T-565-19

         T-565-19             

Sentencia   T-565/19    

DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano    

DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Desarrollo jurisprudencial constitucional en relación   con la atención inicial de urgencias    

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS RECIEN NACIDOS DE   PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Reglas jurisprudenciales    

DERECHO DE LAS NIÑAS Y NIÑOS MENORES DE UN AÑO QUE HABITAN EL TERRITORIO   COLOMBIANO A DISFRUTAR DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD-Alcance y contenido    

Para respetar, proteger y hacer efectivo el   derecho fundamental a disfrutar del más alto nivel posible de salud que les   asiste a todas las niñas y niños menores de un año que habitan y/o transitan   irregularmente en Colombia, se debe garantizar, de forma gratuita, lo siguiente:   (i) la atención de urgencias en los términos más amplios fijados en la materia   por el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional; (ii) la   autorización, suministro y prestación de todos los insumos, exámenes y demás   servicios prescritos por el médico tratante para el tratamiento de las   enfermedades y la rehabilitación de su salud física o mental; (iii) la   autorización y prestación de todos los servicios sanitarios de calidad que   necesiten, incluidos servicios de prevención, promoción, tratamiento,   rehabilitación y atención paliativa; (iv) la afiliación a la seguridad social   sin barreras u obstáculos desproporcionados e irrazonables; y (v) todo aquello   que tienda por alcanzar un nivel de vida apropiado para su desarrollo físico,   mental, espiritual, moral y social.    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION   SOBREVINIENTE-Menor   venezolana y su progenitora, abandonaron el país    

Referencia: Expediente T-7.406.631.    

Acción de tutela formulada por JMCS, como agente   oficiosa de su hija RPCS, contra la Secretaría Departamental de Salud del Valle   del Cauca.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).    

La   Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada   Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos   -quien la preside-, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado   en única instancia por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Cali, el 27 de marzo de 2019, que negó el   amparo solicitado dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia.    

I.       ANTECEDENTES    

Aclaración preliminar    

Debido a que en el presente caso se estudia la   situación de una menor de edad, la Sala advierte que, como medida de protección   de su intimidad, se suprimirá de esta providencia y de toda futura publicación   de la misma, el nombre de la niña y el de su madre, así como los datos e   información que permitan conocer su identidad[1]. Por tanto, en esta versión se reemplazarán sus nombres por las iniciales de los   mismos.    

El   13 de marzo de 2019, JMCS, en calidad de   agente oficiosa de su hija RPCS, formuló acción de tutela contra la Secretaría   Departamental de Salud del Valle del Cauca, por considerar vulnerados los   derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y los de los niños, ante la negativa de autorizar y suministrar lo   ordenado por el médico tratante de la menor.    

Hechos y pretensiones de la demanda    

1. La accionante manifiesta que el 25 de enero de 2019 ingresó de   forma irregular a este país, junto con su hija, quien para esa fecha tenía 5   meses de edad. No alcanzaron a obtener permiso de permanencia, no obstante, se   asentaron en el Municipio de Santiago de Cali –Valle del   Cauca-.    

2. Indica que el 28 de enero de 2019 la niña fue atendida por   urgencias y hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo   García”  ESE, debido a que padece “parálisis cerebral infantil, secundaria a asfixia   perinatal, además, con epilepsia estructural secundaria a agenesia de cuerpo   calloso”[2], dándole de alta el 28 de febrero   siguiente.    

3. Agrega que, en esa oportunidad, el especialista tratante ordenó: consulta   de control o de seguimiento por enfermería, en 8 días; consulta de control o de   seguimiento por especialista en pediatría, en 15 días; consulta de control o de   seguimiento por especialista en neurología pediátrica, en 15 días; consulta de   control o de seguimiento por especialista en gastroenterología pediátrica, en 15   días; consulta de control o de seguimiento por nutrición y dietética, en 15   días; 36 terapias físicas integrales; 36 terapias ocupacionales integrales; 36   terapias fonoaudiológicas integrales; 1 faringolaringografía dinámica (con cine   o video); 1 frasco de acetaminofén jarabe x 150mg/5ml; 60 tabletas de vitamina   D3 perlas x 400 UI; 30 tabletas de vitamina E perla x 400 UI; y 2 frascos de   fenobarbital elixir 0.4% 20mg/5ml.    

4. Afirma que lo prescrito no le fue autorizado, ni   entregado por no ser colombianas y no estar afiliadas a una Entidad Promotora de   Salud -EPS-, pese al diagnóstico y edad de la menor.    

5. Señala que dado que no pudo proveerle los medicamentos, ni hacerle   los seguimientos prescritos, el 10 de marzo de 2019 llevó a su hija   nuevamente al referido hospital, atendida por urgencias (pediatría clínica) y   así mismo hospitalizada hasta el día 12 del mismo mes y año.    

6. Sostiene que dada la condición de vulnerabilidad en la que se   encuentran por la difícil situación económica que afrontan y su calidad de   migrantes, carece de recursos para asumir los costos de lo ordenado por el   médico tratante de la menor.    

7. Alega que debido a la negativa por parte de la accionada se   vulneraron los derechos fundamentales de su hija a la salud, a la vida digna y   los de los niños, pues considera que los extranjeros tienen los mismos derechos   que los colombianos, más si se tiene en cuenta que están radicadas en este país.    

8. Con base en lo anterior, y como medida provisional, solicita que   se ordene a la demandada efectuar el trámite “inmediato para la atención,   medicación y terapias” ordenadas en favor de su hija.    

9. La peticionaria formula las siguientes pretensiones: (i) se   ordene lo solicitado como medida provisional; (ii) se acceda al amparo invocado;   y (iii) se ordene a la accionada autorizar la prestación del tratamiento   integral que requiera la agenciada, dada su edad y diagnóstico.    

1. Cédula de identidad[3]  de la República Bolivariana de Venezuela Nº V-XX.XXX.XXX de la demandante JMCS, en la que consta que nació el 8 de junio de 1993,   es decir, en la actualidad tiene 26 años de edad.    

2. Acta de   Nacimiento[4]  Nº XXX de RPCS, expedida por el Registrador Civil Municipal de Colón –Estado de   Zulia- República Bolivariana de Venezuela-, en la cual consta que su progenitora   es JMCS, nació el 4º de agosto de 2018, por lo que a la fecha cuenta,   aproximadamente, con 14 meses de edad, y su Certificado Médico de Nacimiento es el Nº   XXXXXXXXX.    

3. Historia clínica[5]  Nº XXXXXX-X y X de RPCS, emitida en el Hospital Universitario del Valle   “Evaristo García” ESE, según la cual, su diagnóstico es: “parálisis   cerebral infantil, secundaria asfixia perinatal, además, con epilepsia   estructural secundaria a agenesia de cuerpo calloso”, y el análisis es:   “paciente con lesión cerebral grave, extensa e irreversible en asocio con   retraso global del neurodesarrollo y epilepsia estructural: espasmos infantiles   (probable síndrome de west).”[6]    

4. Órdenes médicas[7]  expedidas el 28 de febrero de 2019 por el pediatra tratante de RPCS,   mediante las cuales se prescribió: consulta de control o de seguimiento por enfermería, en 8 días; consulta   de control o de seguimiento por especialista en pediatría, en 15 días; consulta   de control o de seguimiento por especialista en neurología pediátrica, en 15   días; consulta de control o de seguimiento por especialista en gastroenterología   pediátrica, en 15 días; consulta de control o de seguimiento por nutrición y   dietética, en 15 días; 36 terapias físicas integrales; 36 terapias ocupacionales   integrales; 36 terapias fonoaudiológicas integrales; 1 faringolaringografía   dinámica (con cine o video); 1 frasco de acetaminofén jarabe x 150mg/5ml; 60   tabletas de vitamina D3 perlas x 400 UI; 30 tabletas de vitamina E perla x 400   UI; y 2 frascos de fenobarbital elixir 0.4% 20mg/5ml.    

5. Certificación[8]  emitida el 12 de marzo de 2019 por la Coordinación de Atención al Usuario del   hospital anteriormente referido, en la que se indica que la niña RPCS estuvo “hospitalizada en el servicio de   Pediatría clínica urgencias” del 10 al 12 de marzo de 2019.    

Actuación procesal    

1. Por auto[9]  del 13 de marzo de 2019, el  Juzgado Catorce Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Cali (i) admitió la acción de tutela; (ii) vinculó   a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en   Salud -en adelante ADRES-, a la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía   Municipal de Cali, a la Alcaldía Municipal de Cali, al Hospital Universitario   del Valle “Evaristo García” ESE, al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar -en adelante ICBF-, a la Unidad Administrativa Especial Migración   Colombia -en adelante UAEMC- y a los Ministerios de Salud y Protección Social,   Relaciones Exteriores e Interior; y (iii) corrió traslado a la demandada y   vinculados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.    

Al tiempo, negó la medida provisional, al estimar que   no existía “una urgencia vital, en el entendido que aunque si bien, la menor   se encuentra en un delicado estado de salud, está siendo atendida actualmente en   el servicio de urgencias del HUV, los cuales, están en la obligación de   proveerle todo lo necesario para atender dichas urgencias.”[10]    

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta[11]  del 14 de marzo de 2019,   solicitó que se: (i) declarara improcedente la acción de tutela, tras exponer   que se incumple el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva, en el   entendido que ese Ministerio “no hace parte de la integración del   contradictorio, de suerte tal que no puede garantizar un derecho de rango   constitucional del cual no es titular en su prestación, ni puede asistirle grado   alguno de responsabilidad en las presuntas vulneraciones al derecho invocado, si   se tiene en cuenta que no es prestador directo ni indirecto de ningún tipo de   servicio público social”[12];   y (ii) desvinculara a ese Ministerio, al señalar que no ha incurrido por acción   ni por omisión en la amenaza o vulneración de los derechos alegados por la   peticionaria.    

3. El 15 de marzo de 2019, el Hospital Universitario   del Valle “Evaristo García” ESE solicitó[13] su   desvinculación y que se ordenara a la   Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca entregar lo prescrito por el galeno tratante de la paciente, al   manifestar que dicha entidad es la encargada de garantizar la necesaria y   continua atención de la agenciada, según lo establecido en los artículos 154 y   157 de la Ley 100 de 1993.    

4. El Ministerio del Interior, el 15 de marzo de 2019, solicitó[14] negar el amparo, por ser   improcedente la acción de tutela, esto es, la falta de legitimación en la causa   por pasiva. Simplemente sostuvo que no existe nexo de causalidad entre la   presunta vulneración de los derechos invocados y alguna acción u omisión de ese   Ministerio.    

5. En pronunciamiento[15]  del 15 de marzo de 2019, la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía   Municipal de Cali solicitó declarar improcedente la tutela, al considerar que no   tiene competencia para prestar servicios de salud, según lo previsto en el   Decreto Extraordinario Municipal 516 de 2016. Agregó que no ha desconocido los   derechos fundamentales de la niña.    

6. El 16 de marzo de 2019, ADRES solicitó[16]  negar el amparo, al concluir que, de los hechos y del material probatorio   obrante en el expediente, “resulta innegable que la entidad no ha desplegado   ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales” de la parte   actora.    

7. El Ministerio de Salud y Protección Social, en   respuesta[17] del 16 de   marzo de 2019, solicitó su exoneración de cualquier responsabilidad, al estimar   que dentro del marco de sus competencias ha cumplido con el desarrollo de la   política integral humanitaria para la atención de nacionales venezolanos en el   territorio colombiano.    

8. El 16 de marzo de 2019, la Alcaldía Municipal de   Cali solicitó[18]  negar la protección reclamada y/o desvincularla del trámite de tutela, al alegar   que, por una parte, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la agenciada   y, por otra, carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no es la   llamada a responder frente a lo pretendido por el extremo demandante, sino que   ello corresponde a la Gobernación del Valle del Cauca, en la medida que la   patología de la niña requiere atención entre los niveles II y III, lo cual es   competencia del orden departamental.    

