periodos de espera injustificados.   

Al  respecto, recuerda el concepto que estas  prácticas  fueron proscritas por el decreto 4444 de 2006 que las calificó como  prácticas  administrativas  que  postergan  innecesariamente la prestación del  servicio de IVE.   

(ii)  Objeciones  de  conciencia  colectivas  institucionales e infundadas.   

El  escrito  subraya que estas objeciones se  convierten  en  uno de los principales obstáculos y es alegada por las empresas  promotoras  de  salud  para oponerse a la práctica del aborto inducido. Resalta  el  informe  lo  improcedente  que resulta esta actuación pues la Corte indicó  claramente  en  la sentencia C-355 de 2006 que las entidades promotoras de salud  no  podían  escudarse  en  la objeción de conciencia para dejar de prestar los  servicios  relacionados  con  la  práctica del aborto en los casos establecidos  por  la  sentencia. Resalta que esta práctica se camufla con otras y varían de  institución  en institución pero considera que las más comunes son las que se  describen a renglón seguido:   

(a)  No  contar en su planta de personal con  médicos  dispuestos a prestar los servicios de IVE, bien porque los discriminan  al  momento  de  la contratación o porque ejercen sobre ellos presiones estando  ya  vinculados;  (b)  El  ejercicio  de la objeción de conciencia colectiva con  fundamento  en  la  cual  todos  los médicos de una entidad prestadora de salud  suscriben  escritos  en  algunas  ocasiones individualmente y en otras de manera  conjunta  mediante las cuales se acogen a idénticas consideraciones en formatos  o  plantillas  de  adhesión;(c)  La  manifestación  verbal  a  las mujeres que  solicitan  la práctica del procedimiento en el sentido de que este no se ofrece  en  sus  instalaciones  por  ser contrario a su visión y misión institucional.   

Señala el informe cómo estas conductas que  resultan desconcertantes terminan por desencadenar otras como:   

    

* la  inobservancia  de  reglas  de referencia y contrarreferencia que aplican para la  atención  de  eventos  en  los  que  el  servicio  médico  requerido  no está  disponible  en  la  institución  de salud a la que acude el paciente. Según el  informe,  esta  conducta  termina  por imponerse a la mujer a quien le niegan el  servicio  de  IVE  lo que incide en asignarle una carga desproporcionada pues se  la  obliga  a  buscar  por  sus  propios  medios un prestador de salud de la red  médica  a  la que pertenece que si esté en posibilidad de prestar el servicio.     

    

    

* la  no  disponibilidad  de los servicios de IVE dentro de algunas redes públicas de  prestadores  del  servicio  de  salud  en los niveles departamental, distrital y  municipal.     

(iii) Anulación total del consentimiento de  las niñas menores de 14 años en razón exclusiva de su edad.   

Señala  el informe sobre el particular que,  si  bien  es  cierto,  la Corte ha acentuado de modo enfático cómo el criterio  objetivo  de  la  edad  no  resulta  suficiente  para  establecer el alcance del  consentimiento  de los niños y de las niñas, menos aún en lo que se refiere a  decisiones  que  afecten su salud. Destaca cómo en el caso del aborto cualquier  medida  de  protección que despoje de relevancia jurídica el consentimiento de  las  niñas  menores de 14 años resulta no sólo inconstitucional sino también  contraproducente,  en la práctica, por cuanto continúa primando mecánicamente  el  consentimiento  sustituto  de sus representantes legales, siempre que existe  desacuerdo  entre  la  voluntad  de  estos  y  la  de  la niña embarazada, cuya  autonomía,  en  tal escenario no es reconocida por los prestadores del servicio  de salud.   

Añade  que  lo  anterior  no  resulta  muy  afortunado  por  cuanto  cuando una niña menor de 14 años está embarazada, de  una  parte,  “queda  comprometida  la  idoneidad de sus representantes legales  para  guardar  con diligente cuidado su bienestar e integridad personal. De otra  parte,  existe  el  peligro  de  que  las  Empresas  Promotoras  de  Salud,  las  Administradores  de  Régimen  Subsidiado, las Entidades Adaptadas, las Empresas  de  Medicina Prepagada, las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales  de  Salud,  las  Entidades  Responsables  de los Regímenes de Excepción de que  tratan  el  artículo  279  de  la  Ley  100  de 1993 y la Ley 647 de 2001 y los  Prestadores   de  Servicio  de  Salud  (en  adelante  PPSS)  se  constituyan  en  obstáculo  y  terminen  por  denegar  los servicios, desatendiendo la celeridad  requerida  para  su provisión, la cual fue reglamentada por el artículo 5º de  la  resolución  4905  de 2006 que estableció un plazo razonable de cinco días  para el efecto.   

(iv) Imposición de Requisitos Adicionales a  los señalados en la sentencia C-355 de 2006.   

Admite  el informe que en efecto la referida  sentencia  así como su posterior reglamentación establecieron en forma clara y  contundente  que  desde  la  perspectiva constitucional bastaba la presentación  del  certificado  de  un  médico  o de la denuncia penal debidamente formulada,  según  el  caso,  además  del consentimiento informado de la paciente, para el  libre  ejercicio  del  derecho  al  aborto legal y seguro. Señala, no obstante,  cómo  en  la  práctica  las  PPSS  vienen  agregando  otra  gran  variedad  de  exigencias  infundadas  para  su  práctica,  entre  las  que  sobresalen por su  generalidad  las  siguientes:  (a) dictámenes de medicina forense; (b) órdenes  judiciales;  (c)  exámenes de salud, que no son practicados de manera oportuna;  (d)  autorizaciones  por  parte  de  familiares,  asesores jurídicos, auditores  médicos y pluralidad de galenos.   

Estima   el   informe  que  las  distintas  prácticas  enunciadas  con antelación resultan aún más aberrantes por cuanto  las  entidades  que las efectúan se atribuyen de modo unilateral jurisdicciones  que  no  les corresponden. Las entidades de salud terminan por decretar pruebas,  recibir  declaraciones,  cuestionarlas  así como emitir juicios con pretensión  de  veredictos  “en  los que lejos de partir de la buena fe de las mujeres que  acuden  ante  ellos  solicitando los servicios de IVE, empiezan por calificarlas  de   mentirosas,   inmorales   y/o   delincuentes,   para   entonces  negarse  a  prestárselos.”   

(v)   Interferencias   indebidas   en   el  consentimiento de la mujer   

Recuerda el concepto cómo lo jurisprudencia  constitucional  ha  enfatizado  que  el  consentimiento  de  la  paciente  en la  realización  de  tratamientos  médicos  debe  ser  siempre  libre e informado.  Acentúa  en  esa  misma dirección que ello implica una obligación negativa en  cabeza  del  (de  la)  medico  (a)  de  abstenerse  de  inducir  al  paciente  a  situaciones  que  la puedan hace caer en error describiéndole los beneficios de  manera   minimizada   o  de  omitir  consideraciones  subjetivas,  ajenas  a  lo  relacionado  en  forma  estricta con la salud de la paciente, como, por ejemplo,  “emitir  juicios  de  responsabilidad  penal  y  moral  en  su  contra  con el  propósito  de  conducirla  a  renunciar  a su derecho al aborto legal y seguro,  viciando por tanto su consentimiento,.”   

(vi)  Descalificación de conceptos médicos  expedidos por psicólogos.   

     

1. Revisión por la Corte Constitucional.     

Remitido  el  expediente a esta Corporación,  mediante  auto del la Sala de Selección número tres (3) expedido el día 29 de  marzo de 2007 dispuso su revisión por la Corte Constitucional.   

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.  

    

1. Competencia.     

Esta  Corte  es  competente  para revisar los  presentes  fallos  de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86  y  241  de  la  Constitución  Nacional,  el  Decreto  2591 de 1991 y las demás  disposiciones pertinentes.   

    

1. Presentación   del   caso   y   problemas   jurídicos   objeto  de  estudio     

El  peticionario,  quien obra en nombre de su  compañera   permanente,   solicitó  le  fuera  realizado  a  esta  última  el  procedimiento  de  interrupción  del  embarazo por grave malformación del feto  –de  conformidad  con  lo  establecido   en  la  sentencia  C-355  de  2006,  mediante  la  cual  la  Corte  Constitucional,  interpretando  los  arts.  122, 123 y 124 de la ley 80 de 2004,  concluyó  que  resulta  legítima  la  práctica del aborto inducido en algunas  circunstancias,   dentro   de  las  cuales  está  el  presentarse  “grave   malformación  del  feto  que  haga  inviable  su  vida,  certificada  por un médico-, así como exigió a la E.  P.   S.  le  fueran  practicados  a  la  joven  los  exámenes  de  diagnóstico  indispensables  para  determinar  las  causas  de  la  malformación  del  feto.   

A   partir  de  las  pruebas  allegadas  al  expediente,  se  confirmó  que con fundamento en los exámenes practicados a la  actora,  los  médicos habían constatado polimalformación y probable displasia  ósea  del  feto, por lo cual se convocó Junta Médica con la participación de  médicos   y  médicas  especialistas  quienes  llegaron  a  la  conclusión  de  conformidad  con  la cual era preciso interrumpir el embarazo de manera urgente.   

Una  vez  concedida  la  autorización  para  efectuar  la  interrupción  del  embarazo,  la  entidad  demandada  accedió  a  realizar  el procedimiento pero el médico ginecólogo Jorge de Ávila solicitó  orden   de  autoridad  judicial  para  proceder  a  realizar  tal  intervención  quirúrgica.  De  otra  parte,  SaludCoop  E. P. S. se negó a llevar a cabo los  exámenes   de   diagnóstico  encaminados  a  determinar  los  motivos  de  las  malformaciones  en el feto. Alegó la E. P. S. que estas prestaciones no estaban  incluidas  en  el Plan Obligatorio de Salud y que no se había probado por parte  del  peticionario  la  incapacidad  de  pago,  con lo cual, insistió la entidad  demandada,  no  resultaba  factible  aplicar  las  excepciones  previstas por la  jurisprudencia  constitucional  para  reclamar  prestaciones  por fuera del POS.   

El  juez  de  primera  instancia  se declaró  impedido  por  razones  de  conciencia  para  conocer  de la tutela –folio  33  y  34-. Mediante providencia  emitida  el  día  25  de agosto de 2006, la jueza Segunda Penal del Circuito de  Santa  Marta  resuelve no darle curso a la solicitud de impedimento elevada, por  estimar  que las causales de impedimento son de interpretación restrictiva y de  carácter  taxativo.  Por  esta  razón, resolvió asignarle la competencia para  conocer  de la acción de tutela impetrada al Juzgado Segundo Penal Municipal de  Santa Marta.   

Devuelto el expediente para ser fallado por el  juez  a  quo,  este último  decidió  negar la protección invocada –folio  59  a  65-.  Dentro  de  las  consideraciones de la sentencia  señaló   la   objeción   de  conciencia  derivada  del  artículo  18  de  la  Constitución  Nacional  como  argumento  para  no  ordenar la interrupción del  embarazo.  Estimó que la aplicación de esta figura se extendía también a las  autoridades  judiciales  de  la  República  por  cuanto,  en su opinión, tales  autoridades   eran   también   “seres  humanos  con  formación  filosófica,  religiosa,    cultural    etc.”   Por   esos   motivos   decidió   negar   la  tutela.   

En  segunda  instancia,  con fundamento en la  providencia  fechada el día 8 de septiembre de 2006 el Juzgado Segundo Penal de  Circuito  de  Santa  Marta  revocó  en  todas  sus  partes el fallo de tutela y  concedió  el  amparo  de  los  derechos  constitucionales  fundamentales  a  la  dignidad  humana,  al  libre  desarrollo  de  la  personalidad  y  a la salud en  conexión  con  la  vida  de  la actora –folios  91  a  102-; así mismo, ordenó a la E. P. S. SaludCoop que  en  un  término perentorio de cuarenta y ocho horas procediera a interrumpir el  embarazo  de  la  joven  por  los  motivos  expuestos  en la sentencia. De igual  manera,  ordenó  practicar  las  pruebas  diagnósticas  “sobre el feto y los  padres  conforme  lo  recomendaron  los  médicos tratantes y suministrarle a la  joven la atención sicológica que requiera.”   

Siendo  estos los hechos, encuentra que para  resolver  el  caso  concreto  es  necesario  esclarecer los siguientes problemas  jurídicos:   

     

i. Qué   mandatos   se   derivan  del  contenido  de  la  sentencia  C  –  355 de 2006 de la Corte  Constitucional  en  materia  de  derechos  sexuales  y  reproductivos  para  las  mujeres?     

     

i. Qué  consecuencias  prácticas  surgen para las EPSs, las IPSs y el  personal  médico  que  en ellas labora en cumplimiento de la sentencia C-355 de  2006?     

     

i. Pueden   los   funcionarios   judiciales   declararse  objetores  de  conciencia  en  desarrollo  de  sus  funciones y, en consecuencia, abstenerse de  resolver  un  caso  que  les  haya  sido  asignado para su conocimiento, máxime  cuando el mismo involucre la garantía de derechos fundamentales?     

Para  la  solución  de los mismos la Sala se  referirá,  como  cuestión  preliminar, i. al hecho superado y a la pertinencia  del  pronunciamiento  en  sede  de  tutela; ii. posteriormente se harán algunas  reflexiones  sobre  los  fundamentos constitucionales y jurisprudenciales de los  derechos   sexuales   y   reproductivos    de  la  mujer  y  los  supuestos  específicos  de  interrupción  del  embarazo;  iii. a continuación la Sala se  referirá  a  la posibilidad de objeción de conciencia ejercida por autoridades  judiciales;  iv.  posteriormente,  se reafirmarán algunas ideas claves respecto  del  poder vinculante de las sentencias de las Corte Constitucional; finalmente,  v. se dará solución al presente caso.   

El  desarrollo  de  los  anteriores puntos se  hará con base en la estructura que a continuación se transcribe:   

3.  Consideración  preliminar:  la  carencia  actual   de   objeto  y  la  pertinencia  del  pronunciamiento  en  determinados  supuestos.   

4. Los derechos sexuales y reproductivos de la  mujer  en  los  casos  de  interrupción  voluntaria  del  embarazo: fundamentos  constitucionales, jurisprudenciales y reglamentarios.   

4.1.  Desarrollo  Jurisprudencial:  sentencia  C-355 de 2006   

4.2.  Regulaciones  efectuadas por el decreto  reglamentario 4444 de 2006   

4.3.  Desarrollo jurisprudencial por parte de  la Corte Constitucional en sede de tutela   

5.  La  objeción  de  conciencia:  sentido y  alcances  en  un  Estado  social  democrático,  participativo  y  pluralista de  derecho como el colombiano (artículo 1º y 7º Superiores)   

5.1.  La objeción de conciencia como derecho  fundamental y su carácter relacional en el ordenamiento jurídico   

5.2.  La objeción de conciencia como derecho  individual y no institucional o colectivo   

5.3.  Las  autoridades  judiciales  no pueden  escudarse  en  la objeción de conciencia para negarse a tramitar o a decidir un  asunto que se ponga bajo su consideración   

5.4. Conclusiones  

6.  El  poder vinculante de las sentencias de  constitucionalidad   emitidas   por   la  Corte  Constitucional,  los  supuestos  específicos  de  no sanción del aborto y la prevalencia de los derechos de las  mujeres en casos específicos   

7. El caso concreto  

Entra  la Sala a considerar el primero de los  aspectos mencionados.   

    

1. Consideración  preliminar:  la  carencia  actual  de  objeto  y  la  pertinencia del pronunciamiento en determinados supuestos     

En  este  lugar,  estima  la  Sala pertinente  referirse  a  la  improcedencia de la tutela por la carencia actual de objeto y,  en  esa  misma línea, explicar porqué si bien es cierto en el caso concreto se  verificó carencia actual de objeto, la Corte debe pronunciarse.   

En  varias  ocasiones  ha  dicho  la  Corte  Constitucional  que  en  aquellas  contingencias  en las cuales los supuestos de  hecho  que  daban lugar a la eventual amenaza de violación o desconocimiento de  derechos  constitucionales fundamentales cesaron, desaparecieron o se superaron,  deja  de  existir  objeto  jurídico  respecto del cual la autoridad judicial en  sede  constitucional  pueda adoptar decisión alguna por cuanto el propósito de  la  acción  de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y  efectiva  del  derecho  y  bajo esas circunstancias “la orden que profiera [la  autoridad  judicial], cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y  cierta  del  derecho  presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido,  eficacia,     inmediatez     y     justificación1.”   

La  Corporación ha dicho, asimismo, que para  declarar  la  carencia  actual  de  objeto  es  preciso constatar que ésta haya  tenido  lugar  dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la  autoridad  judicial.  Se requiere, de igual modo, establecer el momento procesal  en el que se presentó por cuanto de estos aspectos dependerá que   

“no   obstante   se  haya  producido  tal  cesación,  se  exija a los jueces constitucionales de instancia pronunciamiento  de  fondo que deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y el sentido dado  por  el intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por  ello,  tanto  el  juez  de segunda instancia en el trámite de la tutela como la  Corte  Constitucional  en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el  hecho  haya  sido  superado, si al verificar el trámite precedente se establece  que  con  base en el acervo probatorio existente a ese momento y los fundamentos  jurídicos  y jurisprudenciales aplicables al caso, el juez ha debido conceder o  negar   el  amparo  solicitado  y  no  lo  hizo,  debe  procederse  a  revocar la providencia materia de revisión, aunque se declare la  carencia  actual  de  objeto,  porque  no  es jurídicamente viable confirmar un  fallo    contrario    al   ordenamiento   superior2.”  (Énfasis fuera del texto  original).   

