T-576-19

         T-576-19             

Sentencia   T-576/19    

LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona está legitimada para solicitar amparo   constitucional de sus derechos fundamentales    

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA GENERAL DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco legal    

REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN   SALUD-Reglas para el acceso de la población   vulnerable extranjera al Sisbén    

En materia   de acceso al SGSSS existen reglas claras para permitir la afiliación de   población vulnerable extranjera en el régimen subsidiado, incluso, tanto el   ejecutivo como el legislador han previsto aquellos eventos en donde la persona   no cuenta con un documento que permita identificarla. Así también, resulta   relevante el rol que ejercen los municipios al materializar la labor de   identificación de aquellas personas que por sus condiciones de vulnerabilidad   deben estar afiliadas al régimen subsidiado.    

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE   NIÑOS Y NIÑAS VENEZOLANOS EN COLOMBIA    

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA   SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Orden   de afiliar al Sisbén, a menor venezolano que solicita ser inscrito    

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA   SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Orden   de afiliar al Sisbén, a familia de venezolanos que solicitan ser inscritos    

Referencia: Expediente T-7.436.486 y T-7.455.650    

Acciones de tutela presentadas individualmente por (i)   Gabriel Salas Martínez en representación de su hijo menor IASR[1],   contra la Alcaldía Mayor de Cartagena (Bolívar) y otros; y por (ii) Bárbara   Andreina Mathison Laurens, en representación de su núcleo familiar, contra el   Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y otro.    

      

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C.,   veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Séptima   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   integrada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y   la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos proferidos    

(i)                 El 1 de abril de 2019, en decisión única de   instancia, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Función   de Control de Garantías de Cartagena, dentro de la acción de tutela presentada   por Gabriel Salas Martínez actuando en representación de su hijo menor de dos   años, IASR, contra la Alcaldía Mayor de Cartagena y el Departamento   Administrativo Distrital de Salud -DADIS- de esa ciudad; y    

(ii)              el 25 de octubre de 2018, en decisión única de   instancia, por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función   de Control de Garantías de Cúcuta, dentro de la acción de tutela interpuesta por   Bárbara Andreina Mathison Laurens, actuando en nombre propio y como agente   oficiosa de su esposo e hija menor de 18 años, contra la Alcaldía de Cúcuta y el   Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.    

Conforme lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución   Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la   Corte Constitucional seleccionó para efectos de su revisión los expedientes de   la referencia, los cuales correspondieron por reparto a este despacho, quien   tras advertir que presentaban unidad de materia decidió acumularlos para ser   fallados en una sola sentencia[2].    

I.                   ANTECEDENTES    

1.           EXPEDIENTE T-7.436.486    

El 20 de marzo de 2019,   el señor Gabriel Salas Martínez, ciudadano venezolano, actuando en   representación de su hijo de dos años, IASR, interpuso acción de tutela contra   la Alcaldía Mayor de Cartagena y el Departamento Administrativo Distrital de   Salud –DADIS- de esa ciudad, por considerar que estas entidades vulneraron a su   hijo los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social por no   garantizar su afiliación al régimen subsidiado a través de la EPS Mutual Ser.    

En consecuencia,   solicitó al juez de tutela ordenar a las entidades accionadas garantizar el   acceso a los servicios de salud de su hijo de dos años, IASR, “CON LA   AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN LA EPS MUTUAL SER DONDE   NOS ENCONTRAMOS AFILIADOS EL RESTO DE LA FAMILIA”[3].    

1.2. Hechos narrados   por el accionante en el escrito de tutela    

1.2.1. Relató que junto   a su núcleo familiar, conformado por su pareja (Keila Andreina Romero) y dos   hijos menores de edad (IASR y LAVR[4]),   tuvieron que salir de Venezuela debido a la crisis económica para, a comienzos   de 2018, instalarse en la ciudad de Cartagena, Colombia.    

1.2.2. Sostuvo que   desde enero de 2018 a todos los integrantes de su núcleo les fue aplicada la   encuesta del SISBEN. Como consecuencia, fueron afiliados a la EPS Mutual Ser, a   excepción de su hijo menor de dos años, IASR, en razón a que no tiene pasaporte.    