9. Por contestación del 16 de marzo de 2019, la UAEMC   solicitó[19] su   desvinculación, por estimar que se configura la falta de legitimación en la   causa por pasiva al no existir fundamentos fácticos o jurídicos que permitan   establecer la responsabilidad de esa unidad administrativa. Enfatizó que carece   de competencia para atender las pretensiones de la parte accionante, toda vez   que no es la encargada de prestar servicios de salud.    

10. El 18 de marzo de 2019, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca   afirmó que no ha desconocido los derechos fundamentales de la agenciada, ya que   no ha negado ningún servicio derivado de su patología. No obstante lo anterior,   solicitó[20]  lo siguiente: (i) conminar a la UAEMC para que adelante los trámites de legalización de la menor de   edad; (ii) requerir al Departamento de Planeación Municipal de Cali para que,   una vez regularizada la permanencia de la niña en territorio colombiano, realice   la encuesta socioeconómica para que obtenga un puntaje que le permita afiliarse   a una EPS del Régimen Subsidiado, y acceder a los servicios en salud que a   futuro requiera, conforme a criterio del médico tratante; y (iii) exigir a la   madre de la agenciada que adelante la legalización de su estadía en este país y   la realización de la encuesta socioeconómica, a efectos de que se lleve a cabo   la afiliación al Régimen Subsidiado.    

Sentencia de única instancia    

Agregó que, “siendo la menor, una extranjera en condición de irregularidad,   solo se le podrá prestar el servicio de atención de urgencias, pues para poder   acceder a los beneficios del sistema general de salud colombiano, la accionante   y la agenciada deben acreditar su condición de extranjeras en condición de   regularidad dentro del país.    

Por lo anterior, se insta a la madre a legalizar su situación dentro del país,   acudiendo a Migración Colombia, en aras de obtener la documentación necesaria   para realizar el registro requerido y de esta manera, poder hacer parte del   Sistema General de Salud, pues de esta (SIC) podrá acceder a una atención   completa de la patología que requiere la menor, con cargo al sistema general de   seguridad social en salud.” Dicha   decisión no fue objeto de impugnación.    

II. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEDE DE REVISIÓN    

1. La Sala de Selección de Tutelas Número Seis[22] de la Corte   Constitucional, en Auto[23]  del 28 de junio de 2019, seleccionó el expediente T-7.406.631 para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al   Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.    

2.   Por Auto[24]  del 1° de agosto de 2019, el Magistrado Ponente dispuso: (i) ordenar a la   Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”  ESE y a la agente oficiosa que informaran   si las consultas de control o de seguimiento,   terapias integrales y demás servicios e insumos ordenados por el médico tratante   de la agenciada el 28 de febrero de 2019, habían sido efectivamente autorizados   y suministrados; y (ii) ordenar a  la UAEMC, a la Alcaldía   Municipal de Cali y a la madre de la niña  que comunicaran si se habían llevado a cabo los respectivos trámites para la   efectiva permanencia regular   de la menor de edad en el país, e informaran si se habían efectuado las correspondientes gestiones   para la efectiva afiliación de la agenciada al Sistema General de Seguridad   Social en Salud -Régimen Subsidiado-.    

3.   En respuesta[25]  del 13 de agosto de 2019, la Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali   informó que la niña aparece registrada en la base de datos del SISBÉN, en la   ficha socioeconómica N° XXX –perteneciente al núcleo familiar de su abuela- y   con un puntaje de 25.86. Explicó que ese puntaje la habilita como posible   beneficiaria del régimen subsidiado en nivel 1, es decir, exenta de copago,   según los puntos de corte fijados por el Ministerio de Salud y Protección Social   en la Resolución 3778 de 2011.    

En   cuanto a la afiliación de la menor de edad al régimen subsidiado, expuso que   corresponde a su abuela efectuar el procedimiento señalado en el Instructivo   DGGDS-RS 001-2011 del Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto la   incluyó en su núcleo familiar, y a cuyo efecto deberá: (i) escoger la EPS de su   preferencia y (ii) dirigirse a la misma para formalizar su vinculación y la de   su nieta, con el diligenciamiento del formato único de afiliación que ésta le   suministre.    

Advirtió que no ha sido posible establecer comunicación telefónica con la agente   oficiosa, pues las líneas móviles que suministró a esa Secretaría no se   encuentran en servicio, por lo que, mediante correo electrónico, le indicó las   pautas para llevar a cabo la afiliación a dicho régimen.    

4.   El 13 de agosto de 2019, la   UAEMC solicitó[26]  negar el amparo y, además, su desvinculación, dada la inexistencia de   fundamentos fácticos y jurídicos que determinen su responsabilidad y al estimar   que carece de legitimación por pasiva, toda vez que no es la entidad encargada   de prestar servicios de salud o afiliar extranjeros al Sistema de Seguridad   Social en Salud, sino que sus funciones se circunscriben al tema migratorio.    

En   lo concerniente a la condición migratoria del extremo accionante, y de   conformidad con la información contenida en la base de datos del Sistema   Platinum, comunicó que madre e hija no reportan censo en el Registro   Administrativo de Migrantes Venezolanos –RAMV-, ni Permiso Especial de   Permanencia -PEP-, solo registran, como últimos movimientos migratorios, los   siguientes: (i) el de ingreso al país que ocurrió el 23 de enero de 2019 por el   puesto de Control Migratorio de Cúcuta –Norte de Santander-, con permiso PIP5; y   (ii) el de salida del país que aconteció el 11 de mayo de 2019 por el puesto de   Control Migratorio de Rumichaca –Nariño-, con permiso PIP5 hacia Quito   –Ecuador-, de tal manera que desde esa última fecha no se encuentran en el   territorio nacional.    

5.   Por contestación[27]  del 14 de agosto de 2019, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del   Cauca manifestó que los migrantes que permanezcan en el país de forma irregular   se les garantiza la atención de urgencias, de acuerdo con lo dispuesto en el   artículo 168 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 677 de la   Ley 715 de 2001, la Ley 1751 de 2015, la Resolución 5305 de 2017 y la Circular   052 de 2017, siendo responsabilidad exclusiva del extranjero, realizar las   gestiones ante Migración Colombia, mediante los Centros Facilitadores de   Servicios Migratorios habilitados, que lo acrediten como residente en el   territorio.    

Señaló que, una vez otorgado el permiso especial de permanencia u otro documento   idóneo, el inmigrante podrá efectuar los respectivos trámites ante el ente   territorial responsable de la operación del régimen subsidiado, con el propósito   de diligenciar la encuesta del SISBÉN y, si es del caso, afiliarse a alguna de   las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios de Salud de su libre   escogencia, sin que pretenda trasladar a las autoridades su obligación de   afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud. Añadió que, paralelo a ello,   el ente territorial debe cumplir con su deber de prestar el servicio de atención   por urgencias.    

III.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

A. Competencia    

1. La Sala Novena de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en única   instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en   los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

B. Cuestiones previas a resolver    

2. Conforme a las particularidades del caso, la Sala   advierte la necesidad de examinar, de manera preliminar, los siguientes   aspectos: (i) procedencia formal de la acción de tutela y (ii) carencia actual   de objeto.    

Primera cuestión previa: Análisis de procedencia de la   acción de tutela    

3. La Sala establecerá si concurren los requisitos de   procedencia formal de la solicitud de amparo: (i) legitimación en la causa por   activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv)   subsidiariedad. Para ello, se reiterarán las reglas jurisprudenciales en la   materia y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias.    

Legitimación   en la causa por activa    

4. Se ha indicado   que: (i) la acción de tutela es   un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede formular   “por sí misma o por quien actúe a   su nombre”; (ii) no es necesario que   el titular de los derechos instaure directamente el amparo, pues un tercero   puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener la calidad de: a)   representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del   Pueblo o Personero Municipal[28].    

5.   A propósito de las   solicitudes de amparo que son promovidas por extranjeros y/o en representación   de éstos, en sentencia SU-677 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional   reiteró los siguientes parámetros jurisprudenciales a aplicar en el estudio de   la legitimación en la causa por activa, con énfasis en la figura de la agencia   oficiosa:    

5.1. El ejercicio de la acción de tutela no está supeditado a que exista vínculo   político con el Estado Colombiano, sino que ello simplemente se debe a la   circunstancia natural de ser persona, independientemente de las condiciones de   nacionalidad o ciudadanía.    

5.2. Por consiguiente, cualquier individuo que estime amenazados o vulnerados   sus derechos fundamentales, está legitimado para formular la solicitud de   amparo, puesto que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son   titulares de derechos fundamentales.    

5.3. La agencia oficiosa se configura cuando: (i) el   agente manifiesta o, al menos, se infiere del escrito de tutela que actúa en esa   calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de   vulnerabilidad a quien se le imposibilita ejercer la acción de amparo a nombre   propio o c) el agenciado manifiesta su voluntad de solicitar la protección   constitucional.    

5.4. La condición de vulnerabilidad del agenciado   igualmente se evidencia según el contexto en el que se encuentre, por ejemplo,   afrontar una crisis humanitaria como la migración masiva de personas de un   Estado a otro.    

6.   En cuanto a la representación de los menores de edad, es bien sabido que los padres están facultados para formular   acción de tutela a fin de proteger los derechos fundamentales de sus hijos, por   cuanto tienen la representación judicial y extra judicial mediante la patria   potestad[29].    

7. Esta Sala encuentra cumplido el referido presupuesto de procedibilidad. Se constata  que: (i) el extremo demandante   de la presente acción de tutela lo conforman dos personas que, por ese sólo   hecho, son titulares de derechos fundamentales, sin importar que sean de   nacionalidad venezolana, lo cual en este caso basta para que, mediante el   ejercicio de la solicitud de amparo, se reclame la protección de los derechos a la salud, a la vida digna y los de los niños, que se consideran lesionados; (ii) la señora   JMCS manifestó en el escrito tutelar que actúa como agente oficiosa de RPCS; y   (iii) para la fecha en que se formuló la acción de tutela, la agenciada apenas   contaba con 7 meses de edad, por lo que es evidente que se encontraba   imposibilitada para solicitar, por sí misma, el amparo de sus derechos.    

Además, según lo consignado en el Acta de Nacimiento[30]  Nº XXX de la mencionada menor de edad, está demostrado que la agente oficiosa es   su madre, lo cual refuerza su legitimación en la causa por activa para velar por   su bienestar y sus derechos fundamentales, en atención a la representación legal-judicial que le   confiere la patria potestad.    

Legitimación en la causa por pasiva    

8. Conforme al artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la   acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las autoridades   públicas que vulnere o amenace lesionar cualquier derecho fundamental y (ii) las   acciones u omisiones de los particulares[31].   La solicitud de amparo puede promoverse   frente a particulares cuando: (i) presten servicios públicos, (ii) atenten   gravemente contra el interés colectivo, o (iii) respecto de los cuales exista un   estado de indefensión o subordinación[32].    

9. De igual forma, la Sala halla reunido este requisito   pero sólo respecto de la Secretaría   Departamental de Salud del Valle del Cauca, la Alcaldía Municipal de Cali, el Hospital   Universitario del Valle “Evaristo García” ESE y la   ADRES, pues son entidades públicas frente   a las cuales se discute el presunto desconocimiento de los derechos   fundamentales invocados por la parte accionante, en el entendido que son las que   eventualmente tendrían a su cago la prestación del servicio de salud y las   gestiones relacionadas con el giro de recursos para cubrir la atención otorgada.    

Situación distinta se presenta respecto de la   Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía Municipal de Cali, el ICBF, la   UAEMC y los Ministerios de Salud y Protección Social, Relaciones Exteriores e   Interior, dado que, así como lo manifestaron en sus escritos de contestación a   la tutela, no gozan de legitimación en la causa por pasiva, debido a que   carecen de aptitud legal y   constitucional de ser los posiblemente llamados a responder por la supuesta   vulneración alegada, es decir, no tienen   ningún vínculo con el hecho generador de la vulneración.    