En ese orden, ha distinguido la Corte al menos  dos  hipótesis.  Cuando el supuesto de hecho que da origen al proceso de tutela  cesa,  desaparece  o se supera (i) antes de iniciarse el proceso ante los jueces  de  instancia  o en el transcurso del mismo; (ii) estando en curso el proceso de  Revisión  ante  la  Corte  Constitucional.  En  el  primer  evento,  la Sala de  Revisión  no puede exigir de los jueces de instancia un proceder diferente y ha  de  orientarse,  en  consecuencia,  a  confirmar el fallo revisado “quedando a  salvo  la  posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el propósito  de  cumplir  con  los  fines  primordiales  de  la jurisprudencia de esta Corte,  realice   un   examen   y   una   declaración   adicional  relacionada  con  la  materia3.”   En  el  segundo,  cuando  la  respectiva  Sala  de  Revisión de la Corte Constitucional  advierte  que los jueces de instancia han debido conceder el amparo solicitado y  no  lo  hubieren hecho, entonces aquella revocará los fallos objeto de examen y  concederá   la  tutela  sin  importar  que  no  se  proceda  a  impartir  orden  alguna4.   

Otra  posibilidad de pronunciarse se presenta  cuando  por la importancia del tema, por la novedad del mismo o por un ánimo de  adecuada  comprensión  en  el  ejercicio  de  derechos  fundamentales  la Corte  Constitucional  se reserva la posibilidad de ejercer su competencia para efectos  de  cumplir  con  los  fines  primordiales  de  la  unidad interpretativa que le  asiste5.   

En  el  caso  bajo  examen  de  la Sala en la  presente  ocasión  existe  carencia  actual  de objeto por haberse conferido el  amparo  solicitado en términos que se ajustan por entero a la Norma Fundamental  y   a   la   interpretación  que  del  mismo  ha  realizado  la  jurisprudencia  constitucional  como consta en la providencia fechada el día 8 de septiembre de  2006  emitida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa Marta. En lo que  a  ello  concierne, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia emitida  por el ad quem.   

No  obstante, tratándose como se trata de un  asunto  de  especial  relevancia  constitucional  y hallándose en el centro del  debate  la  necesidad de reiterar y aclarar el sentido y alcance de la decisión  adoptada  por  la Corporación en la sentencia C-355 de 2006, la Sala procederá  a  fallar  de  fondo,  aprovechando la oportunidad para recalcar los puntos más  destacados  del  tema  y  precisando  los  efectos  de  las  órdenes en aquella  oportunidad proferidas.   

    

1. Los  derechos  sexuales  y reproductivos de la mujer en los casos de  interrupción    voluntaria    del   embarazo:   fundamentos   constitucionales,  jurisprudenciales y reglamentarios     

     

1. Desarrollo Jurisprudencial: sentencia C-355 de 2006     

Mediante  la  sentencia  C-355  de  2006  le  correspondió  a  la  Corte  Constitucional  pronunciarse  sobre  la  demanda de  inconstitucionalidad   contra  los  artículos  1226,   123  (parcial)7,  1248,  modificados  por  el  artículo  14  de  la Ley 890 de 2004 y 32,  numeral    79  de  la Ley 599 de 2000 Código Penal. En la parte resolutiva de la  sentencia  mencionada,  la  Corte decidió, con efectos que vinculan a todas las  personas y a todas las autoridades públicas sin excepción,   

     

i. “Negar  las  solicitudes  de nulidad de  conformidad  con  lo expuesto en el punto 2.3. de la parte considerativa de esta  sentencia.”   

ii. “Declarar    EXEQUIBLE   el  artículo  32,  numeral 7 de la Ley 599 de 2000, por los cargos  examinados en la presente sentencia.”   

iii. “Declarar          EXEQUIBLE  el artículo 122 de la Ley 599  de  2000,  en  el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la  voluntad  de  la  mujer,  la  interrupción  del  embarazo  se  produzca  en los  siguientes  casos:  (i)  Cuando la continuación del embarazo constituya peligro  para  la  vida  o  la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando  exista  grave  malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por  un  médico;  y,  (iii)  Cuando  el  embarazo  sea el resultado de una conducta,  debidamente  denunciada,  constitutiva  de  acceso  carnal  o  acto  sexual  sin  consentimiento,  abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo  fecundado   no   consentidas   ,   o   de  incesto.”   

iv. “Declarar   INEXEQUIBLE  la     expresión     ‘…o    en    mujer    menor    de   catorce   años…’   contenida en el artículo 123  de la Ley 599 de 2000.”   

v. “Declarar   INEXEQUIBLE  el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.”     

A  partir  de  la lectura de la sentencia, es  factible  distinguir  la  ratio dicidendi,   esto   es,   aquellos   argumentos   utilizados   por  la  Corte  Constitucional  para  fundamentar  su  providencia  que  se relacionan de manera  inescindible   con   la   parte   resolutiva  de  la  misma  y  que  configuran,  precisamente,  el  decisum de  la  providencia.  A  continuación, se hará alusión a algunos de los elementos  más  relevantes del decisum:   

     

i. Ninguno  de  los  valores,  principios  o  derechos constitucionales  fundamentales   se   garantiza   en  el  ordenamiento  jurídico  constitucional  colombiano  de  manera  que  suponga la negación absoluta de otros principios o  derechos,   pues   debe   siempre   entenderse  que  existe  la  posibilidad  de  ponderación  frente  a  otros  valores,  principios y derechos cuya protección  también   resulta   relevante   desde   el   punto   de  vista  constitucional.   

ii. El  ordenamiento  constitucional  colombiano le confiere protección  al  valor  de  la vida y al derecho a la vida, pero esta protección no tiene el  mismo  fundamento  ontológico.  Existe  una  protección general de la vida que  engloba       el      valor      de      la      vida      del      nasciturus.  De  ahí  que  la  ley pueda  diseñar  los  mecanismos  para  protegerla  de  la manera más óptima posible.  Puede,  incluso,  diseñarse una política pública de punición penal para esos  efectos.   

iii. La  anterior  posibilidad,  no  obstante,  debe  surtirse  bajo  las  fronteras      que     traza     la     Constitución     misma     –   reforzados   estos   límites   con  fundamento  en  lo  dispuesto  por  el  artículo  93 superior, esto es, por las  garantías  consignadas  en  un  conjunto  de  convenios  internacionales  sobre  derechos  humanos  aprobados  por  Colombia  -.  En  ese orden, cualquier medida  orientada    a    proteger    el    valor    de   la   vida   del   nasciturus  no  puede  significar atentar  contra  los  derechos  de  la  mujer  gestante entre los cuales se encuentran el  derecho  a  estar  libre  de  toda  suerte de discriminación injustificada y de  violencia  así  como  a gozar de modo pleno de sus derechos en materia de salud  sexual y reproductiva.   

iv. No  puede  esa protección infringir el derecho de la mujer gestante  al  respeto  por  su  dignidad;  debe  garantizar  su  derecho a la libertad, en  general,  y a la posibilidad de la mujer para autodeterminarse y para configurar  su  propia  identidad, según el derecho al libre desarrollo de su personalidad;  tampoco  puede implicar una afectación grave del derecho de la mujer gestante a  preservar    su    salud   integral   –   física   y   mental   – y ha de enfocarse a proteger su vida.   

v. Conferir  un  amparo  absoluto  al valor de la vida del nasciturus hasta el punto de penalizar el  aborto  en  caso  de  conducta  constitutiva  de acceso carnal o acto sexual sin  consentimiento,  abusivo,  o  de  inseminación artificial o de transferencia de  óvulo  fecundado  no  consentidas,  así  como  de  incesto,  o cuando está en  peligro  la  vida  y la salud integral de la mujer gestante, equivale a permitir  una  intromisión  estatal  de magnitud desmesurada que se aparta por entero del  mandato  de  proporcionalidad y razonabilidad, como han sido desarrollados estos  principios  por  la jurisprudencia constitucional y desconoce las garantías que  se  desprenden  a  partir de la protección que se le confiere a los derechos de  la mujer en el ámbito internacional de los derechos humanos.     

La Sala considera importante el contextualizar  el  pronunciamiento  reseñado  y  resaltar  que  en la Constitución de 1991 la  regla  general  es la protección a la vida, en cuanto valor constitucional y en  cuanto  derecho  fundamental. En este sentido el texto constitucional de 1991 es  un  cuerpo normativo pro vida  en  el  entendido  que  todas y cada una de sus normas deben interpretarse en el  sentido  que  más favorezca a la actuación de valores, principios y reglas que  protejan   la   vida.   Contrario  sensu,  no  existe  tal  cosa como un derecho a la muerte o espacios para  interpretaciones  o  argumentaciones que pretendan extraer dicho contenido de la  Constitución.  No  obstante, en cuanto regla general de aplicación constante y  a  muy distintos supuestos de hecho, la protección a la vida admite excepciones  dentro  del ordenamiento constitucional, sin embargo, éstas siempre requerirán  de  mayor  legitimidad  que  la  propia  vida,  ya  sea  en  su  faceta de valor  constitucional   o   de   derecho   fundamental.   En  este  sentido,  la  Corte  Constitucional  interpretó  que  es  esa  la  situación en los casos en que se  despenalizó  la  interrupción voluntaria del embarazo, ya que en esos precisos  eventos  se  buscan  proteger  derechos  fundamentales  de  la mujer que serían  gravemente afectados en caso de una solución contraria.   

Siendo este el contenido que para este tema en  concreto  se extrae de los derechos en cuestión, resulta indispensable recordar  los  precisos  supuestos  normativos  bajo  los  cuales, la Corte Constitucional  consideró  excesivo exigir que se lleve a término el proceso de gestación por  cuanto,  ello puede suponer la total anulación de los derechos constitucionales  fundamentales de las mujeres.   

Expresó la Corte sobre el particular, que en  el  evento  en que la Ley no determinara estas hipótesis, le correspondía a la  autoridad    judicial    en    sede    de    tutela    impedir   “afectaciones    claramente   desproporcionadas   de   los   derechos  fundamentales  de  los  cuales  es  titular  la  mujer  embarazada, sin que ello  signifique  que  el  legislador  carezca  de  competencia para ocuparse del tema  dentro  del respeto a los límites constitucionales.”  (Énfasis   fuera  del  texto  original).  En  relación  con  lo  anterior,  se  pronunció la Corte acerca de los siguientes supuestos:   

(i)  Cuando  el  embarazo es resultado de una  conducta  constitutiva  de  acceso  carnal,  o  acto  sexual sin consentimiento,  abusivo,  de  inseminación  artificial  o  transferencia de óvulo fecundado no  consentido.  (Art. 124 C. P.). Acentuó la Corte, cómo en estos casos llevar el  deber    de    protección    del    valor   de   la   vida   del   nasciturus  hasta el extremo de penalizar  la  interrupción  del embarazo, equivale a conferirle protección absoluta a la  vida  del  feto  sobre  los  derechos  fundamentales  comprometidos  de la mujer  embarazada   y,  en  especial,  aquellos  derechos  relacionados  con  el  libre  desarrollo de su personalidad y el respeto por su dignidad humana.   

Desde  esta  perspectiva,  resaltó  la Corte  cómo  “una  intromisión  estatal de tal magnitud en [el] libre desarrollo de  la  personalidad  [de la mujer] y en su dignidad humana, privaría totalmente de  contenido   estos   derechos  y,  en  esa  medida,  resultaría  manifiestamente  desproporcionada  e  irrazonable.”  Encontró  la  Corte que el respeto por la  dignidad  humana  de  la mujer excluía por entero el que pudiese considerarse a  la  mujer  como  “mero  receptáculo”,  motivo  por  el  cual,  insistió la  Corporación,  en  que  la exteriorización libre y autónoma del consentimiento  de  la  mujer  colocada  en  una situación tal, cobraba especial relevancia por  encontrarse  la  mujer  ante  un  hecho  impuesto  y  no  voluntario  de inmensa  trascendencia  para  su  vida  y  para  su  realización  personal, en todos los  sentidos.   

Bajo  esta  primera  hipótesis,  incluyó la  Corte  asimismo  el  embarazo que surge como resultado de incesto por ser ésta,  en  su  opinión,  una  conducta  punible  en relación con la cual, no en pocas  ocasiones,  se  ve comprometida la decisión libre y autónoma de las mujeres. A  juicio  de  la  Corporación, penalizar el aborto bajo tales circunstancias trae  como  consecuencia  una  interferencia  estatal  desproporcionada  e irrazonable  sobre  la  libertad  y  la  dignidad  de  las  mujeres.  Cuando se presenta este  supuesto,  la  interrupción  del embarazo no será penalizada. Fue muy clara la  Corte  al  establecer como único requisito  para  que,  en  esas  eventualidades, se realice legítimamente el  aborto   inducido  que  el  hecho  punible  haya  sido  debidamente      denunciado     ante     autoridades     competentes.   

Cierto  es  que  la  Corte  no  excluye  la  posibilidad  de  regulación legislativa, pero fue muy enfática al precisar que  tales   regulaciones   no   podían  encaminarse  a  establecer  “cargas  desproporcionadas  sobre  el ejercicio de los derechos de la  mujer.”  A  manera  enumerativa,  que no exhaustiva,  citó  como  ejemplo  la  Corporación,  exigir  en  el  caso  de violación (a)  evidencia  forense  de  penetración  sexual;  o  (b)  pruebas que avalen que la  relación  sexual  fue  involuntaria  o abusiva; o también, (c) requerir que la  violación  se  confirme a satisfacción del juez; o (d) pedir que un oficial de  policía  este  convencido de que la mujer fue victima de una violación; o, (e)  exigir   que  la  mujer  deba  previamente  obtener  permiso,  autorización,  o  notificación,  bien  del  marido  o  de  los  padres. Subrayó, empero, que las  situaciones  enumeradas  no  constituían  las únicas eventualidades en las que  resultaba por entero desproporcionada la sanción penal del aborto.   

(ii) De otra parte, encontró la Corte, que en  los  casos  en  los  cuales  se  ve  amenazada  la  salud  y la vida de la mujer  gestante,  resulta  a  todas  luces  un  exceso requerir que la vida de la madre  –  ya formada –   ceda   ante   la   vida   del  feto  –  apenas en formación -.  En  ese  orden de ideas, manifestó la Corporación: “si la sanción penal del  aborto  se  funda  en el presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la  vida  en  gestación  sobre  otros  bienes  constitucionales  en  juego, en esta  hipótesis  concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a  la  vida, sino también a la salud propia de la madre respecto de la salvaguarda  del embrión.”   

Al  respecto  de  lo dicho, hizo hincapié la  Corte  en que la mujer en estado de gestación no puede ser obligada “a asumir  sacrificios                 heroicos10”  ni  puede conducirse “a  ofrendar   sus  propios  derechos  en  beneficio  de  terceros  o  del  interés  general.”  A  juicio  de la Corte, una obligación de esta entidad resulta por  entero  inexigible  así  el embarazo haya sido resultado de un acto consentido,  máxime   –  agregó  la  Corporación  –  cuando  se  piensa  en el artículo 49 Superior que contiene el  deber  en  cabeza  de  toda  persona “de adoptar medidas para el cuidado de la  propia salud.”   

En  relación  con esta temática, trajo a la  memoria   la  Corte  lo  establecido  en  diferentes  convenios  internacionales  encaminados  a  proteger  el  derecho  a  la  vida  y  a la salud de las mujeres  (artículo         6         del         PDCP11;  el  artículo  12.1  de la  Convención  para  la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra  la   Mujer12,  y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos  Sociales            y           Culturales13)   y   recordó  que  tales  disposiciones  forman  parte  del  bloque  de  constitucionalidad  y  exigen, en  consecuencia,  que  el Estado adopte las medidas orientadas a proteger la vida y  la  salud  de  la mujer en estado de gravidez. En tal sentido, recalcó la Corte  que  prohibir el aborto cuando “está en riesgo la salud o la vida de la madre  puede   constituir  (…)  una  trasgresión  de  las  obligaciones  del  Estado  colombiano derivada de las normas del derecho internacional.”   

A propósito de lo anterior, indicó la Corte  que  en  una  eventualidad  como  la  descrita  no  se  cobijaba en exclusivo la  protección  de la salud física de la mujer gestante sino también se extendía  ese  amparo  a  “aquellos  casos  en  los  cuales  resulta  afectada  su salud  mental”,  y  evocó  la  disposición  contenida en el artículo 12 del PIDESC  según  la  cual  la  garantía del derecho a la salud supone, a su turno, gozar  del  “más  alto  nivel  posible  de  salud  física y mental”. Concluyó la  Corporación,  que  el  embarazo  podía  provocar “una situación de angustia  severa   o,   incluso,   graves   alteraciones   síquicas  que  justifiquen  su  interrupción según certificación médica.”   

(iii) También se pronunció la Corte sobre la  hipótesis  en la cual el feto padece malformaciones de tal entidad que lo hacen  inviable.  A  propósito  de  esta  situación,  exigió  la  Corporación  como  único requisito previo para  proceder  a la interrupción del embarazo la existencia  de  certificado  médico. Bajo tal hipótesis, dijo la  Corte,   “el   deber   estatal   de   proteger   la   vida   del  nasciturus  pierde peso, precisamente por  estarse  ante  la  situación de una vida inviable. De ahí, que los derechos de  la  mujer  prevalezcan  y  el  legislador  no  pueda  obligarla,  acudiendo a la  sanción  penal,  a  llevar  a  término  el  embarazo  de  un  feto que, según  certificación médica, se encuentra en tales condiciones.”   

Una  razón más de peso para no penalizar la  interrupción   del   embarazo  bajo  este  supuesto  radica,  a  juicio  de  la  Corporación,  en que sancionar penalmente la conducta con el fin de proteger la  vida  en gestación “entrañaría la imposición de una conducta que excede la  que  normalmente  es  exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar  la  carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave  malformación  es inviable.” Fuera de lo anterior, obligar a la madre a llevar  a  término  el  embarazo  implicaría  del  mismo  modo  “someterla  a tratos  crueles,  inhumanos  y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es,  su     derecho     a     la    dignidad    humana14.”   