1.2.3. Afirmó que el   hecho de que su hijo no esté afiliado a la EPS Mutual Ser ha impedido que acceda   a los servicios de salud cuando lo ha necesitado, oportunidades en las cuales,   asegura, la EPS responde que no se encuentra grave de salud. A juicio del actor,   esto comporta una vulneración del derecho a la seguridad social de los   extranjeros que se encuentran en Colombia “de recibir un mínimo de atención   por parte del Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus   necesidades más elementales y primarias”[5].    

1.3. Traslado y   contestación de la acción de tutela    

Mediante auto del 21 de   marzo de 2019, el Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Función   de Control de Garantías de Cartagena admitió la acción de tutela, ordenó correr   traslado a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y,   por considerarlo necesario, vinculó a la EPS Mutual Ser.    

                                       

Posteriormente, en auto   del 27 de marzo de 2019, el juez de conocimiento ordenó la vinculación de la   Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al ser la entidad a cargo de   la expedición de los Permisos Especiales de Permanencia, que deben tramitar los   ciudadanos venezolanos para transitar por el país.    

1.3.1. Contestación   de la EPS Mutual Ser    

La EPS Mutual Ser   informó que no era posible hacer la afiliación solicitada por el accionante   porque “a la fecha no existen los documentos PE [Permiso Especial de   Permanencia] del menor accionante, en su lugar existen registros con nombres   y apellidos pero con tipo y número de documento diferente, lo cual genera   inconsistencias”[6].   Afirma que este documento es exigido por la Resolución 3015 de 2017, artículo 1,   del Ministerio de Salud y Protección Social.    

1.3.2. Contestación   del Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena –DADIS-    

El Departamento   Administrativo Distrital de Salud de Cartagena –DADIS- señaló que no tenía   legitimación en la causa por pasiva. En cuanto a los hechos que originaron la   tutela, solicitó que se ordene a la EPS Mutual Ser la afiliación del menor de   dos años, por estar todo el núcleo familiar del accionante vinculado a esa   entidad.    

1.3.3. Respuesta de   la Alcaldía de Cartagena    

La Alcaldía de   Cartagena coadyuvó la repuesta remitida por el DADIS y solicitó que se ordene a   la EPS Mutual Ser la afiliación del menor de dos años que requiere los servicios   de salud. Así también, consideró que tampoco tiene legitimación en la causa por   pasiva y pide que se niegue la tutela respecto de la administración municipal,   en tanto no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante.    

1.3.4. Respuesta de   la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia    

La Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia informó que el niño IASR se encuentra   en situación migratoria irregular, pues ninguno de los puestos de control   migratorio habilitados por esa entidad registró su ingreso formal al país. Es   por esto que no tiene Permiso Especial de Permanencia –PEP-. En tal sentido,   invitó al padre del niño a que junto con este se acercara a un Centro   Facilitador, a efectos de expedir un salvoconducto al menor, documento válido   para la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud. Esto, mientras se   resuelve la situación migratoria, lo que implica solicitar la respectiva visa   ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y, posteriormente, la expedición de   la cédula de extranjería.    

1.4. Declaración del   accionante ante el juez de conocimiento    

El 27 de marzo de 2019,   el Juzgado Cuarto Penal Municipal para la Adolescencia con Funciones de Control   de Garantías de Cartagena citó al accionante a rendir declaración con el fin de   aclarar los hechos que generaron la acción de tutela. En la diligencia, tras ser   preguntado sobre los motivos que lo llevaron a solicitar el amparo, el señor   Gabriel Arturo Salas Martínez contestó:    