Inmediatez    

10.   Aquí el juez de tutela debe   comprobar cualquiera de estas situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo comprendido entre el día   en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza   de algún derecho fundamental y, el día en que se formuló la acción de tutela[33];   y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron   los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus   derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[34].    

Inclusive, si en gracia de discusión se contabiliza a   partir del momento en el cual, por primera vez, la menor de edad fue atendida   por urgencias y finalmente hospitalizada -28 de enero de 2019-, aun así el   término resulta razonable, en el entendido que hasta la instauración de la   solicitud de amparo aconteció 1° mes y 15 días.    

Subsidiariedad de las acciones de tutela formuladas por   extranjeros en condición de vulnerabilidad    

12. La solicitud de amparo es un medio de protección de   carácter residual y subsidiario que puede utilizarse frente a la vulneración o   amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de   defensa o, existiendo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[35].    

13. En el marco del análisis de la procedencia formal   de las acciones de tutela formuladas por personas venezolanas, ya sea a nombre   propio o en representación de ellas, como es el caso que en esta ocasión ocupa a   la Sala Novena de Revisión, la Corte Constitucional, de manera breve, reciente y   reiterada, ha constatado el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, como   se demuestra a continuación.    

13.1. Por sentencia T-074 de 2019, esta Corporación concluyó que la   solicitud de amparo promovida en favor de una mujer venezolana contra distintas   autoridades públicas, era procedente, por cuanto: “(i) César   Armando Torres Suárez, en calidad de agente oficioso de su esposa, Daniela   Dayari Origuen Hernández se encuentra legitimado para demandar la protección de   los derechos fundamentales de su esposa que considera están siendo vulnerados;   (ii) las partes accionadas son entidades públicas por lo que se acredita la   legitimación en la causa por pasiva; (iii) la demanda fue presentada al poco   tiempo de que la agenciada iniciara el periodo de gestación, es decir, en un   lapso razonable y; (iv) dadas las condiciones de vulnerabilidad en que se   encuentra el accionante y su esposa, se advierte que la tutela se torna en el   mecanismo idóneo para la protección de las garantías alegadas.” (Negrilla fuera del texto original).    

13.2. La Corte, en sentencia T-178 de 2019,   estimó reunida la subsidiariedad en el análisis de procedibilidad de la acción   de tutela instaurada por el Personero Municipal de Aguachica –Cesar- en   representación de un menor de edad venezolano, tras indicar que “…, ante la   negativa de afiliar al niño recién nacido en el sistema de salud subsidiado,   previa realización de la encuesta del Sisben (SIC), no existe un recurso   judicial adecuado y efectivo. Igualmente, debe resaltarse que la acción   constitucional en este caso pretende proteger los derechos fundamentales de   sujetos de especial protección constitucional como lo son los niños y los   migrantes. En consecuencia, la Corte considera que la acción de tutela es   procedente.”    

13.3. Mediante sentencia T-197 de 2019, este Tribunal afirmó que se   observaba el mencionado requisito de procedibilidad dentro de la protección   implorada por una persona venezolana. En sustento de ello, señaló lo siguiente: “(iii) se satisface la exigencia   de la subsidiariedad, entendiendo que se evalúa la situación de una persona   venezolana que migró al territorio nacional, dada la grave crisis humanitaria   presente en su nación de origen, y que requiere de atención médica para   contrarrestar la enfermedad ruinosa que padece y por la que lo aquejan dolores   permanentes que han hecho que su ‘calidad de vida [desmejore] radicalmente’. El   peticionario sostiene que, pese a no haber definido su situación migratoria en   el país, requiere con urgencia la prestación de servicios médicos, a fin de   evitar un deterioro irreversible de sus condiciones de salud e incluso la   muerte. Estas condiciones de vulnerabilidad, lo convierten en un sujeto de   protección prevalente y originan que la intervención del juez constitucional   deba ser inmediata, máxime cuando no se avizora la presencia de ningún otro   mecanismo judicial con la idoneidad y eficacia requerida para evitar el   ‘desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias’[36].”    

14.   Descendiendo al asunto sub examine, esta Sala de Revisión también   considera cumplida la exigencia de subsidiariedad, toda vez que: (i) las   personas extranjeras que componen el extremo demandante realmente no cuentan con   otro mecanismo de defensa judicial de sus derechos; (ii) de tal suerte que la   acción de tutela es el medio idóneo y eficaz para que la madre, en   representación de su hija, ambas venezolanas, implore la protección inmediata,   efectiva y definitiva de los derechos fundamentales invocados; (iii) más si se   tiene en cuenta que son sujetos de protección constitucional, dada la extrema   condición de vulnerabilidad en la que se encuentran por la bien conocida difícil   situación económica que afrontan, su calidad de migrantes y, en el caso   particular de la agenciada, por tratarse de una niña de tan solo 14 meses de   edad, cuyo diagnóstico compromete seriamente su salud y bienestar general; y   (iv) circunstancias de debilidad manifiesta que, en virtud de la protección   reforzada establecida en el artículo 13 Superior, permiten que esta Sala   flexibilice al máximo posible el examen de procedencia formal de la solicitud de   amparo, en especial el presupuesto de subsidiariedad, con el objeto de que sea   factible su acceso a la tutela judicial efectiva y así eliminar barreras u   obstáculos desproporcionados e irrazonables que constituyan traumatismos   adicionales a los que lamentablemente han tenido que padecer con ocasión de la crisis humanitaria que se presenta en su país de   origen.    

Segunda cuestión previa: Análisis de carencia actual de   objeto    

15. Superada la procedencia formal de la acción de   tutela, es necesario   determinar si en el presente asunto existe carencia actual de objeto, debido a que en sede de revisión la UAEMC informó que la madre y la   menor de edad salieron de territorio colombiano hacia Ecuador. Para tal   cometido, se reiterarán las   reglas a que   haya lugar y, con base en ellas, se verificará la configuración de dicho fenómeno.    

Carencia actual de objeto. Reiteración de   jurisprudencia[37]    

16. El artículo 86 de la Constitución consagró la acción de tutela con el objetivo de proteger   derechos fundamentales cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados   por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en casos   específicos, por los particulares. Su protección consistirá en una  orden para que, aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se   abstenga de hacerlo[38].    

17.   La orden en la acción de tutela busca que cese la amenaza o vulneración de los   derechos fundamentales, por lo que su eficacia precisamente depende de la   actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si cesa la conducta que viola   los derechos fundamentales, el juez no tiene un objeto sobre el cual   pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha   denominado carencia actual de objeto[39].    

18.   La carencia actual de objeto tiene lugar cuando se profiere una orden   relacionada con lo solicitado en la acción de tutela; sin embargo, la misma no   tendría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Dicha situación se presenta   ante lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado como: (i) hecho   superado, (ii) daño consumado[40]  o (iii) el acaecimiento de una   situación sobreviniente[41].    

18.1. El hecho superado se configura cuando se “repara la amenaza o   vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado” o cuando “cesa   la violación del derecho fundamental o el hecho que amenazaba vulnerarlo, es   decir, en el curso del proceso de tutela las situaciones de hecho generadoras de   la vulneración desaparecen o se solucionan.”[42]    

18.3. Y el acaecimiento de una   situación sobreviniente es “una tercera modalidad de eventos en los que la   protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de   objeto y es en aquellos casos en que como producto del acaecimiento de una ‘situación   sobreviniente’ que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada  la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor mismo asumió   la carga que no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió   interés en el resultado de la litis.    

Se tiene que, esta nueva y particular forma de   clasificar las modalidades en que puede configurarse la carencia actual de   objeto en una acción de tutela, parte de una diferenciación entre el concepto   que usualmente la jurisprudencia ha otorgado a la figura del ‘hecho superado’ y   limita su alcance únicamente a aquellos eventos en los que el factor a partir   del cual se superó la vulneración está directamente relacionado con el accionar   del sujeto pasivo del trámite tutelar. De forma que es posible hacer referencia   a un ‘hecho superado’ cuando, por ejemplo, dentro del trámite tutelar una E.P.S.   entrega los medicamentos que su afiliado demandaba, y una ‘situación   sobreviniente’ cuando es el afiliado quien, al evidenciar la excesiva demora en   su suministro, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios.”[45]    

19.   Esta Corporación ha enfatizado que, en los tres eventos descritos en precedencia, la   existencia de carencia actual de objeto “no es óbice para que la Corte, si lo   considera pertinente, analice si existió una vulneración y como autoridad   suprema de la jurisdicción constitucional determine el alcance y deber de   protección de los derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir   futuras violaciones.”[46]    

20. Retomando el asunto que aquí se revisa, y visto lo   informado por la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC- a la luz de las anteriores pautas jurisprudenciales,   esta Sala evidencia la presencia de carencia actual de objeto por el   acaecimiento de una situación sobreviniente, debido al escenario que a   continuación se pone de presente.    

De   los antecedentes reseñados en esta providencia, se observa que el objeto de la   acción de tutela formulada por JMCS, en calidad de agente oficiosa de su hija   RPCS, era que se accediera al amparo implorado y, en consecuencia, se ordenara a   la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca que efectuara el   trámite “inmediato para la atención, medicación y terapias” ordenadas en   favor de la niña y autorizara la prestación del tratamiento integral que   requiriera la agenciada, dada su edad y diagnóstico.    

Sin embargo, con base en las pruebas recaudadas durante   el trámite de revisión surtido en la Corte Constitucional, se verificó, por una   parte, que finalmente no se autorizaron y suministraron las   consultas de control o de seguimiento,   terapias integrales y demás servicios e insumos prescritos por el médico   tratante de la menor de edad el 28 de febrero de 2019. La Secretaría accionada   se limitó a manifestar que se había cumplido con el deber de prestar a la   agenciada  el servicio de atención por urgencias, y que para acceder a lo ordenado por el   galeno debía llevarse a cabo su afiliación al Sistema de Seguridad Social en   Salud, en el Régimen Subsidiado.    

Y por otra, que la madre e hija reportan, como últimos movimientos migratorios, los siguientes:   (i) el de ingreso al país con fecha del 23 de enero de 2019 por el puesto de   Control Migratorio de Cúcuta –Norte de Santander-, con permiso PIP5; y (ii) el   de salida del país registrado el 11 de mayo de 2019 por el puesto de Control   Migratorio de Rumichaca –Nariño-, con permiso PIP5 hacia Quito –Ecuador-.    

Es claro entonces que el alegado hecho vulnerador, esto   es, la negativa de suministrar lo médicamente prescrito, se prolongó más a   allá de la permanencia temporal de la niña en el territorio nacional, al punto   que, en este caso sui géneris, es imposible fáctica   y jurídicamente ordenar, a quien corresponda, adelantar las gestiones que   materialicen el objeto por el cual se formuló la presente acción de tutela, es   decir, se ordene autorizar las consultas de control o   de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos en favor de la   menor de edad venezolana que, junto con su progenitora, estuvieron de paso y, a   la fecha, no se encuentran en el país.    

Se presenta el acaecimiento de un hecho sobreviniente   en la medida que, al salir del país, la parte actora “perdió interés en el   resultado de la Litis”.    

21. Conforme a lo constatado, la Sala revocará el fallo   de tutela adoptado en única instancia que negó el amparo solicitado, para en su   lugar, declarar la carencia actual de objeto. No obstante, y teniendo en cuenta   que a esta Corporación se le confió la guarda de la integridad y supremacía de   la Constitución (Art. 241 CP) -mandato que en esta ocasión se acata mediante el   ejercicio del control concreto de constitucionalidad-, se estima pertinente   examinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados, a fin de   determinar el alcance y protección iusfundamental a que haya lugar y, de   esta forma, prevenir futuras violaciones, si es del caso.    

22. En ese orden de ideas, esta Sala considera   necesario establecer si ¿la Secretaría   Departamental de Salud del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales de   RPCS a la salud, a la vida digna y los de los niños, ante la negativa de   autorizar y suministrar las consultas de control o de seguimiento,   terapias integrales y demás servicios e insumos que el médico tratante le ordenó con ocasión de la atención   de urgencias que se le prestó en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”  ESE, bajo el argumento de ser una persona   extranjera con   permanencia irregular en el país y no estar afiliada al Sistema de Seguridad   Social en Salud –Régimen Subsidiado-, pese a su diagnóstico y ser una niña menor   de un año para la época? (Problema jurídico).    