El  único  requisito  bajo  los  supuestos  descritos  con antelación para solicitar la interrupción del embarazo consiste  en  aportar  certificación  de una persona profesional de la medicina en la que  se  determine  “la  existencia real de estas hipótesis”. Insistió la Corte  en lo siguiente:   

“basta  que  se  reúnan  estos  requisitos  –certificado de un médico  o  denuncia  penal  debidamente presentada, según el caso- para que ni la mujer  ni  el médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en las  tres  hipótesis en las cuales se ha condicionado la exequibilidad del artículo  122  acusado.  En  efecto, cada uno de estos eventos tiene carácter autónomo e  independiente  y  por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la  violación  o  el  incesto,  que  además  la  vida  o  la  salud de la madre se  encuentre  en  peligro  o  que  se  trate  de  un  feto  inviable. En el caso de  violación  o  incesto,  debe  partirse  de  la buena fe y responsabilidad de la  mujer  que  denunció  tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico  copia de la denuncia debidamente formulada.”   

También  insistió  la  Corte que dentro del  marco  fijado  por  la  Constitución de 1991 tales medidas debían ajustarse al  principio  de  proporcionalidad  y  no podían encaminarse a suprimir por entero  “los  otros  derechos,  valores  y  principios  constitucionales  en juego.”  Concluyó  la  Corte,  que  la  presunción  de  incapacidad  para manifestar el  consentimiento  en  niña menor de catorce años era completamente injustificada  y  para  tales  efectos  se  apoyó  en  la  jurisprudencia  que  la misma Corte  Constitucional  ha  emitido  respecto  de  la  titularidad  del derecho al libre  desarrollo  de la personalidad y del consentimiento informado de niños y niñas  menores  de  edad  en  relación  con  la  práctica de intervenciones médicas.  Consecuentemente   con  tales  consideraciones,  concluyó  la  Corporación  lo  siguiente:   

“la   jurisprudencia   constitucional  ha  reconocido  en  los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la  personalidad  y  la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre  su  cuerpo,  aun  cuando tengan un carácter altamente invasivo. En esta medida,  descarta  que  criterios de carácter meramente objetivo, como la edad, sean los  únicos  determinantes  para establecer el alcance del consentimiento libremente  formulado  por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su  cuerpo.  En  materia  de  aborto el legislador, si lo estima conveniente, podrá  establecer  reglas  específicas  en  el  futuro sobre representación, tutela o  curatela   sin   menoscabar   el   consentimiento   de   la   menor  de  catorce  años.”   

Juzgó,   finalmente,  que  una  medida  de  protección  dirigida a despojar de relevancia jurídica el consentimiento de la  niña  menor  de catorce años resultaba inconstitucional por cuanto anulaba por  entero  la  autonomía y la dignidad de las niñas. Agregó, por demás, que tal  regulación    supuestamente    protectora,    terminaba   por   ser,   incluso,  contraproducente.  De  una  parte,  no  era  idónea para obtener la protección  perseguida  y,  de otra, sería paradójico sancionar a la persona que practique  la  interrupción  del  embarazo de la niña menor de catorce años cuando está  en  peligro  su  salud  o  su  vida  y  ha  mediado  previo consentimiento de la  afectada.   

     

1. Regulaciones   efectuadas  por  el  decreto  reglamentario  4444  de  2006     

En  este  lugar  estima  la  Sala pertinente  recordar    algunos    pasajes   del   Decreto   4444   de   2006   “Por  el  cual  se reglamenta la prestación de unos servicios de  salud  sexual  y  reproductiva.”  Aquí no entra la  Sala  a  cuestionar  la  validez  del  referido decreto. Le interesa, más bien,  resaltar  cómo las regulaciones contenidas en el decreto resultan aplicables en  la  medida  en que armonizan con lo establecido por la Constitución Nacional de  manera  consecuente  y  con  lo consignado en la ratio  decidendi  contenida  en  la sentencia C-355 de 2006.   

En   el   decreto   subrayó  el  Gobierno  –   Ministerio  de  la  Protección   Social   –   el   deber   por   parte  del  Estado  de  garantizar  “la  provisión  de  servicios de salud seguros y de  definir  los  estándares  de calidad que garanticen el acceso oportuno, en todo  el   territorio   nacional   y  en  todos  los  grados  de  complejidad,  a  los  procedimientos  de  interrupción  voluntaria  del  embarazo,  en los eventos no  constitutivos  de  delito  de  aborto,  al tenor de lo dispuesto en la Sentencia  C-355/06.”   

Acentuó el Decreto 4444 cómo de conformidad  con  el  Acuerdo  de  la  Asamblea  General  de  las  Naciones  Unidas (1999) en  situaciones   en   las   cuales   el   aborto   no   es   ilegal,   “los sistemas  de  salud  deben entrenar y equipar a los proveedores  de  los  servicios de salud y  tomar  otras  medidas  para  asegurar que los abortos sean seguros y         accesibles…”  (subrayado  añadido).  Insistió  en  la  necesidad de adoptar  medidas  encaminadas a eliminar “barreras que impidan el acceso a servicios de  salud  de  interrupción  voluntaria  del  embarazo  en  los casos y condiciones  establecidas  en  la Sentencia C-355 de 2006, la educación e información en el  área   de  la  salud  sexual  y  reproductiva,  en  condiciones  de  seguridad,  oportunidad   y   calidad,   fijando   los   requisitos   necesarios   para   su  prestación.” (subrayado añadido).   

De  lo  expresado  en  líneas precedentes se  sigue  que,  en relación con la práctica del aborto inducido en los casos que,  con  base  en  la  interpretación  de  la Constitución, fueron avalados por la  sentencia  C-355  de  2006,  el  deber de las autoridades públicas –  y  de los particulares que actúan en  esa  calidad,  como  ocurre  con las Empresas Promotoras de Salud -, consiste en  remover  los obstáculos que impidan a la mujer gestante acceder a los servicios  de  salud  en  condiciones  de  calidad  y  seguridad de modo que se protejan en  debida  forma sus derechos sexuales y reproductivos. Las autoridades públicas y  los  particulares  que  obran  en esa calidad no sólo están obligados a evitar  actuaciones  discriminatorias,  sino  a  promover  las  condiciones para que sea  factible  respetar  los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  la mujer  gestante.   

     

1. Desarrollo  jurisprudencial  por parte de la Corte Constitucional en  sede de tutela     

De  otra  parte,  encuentra  la Sala oportuno  resaltar  cómo  la  Corte  Constitucional  en  sede  de Revisión de Tutelas ha  reiterado    la    necesidad   de   observar   a   cabalidad   la   ratio   decidendi   y   el  decisum  establecidos  en  la  sentencia  C-355  de  2006,  en  materia  de  práctica  legítima del aborto inducido bajo  ciertas circunstancias.   

Así  en  la  sentencia  T-988  de  2007,  le  correspondió  a  la  Sala  Séptima  de  Revisión  de  la Corte Constitucional  pronunciarse    sobre    el   caso   de   una   joven   la   cual   – con un cuadro de parálisis cerebral y  retardo   sicomotor   severo   e   hipotiroidismo;   cuadriparesia   espástica,  encefalopatía    hipóxico   isquemica,   hipotonía  trocular,     epilepsia  parcial  versiva  a  la  izquierda;  mioclonia  que le  producen  limitaciones  físicas,  psíquicas y sensoriales y la reducen a estar  inmovilizada  en  silla  de ruedas -, fue víctima de abuso carnal en incapaz de  consentir17   

. Comprobado el estado de embarazo de la joven  y  solicitado  su  interrupción por parte de la madre de ésta, la EPS negó su  práctica  alegando  que  en  ninguna  de  las  solicitudes  presentadas  por la  accionante  fue  anexada  o constaba copia de la existencia de denuncio ante las  autoridades       “por      acceso      carnal  violento”;  esgrimió  asimismo  que  no  se  había  anexado  copia  o certificación del proceso de interdicción por incapacidad en  la  que  se  le  otorgara  a  la  madre  representación  legal  de la joven; y,  finalmente,  agregó,  además,  que  no  existía tampoco prueba de valoración  sicológica  que  determinara  de  manera  certera la ausencia de voluntad en la  paciente.   

En  aquella  ocasión,  la  Sala recordó los  lineamientos  sentados  por  la  Corte  Constitucional  en la sentencia C-355 de  2006,  en  particular,  aquellos  atinentes a los requisitos establecidos en esa  sentencia  para efectos de que se practique el aborto inducido en caso de acceso  carnal  violento, no consentido o abusivo. Se pronunció también respecto de la  protección  que  se  les  confiere  a  las personas discapacitadas, tanto en el  ordenamiento  constitucional  como en el ámbito internacional. A la luz de esas  consideraciones,  llegó a la conclusión de que al haberse negado la E. P. S. a  practicar  la  interrupción  del  embarazo  en  la  situación  de indefensión  manifiesta  en  la  que  se encontraba la joven, obró no sólo en contravía de  los  lineamientos  sentados  por la Corte en la sentencia C-355 de 2006 sino que  impuso  a  la  joven una carga desproporcionada, arbitraria e injustificada bajo  entero      desconocimiento      de      sus      derechos      constitucionales  fundamentales.   

Dado  que durante el trámite de Revisión la  Sala  constató que el embarazo ya no existía y tampoco se había presentado el  parto  – motivo por el cual  se  produjo la carencia actual de objeto -, decidió la Sala advertir a la E. P.  S.   demandada  que  en  adelante,  [cuando  quiera  que  se solicitara] la  interrupción     de    embarazo    de    mujer    discapacitada    –  con limitaciones físicas, psíquicas  y  sensoriales  que  le  imposibilitan  la  manifestación  libre  y directa del  consentimiento  – víctima  de  acceso  carnal  violento,  no  consentido o abusivo, debía “abstenerse de  elevar  obstáculos de orden formal.” Precisó, del mismo modo, que bajo tales  circunstancias   “la   solicitud   de   interrupción  del  embarazo  [podía]  efectuarla  cualquiera de los padres de la mujer que se halla en esta situación  u  otra  persona  que actúe en su nombre sin requisitos formales adicionales al  denuncio    penal    por    acceso   carnal   violento   o   no   consentido   o  abusivo.”   

Con  posterioridad,  en la sentencia T-209 de  2008  resolvió  la  Sala Novena de Revisión de Tutelas el caso de una niña de  trece  años  de  edad  quien  fue  víctima  de  acceso carnal violento y, como  consecuencia  de  tal  agresión, quedó en estado de embarazo así como sufrió  una  infección  de  transmisión sexual y presentó daños psicológicos que la  condujeron,  incluso,  a  querer  suicidarse  cortándose  las  venas. El ataque  propiciado  a la niña le produjo serios desordenes psicológicos que le impiden  conciliar  el  sueño.  Adicionalmente,  luego de la agresión, la niña siguió  recibiendo  llamadas  telefónicas  amenazantes  con  el  fin  de  evitar que se  delatara lo ocurrido.   

Denunciado  el  hecho  ante  las  autoridades  competentes  y después de recibir ayuda psicológica tanto de la Fiscalía como  de  la entidad a la que está afiliada la niña en calidad de beneficiaria de su  padre,  la  E.  P.  S.  se  negó  a  practicar  la interrupción voluntaria del  embarazo  ordenada  por el Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión  Sexual  (CAIVAS)  de  la  Fiscalía,  alegando  la objeción de conciencia de su  staff  de  ginecólogos  y  remitiendo  para  tal  efecto a la menor al hospital  universitario  Erasmo  Meoz  de  Cúcuta.  Según  la entidad demandada, tampoco  resultaba  claro que el embarazo de la niña hubiese sido originado en el acceso  carnal  denunciado,  por  cuanto las fechas no concordaban, esto es, no existía  coincidencia  entre  la  fecha  en la que tuvo lugar la presunta violación y la  fecha en que se dio la fecundación.   

El hospital, por su parte, luego de imponerle  a  la  niña  distintos  trámites  burocráticos  y  de  alegar que no existía  vínculo  contractual  alguno de prestación de servicios con la E. P. S., negó  la  interrupción  del  embarazo.  Argumentó  la  ausencia  de una urgencia que  pusiera  en peligro la vida de la paciente. De otra parte, el día diez de abril  de  2007 el Departamento de Ginecobstetricia del hospital Erasmo Meoz de Cúcuta  produjo  un oficio firmado por todos los ginecólogos de la entidad, presentando  objeción de conciencia en relación con la práctica del aborto.   

En  vista  de  lo anterior, la Sala Novena de  Revisión  halló  pertinente  determinar  “si  la  generalizada  objeción de  conciencia  presentada  por parte de los profesionales de la salud, a quienes se  solicitó  practicar la interrupción del embarazo, sin que hubieran remitido de  manera   inmediata   a   la  madre  gestante  a  otro  profesional  que  pudiere  practicarlo,  así  como  la exigencia de elementos probatorios adicionales a la  presentación  de la correspondiente denuncia penal contra el presunto violador,  [hacían]  nugatorio el cumplimiento de la sentencia de constitucionalidad C-355  de   2006.”   Y   desconocían,   de   paso,   los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  la  niña “en cuanto no se procedió a la interrupción del  embarazo  por  ella solicitado, respecto de una de las causales en las cuales no  se  incurre  en  el  delito  de  aborto.”  Para  responder  los  interrogantes  planteados,  la  Corte  abordó  el  estudio  de los siguientes tópicos: (i) la  sentencia   C-355   de  206  y  los  presupuestos  para  que  una  solicitud  de  interrupción  el  embarazo  deba  ser  atendida  en forma oportuna. Regulación  nacional  e  internacional al respecto, (ii) La objeción de conciencia no es un  derecho absoluto.   

“[d]espués  de expedido el Decreto 4444 de  2006,  las  empresas  promotoras  de  salud  y  las instituciones prestadoras de  servicios  de salud privadas y públicas, no pueden escudarse en la objeción de  conciencia  para  abstenerse  de  garantizar a las mujeres el acceso al servicio  legal  de  IVE,  y  por  el  contrario,  deben  darle  cumplimiento  a la citada  reglamentación  garantizando  el  número  adecuado  de proveedores habilitados  para  la  prestación  del  servicio  de  IVE  en  los casos requeridos. En este  sentido,  tanto  las  EPS  como  las  IPS  deben  tener  claro  que, mientras la  objeción  de  conciencia es resuelta, deben tener de antemano claro, y definida  la  lista  correspondiente,  que  profesionales  de  la  salud  y en qué IPS se  encuentran,  están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de  que  el  transcurso  del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de  las mujeres.”   

Concluyó que, de conformidad con las pruebas  allegadas  al  expediente,  tanto  la E. P. S. demandada, como las instituciones  prestadoras  de  servicio  público  de  salud que conforman su red, de la misma  forma  que  la  entidad  pública Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta,  habían   desconocido   de   manera   flagrante  los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  la niña “al no tener la disponibilidad de profesionales de  la  salud  habilitados  para llevar a cabo el procedimiento de IVE.” En virtud  de  lo  anterior, sostuvo la Sala que correspondía a las autoridades judiciales  en  sede  de  tutela  proporcionar  a  la  niña la protección inmediata de sus  derechos  constitucionales  fundamentales.  Insistió  la  Sala  en  que con sus  actuaciones  las autoridades judiciales en sede de tutela se habían apartado de  las  normas previstas por el Código Penal y habían infringido la Constitución  y  la  sentencia  C-355 de 2006 la cual por haber hecho tránsito a cosa juzgada  constitucional  era de obligatorio cumplimiento. Sobre este extremo, recordó la  Sala,  cómo  con  fundamento  en el principio de buena fe, “para los casos en  que  se  solicite  el procedimiento IVE y se aduzca que es producto de violencia  sexual,  sólo  puede exigirse a la madre gestante la denuncia penal debidamente  presentada  para  que  proceda  la interrupción del embarazo, máxime que en el  caso  se  trataba  de  una  niña de trece años cuyo acceso carnal se considera  abusivo   y   delictual  según  el  Código  Penal18   

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1. Conclusiones  sobre  los  derechos  sexuales  y reproductivos de las  mujeres     

Vistas  las cosas de la manera descrita hasta  este lugar, se concluye lo siguiente:   

     

i. Las  mujeres  puestas bajo las hipótesis contenidas en la sentencia  C-355  de  2006  gozan  del  derecho  a  decidir  libres de presión, coacción,  apremio,  manipulación  y,  en  general,  cualquier  suerte  de  intervenciones  inadmisibles  respecto de la interrupción voluntaria de su embarazo. Es este un  derecho   de   las  mujeres  quienes  aún  colocadas  en  los  supuestos  allí  determinados   también   pueden  elegir  con  libertad  llevar  a  término  su  embarazo.     

     

i. Todas   las   mujeres   deben   poder  contar  con  la  información  suficiente,  amplia y adecuada que les permita ejercer a cabalidad y en libertad  sus  derechos  sexuales  y  reproductivos,  lo  que  incluye, el derecho a estar  plenamente  enteradas  respecto  de  lo  dispuesto en la sentencia C-355 de 2006  así   como   en   el   Decreto  4444  de  diciembre  13  de  2006  “Por  el  cual  se reglamenta la prestación de unos servicios de  salud sexual y reproductiva”.     

     

i. Los  servicios  de  interrupción  del  embarazo bajo las hipótesis  contempladas   en   la   sentencia   C-355  de  2006  deben  estar  disponibles  en todo el territorio nacional  –  bajo estricto seguimiento de los postulados de referencia y contrarreferencia  –  y  las  mujeres  en  estado  de gravidez han de poder acceder a los mismos en  todos los niveles de complejidad que lo requieran.     

     

i. Las  personas  profesionales  de la salud y, en general, el personal  de  salud  que  atienda  la solicitud de las mujeres relativa a la interrupción  voluntaria  de  su  embarazo  están  obligados  a  ofrecer  plena  garantía de  confidencialidad  y,  en consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a la  intimidad  y  a  la dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una  obligación  de  primer  orden  para  los  prestadores  de servicios de salud en  relación con este tópico.     

     

i. Ni   las  mujeres  que  optan  por  interrumpir  voluntariamente  su  embarazo  bajo  las  hipótesis  previstas  en  la  sentencia  C-355 de 2006, ni  quienes  atienden  su  solicitud,  pueden  ser víctimas de discriminación o de  prácticas  que  limiten de alguna forma o impidan su acceso al lugar de trabajo  o  a  centros  educativos o su afiliación al sistema general de salud o riesgos  profesionales.     