“…porque    como familia logre (sic) obtener PEP (Permiso Especial de Permanencia), a   excepción de mi hijo [IASR], porque este no tenía pasaporte, ya que   salimos huyendo de Venezuela por los conflictos político-sociales y no logre   (sic)  sacarle pasaporte al niño, quien salió de Venezuela con tan solo siete meses de   nacido, lo saque (sic) solo con la partida de nacimiento porque en   Venezuela en ese entonces no estaba expidiendo pasaportes y ahorita tampoco; a   través del PEP, logramos sisbenizar la familia y ya con el Sisben logramos la   afiliación a la EPS MUTUAL SER, sin incluir al niño más pequeño por la falta de   pasaporte; me entere (sic) que otros niños sin pasaporte lograron tener   sisben por ser menores de 7 años, eso escuche (sic) en el SISBEN, fui y   efectivamente logre (sic) sisbenizarlo ya con la afiliación del sisben   fui a la EPS a ver si lo podían afiliar a mi grupo familiar en la EPS, me   dijeron que no porque no tenía ni PEP ni pasaporte. Ya he ido a Migración   Colombia a diligenciar el PEP y ellos lo que me dicen es que sin pasaporte no   puedo obtenerlo, también he ido a migración Venezuela y no están expidiendo   pasaporte. Yo solicite (sic) la afilia (sic) a la EPS verbalmente,   y cuando me la negaron solicite (sic) que me dijeran por escrito porque   me lo negaban y no accedieron. El niño está en guardería son (sic)  con documentos (crecimiento y desarrollo, vacunas) y me exigen estos   documentos, además ha estado enfermo (fiebre, diarrea y vómitos por tres días) y   de (sic) médico le negó la atención, porque no lo veía de gravedad. Como   lo del niño me preocupa, fui al DADIS y allá me mandaron para migración Colombia   (sic), de allí a Migración Venezuela y no solucionaron nada, es un tira y   encoje, de aquí para allá. No he podido resolver nada y en el colegio me   requieren la afiliación a una EPS, no me han dicho que lo van a retirar pero me   exigen que solución (sic) la situación, porque a ellos los vigilan y   necesitan los documentos de los niños en orden y la situación de mi hijo los   afecta, siendo muy probable que no pueda seguir asistiendo”[7].    

1.5. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia única de instancia    

En sentencia única de   instancia, fechada el 1 de abril de 2019, el Juzgado Cuarto Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cartagena negó el amparo   solicitado. No halló probado que el menor de edad agenciado haya visto obstruida   la prestación de algún tipo de servicio médico de urgencia. En cuanto a la no   afiliación a una EPS del régimen subsidiado por no contar con documento de   identificación válido, a causa de la falta de regularización de la situación   migratoria del niño, el juez estimó que esto no implica desconocer el derecho   fundamental a la salud, pues es una exigencia prevista por las autoridades para   la prestación a inmigrantes de los servicios de salud diferentes a urgencias.    

1.6. Pruebas   relevantes que obran en el expediente    

Aportadas por el   accionante    

1.6.1. Copia del   pasaporte del señor Gabriel Salas Martínez, expedido en la República Bolivariana   de Venezuela (folio 10, cuaderno principal).    

1.6.2. Copia del   Permiso Especial de Permanencia expedido el 4 de agosto de 2017 en favor del   señor Gabriel Salas Martínez (folio 10, cuaderno principal).    

1.6.3. Copia del   pasaporte de la señora Keila Andreina Romero Romero, expedido por la República   Bolivariana de Venezuela (folio 11, cuaderno principal).    

1.6.4. Copia del acta   de nacimiento de IASR, acompañada de la certificación suscrita por el Jefe de la   Oficina de Registro Civil de la Parroquia San Blas, Municipio Valencia, Estado   Carabobo, en Venezuela (folios 12 a 14, cuaderno principal).    

1.6.5. Copia de la   certificación de registro en el SISBEN a nombre de los dos menores, la señora   Keila Andreina Romero Romero y el accionante, Gabriel Arturo Salas Martínez   (folios 14 a 17, cuaderno principal).    

1.6.6. Copia de un   “certificado de vecindad” expedido el 18 de enero de 2018 por la Junta de Acción   Comunal del Barrio Lo Amador de la ciudad de Cartagena, dando constancia de que   el accionante y su núcleo familiar residen allí (folio 19, cuaderno principal).    

1.6.7. Certificado de   afiliación expedido por la EPS Mutual Ser el 27 de marzo de 2019, a nombre de   Keila Andreina Romero Romero, Gabriel Salas Martínez y LAVR.    

Aportadas por la EPS Mutual Ser    

1.6.7. Copia de un documento titulado “GUÍA   PARA REGISTRAR A LOS EXTRANJEROS EN EL SISBÉN”, fechado en agosto de 2017 y con   membrete del Departamento Nacional de Planeación (folios 35 a 42, cuaderno   principal).    

2.           EXPEDIENTE T-7.455.650    

2.1.          Solicitud    

El 10 de octubre de   2018, la señora Bárbara Andreina Mathison Laurens, actuando a nombre propio y en   representación de su núcleo familiar conformado por Jesús Alberto Velásquez   Maiga y la niña DAVM[8],   presentó acción de tutela contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander y la Secretaría de Salud de Cúcuta, por considerar que estas entidades   vulneraron sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, al   negarles la inscripción en el SISBÉN con fundamento en que no allegaron una   factura de servicio público domiciliario que permitiera acreditar su lugar de   residencia.    