23. Para tal cometido, se abordará lo relacionado con:  (i) el   alcance, contenido y universalidad del derecho fundamental a la salud de los   habitantes del territorio nacional y las obligaciones mínimas del Estado   Colombiano, (ii)  el marco jurídico y jurisprudencial del   derecho a la atención de urgencias de los migrantes en condición irregular y   (iii) el derecho de las niñas y niños menores de un año que habitan el   territorio colombiano a disfrutar del más alto nivel posible de salud.    

Alcance, contenido y universalidad del derecho fundamental a la salud de los   habitantes del territorio nacional y las obligaciones mínimas del Estado   Colombiano    

24.   Según lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución, la Seguridad   Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado, regido   bajo los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuyo acceso debe   ser garantizado, sin excepción, a todas las personas en sus   aspectos de “promoción, protección y recuperación de la salud”[47].    

25.   Es por ello que de la lectura sistemática de esas disposiciones con lo   establecido en el artículo 13 Superior, se ha precisado que (i) “la   garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano,   sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio   nacional”; y (ii) “de manera especial, se debe velar por garantizar   el derecho a la salud de ‘aquellas personas que, por sus condiciones económicas,   físicas o mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta’.”[48]    

26.   Esa perspectiva y garantía constitucional del derecho fundamental a la salud que   comprende o es común a todos los seres humanos que se encuentran en territorio   colombiano, se debe precisamente a la observancia de uno de los mandatos   universales del derecho internacional, esto es, el principio de no   discriminación  estatuido en los artículos 2[49]  de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.1.[50]  del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos y 2.2.[51]  del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.    

27.   El referido principio ha sido desarrollado en el ámbito internacional, por   ejemplo, la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales -párrafo 34- sostiene que es deber de los Estados   garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las   personas, “incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las   minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales”.    

Para tales efectos, se enfatiza que los Estados deben abstenerse de: (i) denegar   o limitar el acceso a los servicios de salud preventivos, curativos y   paliativos; (ii) imponer prácticas discriminatorias como política de Estado;   (iii) imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y   las necesidades de la mujer; (iv) prohibir o impedir los cuidados preventivos,   las prácticas curativas y las medicinas tradicionales; (v) comercializar   medicamentos peligrosos; y (vi) aplicar tratamientos médicos coercitivos,   excepto cuando se requiera tratar, prevenir o luchar contra enfermedades   mentales o transmisibles.    

28.   De igual manera, la Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Obligaciones de los Estados con respecto a los   Refugiados y los Migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales 2017-, establece el alcance del derecho a la   salud de las personas que se encuentran en esas condiciones, en los siguientes   términos: “el contenido mínimo esencial de cada uno de los derechos debe   protegerse en todas las circunstancias, y las obligaciones que esos derechos   conllevan deben hacerse extensivas a todas las personas que se encuentren bajo   el control efectivo del Estado, sin excepción.”    

29. A propósito del contenido del derecho a la salud, la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales determina el concepto del “más alto nivel   posible de salud”, al indicar que éste comprende “tanto las condiciones   biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que   cuenta el Estado”, por lo que, “el derecho a la salud debe entenderse   como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y   condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”    

30. Al respecto, esta Corte ha advertido que en el mencionado instrumento   internacional se “impuso a los Estados algunas obligaciones inmediatas con   relación al cumplimiento de los deberes que se derivan del derecho a la salud,   tales como (i) garantizar su ejercicio sin discriminación alguna (artículo 2.2)   y (ii) la obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en aras de la plena   realización del artículo 12, indicando que las medidas deben ser deliberadas y   concretas, y su finalidad debe ser “la plena realización del derecho a la   salud”. Reitera también que, de acuerdo a la Observación General Nº 12, la   realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado   período implica la obligación concreta y constante de avanzar   lo más expedita y eficazmente  posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la   salud.”[52]    

Marco jurídico y jurisprudencial del derecho a la atención de urgencias de las   personas migrantes en condición irregular    

31.   Sea lo primero resaltar que en informe emitido en el año 2014, la Oficina del   Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos anunció que   “la mayoría de los países solo ofrecen a los migrantes en situación irregular el   acceso a la atención médica de urgencia.”[53]  Podría afirmarse que, en principio, lo anterior se encuentra en armonía con la   Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los   Trabajadores Migratorios y de sus Familiares que otorga el derecho de los   trabajadores migrantes y de sus familias a la atención médica de urgencia, tras   establecer que, al igual que los nacionales, “deberán poder recibir   ‘cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar   su vida o para evitar daños irreparables a su salud’, con independencia de que   exista ‘irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo’ (art.   28).”    

32.   No obstante, lo cierto es que el Comité sobre los Trabajadores Migratorios   (2013) sostuvo que el mencionado artículo tiene la entidad de imponer deberes   más altos a los Estados al interpretarse conjuntamente con otros mecanismos   internacionales[54], como se   demuestra a continuación.    

33.   La Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales -párrafo 43, literal f- precisó   que un deber básico de los Estados es el de “adoptar y aplicar, sobre la   base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción   nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de   salud de toda la población; (…) esa estrategia y ese plan deberán prever   métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que   permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el   cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de   ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o   marginados”,  como Colombia respecto de los venezolanos migrantes en situación irregular.   (Subrayas fuera del texto original).    

34.   De igual forma el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes   manifestó que, a pesar de que los Estados han fijado distintos criterios para   establecer cuál es el alcance del servicio de atención de urgencia, “en ellos   se omite tratar la cuestión fundamental de no supeditar la atención de la salud   a la situación de inmigración de la persona interesada”[55]. Debido a ello, expuso   que una atención de urgencia debe brindarse tanto desde una óptica de derechos   humanos, así como desde una perspectiva de salud pública, de tal suerte que debe   ser acompañada de una poderosa atención preventiva con la cual se eviten riesgos   sanitarios para la comunidad migrante y la población receptora.    

35.   Con fundamento en lo anterior, este Tribunal Constitucional ha señalado que,   “como mínimo, de acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben   garantizar a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en   situación de irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de   derechos humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque   de salud pública.    

No obstante, de acuerdo con otros instrumentos de derecho internacional y   algunos desarrollos recientes de soft law sobre el contenido mínimo esencial del   derecho a la salud de los migrantes, se ha establecido con fundamento en el   principio de no discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender la   atención integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de la   urgencia. Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los limitados   recursos disponibles, los Estados tienen la ‘obligación concreta y constante   de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena   realización del artículo 12’[56]  del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de   medidas; especialmente y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares atentan   contra una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no   discriminación en la prestación del servicio de salud[57].”[58]    

36.   En cumplimiento de esos mandatos y obligaciones internacionales, el Estado   Colombiano se ha esforzado por realizar actuaciones para afrontar las   sobrevinientes dificultades en salud que han surgido con ocasión de la migración   masiva de venezolanos.    

Por   ejemplo, se profirió el Decreto 866 de 2017 con el cual se (i) determinó que el   Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las   entidades territoriales los recursos excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o   quien haga sus veces, para cubrir el pago de las atenciones iniciales de   urgencia prestadas a los nacionales de países fronterizos; (ii) dispuso que   tales recursos se podrán utilizar siempre y cuando ocurran las siguientes   condiciones: “1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias. 2. Que   la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos del   artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el costo   del servicio. 3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de   pago. 4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país   fronterizo. 5. Que la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria   del departamento o distrito”; y (iii) señaló que los recursos de que trata   dicho decreto serán distribuidos entre los departamentos y distritos que   atiendan a la población fronteriza, con base en el número de personas que   históricamente han sido atendidas, privilegiando a los departamentos ubicados en   las fronteras.    

En   cuanto al concepto de ‘atención de urgencias’, se ha aclarado que es más   comprehensivo que la ‘atención inicial de urgencias’[59],   así se previó la diferencia de dichas figuras en los términos del Decreto 780 de   2016 -materia incorporada por el Decreto 866 de 2017:    

“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones. Para los efectos del   presente Título, adóptense las siguientes definiciones:    

1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física   y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de   cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y   efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.    

2. Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a   todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que   tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de   impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de   atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial   de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las   acciones y el comportamiento del personal de salud.    

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones   realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos   materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las   urgencias.”    

Con   la expedición de la Resolución 5269 de 2017 –artículo 8, numeral 5- se   complementó la definición de ‘atención de urgencias’, al precisarse que es la modalidad de prestación de servicios de salud   que “busca preservar la vida y prevenir   las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de   tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la   integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado   de severidad que comprometan su vida o funcionalidad.”    

En   relación con la atención en salud de los migrantes venezolanos, se emitió la   Circular 25 de 2017 para establecer que las IPS deben: “garantizar la   atención de urgencias a la población migrante, según los criterios técnicos   y ámbito de aplicación establecidos en la Resolución número 5596 de 2015,   relacionada con la selección y clasificación de pacientes, en los servicios de   urgencias – Triage, incluyendo los casos de violencia sexual, acorde con el   artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, el Decreto número 866 de 2017 en cuanto a   giros de recursos, entendiendo que la atención inicial de urgencia comprende,   además, la atención de urgencias según su artículo 2.9.2.6.2.[60]”.  (Subrayas fuera del original).    

Esa   circular instó a las entidades territoriales acerca de la necesidad de   fortalecer los procesos de la gestión de la salud pública, entre los que se   destacan, las gestiones de vigilancia, vacunación e intervenciones colectivas,   fortalecimiento del aseguramiento en la población que reúne las exigencias   correspondientes, al enfatizar en la necesidad de fijar planes de acción del   respectivo territorio, en colaboración con otros sectores.    

37.   En concordancia con lo anterior, se ha afirmado que de los artículos 43 y 45 de   la Ley 715 de 2001 y 32 de la Ley 1438 de 2011, “puede inferirse que las   entidades territoriales tienen la función de materializar la garantía de   atención en salud a las personas residentes en su jurisdicción en lo “no   cubierto con subsidios a la demanda”, en los casos en que no estén afiliadas al   SGSSS y declaren no tener capacidad de pago.”[61]    

38.   Con fundamento en la normatividad internacional y nacional descrita en   precedencia, en varios asuntos semejantes al que esta vez ocupa a la Sala Novena   de Revisión, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la atención de   urgencias que les asiste a todas las personas migrantes, incluidas,   naturalmente, aquellas que estén en condición irregular.    

39.   Por sentencia T-705 de 2017, este Tribunal estudió el caso de un niño de   11 años de edad, diagnosticado con “linfoma de Hodgkin” (cáncer del sistema   linfático), a quien las autoridades en salud de Norte de Santander le negaron   una tomografía de cuello, tórax y abdomen, examen necesario para determinar el   tratamiento a seguir. En esa ocasión, se encontró que: “Aun cuando es claro   que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander ha venido   garantizando los derechos del niño CEOS, la Sala encuentra necesario precisar   que dicha entidad es la encargada de gestionar y asegurar, mediante   instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, la   prestación de la atención de los servicios de salud requeridos por el menor y   solicitados por el médico tratante como urgentes, así como también es el   responsable de asumir los costos de los servicios de atención de urgencias que   le fueron prestados al paciente por tratarse de un caso en el que un extranjero   no residente no tiene los recursos para sufragar los mismos.    

Con todo,   si bien los departamentos son los llamados a asumir los costos de los servicios   de atención de urgencia que sean requeridos, en virtud del principio de   subsidiariedad y de la subcuenta existente para atender algunas urgencias   prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos, la   Nación deberá apoyar a las entidades territoriales cuando ello sea requerido   para asumir los costos de los servicios de atención de urgencias prestados a   extranjeros no residentes” (Subrayas fuera   del texto original).    