     

i. Los   departamentos,  distritos  y  municipios  están  obligados  a  asegurar  la  suficiente disponibilidad de servicios de  la  red  pública con el propósito de garantizarles a  las   mujeres   gestantes  el  acceso  efectivo  al  servicio  de  interrupción  voluntaria   del   embarazo   en   condiciones   de  calidad  y  de  salubridad.     

     

i. Ninguna     entidad     prestadora     de     salud     –  sea pública o privada, confesional o  laica  –  puede  negarse  a  la  interrupción voluntaria del embarazo cuando la  mujer  se  encuentra  bajo  los  supuestos establecidos en la sentencia C-355 de  2006  – cualquiera que sea  el  tipo  de  afiliación  a  la  seguridad  social  que  tenga  la  mujer y con  independencia  de  su  condición  social,  económica, edad, capacidad de pago,  orientación sexual o etnia -.     

i. Está  terminantemente  prohibido  elevar  obstáculos, exigencias o  barreras  adicionales a las establecidas en la referida sentencia C- 355 para la  práctica  del  aborto  en  los  supuestos  allí  previstos. Entre las barreras  inadmisibles se encuentran, entre otras:     

    

* Realizar   juntas  médicas,  de  revisión  o  de  aprobación  por  auditores  que  ocasionan tiempos de espera injustificados para la práctica del  aborto inducido.     

    

* Impedir  a  las  niñas  menores  de  14 años en estado de gravidez  exteriorizar   libremente  su  consentimiento  para  efectuar  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo,  cuando  sus progenitores o representantes legales no  están de acuerdo con dicha interrupción.     

    

* Imponer    requisitos    adicionales,   verbigracia,   exigir:   (a)  dictámenes  de  medicina  forense;  (b)  órdenes  judiciales; (c) exámenes de  salud  que no son practicados de manera oportuna; (d) autorización por parte de  familiares,   asesores   jurídicos,   auditores,   médicos   y  pluralidad  de  galenos.     

    

* Alegar  objeción  de  conciencia  colectiva  que  desencadena, a su  turno, objeciones de conciencia, institucionales e infundadas.     

    

* Suscribir     pactos     –   individuales   o   conjuntos   –  para  negarse  a  practicar  la  interrupción del embarazo.     

    

* Acogerse  a  formatos o plantillas de adhesión que incidan en que las entidades  hospitalarias  no  cuenten  en  su  planta de personal con médicos dispuestos a  prestar  los  servicios de interrupción voluntaria del embarazo, sea por cuanto  estos  (as)  profesionales de la medicina son víctimas de discriminación en el  momento  en  que  se  efectúa  su  vinculación  laboral  o por cuanto, una vez  vinculados  (as),  reciben  presiones  en  el sentido de abstenerse de practicar  abortos.     

    

* Descalificar  conceptos médicos expedidos por psicólogos a quienes  Ley   1090   de   2006   les   reconoce   el   status  de  profesionales  de  la  salud.   

* Ser  reticentes   en   cumplir   a   cabalidad   con   las  reglas  de  referencia  y  contrarreferencia  imprescindibles  para  atender eventos en los que el servicio  médico  – en este caso la  práctica   del   aborto   inducido   –  no  está  disponible  en  el  centro hospitalario al que acude la  paciente.     

    

* No  disponer  dentro de algunas redes públicas de prestadores del servicio de salud  en   los   niveles   departamental,   distrital  y  municipal  del  servicio  de  interrupción voluntaria del embarazo.     

    

1. La  objeción  de conciencia: sentido y alcances en un Estado social  democrático,   participativo   y  pluralista  de  derecho  como  el  colombiano  (artículo 1º y 7º Superiores)     

     

1. La  objeción  de conciencia como derecho fundamental y su carácter  relacional en el ordenamiento jurídico     

Con  antelación  se  mencionó  que un punto  crucial   en   el   asunto   sub  judice  era  el  relativo  a la objeción de conciencia, en general, y, en  particular,  la pregunta acerca de si quienes detentan la calidad de autoridades  judiciales  en  un  Estado  social, democrático y pluralista de derecho podían  alegar  la objeción de conciencia para negarse a tramitar y a decidir un asunto  puesto  a  su  consideración  o  podían  fallar  sustentados  en  sus  propias  convicciones absteniéndose de aplicar la normatividad vigente.   

Para  responder  estos interrogantes, resulta  preciso   advertir   que   el   texto   constitucional   colombiano  tiene  unas  características  específicas  que  lo  diferencian  de otras Constituciones no  sólo  por la extensión de su articulado sino en razón de la manera como allí  se  regulan  diferentes  aspectos  de  la  vida  social,  política,  cultural e  institucional   bajo   un   mismo   hilo   conductor,  cual  es,  la  democracia  participativa y pluralista respetuosa de la dignidad humana.   

A  partir de la lectura del artículo primero  constitucional,  queda  claro  que entre los rasgos con que la Norma Fundamental  caracteriza  al  Estado  colombiano  se  encuentran  el de ser un Estado social,  democrático  y  participativo  de  derecho  respetuoso de la dignidad humana, y  abierto al pluralismo. Según el referido precepto:   

“Colombia    es    un    Estado  social  de  derecho, organizado en  forma  de  República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades  territoriales,    democrática,    participativa   y  pluralista,     fundada    en    el    respeto  de  la  dignidad  humana,  en  el  trabajo  y  la  solidaridad  de las personas que la integran y en la prevalencia  del interés general.”   

Uno  de los rasgos distintivos del Estado es,  por  tanto, su apertura al pluralismo. Tal apertura se conecta al menos con tres  dimensiones:  ser el reflejo de una sociedad que (i) admite y promueve de manera  expresa   el   hecho  de  la  diversidad  (artículo  7º  Superior)19;   (ii)  aprecia  de  modo positivo las distintas aspiraciones y valoraciones20  existentes  hasta  el  punto  de proteger de modo especial la libertad religiosa21,    de  conciencia           y          pensamiento22  así  como  la  libertad de  expresión23  y (iii) establece los cauces jurídicos, políticos y sociales que  servirán  para dirimir los posibles conflictos que se presenten en virtud de la  diferencias vigentes en un momento determinado.   

La Constitución marca, pues, las condiciones  de  posibilidad  de  la  diversidad  como  hecho social y cultural así como los  linderos   dentro  de  las  cuales  habrán  de  realizarse  las  muy  distintas  aspiraciones  valorativas,  cosmovisiones  e ideologías propias de una sociedad  heterogénea.  Al Legislador le corresponde, en efecto, un papel protagónico en  relación  con  el  reconocimiento del pluralismo y de la diversidad24.  En  este  sentido,  el  diseño  de todas las políticas debe llevarse a cabo de forma tal  que  las diferencias no se hagan invisibles y se brinde un espacio propicio a la  manifestación  de  los  distintos  matices ideológicos, culturales, étnicos y  sociales.   

Desde luego, tanto el trabajo legislativo como  las  actuaciones  de  las  autoridades  públicas y de las personas particulares  también  están  sujetos  a  límites,  pues,  de  no  estarlo, se tendría que  considerar  a la Constitución como el reflejo de lo resuelto arbitrariamente en  sede  legislativa.  Esto  conduciría o bien a un orden cerrado y totalitario en  donde  tan  sólo  dominarían  los  valores  que  decida  de manera dogmática,  abarcadora  y  excluyente  el  Legislador  o  a  una  situación  en la que cada  autoridad  pública  o cada persona particular podría actuar de conformidad con  su  propio criterio sin importar que con ello se obre de manera desproporcionada  e  injusta  y  sin  reparar  en  la  necesidad  de garantizar el respeto por los  derechos  de  los demás con el fin de obtener al menos un mínimo de integridad  y  cohesión  social  bajo el respeto del pluralismo como lo ordena expresamente  el  texto constitucional (artículo 1º). Justamente para evitar lo anterior, la  Constitución  colombiana  fija límites. El texto constitucional significa, por  consiguiente,  no  sólo  motor  y campo de acción de la tarea legislativa sino  que  representa,  a  un  mismo tiempo, frontera y freno de las actuaciones en el  ámbito estatal.   

Uno de los límites, tal vez el principal, con  que  se  encuentran  los  poderes constituidos en ejercicio de sus funciones son  los  derechos  fundamentales,  entendidos  esta  vez como ámbitos de autonomía  individual  que  resultan infranqueables para el legislador o la administración  de  un estado democrático y pluralista. En este contexto es que se encuentra el  sustento  conceptual  de  la objeción de conciencia, cuyo propósito inicial es  preservar  las propias convicciones sean ellas de orden ideológico, religioso o  moral25.  Esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades sobre  la  objeción  de  conciencia,  en materias como el servicio militar26,    la  educación27,  respecto  de  la  obligación  de  prestar  juramento28, en materia  de          obligaciones          laborales29    y    en    materia   de  salud30, entre otras.   

En  general,  la  objeción  de conciencia se  presenta  cuando  el  cumplimiento de la normatividad vigente exige por parte de  las   personas  obligadas  a  cumplirlo  un  comportamiento  que  su  conciencia  prohíbe31.  En otras palabras, la objeción de conciencia supone la presencia  de  una  discrepancia  entre la norma jurídica y alguna norma moral32.  Aquí  no  tiene  lugar  una  apelación  a  la  ruptura de una norma con el sentimiento de  justicia  de  la  comunidad  sino que se resiste su aplicación porque riñe con  las  propias convicciones morales. Quien ejerce la objeción de conciencia “no  invoca  la  ilegalidad  ni  busca  el  cambio  de  las políticas o de programas  impulsados        por        un       gobierno33.” Es una persona que “se  apega  al Derecho, pero su observancia le provoca problemas con sus convicciones  morales  más  íntimas,  con su conciencia crítica34.” La idea central consiste  en  que  se  incumple un deber jurídico por razones morales y se busca con ello  preservar  la  propia  integridad  moral,  lo que no supone el propósito de que  otras  personas  “se adhieran a las creencias o practiquen las actuaciones del  [de         la]         objetor         [(a)]35.”   

El nexo entre la objeción de conciencia y el  derecho  a  la  libertad de pensamiento, a la libertad religiosa y a la libertad  de  conciencia es muy grande hasta el punto de poder afirmar que la objeción de  conciencia  resulta  ser  uno  de  los corolarios obligados de estas libertades.  Desde  esa  perspectiva,  existe  un escenario de realización humana dentro del  cual  las  interferencias  estatales o son inadmisibles o exigen una mayor carga  de   justificación.   Así,   quien  objeta  por  razones  de  conciencia  goza  prima   facie   de   una  presunción  de  corrección  moral.  El  Estado,  debe, entretanto, aportar los  argumentos  que  justificarían  una  intervención  en  este campo en principio  inmune a cualquier interferencia.   

Así se ha reconocido en ordenamientos como el  estadounidense  –tanto por  legislación  en  el  nivel federal, como en el nivel estadual en casi todos los  estados  de  la  unión-,  aunque  la  objeción  de conciencia en el caso de la  interrupción   del   embarazo   no   esté   consagrada   expresamente   en  la  Constitución;  de  igual  forma  en  Francia, luego de la decisión del Consejo  Constitucional  de  23  de  noviembre  de  1977, se entiende que la objeción de  conciencia  en  materia  de  aborto  tiene valor constitucional y no simplemente  legal36;  y, finalmente, como ejemplo resulta también pertinente mencionar  el  caso  español, en donde se ha reconocido el derecho al personal médico que  participa en la interrupción del embarazo.   

Ahora  bien, uno de los motivos en los que se  sustenta  la  obediencia  al  derecho descansa sobre la base de garantizar a las  personas  la  posibilidad  de  ejercer  el  derecho a la libertad de conciencia.  Desde  luego,  este  derecho no es ilimitado y pueden surgir restricciones pues,  de  lo  contrario,  no  sería  factible  adoptar  medidas  vinculantes para las  personas  asociadas.  En  similar  sentido,  jamás  se podría hablar de normas  aceptadas  en  forma  libre  y  consciente  si no se garantizara el derecho a la  libertad de conciencia.   

No  se  trata, por tanto, de verificar si las  convicciones  que  esgrime  quien ejerce la objeción de conciencia son justas o  injustas,  acertadas  o  erróneas.  En  principio,  la sola existencia de estos  motivos  podría justificar la objeción por motivos de conciencia. El   problema  surge  cuando  la  exteriorización  de  las  propias  convicciones  morales  con  el  propósito de evadir el cumplimiento de un deber  jurídico  interfiere el ejercicio de los derechos de otras personas.  Dicho en otros términos: cuando con el ejercicio de la objeción  de  conciencia se obstaculiza el ejercicio de los derechos de terceras personas,  entonces  el  asunto  se  convierte  en  un problema de límites al ejercicio de  derechos  fundamentales,  esto  es,  “en  un  problema  de  colisión entre el  derecho  individual y los valores y principios, derechos o bienes protegidos por  el             deber            jurídico37.” Nos hallamos, pues, ante  un     problema     de     límites    de    los    derechos    constitucionales  fundamentales38.   

A  partir  de  lo  expuesto en precedencia se  deriva  que  el ejercicio de la objeción de conciencia  puede   desencadenar  y,  de  hecho,  desata  consecuencias  frente  a  terceras  personas.  Por  eso, resulta imposible catalogar la objeción de conciencia como  un   acto   que   permanece  ubicado  dentro  del  fuero  interno  de  quien  la  ejerce.  Cuando se manifiesta la objeción por motivos  de  conciencia,  ello  supone  incumplir un deber jurídico “con mayor o menor  proyección                  social39.”     Admitida     esa  circunstancia,  surge  la  cuestión  de ponderar hasta qué punto es posible el  ejercicio   de   la   objeción   por   motivos   de   conciencia   –      la      cual     prima  facie  puede parecer justificada -,  vista  desde  la óptica de las consecuencias negativas que su ejercicio produce  respecto de los derechos de terceras personas.   

En  efecto,  la  protección  de los derechos  ocupa  un  lugar  preferencial  dentro de los propósitos constitucionales. Ello  implica  que  el sentido y alcance de las fronteras fijadas por la Constitución  ha  de  establecerse  de  manera  que  se  confiera  la más amplia realización  posible  al ejercicio eficaz y real de los derechos, lo que obliga a interpretar  dichas  fronteras utilizando criterios restrictivos y favorables a una extensiva  puesta  en  vigencia  de  los  derechos.  Empero, resulta preciso admitir que no  siempre  se  dispone  de criterios jurídicos claros para determinar de antemano  en  caso  de  conflicto  entre derechos o entre derechos y bienes jurídicamente  protegidos,  a  cuál  magnitud  se le ha de conferir prioridad y en qué grado.  Semejante  situación  no  se  soluciona sentando criterios generales capaces de  resolver  las polémicas de una vez por todas y para siempre. Si bien es cierto,  parece  posible  sentar  algunas  pautas  orientadoras,  el  derecho a alegar la  inobservancia  de  un  deber  jurídico  por  motivos  de  conciencia  debe  ser  analizado a la luz de las exigencias de cada caso en concreto.   

Dentro de las pautas guía podrán mencionarse  –  como lo ha recordado la  doctrina  –  el  grado  de  importancia  que ostenta “el bien o valor jurídico o derecho protegido por el  deber          jurídico          incumplido40.” Así como “el grado de  reversabilidad   de   la  lesión  que  tal  incumplimiento  produce41.”  Cuando  la  obligación  en  cabeza  de  quien  objetó implica una intervención apenas  marginal  o mínima de los derechos de terceras personas o puede encontrarse una  persona  que  cumpla  esa  obligación sin que exista detrimento alguno de tales  derechos,  entonces no se ve motivo para impedir el ejercicio de la objeción de  conciencia.  Lo  mismo  sucede  cuando el deber jurídico se establece en propio  interés o beneficio de quien efectúa la objeción.   

Algo  diferente  sucede entretanto con normas  que   contienen   obligaciones  destinadas  a  proteger  intereses  de  personas  determinadas.  Tal  es  el caso de lo establecido en la sentencia C-355 de 2006.  Las  mujeres  que  se  encuentran  bajo  las  hipótesis  que,  con  base  en la  interpretación  de  la  Constitución,  fueron  avaladas  por  la  Corte tienen  interés  en  que  si  se  hallan  en  esos supuestos, no se las penalice cuando  deciden  interrumpir  en  forma  voluntaria su embarazo. En esta eventualidad se  trata  de  intereses  suficientemente  relevantes  que  justifican restringir la  libertad  de conciencia por cuanto, de lo contrario, se desconocerían de manera  desproporcionada  los  derechos constitucionales fundamentales de estas mujeres:  su  derecho  a  la  salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones de  calidad  y  de dignidad. Se vulnerarían sus derechos sexuales y reproductivos y  se les causaría un daño irreversible.   

En  efecto, también a este respecto podrían  trazarse  distinciones. Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia  C-355  de  2006,  una  situación  es,  por  ejemplo,  la que deben afrontar los  médicos   que   por   motivos  de  conciencia  se  oponen  a  la  práctica  de  interrupción  voluntaria  del  embarazo al considerar que esta acción riñe de  manera  profunda  con  sus  convicciones  morales.  En esta contingencia, cuando  resulta  factible  asegurar  que  otra  persona profesional de la medicina puede  practicar  la interrupción voluntaria del embarazo y ello ocurrirá de modo que  se  preserven de manera efectiva los derechos de la mujer gestante colocada bajo  los  supuestos  previstos  en la referida sentencia, entonces no habría ningún  reproche frente al ejercicio de la objeción de conciencia.   