La   Corte revocó la sentencia de segunda instancia que negó el amparo del   derecho fundamental a la salud y vida del menor de edad y, en su lugar, confirmó   parcialmente la decisión de primera instancia que amparó   transitoriamente los referidos derechos fundamentales. En consecuencia, ordenó   al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander seguir brindando   atención en salud al niño, hasta tanto se efectuara su registro en la encuesta   SISBÉN y se llevara a cabo su afiliación al sistema de salud.    

40.   Mediante sentencia SU-677 de 2017, esta Corporación se pronunció   sobre el caso de una mujer venezolana migrante en situación de irregularidad que   se encontraba embarazada, a quien las entidades públicas de salud le negaron la   práctica de los controles prenatales y la asistencia del parto. La Corte efectuó   una interpretación del concepto de ‘urgencia médica’ a partir del alcance que la   jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho a la vida digna,   determinando que la salvaguarda de la vida implica librar al ser humano de morir   y de toda circunstancia que haga su vida insoportable e indeseable, y le impida   desplegar las potestades conferidas para desarrollarse en sociedad en   condiciones de dignidad.    

Al   abordar el análisis del asunto, este Tribunal constató que, “a pesar de   que médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la   accionante sí requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un   alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del   hecho de estar embarazada y por encontrarse en medio de un proceso de migración   masiva irregular.    

Además, la negativa de la prestación de estos servicios como una urgencia, en   muchos casos lleva a la muerte de la madre, del feto y del recién nacido, lo que   se puede evitar con la atención básica de los servicios de salud materna. (…)    

Con fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital Estigia   vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de   la accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el   parto de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la situación   particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de los   servicios relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en   consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho   de estar embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en   situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el   Estado colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos.” (Subrayas fuera del texto original).    

41.   En sentencia T-210 de 2018, al Corte examinó, de forma acumulada, dos   acciones de tutela formuladas separadamente por dos personas migrantes   venezolanas contra distintas autoridades de salud.    

41.1. La primera solicitud de amparo hizo referencia a una mujer que reclamaba   la protección de sus derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna,   por considerarlos lesionados ante la negativa de garantizarle la prestación del   servicio de salud y suministrarle el tratamiento que necesitaba. Ella pretendía   que se autorizara la quimioterapia, los medicamentos y demás servicios que   requería para el tratamiento de su enfermedad   (Cáncer de Cuello Uterino Estadio IIIB),   conforme a lo ordenado por el médico tratante, mientras se afiliaba al Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

Luego de verificar las circunstancias particulares de   la demandante, esta Corporación determinó que, “en algunos casos   excepcionales, la ‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento   de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados   por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no   puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida.    

Según la evaluación que se basa en las etapas, se   afirma que existe un cáncer en la etapa IIIB cuando el mismo ‘se ha extendido a   uno o a ambos lados de la pelvis, o si causa un bloqueo en el drenaje del riñón.   (…) En la actualidad, el mejor manejo para el cáncer cervical en la etapa III   consiste en una terapia combinada de la radioterapia y la quimioterapia’.    

Así lo han concluido investigadores del Instituto   Nacional de Cancerología en Colombia al señalar que el tratamiento de   quimioterapia concomitante con la radioterapia sí parece reducir el riesgo de   muerte de las pacientes que se encuentran en estadio de cáncer de cérvix IIIB,   como la accionante, pues evita la expansión del cáncer.    

Lo anterior permite inferir no solo que el avanzado   estado del cáncer de la señora Natty Yeraldín pone en alto riesgo su vida y   demanda una atención urgente por parte de las autoridades de salud, sino que,   tal y como fue determinado por su médico tratante, el tratamiento que   corresponde seguir para reducir su riesgo de muerte es el de radioterapia   concomitante con quimioterapia. Por esta razón, en su caso particular los   procedimientos solicitados hacen parte de la atención de urgencias a la que la   accionante tiene derecho.    

De acuerdo a todo lo anterior, la Corte encuentra que   el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander desconoció los   derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Natty Sanguino,   puesto que si bien ha practicado la radioterapia por medio del Hospital   Universitario Erasmo Meoz como parte de la atención de urgencias, no ha   garantizado que la terapia sea combinada con quimioterapia, como lo dispuso el   médico tratante y como efectivamente lo requiere la accionante, debido al estado   avanzado de su enfermedad.”    

Este Tribunal revocó la   sentencia de única instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales   invocados y, en su lugar, concedió la protección implorada, por lo que ordenó al Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander que autorizara los ciclos concomitantes de radioterapia y   quimioterapia prescritos por el galeno tratante.    

41.2. La segunda tutela aludió a un niño de dos años de edad, cuya madre, en   calidad de agente oficiosa, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a   la salud y a la vida digna, al estimarlos vulnerados por los accionados, debido a que se negaron a garantizarle la   prestación del servicio de salud y a suministrarle la valoración por cirugía   pediátrica que requería su hijo, así como los demás tratamientos y/o   medicamentos que necesitaba para atender su patología (hernias inguinal y umbilical). Aquí se solicitó que se ordenara   autorizar tales servicios.    

La   Corte puso de presente que, “como lo dispuso el médico tratante, la cirugía de   reparación de la hernia en este caso es urgente y no puede ser retrasada   razonablemente sin poner en riesgo la vida del niño. Por esta razón, en su caso   particular, el procedimiento solicitado hace parte de la atención de urgencias a   la que el menor de edad tiene derecho.    

De acuerdo con todo lo anterior, la Corte encuentra que   el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander desconoció los   derechos fundamentales a la salud y a la vida del niño Miguel Arcángel, puesto   que no ha procedido a autorizar la cirugía que requiere, pese a que la misma ha   sido considerada como urgente y prioritaria por el médico tratante   especializado.”    

En atención de ello, esta Corporación revocó la   sentencia de segunda instancia que negó el amparo y, en su lugar, confirmó   parcialmente la decisión de primera instancia que protegió los derechos   fundamentales del niño y ordenó a la demandada autorizar la cirugía.    

42.   Con base en todo lo anteriormente expuesto, y en relación con el derecho a la   atención de urgencias de los migrantes en condición de irregularidad, para la   Sala Novena de Revisión es claro que:    

(i)   Las personas migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional que   carezcan de recursos económicos les asiste el derecho a la atención de urgencias   con cargo al Departamento y, en subsidio, a la Nación cuando sea requerido,   hasta que se haga efectiva su afiliación al Sistema General de Seguridad Social   en Salud[62].    

(ii)  El concepto de atención de   urgencias obedece a una “modalidad de prestación de servicios de salud, que   busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o   futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios   que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por   cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o   funcionalidad.”[63]    

(iii) En esa medida, la atención de urgencias “debe   brindarse no solo desde una perspectiva de derechos humanos, sino también desde   una perspectiva de salud pública, razón por la cual la misma debe venir   acompañada de una atención preventiva fuerte que evite riesgos sanitarios tanto   para los migrantes como para la comunidad que [los] recibe.”[64]    

(iv) La interpretación del concepto de urgencia   médica debe comprenderse a partir del alcance que comúnmente se le ha   otorgado al derecho fundamental a la vida digna, esto es, bajo el entendimiento   de que la preservación de la vida implica no solo librar al ser humano del hecho   mismo de morir, sino protegerlo de toda circunstancia que haga sus condiciones   de existencia insoportables e indeseables; y le impida desplegar adecuadamente   las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse en sociedad de forma   digna[65].    

(v) En suma, la atención de urgencias comprende   “emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación   de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”[66].   Por ello, resulta razonable que “en algunos casos excepcionales, la ‘atención de   urgencias’ [pueda] llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas   como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como   urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados   razonablemente sin poner en riesgo la vida.”[67]    

El derecho   de las niñas y niños menores de un año que habitan el territorio colombiano a   disfrutar del más alto nivel posible de salud    

43. Como primera   ley internacional relacionada con los derechos de los niños y niñas[68],   la Convención Sobre los Derechos del Niño (1989) es de carácter obligatorio para   los Estados, entre ellos, Colombia[69].   De tal manera que, a la luz de lo establecido en el artículo 2 de la referida   Convención, es imperativo para el Estado Colombiano: (i) respetar los derechos   enunciados en ese mecanismo internacional; (ii) asegurar “su aplicación a   cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de   la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de   otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los   impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus   padres o de sus representantes legales”; y (iii) adoptar “todas las   medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda   forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,   las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus   familiares.”    

44. Con la finalidad de garantizar la protección   efectiva de los derechos de los niños y niñas, se advirtió que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen   las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las   autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración   primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”[70] (Negrilla fuera del texto original).    

45. Conforme a  lo previsto en la Convención en comentario, uno de los derechos del niño reconocido y protegido   desde el ámbito internacional es “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud   y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la   salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado   de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.”[71] (Negrilla fuera del texto original).    

Según esa ley del bloque de constitucionalidad, es deber de Colombia asegurar la   plena aplicación de dicho derecho y, particularmente, adoptar las medidas   adecuadas para: “a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar   la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean   necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención   primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de   la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de   la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y   agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación   del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal   apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en   particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y   la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el   saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a   la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;   f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y   la educación y servicios en materia de planificación de la familia.”[72]    

46. En armonía con el derecho del niño al disfrute del   más alto nivel posible de salud se encuentran, entre otros: (i) “el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento   por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o   tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a   que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación”[73]; (ii) el derecho a ser favorecido de la seguridad   social, inclusive, del seguro social[74];   y (iii) el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo   físico, mental, espiritual, moral y social[75].    

47. Como Supervisor de la aplicación de la Convención   Sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño, en su   Observación General Nº 15 (2013),   interpretó  el derecho del niño al disfrute   del más alto nivel posible de salud,  “como derecho inclusivo que no solo abarca la prevención oportuna y   apropiada, la promoción de la salud y los servicios paliativos, de curación y de   rehabilitación, sino también el derecho del niño a crecer y desarrollarse al   máximo de sus posibilidades y vivir en condiciones que le permitan disfrutar del   más alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de programas centrados en   los factores subyacentes que determinan la salud. El enfoque integral en materia   de salud sitúa la realización del derecho del niño a la salud en el contexto más   amplio de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.”    

48. El mencionado Comité estableció los siguientes   principios y premisas que realizan el   derecho del niño a la salud: (i) indivisibilidad e interdependencia de los   derechos del niño; (ii) derecho a la no discriminación; (iii) el interés   superior del niño; (iv) derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo y   factores que determinan la salud del niño; (v) derecho del niño a ser escuchado;   y (vi) evolución de las capacidades y trayectoria vital del niño, en los   términos que continuación se reiteran.    

48.1. Explicó que la indivisibilidad e interdependencia alude a que “no solo   es importante en sí mismo; la realización del derecho a la salud es   indispensable para el disfrute de todos los demás derechos contemplados en la   Convención. A su vez, el logro del derecho del niño a la salud depende de la   realización de otros muchos derechos enunciados en la Convención.”    

48.2. Expuso que el derecho a la no discriminación consiste en que “los Estados partes   tienen la obligación de asegurar que la salud del niño no quede minada por la   discriminación, importante factor que contribuye a la vulnerabilidad. En el   artículo 2 de la Convención figuran diversos motivos con respecto a los cuales   está prohibido discriminar, en particular la raza, el color, el sexo, el idioma,   la religión, la opinión política o de otro tipo, el origen nacional, étnico o   social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o   cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes   legales. Al respecto cabe mencionar también la orientación sexual, la identidad   de género y el estado de salud, en particular el VIH/SIDA y la salud mental.   También hay que prestar atención a cualquier otra forma de discriminación que   mine la salud del niño y hacer frente a los múltiples tipos de discriminación.”    

48.3. En cuanto al   interés superior del niño, sostuvo que “constituye una consideración de   primer orden en todas las acciones que afectan a la infancia. Este principio   debe respetarse en toda decisión en materia de salud relativa a niños   individuales o un grupo de niños. El interés superior de cada niño debe   determinarse en función de sus necesidades físicas, emocionales y educativas, la   edad, el sexo, la relación con sus padres y cuidadores y su extracción familiar   y social y tras haberse escuchado su opinión, de conformidad con el artículo 12   de la Convención.”    

48.4. Indicó que el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo y factores que   determinan la salud del niño refiere a la obligación de los Estados Partes de   establecer “sistemáticamente los numerosos riesgos y factores de protección   que determinan la vida, la supervivencia, el crecimiento y el desarrollo del   niño para idear y poner en práctica intervenciones de base empírica encaminadas   a hacer frente a los diversos determinantes que surgen durante la trayectoria   vital.”    

48.5. Respecto al   derecho del niño a ser escuchado, puso “de relieve la importancia de la   participación de los niños, al disponerse que expresen sus opiniones y que   dichas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y   madurez del niño. Ello incluye sus opiniones sobre todos los aspectos relativos   a la salud, entre ellos, por ejemplo, los servicios que se necesitan, la manera   y el lugar más indicados para su prestación, los obstáculos al acceso a los   servicios o el uso de ellos, la calidad de los servicios y la actitudes de los   profesionales de la salud, la manera de incrementar la capacidad de los niños de   asumir un nivel de responsabilidad cada vez mayor en relación con su salud y su   desarrollo y la manera de implicarlos de forma más eficaz en la prestación de   servicios encargándoles la instrucción de sus propios compañeros.”    

48.6. Y anotó que la evolución de las capacidades y trayectoria vital del niño concierne a   que la “infancia es un período de crecimiento constante que va del parto y la   lactancia a la edad preescolar y la adolescencia. Cada fase reviste importancia   en la medida en que comporta cambios diversos en el desarrollo físico,   psicológico, emocional y social, así como en las expectativas y las normas. Las   etapas del desarrollo del niño son acumulativas; cada una repercute en las   etapas ulteriores e influye en la salud, el potencial, los riesgos y las   oportunidades del niño. Entender la trayectoria vital es decisivo para apreciar   la manera en que los problemas de salud de la infancia afectan a la salud   pública en general.”    

49. En esa misma Observación General, el Comité dio   alcance a la noción de “más alto nivel   posible de salud”, al manifestar que   “tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas, sociales, culturales y   económicas previas del niño como los recursos de que dispone el Estado,   complementados con recursos aportados por otras fuentes, entre ellas   organizaciones no gubernamentales, la comunidad internacional y el sector   privado.”    

Precisó que el derecho del niño a la salud incluye un catálogo de “libertades   y derechos. Entre las libertades, de importancia creciente a medida que aumentan   la capacidad y la madurez, cabe mencionar el derecho a controlar la propia salud   y el propio cuerpo, incluida la libertad sexual y reproductiva para adoptar   decisiones responsables. Los derechos se refieren al acceso a una amplia gama de   instalaciones, bienes, servicios y condiciones que ofrezcan a cada niño igualdad   de oportunidades para disfrutar del más alto nivel posible de salud.”    

Y en relación con los servicios para el tratamiento de   las enfermedades y la rehabilitación de la salud, estableció que “los niños tienen derecho a servicios sanitarios de   calidad, incluidos servicios de prevención, promoción, tratamiento,   rehabilitación y atención paliativa. En la sanidad primaria, deben ofrecerse   servicios en cantidad y calidad suficientes que sean funcionales y aceptables   para todos y estén al alcance físico y financiero de todos los sectores de la   población infantil. El sistema de atención de salud no solo debe prestar apoyo   sanitario, sino también notificar a las autoridades competentes los casos de   violación de derechos e injusticia. En el caso de la sanidad secundaria y   terciaria, también deben prestarse servicios, en la medida de lo posible   mediante sistemas funcionales de remisión conectados con las comunidades y las   familias en todos los niveles del sistema sanitario.”    

50. En virtud de los anteriores mandatos, y   descendiendo al orden jurídico nacional, resulta válido afirmar que el Estado   Colombiano acogió como fundamental el derecho del niño al disfrute del más alto   nivel posible de salud, pues así se desprende, al menos, de lo dispuesto en los   artículos 44 y 50 de la Constitución Política de 1991.    

En la primera de esas disposiciones, al determinar que   son derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad   social, los cuales deben ser “protegidos contra toda forma de abandono,   violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o   económica y trabajos riesgosos.” Y al advertir que la familia, la sociedad y el Estado tienen el   deber de “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e   integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, haciendo énfasis en el   principio, según el cual, los derechos de los niños prevalecen sobre los   derechos de los demás.    

Y   en la segunda, al prever que “todo niño menor de un año que no esté   cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a   recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban   aportes del Estado.” (Negrilla fuera del texto original).    

Para esta Sala es evidente que esos preceptos constitucionales reconocen, sin   ninguna distinción, a todas las niñas y niños menores de un año que no   están cubiertos por el sistema de seguridad social, el derecho a ser   atendidos en todo lo que necesiten para gozar efectivamente de su derecho a la   salud, en cualquier entidad que perciba recursos por parte del Estado. De   tal manera que no es dable a ninguna de esas instituciones negar y/o exigir   algún tipo de contraprestación o pago para prestar toda la atención en salud   que requieran las niñas o niños que se encuentren en esas circunstancias,   menos bajo el irrazonable argumento de ser personas extranjeras  con permanencia irregular en territorio colombiano, puesto que ello constituye   un grave, grosero, vergonzoso e inaceptable acto de discriminación por razón de   origen nacional, lo cual, como se ha demostrado a lo largo de esta decisión,   está proscrito por la Constitución y el derecho internacional, dado que atenta   directamente contra el presente y futuro de la civilización humana.    

Por supuesto, este derecho, como se desprende de la   literalidad del artículo 50 Superior, está sometido en su ejercicio a la   reglamentación que democráticamente formule el legislador, siempre y cuando no   se trate de límites irrazonables o desproporcionados y se ajuste a los mandatos   internacionales convenidos en la materia por Colombia, advertidos en esta   sentencia -Supra 43 a 49 del capítulo de considerandos-.    

Además, es claro que en la expresión “todo niño   menor de un año” y en el resto del texto del artículo 50 de la Carta   Política no se establecen distinciones. Es más, esa norma ni siquiera admite, ni   tolera una interpretación excluyente con la cual irrazonablemente se conciban   excepciones al respecto, toda vez que ello riñe con la misma Constitución, en el   entendido que desconoce y desnaturaliza la lógica y la universalidad   constitucional con las que está investido el carácter prevalente e interés   superior de los derechos que gozan todas las niñas y niños.    

Por el contrario, la mencionada expresión comprende   enteramente a las niñas y niños menores de un año como titulares de dicho   derecho, no a una parte de ellos, por ejemplo, a los nacionales, sino que   incluye, como es natural a la esencia de la dignidad humana, aquellos que sean   de otra nacionalidad y que en condición irregular habiten y/o transiten   Colombia.    

51. De la lectura e interpretación sistemática y   armónica de las normas internacionales y nacionales vistas en precedencia, esta   Sala de Revisión considera que el derecho fundamental del niño menor de un año al disfrute del más alto nivel posible de salud se constituye como uno de los ejes axiales   del ordenamiento jurídico nacional y supranacional, ya que su exigibilidad y   justiciabilidad le permiten permear con absoluta naturalidad todas las latitudes   existentes.    

Es un derecho autónomo, superior, prevalente y   universal que no distingue fronteras geográficas, vínculos políticos o   jurídicos, símbolos patrios, sexo u orientación sexual, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica para que sea   reconocido y garantizado a todas las niñas y niños menores de un año que habitan   y/o transitan el territorio colombiano de forma irregular, pues, se reitera,   ello únicamente depende de la condición más elemental y natural, la de ser   humano. Es por esto que el derecho del niño menor de un año al disfrute del más   alto nivel posible de salud es transversal a la humanidad, por cuanto su   respeto, protección y efectividad conmemora el origen y la historia, reivindica   la existencia y garantiza el futuro de la raza humana en condiciones de   dignidad.    

En esa medida, el deber de reconocer y proteger el   mencionado derecho ni siquiera debería estar supeditado a su consagración   expresa en documento alguno. No obstante, la historia y la realidad dan cuenta   de precarios y lamentables acontecimientos como los que dieron lugar a la acción   de tutela de la referencia que han hecho exigible su enunciación y desarrollo en   la presente providencia, no solo con la finalidad de determinar si ha sido o no   vulnerado, sino con el loable propósito de recordar y advertir a las autoridades   y a la comunidad en general de su contenido y alcance iusfundamental,   dado que “no hay causa que merezca más alta prioridad que la   protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la   estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización   humana.”[76]    

52. En suma, esta   Sala concluye que para respetar, proteger y hacer efectivo el derecho   fundamental a disfrutar del más alto nivel posible de salud que les asiste a   todas las niñas y niños menores de un año que habitan y/o transitan   irregularmente en Colombia, se   debe garantizar, de forma gratuita, lo siguiente: (i) la atención de urgencias   en los términos más amplios fijados en la materia por el derecho internacional y   la jurisprudencia constitucional –Supra 42 del capítulo de considerandos de esta   sentencia-; (ii) la autorización, suministro y prestación de todos los   insumos, exámenes y demás servicios prescritos por el médico tratante para el   tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de su salud física o mental;   (iii) la autorización y prestación de todos los servicios   sanitarios de calidad que necesiten, incluidos servicios de prevención,   promoción, tratamiento, rehabilitación y atención paliativa; (iv) la afiliación   a la seguridad social sin barreras u obstáculos desproporcionados e   irrazonables; y (v) todo aquello que tienda por alcanzar un nivel de vida   apropiado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.    

No puede entonces afirmarse que las niñas y niños   menores de un año gozan del más alto nivel posible de salud si realmente no se   les garantiza todos o alguno de los componentes  anteriormente descritos, pues   el alcance de tal derecho comprende, al menos, el disfrute pleno y concurrente   de los mismos. Basta con que se desconozca uno de esos elementos para vulnerar   el derecho fundamental en comentario.    

La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca vulneró los derechos   fundamentales de RPCS    

53.   La accionante solicita el amparo de los derechos fundamentales de su hija a la   salud, a la vida digna y los de los niños, por estimar que la entidad demandada   los vulneró al negarse a autorizar y suministrar lo que el médico tratante   ordenó con ocasión de la atención de urgencias prestada en el Hospital Universitario del Valle   “Evaristo García” ESE, bajo el   argumento de ser una extranjera   con permanencia irregular en el país y no estar afiliada al Sistema de Seguridad   Social en Salud –Régimen Subsidiado-. Por   tanto, pretende que se acceda a la protección invocada y se ordene a la   accionada autorizar y suministrar lo médicamente prescrito.    

54.  En sentencia proferida en única instancia, el Juzgado Catorce Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Cali negó   el amparo reclamado, al indicar que “no   existe vulneración a los derechos fundamentales de la agenciada, en cuanto se   constata de la documentación allegada y de la normatividad vigente que se ha   actuado conforme a la misma y por tanto, se cubrió la atención en urgencias de   la menor, quien es migrante en estado de irregularidad en el país.” Agregó   que, “siendo la menor, una extranjera en condición de irregularidad, solo se   le podrá prestar el servicio de atención de urgencias, pues para poder acceder a   los beneficios del sistema general de salud colombiano, la accionante y la   agenciada deben acreditar su condición de extranjeras en condición de   regularidad dentro del país.”    

55.   De conformidad con los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala   Novena de Revisión evidencia lo siguiente:    

55.1. La accionante y su hija son personas venezolanas que tuvieron que migrar   con ocasión de la crisis humanitaria que desde hace varios años se presenta en   su país. En la actualidad, la niña cuenta con 14 meses de edad, aproximadamente,   dado que nació el 4° de agosto de 2018.    