Cosa  distinta se presenta cuando el Estado o  las  Entidades  Promotoras  de  Salud  no  aseguran  la presencia del número de  profesionales  de  la  medicina  suficientes para garantizar los derechos que le  reconoció  la  sentencia  C-355  de  2006  a  las  mujeres. Si sólo existe una  persona  profesional  de  la  medicina  que  pueda  practicar  la  interrupción  voluntaria  del embarazo bajo las hipótesis previstas en la referida sentencia,  entonces    deberá    practicarlo    –  con  independencia  de  si  se  trata de un médico adscrito a una  entidad   hospitalaria   privada  o  pública,  confesional  o  laica.  En  esta  hipótesis   la  restricción  a  la  libertad  de  conciencia  del  médico  es  totalmente  legítima  -en  tanto  proporcional  y  razonable-, pues conlleva la  protección  [entre  otros]  del  derecho  a  la  vida  y  la  salud de la mujer  embarazada;  en  otras  palabras, ante esta eventualidad las consecuencias de la  no   prestación  del  servicio  de  interrupción  del  embarazo  trae  consigo  perjuicios  directos  e  irreversibles  para  la  mujer  gestante e infringe sus  derechos  constitucionales  fundamentales, razón por la cual no puede admitirse  su  ejercicio cuando las consecuencias negativas sean tan elevadas en materia de  derechos fundamentales.   

Esta  afirmación  tiene  fundamento,  de una  parte,  i.  al  carácter  relacional  de  los derechos que implica, de un lado,  ejercer  con libertad las libertades pero sin que ese ejercicio redunde en abuso  o  interfiera  de  manera  injustificada,  desproporcionada  o  arbitraria en el  ejercicio  de  las  libertades  de  las  demás personas. ii. Significa, de otro  lado,  que  las  personas se reconozcan como parte integrante de un conglomerado  social  frente  al  cual surge el deber de propugnar por actuaciones respetuosas  del  bienestar  general,  solidarias,  justas  y  equitativas. Actuaciones todas  estas,  sin  las  cuales el desarrollo integral de las personas y de la sociedad  en  su conjunto sería muy difícil e incluso poco probable. Y, finalmente, iii.  resalta  el  papel  especial que dentro de la sociedad cumplen los profesionales  de  la  salud,  especialmente  cuando  su  labor  implica  la  prestación de un  servicio  público,  pues  a  la  vez  que  se  coloca en una posición especial  respecto  de  los  usuarios  del  servicio,  de  la  misma  se  derivan  deberes  imposibles de aplazar o eludir.   

Para el tema en concreto y entre los numerosos  problemas  vinculados  con  la  pregunta acerca de los límites al ejercicio del  derecho  a  objetar  el  cumplimiento  de  un  deber  jurídico  por  motivos de  conciencia,  uno  de  los  más  fundamentales  y  a  la  vez persistentes es la  necesidad  de  fijar  prioridades. Como se indicó, para tales efectos no parece  factible  sentar reglas o criterios muy generales y debe atenderse, más bien, a  las  circunstancias  de  cada  asunto  en  particular. En el caso de las mujeres  gestantes  puestas  bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006,  en  principio,  las  personas  profesionales  de  la medicina pueden eximirse de  practicar  la  interrupción  del  embarazo por motivos de conciencia sí y solo  sí  se garantiza la prestación de este servicio en condiciones de calidad y de  seguridad  para  la  salud  y  la vida de la mujer gestante que lo solicite, sin  imponerle   cargas   adicionales   o   exigirle   actuaciones   que  signifiquen  obstaculizar  su  acceso  a  los  servicios  de salud por ella requeridos, y con  ello,  desconocerle  sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la  salud   sexual  y  preproductiva,  a  la  integridad  personal,  a  la  dignidad  humana.   

En relación con lo antedicho cabe recordar en  este  lugar  lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-209 de  2008  cuando  sostuvo  que  “la  objeción  de  conciencia no [era] un derecho  absoluto”  e  insistió  en  que  “[l]os profesionales de la salud [debían]  atender  las  solicitudes  de  interrupción  de  embarazo  en forma oportuna de  conformidad  con  la  sentencia  C-355  de  2006  y [era] su obligación remitir  inmediatamente  a la mujer embarazada a un profesional de la salud que [pudiera]  practicar  dicho  procedimiento.”  A lo anterior agregó la Corporación en la  precitada  providencia  T-209  de  2008:  “  (ii) en atención a la situación  subjetiva  de  aquellos profesionales de la salud que en razón de su conciencia  no  estén  dispuestos  a practicar el aborto se les garantiza la posibilidad de  acudir  al  instituto  denominado objeción de conciencia; (iii) pueden acudir a  la  objeción  de  conciencia  siempre  y  cuando  se  trate  realmente  de  una  “convicción  de  carácter  religioso  debidamente  fundamentada”,  pues  de  lo  que  se trata no es de poner en juego la  opinión  del  médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto; y, (iv)  la objeción de conciencia no es un derecho absoluto y  su  ejercicio  tiene como límite la propia Constitución en cuanto consagra los  derechos  fundamentales,  cuya  titularidad también ostentan las mujeres, y por  tanto  no  pueden  ser  desconocidos.”  –subrayado     ausente    en    texto  original-   

En acuerdo con lo anterior, resulta pertinente  mencionar  que  existe  un  límite  respecto  de la titularidad para ejercer el  derecho  a  la objeción de conciencia y, en este sentido, la Sala deja en claro  que  la objeción de conciencia se predica del personal que realiza directamente  la  intervención  médica  necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario  sensu, no será una posibilidad  cuya  titularidad  se  radique  en  cabeza  del  personal  que realiza funciones  administrativas,  ni  de  quien o quienes lleven a cabo las actividades médicas  preparatotias  de  la intervención, ni de quien o quienes tengan a su cargo las  actividades posteriores a la intervención.   

En  efecto, no guarda relación alguna con la  naturaleza  de  la  objeción  de  conciencia  que  el  personal encargado de la  apertura  de  la  historia  clínica,  del  archivo  de  la  institución, de la  recepción  de  los  pacientes,  de  la  limpieza  de las instalaciones, etc. se  abstenga  de  llevar  a  cabo  su  labor,  pues difícilmente podrá encontrarse  conexión  real  con  motivos  morales,  filosóficos  o religiosos; de la misma  forma  no  existirá  dicha posibilidad respecto del personal que desarrolla las  labores  médicas  preparatorias  como la práctica de los exámenes necesarios,  la  orientación  respecto de las consecuencias del procedimiento, la asistencia  psicológica  previa  a la intervención, etc.; finalmente, tampoco se encuentra  sentido  a  que el personal médico que debe ayudar a la paciente en su etapa de  recuperación  luego  de  la  intervención  manifieste objeción de conciencia,  pues  la conexión entre los posibles motivos morales, religiosos o filosóficos  y  el  incumplimiento  de la labor que en ese preciso momento se realizan carece  de   fundamento  alguno,  siendo,  por  el  contrario,  muestra  de  una  simple  reprobación  por  la conducta ya realizada, situación que resulta por completo  ajena  a  la  objeción  de  conciencia,  como  hasta  ahora  ha sido explicada.   

Finalmente,  considera  la  Sala  que  deben  existir  límites  formales,  en  el  sentido  de  prever  ciertos  requisitos y  procedimientos  para  ejercer  en  estos precisos casos el derecho de objetar en  conciencia.  En caso de que el personal médico que participará directamente en  la  intervención  conducente  a  interrumpir  el  embarazo  desee manifestar su  objeción  de  conciencia respecto del procedimiento encomendado deberá hacerlo  por escrito expresando:   

     

i. Las   razones   por  las  cuales  está  contra  sus  más  íntimas  convicciones  la  realización  del  procedimiento  tendente  a  interrumpir  el  embarazo  en  ese específico caso, para lo cual no servirán formatos generales  de  tipo  colectivo,  ni aquellos que realice persona distinta a quien ejerce la  objeción de conciencia; y   

ii. El  profesional  médico  al  cual remite a la paciente que necesita  ser  atendida. Esto teniendo siempre como presupuesto que se tenga certeza sobre  la  existencia  de  dicho  profesional,  sobre  su pericia para llevar a cabo el  procedimiento  de  interrupción  del  embarazo  y  de  su  disponibilidad en el  momento en que es requerido.     

De  esta  forma  se  respeta  el  carácter  garantista   y   plural   que   tiene   el  núcleo  esencial  de  los  derechos  fundamentales,  a  la vez que se generan elementos para impedir que la objeción  se  constituya  en  barrera  de acceso a la prestación del servicio esencial de  salud  de  interrupción  voluntaria del embarazo para las pacientes que así lo  soliciten  y  se  aporta  seriedad y rigurosidad al ejercicio de la objeción de  conciencia.   

Queda  pues  de relieve, que la objeción de  conciencia  es un derecho de las personas en el ámbito  de  su  esfera  privada  encaminado  a  lograr  que el  reducto  más  íntimo  – su  pensamiento  y  su  conciencia-  puedan  ser  conformados con plena libertad sin  ingerencias  estatales  o  de  particulares  por  entero  inadmisibles  en  este  terreno.  Que  cuando  se  ejerce  dicho  derecho,  y  en virtud de su carácter  relacional,  este tiene límites que no puede sobrepasar, so pena de realizar un  ejercicio ilegítimo del derecho.   

     

1. La   objeción   de   conciencia   como   derecho  individual  y  no  institucional o colectivo     

Resulta  pertinente recalcar que las personas  jurídicas  no  son  titulares  del  derecho  la  objeción de conciencia y, por  tanto,  a  las  Instituciones  Prestadoras  del  Servicio  de  Salud  no  les es  permitido  oponerse  a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.  Así  lo reconoció la sentencia C-355 de 2006, que estableció “Cabe recordar  además,  que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares  las  personas  jurídicas,  o el Estado. Sólo es posible reconocerlo a personas  naturales,  de  manera  que  no pueden existir clínicas, hospitales, centros de  salud  o  cualquiera  que  sea  el nombre con que se les denomine, que presenten  objeción  de  conciencia  a  la  práctica  de  un aborto cuando se reúnan las  condiciones  señaladas  en  esta  sentencia”.  En  efecto, el ejercicio de la  objeción  de  conciencia  no se asimila a la simple opinión que se tenga sobre  un  asunto;  por  el  contrario, son las más íntimas y arraigadas convicciones  del  individuo  las  que pueden servir como fundamento para el ejercicio de este  derecho.  Esta  característica  es  ajena  a las personas jurídicas, que en su  constitución  y  ejercicio  pueden  concretar  principios  como  la libertad de  empresa  o  derechos  fundamentales  de  sus socios, mas éstos no podrán nunca  transmitirles  caracteres éticos y morales propios y exclusivos de las personas  naturales.   

Se  resalta que negar el derecho de objeción  de  conciencia  a  las personas jurídicas, además de responder plenamente a la  naturaleza  de  éste,  resulta  un  mecanismo efectivo para evitar limitaciones  abusivas  de  la  libertad  de  las  personas  que  laboran en las instituciones  prestadoras  del  servicio  de salud, las cuales podrían verse coaccionadas por  posiciones   restrictivas   impuestas  por  los  cuadros  directivos  de  dichas  instituciones.   

En   este   punto  no  resultaría  válido  diferenciar,  para el tema en concreto, entre las personas jurídicas privadas y  públicas.  Las  principales  razones  serán que se trata de la prestación del  servicio  público de salud,  dentro  del  sistema público de salud establecido por el Estado, en donde se ve  involucrada  la  protección de derechos fundamentales de los usuarios. En estos  eventos  no  se  está  ante  una institución privada que presta el servicio de  salud  en  condiciones  establecidas  por  un  acuerdo privado basado en la mera  liberalidad  de  las  partes  involucradas;  por  el  contrario,  se trata de la  implementación  del  sistema  de  salud  público,  creado  y  vigilado  en  su  ejecución  por el Estado y financiado con recursos públicos, en el que, aunque  tienen  oportunidad  de  participar personas jurídicas particulares, las reglas  son  muy lejanas a aquellas que regulan la primera situación mencionada. Cuando  es  el  aspecto  público  el  que  prima  en  la  prestación  de  un  servicio  [público],  la  autonomía  privada  debe  entenderse  drásticamente reducida,  especialmente  cuando  se  trata  de  la protección efectiva y real de derechos  fundamentales  como  la  salud, la vida, el libre desarrollo de la personalidad,  entre otros.   

     

1. Las  autoridades  judiciales  no pueden escudarse en la objeción de  conciencia  para  negarse  a tramitar o a decidir un asunto que se ponga bajo su  consideración     

La  objeción de conciencia es un derecho que  se    garantiza   de   modo   extenso   en   el   campo   privado   –  cuando  no  está  de  por  medio  el  desconocimiento  de derechos de terceras personas -. No obstante, queda excluido  alegarla  cuando  se ostenta la calidad de autoridad pública. Quien ostenta tal  calidad,  no puede excusarse en razones de conciencia para abstenerse de cumplir  con  sus deberes constitucionales y legales pues con dicha práctica incurriría  en  un  claro  desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 2º y 6º de la  Constitución Nacional. De conformidad con el primero:   

“Son  fines esenciales del Estado: servir a  la  comunidad,  promover  la  prosperidad general y garantizar la efectividad de  los  principios,  derechos  y deberes consagrados en la Constitución; facilitar  la  participación  de  todos  en  las  decisiones  que los afectan y en la vida  económica,  política,  administrativa  y  cultural  de la Nación; defender la  independencia  nacional,  mantener  la  integridad  territorial  y  asegurar  la  convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.   

Las  autoridades  de  la  República  están  instituidas  para  proteger  a  todas las personas residentes en Colombia, en su  vida,  honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar  el  cumplimiento  de  los  deberes sociales del Estado y de los particulares.”   

“Los  particulares  sólo  son responsables  ante  las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores  públicos  lo  son  por  la  misma causa y por omisión o extralimitación en el  ejercicio de sus funciones”.   

Lo  consignado  en los artículos trascritos,  pone  de  relieve  el  papel  que  desempeñan  las  autoridades públicas y las  diferencias  sustanciales  que  surgen  respecto  del  sentido  y alcance de los  deberes  en  cabeza  de  estas autoridades si se comparan con los que radican en  cabeza  de las personas particulares en lo relativo al ejercicio de la objeción  de   conciencia.  Cuando  se  acepta  voluntariamente  ostentar  la  calidad  de  autoridad  judicial  e,  incluso,  cuando  en  calidad de particulares se asumen  compromisos  que  implican  el  ejercicio de la actividad jurisdiccional, una de  las  consecuencias,  si  no la más importante, es el compromiso de velar por el  estricto cumplimiento de la normatividad vigente.   

En efecto, cuando un funcionario o funcionaria  judicial  profiere  su  fallo  no  está  en uso de su libre albedrío. En estos  casos  el  juez  se  encuentra ante la obligación de solucionar el problema que  ante  él  se  plantea –art.  230  de  la  Constitución-,  con  base  en la Constitución y demás normas que  compongan  el  ordenamiento  jurídico  aplicable.  Esto  por cuanto su función  consiste      precisamente      en      aplicar      la     ley     –entendida  ésta en sentido amplio-, de  manera  que  no  le  es  dable  con base en convicciones religiosas, políticas,  filosóficas  o  de  cualquier  otro  tipo  faltar a su función. Lo anterior no  significa  que  como  persona  no  tenga  la posibilidad de ejercer sus derechos  fundamentales;   significa   que   en  su  labor  de  administrar  justicia  sus  convicciones  no  lo  relevan  de la responsabilidad derivada de su investidura,  debiendo  administrar  justicia  con base única y exclusivamente en el derecho,  pues  es  esa  actitud  la que hace que en un Estado impere la ley y no los  pareceres  de  las  autoridades  públicas, es decir, lo que lo define que en un  Estado  gobierne  el  derecho  y  no  los  hombres,  siendo  ésta  la  vía  de  construcción y consolidación del Estado de derecho.   

Adicionalmente,  admitir  la  posibilidad  de  objetar   por  motivos  de  conciencia  la  aplicación  de  un  precepto  legal  determinado  significa,  en el caso de las autoridades jurisdiccionales, aceptar  la  denegación injustificada de justicia y obstaculizar de manera arbitraria el  acceso  a  la  administración  de  justicia.  Debe tenerse presente, que con el  ejercicio  de la función judicial está en juego la protección de los derechos  constitucionales  fundamentales  que  han  sido,  a  su  turno,  el resultado de  grandes   esfuerzos   por   parte  de  grupos  de  la  sociedad  históricamente  discriminados  – como, en el  caso que nos ocupa, lo han sido las mujeres-.   

Ha  de  repararse, de la misma manera, en que  estas  conquistas  cristalizadas  bajo  la  forma  de derechos fundamentales, no  siempre  reciben  aceptación  pacífica  por  parte de todos los sectores de la  sociedad  y  se  ven  expuestas,  con  frecuencia, a los ataques provenientes de  quienes   pretenden   imponer   un   punto   de  vista  abarcador  y  excluyente  incompatible,  como ya se dijo, con la apertura al pluralismo y con la necesidad  de  proteger  y  promover  la  diversidad  cultural,  tal  como  lo disponen los  artículos  1º  y  7º  de  la  Constitución  Nacional  en  armonía con otros  preceptos  contenidos  en la misma Norma Fundamental42   

.  

Aquí cabe, por consiguiente, afirmar que las  autoridades  judiciales  deben  dejar  de  lado su consideraciones de conciencia  para  que,  en  desarrollo  del  Estado  de Derecho, se garantice el derecho que  tienen  las  personas  a acceder a la justicia y, por esa vía, asegurar que sus  derechos   constitucionales   fundamentales   sean   debidamente   respetados  y  protegidos.  No se pueden convertir las razones particulares de conciencia de un  funcionario  o  de  una  funcionaria  judicial  en  obstáculo  que impida a las  personas obtener pronta y debida justicia.   

Aparece   claro,   entonces,   que   quien  voluntariamente  resuelve  convertirse en miembro de la rama judicial debe dejar  de  lado  sus  consideraciones de conciencia cuando se encuentre en ejercicio de  sus  funciones  y ha de aplicar la normatividad vigente. Otra cosa sucede cuando  estas  personas  obran  en  la  esfera  privada,  por  cuanto  en ese ámbito la  Constitución   Nacional   les   reconoce  la  plena  posibilidad  de  obrar  de  conformidad  con  los  mandatos  de su conciencia y les asegura que ello tendrá  lugar   sin   intromisiones   inadmisibles   por   parte   del   Estado   o   de  particulares.   