55.2.  Madre e hija no reportan censo en el Registro   Administrativo de Migrantes Venezolanos –RAMV-, ni Permiso Especial de   Permanencia -PEP-. Registran los siguientes movimientos migratorios: (i) el de   ingreso al país el 23 de enero de 2019 por el puesto de Control Migratorio de   Cúcuta –Norte de Santander-, con permiso PIP5; y (ii) el de salida del país el   11 de mayo de 2019 por el puesto de Control Migratorio de Rumichaca –Nariño-,   con permiso PIP5, hacia Quito –Ecuador-, por lo que desde esa última fecha no se   encuentran en el territorio nacional.    

55.3. Según historia clínica Nº XXXXXX-X y X, el   diagnóstico de la niña es: “parálisis cerebral infantil, secundaria asfixia   perinatal, además, con epilepsia estructural secundaria a agenesia de cuerpo   calloso”, cuyo análisis es: “paciente con lesión cerebral grave, extensa   e irreversible en asocio con retraso global del neurodesarrollo y epilepsia   estructural: espasmos infantiles (probable síndrome de west).”    

55.5. En el marco de la primera atención de urgencias   que recibió, su especialista   tratante ordenó: consulta de control o de seguimiento por   enfermería, en 8 días; consulta de control o de seguimiento por especialista en   pediatría, en 15 días; consulta de control o de seguimiento por especialista en   neurología pediátrica, en 15 días; consulta de control o de seguimiento por   especialista en gastroenterología pediátrica, en 15 días; consulta de control o   de seguimiento por nutrición y dietética, en 15 días; 36 terapias físicas   integrales; 36 terapias ocupacionales integrales; 36 terapias fonoaudiológicas   integrales; 1 faringolaringografía dinámica (con cine o video); 1 frasco de   acetaminofén jarabe x 150mg/5ml; 60 tabletas de vitamina D3 perlas x 400 UI; 30   tabletas de vitamina E perla x 400 UI; y 2 frascos de fenobarbital elixir 0.4%   20mg/5ml.    

55.6. La Secretaría Departamental de Salud del Valle   del Cauca se negó a autorizar y suministrar lo prescrito por el médico tratante,   bajo el argumento de ser extranjera con permanencia irregular en el país y no   estar afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-.   Postura que esa Secretaría reiteró en sede de revisión.    

56. Examinado lo   anterior a la luz de las reglas constitucionales establecidas en el presente   pronunciamiento (Supra 43 a 52 de los considerandos), la Sala Novena de Revisión   encuentra que la mencionada   entidad vulneró el derecho fundamental de la niña a la salud, pues si bien la menor recibió la atención   de urgencias y fue hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”  ESE, lo cierto es que esa Secretaría no   respetó, ni protegió y tampoco hizo efectivo el derecho al disfrute del más alto   nivel posible de salud que le asiste a la niña menor de un año que habitó y/o   transitó irregularmente el territorio colombiano, al no haber garantizado la   autorización y suministro de las consultas de control o   de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos que el galeno tratante le ordenó, pese a su diagnóstico y contar,   aproximadamente, con tan solo 6 meses de edad para la época.    

57. Para esta Sala no son de recibo las razones por las   cuales la Secretaría demandada se negó a autorizar y suministrar lo ordenado en   favor de la niña, especialmente, la concerniente a que es una extranjera con permanencia irregular en Colombia, toda vez que, como se estableció   en este pronunciamiento, la única condición a partir de la cual se determina la   garantía y efectividad del derecho fundamental de las niñas y niños menores de   un año al disfrute del más alto nivel posible de salud, es la de ser humano, y   no  la nacionalidad colombiana, menos la   permanencia regular en este país, como equívocamente lo estimó la accionada.    

Es   por ello que el proceder de la entidad demandada constituye un grave, grosero, vergonzoso e   inaceptable acto de discriminación contra la menor de edad por razón de su   origen nacional, acto que, como se demostró en este fallo, está proscrito por la   Constitución y el derecho internacional, ya que, además de atentar directamente   contra ella, igualmente menoscaba el presente y futuro de la civilización   humana, esto es, todas las niñas y niños.    

Cabe precisar que, aunque la niña se encontraba   inscrita en el SISBÉN, lo cual podría haber facilitado su afiliación al Sistema   de Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-, ello no exonera a la   accionada de la obligación de prestar el servicio de urgencias debido, el cual,   en este caso, debía entenderse de forma extendida al tratamiento médico que la   menor necesitada con apremio para garantizar su integridad física y su adecuado   desarrollo, dada su corta edad y su diagnóstico médico.    

58.   Esta Sala considera que, con ocasión del desconocimiento del derecho fundamental de las niñas y niños menores de un año al   disfrute del más alto nivel posible de salud, la   Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca también amenazó y/o lesionó los derechos fundamentales   de la niña a la vida digna y los de los   niños, pues, tal y como lo   precisó el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Nº 15   (2013), la indivisibilidad e interdependencia del derecho del niño al disfrute del más alto   nivel posible de salud consiste en que “no solo es importante en sí mismo; la realización del derecho a la   salud es indispensable para el disfrute de todos los demás derechos contemplados   en la Convención. A su vez, el logro del derecho del niño a la salud depende de   la realización de otros muchos derechos enunciados en la Convención.”    

En esa medida, el derecho de las niñas y niños menores de un año al disfrute del   más alto nivel posible de salud  es presupuesto para la   efectividad de los derechos a la vida   digna y los de los niños. A las   niñas y niños menores de un año que se les garantice el derecho al disfrute del más alto nivel posible de   salud, por esa misma razón, y   al tiempo, igualmente se les garantiza los otros dos derechos referidos. Basta   con que se inobserve alguno de los elementos que componen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de   salud para comprometer no solo el goce efectivo de   dicho derecho, sino también el de vida   digna y los de los niños,   inclusive, otros derechos, según el caso. En otros términos, las niñas y niños   menores de un año que no gocen del más alto nivel posible de salud, pueden ver   seriamente comprometidos sus derechos a la vida digna y los de los niños, como   ocurre en el presente asunto, dado que para que vivan dignamente y ejerzan sus   derechos como tal, es indispensable que disfruten del más alto nivel posible de   salud.    

59. La presente perspectiva constitucional y humanista   no es más que una medida que se adopta no solo con el propósito de observar las   obligaciones adquiridas por Colombia en el marco del derecho internacional, sino   también con el objeto de cumplir los fines esenciales del Estado previstos en la   Carta Superior (Art. 2), especialmente, garantizar la efectividad de: (i) los   principios de no discriminación y prevalencia   e interés superior de los derechos de los niños, para el presente caso en   particular, los niños menores de un año; (ii) los derechos fundamentales de los niños a la vida en condiciones dignas, a la integridad física,   a la salud y a la seguridad social; y (iii) el deber de la familia, la sociedad y el Estado de asistir   y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos.    

60.   Sólo en gracia de discusión, cabe advertir que los parámetros jurisprudenciales   fijados en esta sentencia en cuanto al alcance y contenido del derecho de las   niñas y niños menores de un año que habitan el territorio colombiano a disfrutar   del más alto nivel posible de salud, se construyeron con la necesidad de   resolver la controversia iusfundamental que se produjo a partir de las   particularidades del caso, específicamente, por involucrar una niña   extranjera menor de un año para la época en que se lesionaron sus derechos   fundamentales, es decir, un sujeto distinto y aún más especial que aquellos   comprendidos en los casos decididos en las Sentencias SU-677 de 2017[77]  y T-210 de 2018[78],   por lo que demanda y amerita un trato y una protección constitucional superior y   diferente a la concedida en esas dos ocasiones, de conformidad con lo previsto   en los artículos 13, 44 y 50[79] de la Constitución   Política.    

61.  A pesar que en este caso se   evidenció la existencia de carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, ello no es óbice para que, con la   finalidad de evitar futuras violaciones, esta Sala de Revisión disponga lo   siguiente:    

(i) Advertir a la Secretaría Departamental de Salud del   Valle del Cauca que no podrá incurrir nuevamente en las acciones que dieron   lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las   reglas jurisprudenciales expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

(ii) Instar al Juez Catorce   Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, para que en casos presentes y futuros por decidir,   aplique los parámetros constitucionales fijados en esta sentencia.    

(iii) Ordenar a todas las   instituciones y entidades que de una u otra manera intervinieron en este   proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad de la menor de edad,   manteniendo la reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.    

Síntesis de la decisión    

62. JMCS, en   calidad de agente oficiosa de su hija RPCS, formuló acción de tutela contra la   Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, por considerar vulnerados   los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y los de los niños, ante   la negativa de autorizar y suministrar lo ordenado por el médico tratante de la   menor de edad.    

63. La Corte advierte la necesidad de examinar, de   manera preliminar, los siguientes aspectos: (i) procedencia formal de la acción   de tutela y (ii) carencia actual de objeto.    

64. En cuanto a la primera cuestión previa, la   Corporación concluye que la   solicitud de amparo es procedente, por cuanto concurren los requisitos mínimos   de: (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por   pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.    

65. Respecto al segundo aspecto preliminar, este   Tribunal evidencia la presencia de carencia actual de objeto por el acaecimiento   de una situación sobreviniente, al constatar que es imposible fáctica y jurídicamente ordenar adelantar las   gestiones que materialicen el objeto por el cual se formuló la acción de tutela,   es decir, se ordene autorizar las consultas   de control o de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos en   favor de la menor de edad venezolana, en el entendido que en sede de revisión la UAEMC informó que   la madre y la niña salieron de territorio colombiano hacia Quito –Ecuador-, el 11 de mayo de 2019, por el puesto de Control Migratorio   de Rumichaca –Nariño-.    

De tal suerte que la Corte revoca el fallo de tutela   adoptado en única instancia que negó el amparo solicitado, para en su lugar,   declarar la carencia actual de objeto. No obstante, y teniendo en cuenta que a   esta Corporación se le confió la guarda de la integridad y supremacía de la   Constitución (Art. 241 CP), este Tribunal estima pertinente examinar si se   vulneraron los derechos fundamentales invocados, a fin de determinar el alcance   y protección iusfundamental a que haya lugar y, de esta forma, prevenir   futuras violaciones, si es del caso.    

Así, la Corte considera necesario establecer si ¿la Secretaría Departamental de Salud del Valle del   Cauca vulneró los derechos fundamentales de RPCS a la salud, a la vida digna y   los de los niños, ante la negativa de autorizar y suministrar las consultas de control o de seguimiento, terapias   integrales y demás servicios e insumos que   el médico tratante le ordenó con ocasión de la atención de urgencias que se le   prestó en el Hospital   Universitario del Valle “Evaristo García” ESE, bajo el argumento de ser una persona extranjera con permanencia irregular en el país y no   estar afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-,   pese a su diagnóstico y ser una niña menor de un año para la época?    

67. Con base en lo anterior, este Tribunal encuentra que la Secretaría   Departamental de Salud del Valle del Cauca vulneró el derecho fundamental de la niña a la salud, pues si bien la menor recibió la atención   de urgencias y fue hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”  ESE, lo cierto es que esa Secretaría no   respetó, ni protegió y tampoco hizo efectivo el derecho al disfrute del más alto   nivel posible de salud que le asiste a la niña menor de un año que habitó y/o   transitó irregularmente el territorio colombiano, al no haber garantizado la   autorización y suministro de las consultas de control o   de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos que el galeno tratante le ordenó, pese a su diagnóstico y contar,   aproximadamente, con tan solo 6 meses de edad para ese entonces.    

68. Para la Corporación no son de recibo las razones   por las cuales la Secretaría demandada se negó a autorizar y suministrar lo   ordenado en favor de la niña, especialmente, la concerniente a que es una extranjera con permanencia irregular en Colombia, toda vez que, la única condición   a partir de la cual se determina la garantía y efectividad del derecho   fundamental de las niñas y niños menores de un año al disfrute del más alto   nivel posible de salud, es la de ser humano, y no la nacionalidad colombiana, menos la permanencia   regular en este país, como equívocamente lo estimó la accionada.    

Es   por ello que el proceder de la entidad demandada constituye un grave, grosero, vergonzoso e   inaceptable acto de discriminación contra la menor de edad por razón de su   origen nacional, acto que está proscrito por la Constitución y el derecho   internacional, ya que, además de atentar directamente contra ella, igualmente   menoscaba el presente y futuro de la civilización humana, esto es, todas las   niñas y niños.    

Se precisa que, aunque la niña se encontraba inscrita   en el SISBÉN, lo cual podría haber facilitado su afiliación al Sistema de   Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-, ello no exonera a la accionada   de la obligación de prestar el servicio de urgencias debido, el cual, en este   caso, debía entenderse de forma extendida al tratamiento médico que la menor   necesitada con apremio para garantizar su integridad física y su adecuado   desarrollo, dada su corta edad y su diagnóstico médico.    

69. La Corte considera que, con ocasión del desconocimiento del derecho fundamental de las niñas y niños menores de un año al   disfrute del más alto nivel posible de salud, la   Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca también amenazó y/o lesionó los derechos fundamentales   de la niña a la vida digna y los de los   niños, pues, tal y como lo   precisó el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Nº 15   (2013), la indivisibilidad e   interdependencia del derecho   del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud consiste en que “no solo es importante en sí mismo; la realización del   derecho a la salud es indispensable para el disfrute de todos los demás derechos   contemplados en la Convención. A su vez, el logro del derecho del niño a la   salud depende de la realización de otros muchos derechos enunciados en la   Convención.”    

Señala que el derecho de las niñas y niños menores de un año al disfrute del   más alto nivel posible de salud  es presupuesto para la efectividad de los derechos a la vida digna y los de los niños. A las niñas y niños menores de un año que   se les garantice el derecho al  disfrute del más alto nivel posible de salud, por esa misma razón, y al tiempo, igualmente se les   garantiza los otros dos derechos referidos. Basta con que se inobserve alguno de   los elementos que componen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud para comprometer no solo el goce efectivo   de dicho derecho, sino también el de vida   digna y los de los niños,   inclusive, otros derechos, según el caso. Indica que las niñas y niños menores   de un año que no gocen del más alto nivel posible de salud pueden ver seriamente   comprometidos sus derechos a la vida digna y los de los niños, como ocurre en el   presente asunto, dado que para que vivan dignamente y ejerzan sus derechos como   tal, es indispensable que disfruten del más alto nivel posible de salud.    

70. La Corporación explica que esa perspectiva   constitucional y humanista no es más que una medida que se adopta no solo con el   propósito de observar las obligaciones adquiridas por Colombia en el marco del   derecho internacional, sino también con el objeto de cumplir los fines   esenciales del Estado previstos en la Carta Superior (Art. 2), especialmente,   garantizar la efectividad de: (i) los principios de no discriminación y prevalencia e interés superior de los derechos de los   niños, para el presente caso en particular, los niños menores de un año; (ii) los derechos fundamentales de los niños a la vida en condiciones dignas, a la integridad física,   a la salud y a la seguridad social; y (iii) el deber de la familia, la sociedad y el Estado de asistir   y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos.    

71.   Finalmente, la Corte advierte que los parámetros jurisprudenciales fijados en   esta sentencia en cuanto al alcance y contenido del derecho de las niñas y niños   menores de un año que habitan el territorio colombiano a disfrutar del más alto   nivel posible de salud, se construyeron con la necesidad de resolver la   controversia iusfundamental que se produjo a partir de las   particularidades del caso, específicamente, por involucrar una niña   extranjera menor de un año para la época en que se lesionaron sus derechos   fundamentales, es decir, un sujeto distinto y aún más especial que aquellos   comprendidos en los casos decididos en las Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de   2018, por lo que demanda y amerita un trato y una protección constitucional   superior y diferente a la concedida en esas dos ocasiones, según lo previsto en   los artículos 13, 44 y 50 de la   Constitución.    

IV.    DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la  sentencia adoptada en única instancia por  el Juzgado Catorce Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali el 27 de marzo de 2019, que negó el amparo solicitado dentro de la   acción de tutela formulada por JMCS, como   agente oficiosa de su hija RPCS, contra la Secretaría Departamental de Salud del   Valle del Cauca, para en su lugar, DECLARAR CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, de   conformidad con lo evidenciado en esta providencia.    

SEGUNDO.- ADVERTIR a la   Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca  que no podrá incurrir nuevamente en acciones como las que   dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a   las reglas jurisprudenciales establecidas en la parte motiva de este   pronunciamiento.    

TERCERO.- INSTAR al Juez  Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, para que en casos presentes y futuros por decidir,   aplique los parámetros constitucionales fijados en esta sentencia.    

QUINTO.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y   archívese.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-565/19    

Referencia: Expediente   T-7.406.631    

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos    

En   atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión en el proceso de   la referencia, me permito aclarar mi voto. Si bien comparto la orden de revocar las sentencias de instancia y de   declarar improcedente el amparo, dada la configuración de carencia actual de   objeto por situación sobreviviente, la Sala no ha debido ocuparse de definir   cuál habría debido ser el alcance de las obligaciones a cargo de la Secretaría   Departamental de Salud del Valle del Cauca, en lo relativo a la atención en   salud que le fue garantizada a la niña menor de un año en condición migratoria   irregular.    

Con   el acostumbrado respeto,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1]  Esa medida de protección a la intimidad se adoptó, entre otras, en las sentencias T-523 de 1992,   T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003,   T-651 de 2017, SU-677 de 2017, T-705 de 2017 y T-178 de 2019.    

[2]  Folio 10 del cuaderno único de tutela.    

[3]  Folio 16 ibídem.    

[4]  Folio 15 ib..    

[5]  Folios 9 a 11 y 13 ib..    

[6]  Folios 10 y 13 ib..    

[7]  Folios 4 a 8 ib..    

[8]  Folio 12 ib..    

[9]  Folios 17 y 18 ib..    

[10]  Folio 18 ib..    

[11]  Folios 45 a 49 ib..    

[12]  Folio 48 ib..    

[13]  Folio 50 ib..    

[14]  Folios 51 y 52 ib..    

[15]  Folios 53 a 55 ib..    

[16]  Folios 59 a 64 ib..    

[17]  Folios 65 a 68 ib..    

[18]  Folios 69 a 72 ib..    

[19]  Folios 84 a 91 ib..    

[20]  Folios 96 a 98 ib..    

[21]   Folios 118 a 125 ib..    

[22]  Integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y   Alberto Rojas Ríos.    

[23]  Folios 1 a 21 del cuaderno de revisión.    

[24]  Folios 31 a 34 ibídem.    

[25]  Folio 47 a ib..    

[26]  Folios 51 a 54 ib..    

[27]  Folio 60 ib..    

[28]  Sentencia SU-377 de 2014. Reglas reiteradas en las sentencias   T-083 de 2016, T-291 de 2016, T-100 de 2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018, T-176   de 2018 y T-240 de 2019.    

[29]  Providencias T-481 de 2015 y T-651 de 2017, entre otras.    

[31]  Ver las sentencias T-100 de 2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de 2018 y   T-027 de 2019.    

[32] Sentencia T-328A de 2012,   reiterada en las sentencias T-251 de 2017 y T-027 de 2019.    

[33] Ver las sentencias T-135 de 2015,   T-291 de 2016, T-063 de 2018,   T-176 de 2018 y T-240 de 2019.    

[34]  Cfr., T-135 de 2015, T-291 de 2016, T-480 de 2016, T-063 de 2018, T-176 de 2018 y T-240 de 2019.    

[35] Ver, entre otras, las sentencias T-1085 de 2003, T-806   de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de   2015, T-291 de 2016, T-100 de   2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de 2018 y T-240 de 2019.    

[36]   Sentencia T-736 de 2016.    

[37]  Seguirá de cerca algunos apartes expuestos en las sentencias   T-701 de 2016, T-100 de 2017, T-063 de 2018 y T-029 de 2019, todas con ponencia   del Magistrado Alberto Rojas Ríos.    

[38]  Sentencias T-701 de 2016, T-100 de 2017, T-063 de 2018 y T-029   de 2019.    

[39]  Ibídem.    

[40] Sentencias T-253 de 2012,   T-895 de 2011, T-100 de 2017, T-063 de 2018 y T-029 de 2019.    

[41]  Sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016, T-100 de   2017, T-063 de 2018 y T-029 de 2019.    

[42]   Sentencia T-291 de 2011, reiterada en las sentencias T-100 de 2017, T-063 de   2018 y T-029 de 2019.    

[43]  Sentencia SU-677 de 2017.    

[44] Sentencia T-481 de 2016.    

[45]  Ibídem.    

[46]  Sentencia SU-677 de 2017.    

[47]  Sentencia T-210 de 2018.    

[48]  Ibídem.    

[49]  “Artículo 2.   Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta   Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,   opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición   económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción   alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o   territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un   país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no   autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.”    

[50]  “Artículo 2    

1. Cada   uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a   garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén   sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin   distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de   otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o   cualquier otra condición social.”    

[51]  “Artículo 2  (…)    

2. Los   Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de   los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de   raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen   nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición   social.”    

[52]  Sentencia SU-677 de 2017.    

[53]  Consultado en:   http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf.    

[54] Consultado en:   http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW.    

[55] Consultado   en:   http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9756.pdf?view=1.    

[56]  Consultado en:   https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al-disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12.    

[57]  Ibídem.    

[58]  Sentencia T-210 de 2018.    

[59]  Ibídem.    

[60]  “Artículo 2.9.2.6.2. Atenciones iniciales de urgencia. Para   efecto del presente capítulo se entiende que las atenciones iniciales de   urgencia comprenden, además, la atención de urgencias.”    

[61]  Sentencia T-210 de 2018.    

[62]  Sentencias T-239 de 2017, T-705 de 2017 y T-210 de 2018, reiteradas en la sentencia T-197 de 2019.    

[63]  Resolución 5269 de 2017, artículo 8, numeral 5.    

[64]  Así lo determinó el Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes   en la Asamblea General de las Naciones Unidas efectuada en el año 2014.    

[65]  Expresamente incorporado en la sentencia SU-677 de 2017, reiterado en la   sentencia T-197 de 2019.    

[66]  Sentencia T-705 de 2017.    

[67]  Postura adoptada en las sentencias T-705 de 2017, T-210 de   2018, T-348 de 2018 y T-025 de 2019, reiteradas en la sentencia T-197 de 2019.    

[68]  Convención Sobre los Derechos del Niño (1989). “Artículo 1. Para los   efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de   dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,   haya alcanzado antes la mayoría de edad.”    

[69]  Adoptada por Colombia, mediante Ley 12 de 1991.    

[70]  Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 3, numeral 1.    

[71]  Artículo 24, numeral 1°.    

[72]  Artículo 24, numeral 2.    

[73]  Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 25.    

[74]  Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 26, numeral 1.    

[75]  Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 27, numeral 1.    

[76]  Convención Sobre los Derechos del Niño (1989). Plan de Acción de la Cumbre   Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990.    

[77]  Esa vez, la Corte estudió el caso de una mujer venezolana migrante en   situación de irregularidad que se encontraba embarazada, a quien las   entidades públicas de salud le negaron la práctica de los controles prenatales y   la asistencia del parto.    

[78]  En esa oportunidad, este Tribunal examinó, de forma acumulada, dos acciones de   tutela formuladas separadamente por dos personas migrantes venezolanas contra   distintas autoridades de salud. La primera solicitud de amparo hizo referencia a   una mujer que reclamaba la protección de sus derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna, por   considerarlos lesionados ante la negativa de garantizarle la prestación del   servicio de salud y suministrarle el tratamiento que necesitaba. Y la   segunda tutela aludió a un niño de dos años de edad, cuya madre, en   calidad de agente oficiosa, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a   la salud y a la vida digna, al estimarlos vulnerados por los accionados, debido a que se negaron a garantizarle la prestación del servicio   de salud y a suministrarle la valoración por cirugía pediátrica que requería su   hijo, así como los demás tratamientos y/o medicamentos que necesitaba para   atender su patología (hernias inguinal y umbilical).    

[79]  “ARTICULO 50. Todo niño menor   de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad   social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de   salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.”   (Subraya fuera del texto original).