Lo  hasta  ahora expresado se complementa con  una  reflexión  de  un tema anexo que se vincula inescindiblemente al asunto en  estudio  como parte de los elementos que garantizan una adecuada protección del  derecho  por  cuenta  de  las  autoridades  judiciales: el tiempo que los jueces  emplean para decidir sobre las acciones de tutela.   

Las  acciones de tutela deben ser falladas en  el  tiempo  previsto por el art. 86 de la Constitución y el art. 29 del decreto  2591  de 1991 con miras a que se concrete la protección del derecho fundamental  y se evite la consumación del daño.   

Es  de  especial  importancia recordar que el  juez,  sobre  todo  en casos como el que ahora nos ocupa, debe emplear todos los  elementos  que  el  ordenamiento pone a su alcance para evitar que se consume el  daño  sobre  el derecho fundamental; en este sentido, el término de diez días  para    proferir    fallo    es    sólo   un   límite   máximo   –art. 86 de la Constitución- y que, por  tanto,  si  las  circunstancias  lo  ameritan  el  juez  de  tutela debe  esforzarse  en proferir un fallo en  un    tiempo    que    proteja    efectivamente    el    derecho   amenazado   o  vulnerado.   

Cualquier  omisión  del juez en este sentido  podría  originar  una  situación  irreversible para la madre que, en el evento  concreto,   generaría   responsabilidad  del  Estado  por  inactividad  de  sus  funcionarios,  caso  en  el que debería estudiarse la viabilidad de una acción  de  repetición  contra  el  funcionario  que  omitió proteger efectivamente el  derecho.   

     

1. Conclusiones     

     

i. La  objeción de conciencia es un derecho constitucional fundamental  que  como  todo  derecho dentro de un marco normativo que se abre a la garantía  de  protección y estímulo de la diversidad cultural (artículo 1º y artículo  7º constitucionales) no puede ejercerse de manera absoluta.   

ii. El  ejercicio  del derecho constitucional fundamental a la objeción  de  conciencia  recibe  en  la  esfera privada por la vía de lo dispuesto en el  artículo  18 Superior una muy extensa protección que solo puede verse limitada  en  el  evento  en  que  su  puesta  en práctica interfiera con el ejercicio de  derechos de terceras personas.   

iii. Sólo  el  personal médico cuya función implique la participación  directa   en  la  intervención  conducente  a  interrumpir  el  embarazo  puede  manifestar   objeción   de   conciencia;   contrario  sensu,  ésta  es  una posibilidad inexistente para el  personal  administrativo,  el  personal  médico que realice únicamente labores  preparatorias  y  el  personal médico que participe en la fase de recuperación  de la paciente.   

iv. La  objeción  de  conciencia  se debe manifestar por escrito y debe  contener  las  razones que impiden al funcionario llevar a cabo la interrupción  del embarazo.   

v. En  lo  relativo a la práctica del aborto inducido, la Corporación  mediante  la  sentencia  C-355  de 2006 destacó la necesidad de asegurar que el  ejercicio   prima   facie  admisible  de  la  objeción  de  conciencia  de  personas  profesionales  de la  medicina  que obran como prestadores directos del servicio, pudiera restringirse  cuando  su ejercicio trae como consecuencia imponer una carga desproporcionada a  las  mujeres  que  colocadas  bajo  las hipótesis establecidas en la mencionada  sentencia optan por la interrupción del embarazo.   

vi. En   cuanto   es   manifestación   de   íntimas  e  irrenunciables  convicciones  morales,  filosóficas o religiosas, la objeción de conciencia es  un   derecho   de   cuya   titularidad  se  encuentran  excluidas  las  personas  jurídicas.   

vii. Las  personas que ostentan voluntariamente la calidad de autoridades  judiciales  no  pueden  excusarse  en  la  objeción de conciencia para dejar de  cumplir   una  norma  que  ha  sido  adoptada  en  armonía  con  los  preceptos  constitucionales  y  que  goza,  en  consecuencia, de legitimidad y validez pues  ello  supone  desconocer  el mandato establecido en el artículo 2º Superior de  acuerdo  con el cual dentro de los fines estatales se encuentra “garantizar la  efectividad   de   los   principios,   derechos  y  deberes  consagrados  en  la  Constitución”   así  como  proteger  a  todas  las  personas  residentes  en  Colombia,  en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades,  y  para  asegurar  el  cumplimiento  de los deberes sociales del Estado y de los  particulares.”  La  objeción  de  conciencia  resulta,  pues, en este entorno  inadmisible,  por cuanto se traduce en una denegación injustificada de justicia  y  se liga con una seria, arbitraria y desproporcionada restricción de derechos  constitucionales  fundamentales, tanto más, cuanto varios de estos derechos han  sido   el   resultado   de   luchas   libradas   por  sectores  de  la  sociedad  históricamente  discriminados  cuyos  logros  suelen  no ser bien recibidos por  amplios  sectores  sociales quienes escudados en el ejercicio de la objeción de  conciencia  pretenden  proyectar en la esfera pública sus convicciones privadas  con  una lógica impositiva y excluyente que contraría por entero el mandato de  protección  y estímulo de la diversidad cultural consignado de manera especial  en la Norma de Normas (artículos 1º y 7 o Superiores).     

    

1. El   poder   vinculante  de  las  sentencias  de  constitucionalidad  emitidas  por la Corte Constitucional, los supuestos específicos de no sanción  del   aborto  y  la  prevalencia  de  los  derechos  de  las  mujeres  en  casos  específicos     

Resulta  necesario  recalcar  el  carácter  vinculante   que   tienen  las  sentencias  de  constitucionalidad  respecto  de  particulares  y  autoridades  públicas.  Para  esto lo primero será distinguir  entre  las  partes  que  integran  una sentencia y determinar sus efectos; así,  primero   se   hará   referencia   a   la  parte  motiva  de  la  sentencia  y,  posteriormente,  la  parte resolutiva será el objeto de estudio. En ese sentido  la  Corte  en  sentencia T –  292 de 2006 manifestó:   

“  (…)  la  respuesta a la  pregunta  inicial  respecto  a  si la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad  tiene  fuerza  vinculante, es afirmativa conforme a los enunciado por  esta  Corporación  y  el  legislador  estatutario. Por consiguiente las autoridades y  los  particulares  están  obligados  a  acatar los postulados vinculantes de la  parte  motiva  de  las  sentencias  de  constitucionalidad, en aquellos aspectos  determinantes  de  la  decisión  que  sustenten  la  parte  resolutiva de tales  providencias,  así  como  frente  a  los  fundamentos  “que  la  misma  Corte  indique”43.”44   

Las  principales  razones  que sustentan esta  conclusión  son  dos: i) el respeto a la cosa juzgada constitucional reconocida  en  el  artículo 243 de la Carta, que se proyecta a algunos de los elementos de  la     argumentación,    conforme    a    las    consideraciones    previamente  indicadas45;  y  ii)  la posición y misión institucional de esta Corporación  que  conducen  a  que la interpretación que hace la Corte Constitucional, tenga  fuerza  de autoridad y carácter vinculante general, en virtud del artículo 241  de la Carta.   

Para efectos de determinar los extractos de la  parte   motiva  que  vinculan,  deberá  establecerse  dónde  se  encuentra  la  ratio  decidendi,  lo  que  permitirá  que  el  operador  identifique  la  regla  y  subreglas –si  existen- contenidas en la sentencia  y    las    acate    en    su   diaria   actividad46.   

Lo  expuesto  hasta  este lugar adquiere aún  mayor  significación cuando se tiene en cuenta lo establecido recientemente por  la  Corte  Constitucional  en la sentencia C-335 de 2008. En aquella oportunidad  le  correspondió la Sala Plena de la Corporación pronunciarse sobre la demanda  acumulada        de       inconstitucionalidad47  contra  el artículo 413 de  la  Ley  599  de  2000  “Por  la  cual se expide el  Código Penal48   

.”  La  Corte  consideró  que las dos demandas de inconstitucionalidad presentadas coincidían  en  formular el mismo cargo, esto es, que el artículo 413 del Código Penal que  contiene  “el  tipo  penal  de prevaricato por acción es inconstitucional por  omitir  los  supuestos  de infracción o desconocimiento de la Constitución, la  jurisprudencia  de  las  Altas Cortes y de la Corte Constitucional, así como el  bloque  de  constitucionalidad.”  Según  los  demandantes,  a  partir  de  lo  prescrito  en  el  artículo  acusado  no  resultaba factible “sancionar a los  jueces,  servidores  públicos  y  particulares que ejercen funciones públicas,  por  desconocer  manifiestamente la Constitución, la jurisprudencia sentada por  las  Altas  Cortes  y  de  la  Corte  Constitucional,  al igual que el bloque de  constitucionalidad.”   

Al   contrario  de  lo  sostenido  por  los  demandantes,  la Corte Constitucional encontró que el cargo no estaba llamado a  prosperar  por  cuanto  el tipo penal, tal y como se [encontraba] descrito en el  artículo  413  de  la  Ley  599  de  2000,  [comprendía] los supuestos que los  demandantes  [consideraban] excluidos.” A juicio de la Sala Plena, lo previsto  en   la   disposición  demandada  resultaba  aplicable  también  respecto  del  desconocimiento  de  la  Constitución; del bloque de constitucionalidad o de la  jurisprudencia  constitucional.  Estimó  la  Corporación  que  quienes estaban  llamados  (as)  a  aplicar la normatividad vigente incurrían en prevaricato por  acción  cuando  quiera que efectuaran una aplicación manifiestamente contraria  a   la   Constitución   y   a  las  normas  que  forman  parte  del  bloque  de  constitucionalidad49   

Dentro  de los tópicos abordados por la Sala  en  aquella  ocasión,  interesa aquí subrayar los siguientes. En primer lugar,  que   los/las   servidores   (as)  públicos  (as),  incluidas  las  autoridades  judiciales  y  las personas particulares que prestan servicios públicos, pueden  incurrir   en   el   delito  de  prevaricato  por  acción,  cuando  emiten  una  providencia,  resolución,  dictamen  o concepto manifiestamente contrario a los  preceptos  constitucionales,  a  la  ley o a un acto administrativo de carácter  general.  Respecto  de  lo anterior, recordó la Corte cómo “el artículo 230  Superior   al   referirse   a  la  “ley”,  [aludía]  realmente  a  las distintas fuentes del derecho que  [debían]  ser  aplicadas  para  resolver  un  caso  concreto  y  como tal, bien  [podía]  tratarse  de  la  Constitución,  la  ley  o el acto administrativo de  carácter general.”   

En  contraste  dijo  la  Corporación, que la  equidad,  la  jurisprudencia,  los principios generales de derecho y la doctrina  eran   criterios  auxiliares  de  la  actividad  judicial,  pero  agregó,  más  adelante,  que  esta  categoría de criterio auxiliar no podía interpretarse de  manera  literal  y  había  que  tener  presente  la  importancia  que  para  la  coherencia,  la  seguridad  jurídica  y  la plena realización del derecho a la  igualdad  ante  la  ley  de  la  ciudadanía tenía el respeto por el precedente  jurisprudencial,   lo  cual  no  implicaba  contradecir  los  “imperativos  de  adaptación a los cambios sociales y económicos.”   

En  relación  con  la  obligatoriedad  de la  jurisprudencia,  señaló  la  Sala  Plena  cómo  contradecir  las providencias  emitidas  por  las  Altas  Cortes  en  tanto  fuente  autónoma  de  derecho, no  implicaba,  per se, incurrir  en  delito  de  prevaricato  por  acción.  Precisó, no obstante, que cuando se  trataba  de  sentencias  emitidas  con  motivo de haberse ejercido el control de  constitucionalidad  de  las  leyes  o  normas  con  fuerza  de  ley  o cuando el  desconocimiento  de  la  jurisprudencia  conllevara  asimismo  la infracción de  preceptos  constitucionales  o  legales o de un acto administrativo de carácter  general, se incurría en prevaricato por acción.   

Respecto  de  los  efectos  de  providencias  emitidas  con motivo del control de constitucionalidad de las leyes y normas con  fuerza  de ley, manifestó la Corporación que de conformidad con lo expuesto en  el        artículo        243        Superior50  “todas  las  autoridades  públicas  en  Colombia [incluidas las autoridades judiciales], [debían] acatar  lo  decidido  por  la  Corte  en sus fallos de control de constitucionalidad.”  Resaltó,     a    continuación,    la    necesidad    de    distinguir    tres  componentes51  de  la  sentencia  cuando se emite con motivo de haber ejercido la  Corte  el control de constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley:  la   ratio   decidendi52,        los     obiter     dictum53  y  el  decisum54. Sobre este  extremo puntualizó la Corte varios asuntos:   

     

i. Toda  autoridad judicial debe abstenerse de aplicar en una sentencia  una  norma legal que haya sido declarada inexequible por la Corte Constitucional  “so  pena  de  incurrir  en  delito  de prevaricato por acción por violación  directa   de   [la   Constitución   Nacional],  es  decir,  del  artículo  243  Superior.”   

ii. Si  el  fallo  es  de  exequibilidad, no puede la autoridad judicial  acudir  a  la  excepción  de  inconstitucionalidad  cuando  los  motivos que se  esgrimen para aplicarla coinciden con los estudiados por la Corte.   

iii. En  el  evento  en  que  el  fallo  haya  sido de constitucionalidad  condicionada,  “igualmente  le  está  vedado a cualquier [autoridad judicial]  acordarle  una interpretación distinta a la norma legal que ha sido sometida al  control  de  la  Corte,  siendo  vinculante en estos casos tanto el decisum     como    la    ratio  decidendi.  De  igual  manera,  la  administración  pública  no  puede  apartarse  de  lo  decidido  por  la Corte  Constitucional,    so    pena    de   incurrir   en   la   mencionada   conducta  delictiva.”     

A la luz de las consideraciones desarrolladas  en  la presente providencia, las autoridades judiciales no pueden alegar motivos  morales   para   abstenerse  de  tramitar  y  decidir  un  asunto  puesto  a  su  consideración.   En  casos  relacionados  con  la  solicitud  de  interrupción  voluntaria  del embarazo, las autoridades judiciales están obligadas no sólo a  fallar,  sino  a  hacerlo  en  armonía  con  los lineamientos jurisprudenciales  sentados  por  la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de  2006  mediante  la  cual  se  expulsó  del  ordenamiento jurídico –  por  considerarse  contrarias  a  los  preceptos      constitucionales     –  algunas  de  las  hipótesis  bajo  las  cuales  se  penalizaba la  práctica      del      aborto      inducido.      Tanto     el     decisum     como    la    ratio  decidendi de la sentencia C-355 de  2006  vinculan  a  la  autoridades  judiciales  y  no  pueden  ellas  omitir  su  observancia  alegando  razones de conciencia, pues su conducta podría dar lugar  al   delito   de   prevaricato   por  acción,  así  como  a  faltas  de  orden  disciplinario,  de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 (Código  Disciplinario Único).   

Con   fundamento   en  las  consideraciones  efectuadas  hasta  este  lugar  y teniendo presentes las pruebas que obran en el  expediente,   procederá   la   Sala   a   examinar   y   a   resolver  el  caso  concreto.   

    

1. El caso concreto     

Como   asunto   previo  debe  valorarse  la  legitimidad  que  asiste  al señor BB para presentar acción de tutela a nombre  de  su  compañera  permanente,  la  señora  AA, pues claramente se concreta la  figura del agente oficioso.   

En  los casos de agencia oficiosa la Corte ha  manifestado  que la misma es procedente cuando se manifiesta i) que se actúa en  dicha  calidad  y que ii) el titular de los derechos que se agencian no está en  condiciones  de  ejercer la defensa. Únicos presupuestos que deben configurarse  atendiendo  el  carácter  de  informalidad de que está revestida la acción de  tutela55.   

Sobre  la  manifestación  expresa del agente  oficioso  tenemos  que en la presente acción de tutela, si bien el señor BB no  denomina  de  forma  correcta la figura, sí manifiesta claramente y sin lugar a  equívocos  que se encuentra “actuando en procura de  su   [el  de  la  señora  AA]  derecho  fundamental  a  la  vida”   –folio  1  cuaderno  principal-,  lo  que,  en concepto de la Sala, resulta suficiente para  entender cumplido el primer requisito exigido por la figura.   

Respecto del segundo requisito, si bien no se  manifiestan  las  razones  por  las cuales la señora AA no ejerce ella misma la  protección  constitucional de sus derechos, salta a la vista que la causa está  en  la  grave  afección  que padecía la ciudadana AA para el momento en que la  tutela  fue presentada –como  obra   a   folio   81   del   cuaderno   principal-56,  lo  cual  se constituye en  motivo  suficiente  para  entender  que  la titular del derecho se encontraba en  estado  de  indefensión  y,  por  ende,  no  podía  presentar  directamente la  acción,     como     ha    entendido    esta    Corporación    en    ocasiones  anteriores57.    Adicionalmente,    el   interponer   acción   de   tutela   en  representación  de  la compañera o compañero permanente bien puede entenderse  manifestación  del deber de de asistencia, colaboración, socorro y ayuda mutua  que  existe  entre  ellos,  siendo  esta  una  razón a considerar a favor de la  procedencia de la acción en estos eventos.   

Por  estas  razones  entiende  la Sala que se  cumple  el  requisito  de  legitimación de la parte activa en el presente caso,  razón por la que entrará a resolver el fondo del presente caso.   

A  folio  33 del expediente, cuaderno 1º, se  encuentra  un  escrito  emitido por el Juez Segundo Penal Municipal de la ciudad  de  Santa  Marta  el  día  23  de  agosto  de  2006  mediante  el cual resuelve  declararse  impedido  para  tramitar  y  decidir  la  acción  de  tutela  de la  referencia en los términos que se trascriben a continuación:   

“Después de analizar la presente acción de  tutela  con  base  en  el  Decreto  2591/91 resuelve declararse impedido por las  siguientes  razones:  /  Si  bien es cierto en armonía con el Código Civil, la  criatura  que  permanece  en  el  vientre  de  la  accionante  no es persona, de  acuerdo  a  mi sentir, es una  vida,  lo  anterior  en  armonía  con  la  sentencia de la Corte Constitucional  (T-179  de  1993),  ser  al  que denomina la literatura jurídica NASCITURUS, ha  expresado  la  Corte  Constitucional: / ‘Nasciturus  es  el  término con el que se  denomina   al  no  nacido  que  está  por  nacer.  La  discusión  acerca  de  si  el nasciturus es persona o no ha sido clásica en la  literatura    jurídica’  (subrayas  añadidas  por el juez) / Dice también la Corte Constitucional en la  Sentencia      referenciada:      /‘Constitucionalmente  la protección del No nacido se encuentra en el  Preámbulo   y   en  el  artículo  11  (del  derecho  a  la  vida).’  /  Lo  anterior  en  armonía  con el  artículo  18  de  la  Constitución  Nacional que en mi calidad de persona como  Juez  de  la  República,  garantiza  mi  libertad  de conciencia, dicho de otra  manera  por  mi  formación  CRISTIANA,  BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA ORDENARÉ la  interrupción   del   embarazo,  que  en  mi  concepción  PERSONAL,  basado  en  principios  bíblicos  como  el  expresado  en  el  capítulo  20  versículo 13  ‘no       debes  asesinar’  viola  la  Ley  Divina,  por  lo  que  me  declaro IMPEDIDO para resolver la presente acción de  tutela  , por ir en contra de mi conciencia. / Por lo anterior se ordena remitir  la  presenta  acción  de  tutela  a  la  oficina  Judicial para la designación  correspondiente.  Anótese  la  salida.” (Mayúsculas y subrayas añadidas por  el juez).   

Por  medio de sentencia dictada el día 31 de  agosto  de  2006  el Juzgado Segundo Penal Municipal de la ciudad de Santa Marta  resolvió  negar  la  tutela.  Fundamentó  su  decisión  en  la  objeción  de  conciencia. En relación con lo anterior dijo que   

“[quería] dejar constancia (…) que muy a  [su]   pesar   se   [había   declarado]  impedido  para  conocer  del  presente  procedimiento  por  la Institución de la OBJECIÓN DE CONCIENCIA, la cual [era]  Constitucional  pues  [estaba] plasmada en el artículo 18 de la Carta Magna.”  Añadió  que  a  propósito del caso bajo examen de su despacho se [presentaba]  una   “confrontación   entre  la  ley  y  la  conciencia  individual  que  la  Constitución  Nacional  [permitía]  con  la  Institución  de  la OBJECIÓN DE  CONCIENCIA  y  por lo tanto no [existía] delito o falta alguna.” (Mayúsculas  añadidas por el juez).   

(…)  

[Que] el artículo 18 [era] parte de la norma  de  normas  y  no  [existía]  nada conocido que [indicara] la exclusión de los  jueces  de  la  República,  los  cuales  [eran]  seres  humanos  con formación  filosófica,  religiosa,  cultural,  etc.”  [Agregó,  finalmente,]  que “no  [había]  podido  estar  tranquilo  ante la pregunta de una persona en la calle,  quien,   [le   había   manifestado]:  ‘doctor,  dígame  una  cosa,  ¿ese  feto  de  seis meses está vivo  verdad?  y  lo  sacan vivo y después ¿cómo lo matan?, ¿lo estrangulan?, ¿lo  inyectan  o  lo  dejan  en  la mesa de cirugía hasta que se muera? Añadió que  esta  pregunta  formulada  por  un  transeúnte no [lo había dejado] dormir.”  Luego  de  citar algunos pasajes doctrinales concluyó que no podía conceder el  amparo solicitado por los motivos expresados.   

Como   se   indicó   en   precedencia,  el  ad   quem   –  Juzgado  Segundo de Circuito de Santa  Marta  –  revocó en todas  sus  partes  el fallo emitido por el a quo   y   concedió   el   amparo   de  los  derechos  constitucionales  fundamentales  a  la  dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a  la  vida  y  a  la salud de la actora, así como ordenó a la E. P. S. SaludCoop  que  en un término perentorio de cuarenta y ocho horas procediera a interrumpir  el  embarazo  de  la  joven  por los motivos expuestos en la sentencia. Ordenó,  asimismo,  practicar  las  pruebas  diagnósticas  “sobre el feto y los padres  conforme  lo  recomendaron  los médicos tratantes y suministrarle a la joven la  atención sicológica que [requiriera].”   

Por   ello   en   el   caso   sub  judice  se presentó carencia actual  de  objeto,  por  cuanto, de acuerdo con el informe del Procurador Delegado para  el  la  Defensa  del  Menor  y la Familia y en cumplimiento del fallo de segunda  instancia,   el   día  nueve  de  septiembre  del  año  2006  se  realizó  la  interrupción  del  embarazo. No obstante, dada la trascendencia y la relevancia  constitucional  que  tiene  el asunto bajo examen para el debido cumplimiento de  la  sentencia C-355 de 2006 y con el propósito de atender a los fines de unidad  interpretativa  que  asisten  a  la  Corte  Constitucional,  consideró  la Sala  indispensable  realizar las precisiones desarrolladas en precedencia a la luz de  las  cuales  queda claro que el juez a quo  obró  de  manera  por entero incompatible con lo dispuesto con la  normatividad  vigente,  primero,  al negarse a conocer del trámite de la tutela  invocada  por motivos de conciencia y, luego, al denegar el amparo sobre la base  de   argumentos   religiosos  por  entero  inaceptables  en  un  Estado  social,  democrático,  participativo  y  pluralista  de  derecho  como  lo  es el Estado  colombiano (Art. 1º C. N.).   

El a quo  dejó  de aplicar el decisum   y   la   ratio  decidendi  de  la  sentencia  C-355 de 2006 y, en tal sentido, desconoció la  obligatoriedad  del  precedente constitucional en los términos establecidos por  la  sentencia  C-335  de  2008  antes  reseñada.  Cierto  es  que  esta última  sentencia  fue  emitida con posterioridad al fallo proferido por el Juez Segundo  Penal  Municipal  de  la  ciudad  de  Santa  Marta,  motivo  por el cual podría  argüirse  su inaplicabilidad en este asunto concreto. Sin embargo, debe tenerse  en  cuenta  que  la  sentencia  C-335  de  2008, lejos de crear norma alguna, se  limitó   a   aclarar  la  interpretación  que  debe  hacerse  sobre  distintas  disposiciones  constitucionales  existentes  mucho  antes del año 2006, para lo  cual  reiteró  jurisprudencia  ya  consolidada  en sentencias como la SU-047 de  1999,  la  C-836  de 2001 y la T-355 de 2007 entre otras. De este modo, ya antes  de  la  sentencia  C-335  de  2008  era  claro  el  carácter  vinculante de las  decisiones     de     constitucionalidad     proferidas     por     la     Corte  Constitucional.   

La  novedad  en  los  efectos de la sentencia  C-355  de  2006 y los varios aspectos difíciles que el tema involucra hacen que  en  este  caso  no  se  haga  lo  que  de  ordinario correspondería y que será  obligatorio  en los casos futuros: compulsar copias tanto a la Fiscalía como al  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura para lo de su competencia. Lo anterior no  obsta  para  que  la  Corte resalte la gravedad del proceder del juez de primera  instancia  y  la  necesidad  de que una conducta así no vuelva a presentarse y,  por   consiguiente,  enfatice  en  que  el  desconocimiento  de  las  sentencias  proferidas  por  la  Corte  Constitucional  tiene  consecuencias, máxime cuando  dicha  conducta  afecte  negativamente  la  protección  debida  a  los derechos  fundamentales.   

En este lugar debe la Sala destacar, de nuevo,  cómo  por más profundas y respetables que sean las creencias religiosas de las  autoridades  judiciales  en  su  ámbito personal, tales autoridades no pueden a  abstenerse  de  tramitar  y decidir un caso puesto a su consideración aduciendo  motivos  de  conciencia  y  tampoco pueden decidir con fundamento en sus propias  convicciones  morales  desconociendo la obligación en cabeza suya de decidir de  conformidad  con la normatividad vigente, la cual, como se indicó, comprende no  sólo  la ley, en sentido estricto, sino también la Constitución, el bloque de  constitucionalidad,  la  jurisprudencia  emitida  en  sentencias  de  control de  constitucionalidad  de  las  leyes  y  el  desconocimiento  de la jurisprudencia  constitucional   cuando   conlleva   la   infracción   directa   de   preceptos  constitucionales  o  legales  o de una acto administrativo de carácter general,  tal  como  lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-335 de 2008. En  otros  términos:  está  vedado  a  quienes ejercen jurisdicción dictar lo que  deben  efectuar  las personas en materia de valoraciones morales o abstenerse de  aplicar  la  normatividad  vigente y expedida en armonía con lo dispuesto en la  Constitución  Nacional,  porque  la  consideran  incompatible  con  sus propias  creencias  religiosas, morales, culturales o ideológicas. Si lo hacen, podrían  incurrir  en  la  hipótesis  prevista  para  que  se  configurara  el delito de  prevaricato   por   acción.  Por  consiguiente  surge  la  posibilidad  de  ser  sancionadas penal y disciplinariamente.   

Ha  insistido  la  Corte  Constitucional y lo  reiteró   en   las  consideraciones  de  la  presente  sentencia,  en  que  las  autoridades  judiciales  no  pueden  alegar  la  objeción  de  conciencia  para  abstenerse  de  autorizar  solicitudes  de interrupción voluntaria del embarazo  cuando  la  mujer gestante se halla en los supuestos permitidos por la sentencia  C-355  de  2006.  Por  demás,  no  existe  dentro  del  ordenamiento  jurídico  colombiano  una disposición que permita a las autoridades judiciales declararse  impedidas    –    como  inicialmente  alegó el a quo  –   para  abstenerse  de  tramitar  y  de  fallar  tutelas en esas eventualidades. De una parte, y por los  motivos   indicados  en  las  consideraciones  de  la  presente  sentencia,  las  funcionarias  y  los  funcionarios judiciales emiten sus sentencias en derecho y  no  en  conciencia.  De  otra,  las  causales  de  impedimento en el caso de las  autoridades  judiciales  son  taxativas –    no    prevén    la   objeción   de   conciencia   –  y  son de interpretación restrictiva  pues  su  ejercicio,  como  se  explicó, significa un obstáculo al acceso a la  administración  de  justicia  y,  con  ello,  una  denegación injustificada de  justicia   y   ausencia   de   protección   de  los  derechos  constitucionales  fundamentales  en  contravía  con  lo  dispuesto  por la Constitución Nacional  (Arts. 2º y 6º C. N.).   

Adicionalmente,  encuentra  la  Sala  que  la  solicitud  efectuada  por  el  médico  ginecólogo  encaminada  a  exigir orden  judicial   previa  para  proceder  a  efectuar  la  interrupción  del  embarazo  constituye  una  práctica  inadmisible  por  entero contraria a la normatividad  vigente.  Es  preciso  subrayar,  otra  vez,  que  las entidades prestadoras del  servicio  de  salud  – sean  ellas   particulares   o   estatales,   laicas   o   confesionales  –  deben  abstenerse  de  exigir  a  las  mujeres  que  optan  por interrumpir su embarazo bajo los supuestos previstos en  la  sentencia C-355 de 2006 un previo permiso judicial. Esta práctica resulta a  todas  luces  inadmisible y se convierte en una seria y grave afrenta contra los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  la mujer que, como lo recordó la  referida  sentencia,  han  de ser garantizados y plenamente protegidos. Dicho de  otro  modo:  no  pueden  elevarse obstáculos adicionales no contemplados por la  sentencia  C-355 de 2006 que impliquen una carga desproporcionada y arbitraria a  las  mujeres  que  se  encuentren  bajo  los  supuestos previstos en la referida  sentencia  pues  con  ello  se  las  coloca  en  situación de indefensión y se  desconocen sus derechos constitucionales fundamentales.   

Con apoyo en lo antedicho, confirmará la Sala  el   fallo   emitido   por   el  ad  quem  bajo  las consideraciones expuestas y desarrolladas en la presente  providencia.  Adicionalmente,  urgirá  al  Ministerio  de la Protección Social  así  como  al  Ministerio de Educación Nacional, a la Procuraduría General de  la  Nación  y  a  la  Defensoría  del  Pueblo  para  que de manera constante e  insistente  diseñen  y  pongan en movimiento campañas masivas de promoción de  los  derechos  sexuales y reproductivos que contribuyan a asegurar a las mujeres  en  todo  el territorio nacional el libre y efectivo ejercicio de estos derechos  y,  en  tal  sentido,  el  conocimiento de lo dispuesto en la sentencia C-355 de  2006  así  como  lo  desarrollado  en la presente providencia y hagan el debido  seguimiento  de  tales  campañas  para  poder  constatar  su nivel de impacto y  eficacia.  Que  estas  campañas  se enfoquen a transmitir información completa  sobre  la materia en términos sencillos, claros y suficientemente ilustrativos.   

Así  mismo,  instará  a la Superintendencia  Nacional  de  Salud para que adopte las medidas indispensables con el fin de que  las   EPSs   e   IPSs   –  independientemente  de  si  son  públicas  o  privadas laicas o confesionales –  cuenten  con  las  personas profesionales de la medicina y el personal idóneo y  suficiente  para  atender  el  servicio de interrupción voluntaria del embarazo  bajo  los  supuestos  previstos  en  la  sentencia C-355 de 2006 sin incurrir en  exigencias  adicionales  inadmisibles  – como las enumeradas por esta Sala en el  fundamento   jurídico   número   8   de  la  presente  sentencia  –  cuya existencia obstaculiza la puesta  en  práctica  de los derechos constitucionales fundamentales de las mujeres. Lo  anterior  deberá  suceder  en  todos  los  niveles  territoriales  con estricta  observancia  de  los  postulados de referencia y contrarreferencia asegurando de  esta  manera  que  dentro  de las redes públicas de prestadores del servicio de  salud  en  los  niveles  departamental,  distrital  y  municipal se garantice el  servicio de interrupción voluntaria del embarazo.   

De  otra  parte,  ordenará  la  Sala que por  Secretaría  General  se  remita  el  expediente  a  la  Fiscalía General de la  Nación  y  al Consejo Seccional de la Judicatura para lo de su competencia. Por  último,  comunicará  la  presente  decisión a la Superintendencia Nacional de  Salud,  al  Defensor  del Pueblo y al Procurador General de la Nación para que,  dentro  de la órbita de sus competencias, hagan un seguimiento del cumplimiento  del  fallo de la referencia e informe sobre el particular a la Sala de Decisión  de la Corte Constitucional.   

III. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Octava de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  Pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

PRIMERO.- LEVANTAR la  suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.   

SEGUNDO.- CONFIRMAR,  con  fundamento  en las consideraciones expuestas y desarrolladas en la presente  providencia,  la  sentencia  emitida  el  día  8  de  septiembre de 2006 por el  Juzgado  Segundo  Penal  de Circuito de Santa Marta la cual revocó en todas sus  partes   el   fallo   de  tutela  emitido  por  el  a  quo   y   concedió   el   amparo   de  los  derechos  constitucionales  fundamentales  a la dignidad humana, al libre desarrollo de la  personalidad   y   a  la  salud  en  conexión  con  la  vida  de  la  ciudadana  AA.   

TERCERO.-  ORDENAR  al Ministerio de la  Protección  Social  así  como  al  Ministerio  de  Educación  Nacional,  a la  Procuraduría  General  de  la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que de  manera  pronta, constante e insistente diseñen y pongan en movimiento campañas  masivas  de  promoción de los derechos sexuales y reproductivos que contribuyan  a  asegurar  a  las  mujeres  en todo el territorio nacional el libre y efectivo  ejercicio  de  estos derechos y, en tal sentido, el conocimiento de lo dispuesto  en  la  sentencia  C-355  de  2006  así  como  lo  desarrollado  en la presente  providencia  y  URGIR a estas  mismas  entidades para que hagan el debido seguimiento de tales campañas con el  objetivo  de  poder  constatar su nivel de impacto y eficacia. Que las campañas  se  enfoquen  a  transmitir  información completa sobre la materia en términos  sencillos, claros y suficientemente ilustrativos.   

CUARTO.- ORDENAR a la  Superintendencia  Nacional de Salud para que de manera pronta adopte las medidas  indispensables    con   el   fin   de   que   las   EPS   e   IPS   – independientemente de si son públicas  o  privadas,  laicas o confesionales – cuenten con las personas profesionales de  la  medicina así como el personal idóneo y suficiente para atender el servicio  de  interrupción  voluntaria  del  embarazo  bajo los supuestos previstos en la  sentencia  C-355  de  2006  así  como  se  abstengan  de incurrir en exigencias  adicionales  inadmisibles  –  como  las  enumeradas por la Sala en el fundamento  jurídico  número  8  de la presente sentencia y bajo entera observancia de las  exigencias  determinadas  en el fundamento jurídico 31 de la misma. Lo anterior  deberá  suceder  en todos los niveles territoriales con estricta consideración  de  los postulados de referencia y contrarreferencia asegurando, de esta manera,  que  dentro  de  las redes públicas de prestadores del servicio de salud en los  niveles  departamental,  distrital  y  municipal  se  garantice  el  servicio de  interrupción  voluntaria  del  embarazo  bajo las hipótesis establecidas en la  sentencia C-355 de 2006.   

QUINTO.- COMUNICAR la  presente  decisión  a  la  Superintendencia  Nacional de Salud, al Defensor del  Pueblo  y  al  Procurador  para  que,  dentro de la órbita de sus competencias,  hagan  seguimiento  del  cumplimiento  de  la  presente sentencia e informen del  mismo    dentro    del    término    de    tres    (3)   meses   a   la   Corte  Constitucional.   

SEXTO.- LÍBRENSE por  Secretaría  las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de  1991, para los efectos allí contemplados.   

Así    mismo,  ORDENAR  a  la  Secretaría  de esta Corporación así  como  a  los  jueces  de instancia que conocieron de este proceso para que tomen  las   medidas   adecuadas   con  el  fin  de  que  guarden  estricta  reserva  y  confidencialidad  en  relación  con  el  mismo y en especial con la identidad e  intimidad de la peticionaria y de su esposo.   

Notifíquese,  comuníquese, insértese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1 Corte  Constitucional.   Sentencia   T-519  de  1992,  reiterada  entre  otras  en  las  sentencias   T-100   de   1995;   T-201   de  2004;  T-325  de  2004;  T-523  de  2006.   

2 Corte  Constitucional.   Sentencia   T-523   de   2006.   Mediante  esta  sentencia  le  correspondió  a la Corte Constitucional pronunciarse sobre el caso de un señor  de  79  años  de  edad  quien en nombre propio y en el de su hija menor de edad  solicitó  la  protección  de  sus derechos constitucionales fundamentales a la  vida  digna  y  a  la  igualdad  que consideró habían sido desconocidos por la  Secretaría  Local  del Municipio de Villavicencio al negarle el subsidio que le  brinda  el Ministerio de la Protección Social a los adultos mayores de 65 años  que  pertenecen  al  nivel  1  y 2 del SISBÉN. En el caso objeto de estudio, el  accionante  de  79  años  de  edad,  quien  pertenece  al  nivel 1 del SISBEN y  manifiesta  encontrarse  en  una  apremiante  situación económica junto con su  hija  –  estudiante  de  12 años de edad – y además incapacitado para trabajar  debido  a  una  lesión  de  su  puño  izquierdo,  solicita  ser incluido en el  “Programa  de Subsidios que otorga el Ministerio de  la   Protección  Social  a  los  adultos  mayores  de  65  años”,  en  el  que lleva dos años inscrito sin que hasta el momento en  que  se interpuso la acción de tutela se le haya otorgado tal beneficio. En las  consideraciones  generales de la sentencia se pronunció la Corte sobre el deber  de  solidaridad  a  partir de la Constitución Nacional y más concretamente con  fundamento  en  lo  dispuesto por el último inciso del artículo 13 superior le  corresponde  a  ejercer  al Estado frente a las personas colocadas en especiales  condiciones  de  indefensión  como  son aquellas que se encuentran en estado de  indigencia.  Con base en las pruebas solicitadas por la Corporación y allegadas  al  expediente, llegó a la conclusión la Corte que los hechos sobre los cuales  se  sustentaba la solicitud de tutela habían sido superados dentro del término  que la Sala de Revisión disponía para la decisión.   

3 Corte  Constitucional. Sentencia T-722 de 2003.   

4  Ibíd.   

5  Sentencia T-523 de 2006.   

6  “ART.  122.—Aborto. La  mujer  que  causare  su  aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en  prisión  de  uno  (1)  a  tres  (3) años. / A la misma sanción estará sujeto  quien,  con  el  consentimiento  de la mujer, realice la conducta prevista en el  inciso anterior.”   

7  “ART.  123.—Aborto sin  consentimiento.  El  que  causare  el aborto sin consentimiento de la mujer o en  mujer  menor  de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10)  años.”   

8  “ART.               124.—Circunstancias  de  atenuación punitiva. La pena señalada para el  delito  de  aborto  se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo  sea  resultado  de  una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin  consentimiento,  abusivo,  de inseminación artificial o transferencia de óvulo  fecundado   no   consentidas.  /  PAR.—En  los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en  extraordinarias  condiciones  anormales  de motivación, el funcionario judicial  podrá  prescindir  de  la  pena  cuando  ella  no  resulte necesaria en el caso  concreto.”   

9  “ART.  32.— Ausencia de  responsabilidad.  No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:1. /( … ) /7.  Se  obre  por  la  necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro  actual  o  inminente,  inevitable  de otra manera, que el agente no haya causado  intencionalmente  o  por  imprudencia  y  que  no  tenga  el  deber jurídico de  afrontar (…)”   

10 Ver  C-563 de 1995.   

11  Comité  de  Derechos Humanos, Observación General No. 6, El derecho a la vida.  Doc. N. U., CCPR/C/21, Rev. 1, 30 de julio de 1982.   

12  Comité  de la Convención para la eliminación de las formas de discriminación  contra  la  mujer.  Recomendación General No. 19, la violencia contra la mujer.  Doc. N.U. A/47/28, 30 de enero, 1992, par. 7.   

13  Comité  de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación general No.  14.   

14  Cobra  así  sentido  la  observación del Comité para la eliminación de todas  las  formas  de  discriminación  contra  la mujer, que ha indicado que en estos  casos  la  prohibición del aborto y por ende la obligación de llevar a termino  el  embarazo  constituye  un  trato  cruel, inhumano y degradante infligido a la  mujer embarazada.   

15  Baste citar aquí la sentencia C-534 de 005 en la cual se sostuvo:   

La  protección  jurídica corresponde a un  deber  del  Estado,  a  un  derecho  de  los  ciudadanos y en algunos casos a un  beneficio  o  prerrogativa,  que  es  igualmente  un  derecho,  pero  especial y  reforzado.  De  este  modo,  el  derecho  especial  y  reforzado  de protección  jurídica  de  menores  de edad, tal como lo define nuestro orden constitucional  en  los artículos 44 y 45 de la C.P, debe ser entendido como una prerrogativa o  beneficio  en  su favor. Así, resultan estrechamente relacionados los criterios  con  base  en  los  cuales  se  define  la medida de la protección jurídica de  ciertos  intereses  de  ciertas  personas,  con  los criterios que subyacen a la  asignación  de cargas y beneficios en la sociedad (entendida pues, –    se   insiste-   la   mencionada  protección  como  un  beneficio o prerrogativa, en el caso de los y las menores  de  edad).  Esto es, con los criterios que informan el análisis del principio y  el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Constitución.   

16  Sentencia C-309 de 1997.   

17 La  madre  de la joven quien obró en su nombre solicitó a la E. P. S. la práctica  del  aborto luego de haber elevado denuncia penal. La E. P. S. se negó a llevar  a  cabo  la  interrupción del embarazo. Adujo como excusa que en ninguna de las  solicitudes  presentadas  por  la  peticionaria  había  sido anexada o constaba  copia   de   la  existencia  de  denuncio  ante  las  autoridades.  “por       acceso      carnal      violento.”      Manifestó   asimismo   que   no   se   había   anexado   copia  o  certificación  del  proceso  de  interdicción  por incapacidad en la que se le  otorgara  a  la  madre  representación  legal  de  la joven. Subrayó que no se  había  presentado  tampoco  prueba  en  que constara la valoración sicológica  mediante  la  cual se determinara de manera cierta “la ausencia de voluntad de  la paciente.”   

18 Con  base  en  las  motivaciones  expuestas,  resolvió la Sala revocar los fallos de  instancia  que  negaron  el  amparo solicitado y ordenó, en su lugar, compulsar  copias  de  todo  lo  actuado al Consejo Seccional de la Judicatura –  Sala  disciplinaria.  Estableció,  adicionalmente,  que  el  trámite  disciplinario  debía  ser  vigilado  por la  Procuraduría  General de la Nación y determinó que la Fiscalía General de la  Nación  debía  investigar, “si los mismos jueces pudieron haber incurrido en  delito  de  prevaricato,  para  lo  cual  la  Secretaría  General  [de la Corte  Constitucional  remitiría]   copia  de  todo lo actuado en [la] tutela.”  Finalmente,   juzgó   la  Sala  pertinente  pronunciarse  de  fondo  sobre  los  perjuicios  que  se  ocasionaron a la niña al haberse abstenido las autoridades  judiciales  de proteger sus derechos constitucionales fundamentales –  dado  que como consecuencia de esta  abstención,  la  vulneración se consumó sin que fuese posible restablecer los  derechos  en cabeza de la niña -. Puestas así las cosas, encontró la Sala que  se  reunían  los  requisitos  exigidos  por el artículo 25 del Decreto 2591 de  1991  a  saber que: (i) la niña había sido afectada de forma manifiesta en sus  derechos  constitucionales  fundamentales;  (ii)  la vulneración había sido el  resultado  de una acción clara y arbitraria de las autoridades públicas; (iii)  la  niña  no  disponía  de  otro  medio de defensa judicial para solicitar los  perjuicios  causados  por negársele el acceso al servicio legal de IVE que  solicitó,  cumpliendo  los  requisitos exigidos por la sentencia C-355 de 2006.  Como  consecuencia  directa  de lo anterior, dispuso la Sala que la liquidación  de  perjuicios  debía  ser  efectuada  por  la  autoridad judicial del Circuito  Administrativo  – reparto  –   mediante  trámite  incidental  y  ordenó  resolver  el  asunto  en  el  término de los seis meses  siguientes  al  recibo  de  la comunicación respectiva. Por último, estimó la  Sala  que  el  trámite  incidental  debía  ser  vigilado  por la Procuraduría  General de la Nación.   

19  Así  lo  dispone el artículo 7º de la Constitución Nacional: “El  Estado  reconoce  y protege la diversidad étnica y cultural de  la Nación colombiana.”   

20 La  aspiración  de  una  norma  constitucional  como  la  de 1991 es obtener, en la  medida  de  lo  jurídico,  fáctico  y  económicamente  posible, la más plena  realización   de  los  valores  y  principios  consagrados  en  el  Preámbulo:  “El  pueblo  de  Colombia//en  ejercicio  de su poder  soberano,   representado   por   sus   delegatarios   a   la  Asamblea  Nacional  Constituyente,  invocando  la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la  unidad  de  la  Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el  trabajo,  la  justicia,  la  igualdad,  el  conocimiento,  la  libertad y la paz  (…)”   

21  “ARTICULO  19.  Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho  a  profesar  libremente  su  religión  y  a  difundirla  en  forma individual o  colectiva.  /  Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres  ante la ley.”   

22  “ARTICULO  18.  Se  garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado  por  razón  de  sus  convicciones  o  creencias  ni  compelido  a revelarlas ni  obligado a actuar contra su conciencia.”   

23  “ARTICULO  20.  Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir  su  pensamiento  y  opiniones,  la  de  informar  y recibir información veraz e  imparcial,  y la de fundar medios masivos de comunicación. / Estos son libres y  tienen  responsabilidad  social.  Se garantiza el derecho a la rectificación en  condiciones de equidad. No habrá censura.”   

24 El  Legislador  tiene  una  muy  amplia  potestad de configuración no sólo, y ante  todo,  porque  supone  representar  a  la  sociedad  en  su conjunto (mayoría y  minorías)  algo  que no ocurre con respecto a los demás poderes públicos sino  por  la  manera  como  adopta  sus  decisiones:  por  medio  del  debate,  de la  discusión  y  de la publicidad (artículos 132 a 187 de la Constitución). Esto  hace que el Congreso posea un mayor grado de legitimidad.   

25  Marina  Gascón  Abellán,  Obediencia  al  Derecho y  Objeción   de   Conciencia,   Centro   de  Estudios  Constitucionales, Madrid, 1990, p. 202.   

26  Sentencias  T-409 de 1992, C-511 de 1994, C-561 de 1995, T-363 de 1995, C-740 de  2001, T-355 de 2002, T-332 de 2004.   

27  Sentencias  T-539ª  de 1993, T-075 de 1995, T-588 de 1998, T-877 de 1999, T-026  de 2005.   

28  Sentencias T-547 de 1993, C-616 de 1997.   

29  Sentencias T-982 de 2001, T-332 de 2004.   

31  Ibíd., p. 203.   

32  Ibíd., p. 204.   

33  Lidia  Casas,  “La objeción de conciencia en salud sexual y reproductiva. Una  ilustración  a  partir  del caso chileno.” En: Más  allá   del  Derecho.  Justicia  y  Género  en  América  Latina,  Luisa  Cabal  y  Cristina Motta, (compiladoras), Bogotá, Siglo del  Hombre Editores, p. 275.   

34  Ibíd.   

35  Marina Gascón Abellán, ob. Cit., p. 217.   

36 En  este  sentido  ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción de  conciencia  en  la Constitución española, Ed. Centro  de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 148 y 149.   

37  ESCOBAR  ROCA  Guillermo,  La objeción, Op. cit., p. 281.   

38  ESCOBAR  ROCA  Guillermo,  La objeción, Op. cit., p. 281-282.   

39  ESCOBAR  ROCA  Guillermo,  La objeción, Op. cit., p. 225.   

40  Marina Gascón Abellán, ob. Cit., p. 226.   

41  Ibíd.   

42 Un  caso  paradigmático  se  presentó  recientemente  en  España  a  raíz  de la  legalización  del  matrimonio  entre  parejas  del mismo sexo. Respecto de esta  posibilidad  se  elevaron  voces  que abogaban por el derecho de los jueces y de  las   autoridades   públicas  (bien  fueran  las  funcionarias  o  funcionarios  judiciales   encargados  del  registro  civil  o  alcaldes  o  concejales)  para  excusarse  en  razones de conciencia para intervenir en la celebración de tales  uniones.  Varios  sectores de la sociedad y particularmente el Comité Ejecutivo  de  la  Conferencia  Episcopal Española manifestaron su desaprobación frente a  la  ley  de  matrimonios  entre  homosexuales  y  reivindicaron  el derecho a la  objeción  de  conciencia  de  las  autoridades  públicas  para  abstenerse  de  intervenir  en  la  celebración  de  estas uniones. Cfr. http://www.fluvium.org/textos/cultura/cul271.htm.  También  El  Vaticano se pronunció al respecto para manifestar  su  disenso.  El  Gobierno  español reaccionó pronto realzando el hecho de ser  esta  justamente  una  conquista  comprometida  “con  una  concepción  de  la  dignidad  de  la persona y la libertad en una sociedad abierta y plural.” Cfr.  http://www.deia.com/es/impresa/2005/04/26/araba/d2/110577.php.   

43  Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

44  Sentencia  T  –  292  de  2006, consideración 16.   

45  Nótese  además, que tanto la Ley estatutaria de la Administración de justicia  como  el  inciso 1 del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, reconocen también  esta  fuerza  vinculante.  En  el caso del inciso 1º, se expresa claramente que  son  vinculantes  las  sentencias  de  constitucionalidad,   tanto para las  autoridades como para los particulares.   

46  Sentencia  SU  –  047 de  1999.   

47  Algunos  de  los  actores  alegaron  que  la disposición acusada desconocía el  Preámbulo  y los artículos 2, 4, 93, 95 y 122 constitucionales al igual que el  artículo   2º   de   la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos.  Otros  sostuvieron   que   el   artículo   en   cuestión  desconocía  el  Preámbulo  constitucional,  los  artículos  2, 4, 121, 122, 123, 228 y 230 Superiores, los  artículos  1º  y  153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,  así como los artículos 10 y 13 de la Ley 599 de 2000.   

48  “Artículo   413.   Prevaricato  por  acción.  El  servidor  público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente  contrario  a  la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa  de  cincuenta  (50)  a  doscientos  (200)  salarios  mínimos  legales mensuales  vigentes,  e  inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de  cinco  (5)  a  ocho (8) años.” La Corte precisó en  aquella  ocasión lo siguiente: “la pena asignada al delito de prevaricato por  acción  se  incrementó  en  virtud  de  la  Ley  890  de  2004, cuyo artículo  pertinente  reza  “Artículo  14.  Las  penas  previstas  en los tipos penales  contenidos  en  la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera  parte  en  el  mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación  de  esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena  privativa  de  la  libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido  en  el  artículo  2°  de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A,  453,  454A,  454B  y  454C  del  Código Penal tendrán la pena indicada en esta  ley.”   

49  Para  llegar  a  esta  conclusión  la  Sala  Plena estimó pertinente examinar:  “(i)  la inexistencia de cosa juzgada constitucional en relación con la norma  legal  acusada;  (ii) la jurisprudencia constitucional en materia de prevaricato  por  acción;  (iii)  la  jurisprudencia  sentada  por la Sala Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia  en  relación con el mismo ilícito; (iv) los fundamentos  constitucionales  del  principio de legalidad; (v) el contenido y el alcance del  principio  de  legalidad  no  se  entiende  de  la misma forma para los jueces y  demás  servidores  públicos  y  particulares  que ejercen funciones públicas;  (vi)  el  carácter  vinculante  que  ofrece la jurisprudencia elaborada por las  Altas  Cortes frente al delito de prevaricato por acción; (vii) lo concerniente  al  carácter  vinculante  que ofrece la jurisprudencia constitucional, habiendo  distinguido entre fallos de control y de tutela.”   

50  “ARTICULO  243.  Los  fallos  que la Corte dicte en  ejercicio   del   control   jurisdiccional   hacen   tránsito  a  cosa  juzgada  constitucional.  / Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del  acto  jurídico  declarado  inexequible por razones de fondo, mientras subsistan  en  la  Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre  la    norma   ordinaria   y   la   Constitución.”   

51  Recordó  la  Corte  Constitucional  que  “[l]a terminología no [era] siempre  idéntica.  Así,  algunos autores, en especial estadounidenses,  prefieren  hablar  del  “holding”, en vez de ratio decidendi, y de “disposition”, que es la  parte resolutiva, pero la idea es básicamente la misma.”   

52 Por  su    parte,    la    ratio   decidendi  “es la formulación general, más allá de las particularidades  irrelevantes  del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la  base  de  la  decisión  judicial  específica.  Es, si se quiere, el fundamento  normativo directo de la parte resolutiva.”   

53“[Constituye]    un    mero   dictum,  toda  aquella  reflexión  adelantada  por el juez al  motivar  su  fallo,  pero  que  no  es necesaria a la decisión, por lo cual son  opiniones    más    o    menos    incidentales   en   la   argumentación   del  funcionario.”   

54  Según    la    Corte    “el   decisum  es  la  resolución concreta del caso, esto es, la determinación  específica  de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado  debe  o  no  responder  en  materia  civil, si al peticionario el juez de tutela  ampara  o  no  su  derecho,  si  la  disposición  acusada  es o no retirada del  ordenamiento etc.”   

55  Sentencia T-443 de 2007.   

56 En  donde  se  manifiesta  que  para  mediados  de  agosto  de  2006  la  señora AA  presentaba  dolor tipo contracciones de creciente intensidad, cefalea y sangrado  vaginal,   según   lo  confirma  evaluación  hecha  por  la  propia  SaludCoop  EPS.   

57  Sentencias   T-534   de   2003,   T-419   de   2001  y  SU.707  de  1996,  entre  otras.