Por tal razón, solicitó   al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales y los de su núcleo   familiar a la vida digna y a la salud, y ordenara a las entidades accionadas   aplicarles la encuesta del SISBÉN y garantizarles el acceso al sistema de   seguridad social en salud bajo el régimen subsidiado    

2.2.          Hechos narrados por la accionante en el escrito de tutela    

2.2.2. Informó que el 9   de abril de 2018 su esposo y ella realizaron el Registro Administrativo de   Migrantes Venezolanos –RAMV-, con fundamento en la Resolución 6370 del 1 de   agosto de 2018, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.    

2.2.3. Manifestó que su   núcleo familiar está conformado por su esposo y su hija, nacida el 10 de abril   de 2018 en el Hospital Universitario Erasmo Meos de la ciudad de Cúcuta, Norte   de Santander, razón por la cual la menor tiene Registro Civil de Nacimiento   temporal.    

2.2.4. Indicó que en   julio de 2018, junto a su núcleo familiar, se acercó a la Alcaldía de Cúcuta   para solicitar la aplicación a su hija de la encuesta del SISBÉN, donde una   funcionaria le informó que no era posible porque los papás son de nacionalidad   venezolana, sugiriéndoles buscar a una persona colombiana que estuviera afiliada   e incluyera a la niña en el núcleo familiar.    

2.2.5. El 2 de agosto   de 2018, regresaron a la Alcaldía de Cúcuta para solicitar nuevamente la   aplicación de la encuesta SISBÉN a su hija, esta vez, aclarando que ella y su   esposo estaban inscritos en el Registro Administrativo a Migrantes Venezolanos,   lo cual los hace beneficiarios del Permiso Especial de Permanencia. Sin embargo,   señala, recibieron la misma respuesta, con la novedad de que un funcionario les   informó que no podían acceder a la oferta institucional al no tener un lugar de   residencia estable.    

2.2.6. Narró que su   situación económica no es la más favorable pues deriva su sustento de la venta   de café en la calle. Además, que se encuentran viviendo temporalmente en un   local en el centro de Cúcuta, cuyo dueño les manifestó que debían buscar otro   sitio donde vivir pues tenía pensado hacer remodelaciones en el lugar.    

2.3.          Traslado y contestación de la acción de tutela    

Mediante auto del 11 de   octubre de 2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con   Función de Control de Garantías de Cúcuta admitió la acción de tutela, ordenó   correr traslado a las entidades accionadas y vinculó a la Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia, a los ministerios de Relaciones Exteriores y de   Salud, a efectos de que ejercieran su derecho de defensa.    

2.3.1.    Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores    

El Ministerio de   Relaciones Exteriores respondió que no era competente para otorgar el registro   en el SISBEN y, por tanto, no tenía legitimación en la causa por pasiva. En   consecuencia, solicitó ser desvinculado del trámite judicial.    

2.3.2.    Respuesta de la Alcaldía de Cúcuta    

La Alcaldía de Cúcuta   manifestó que la accionante y su núcleo familiar no pueden acceder al Sistema   General de Seguridad Social en Salud porque están en situación migratoria   irregular. Sostuvo que, si bien cuentan con pasaporte venezolano válido para la   afiliación, este no puede aceptarse hasta tanto no formalicen su estatus   migratorio a través del salvoconducto de permanencia. Finalmente, indicó que si   no corrigen tal circunstancia, únicamente pueden ser atendidos a través del   servicio de urgencias.    

2.3.3.   Respuesta de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia    

La Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia informó que tanto la accionante como su pareja   cuentan con Permiso Especial de Permanencia, documento de identificación válido   ante el sistema de salud, según el artículo 1º de la Resolución 03015 del 18 de   agosto de 2017, expedida por el Ministerio de Salud. En cuanto a la pretensión   de la tutela, consideró que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y   solicitó la desvinculación del trámite procesal.    

2.3.4.   Respuesta de la Oficina de Caracterización Socioeconómica-SISBEN de la Alcaldía   de Cúcuta    

La Oficina de   Caracterización Socioeconómica – SISBEN de la Alcaldía de Cúcuta intervino para   señalar que, efectivamente, la accionante se acercó a esa dependencia   solicitando el registro en el SISBEN de su núcleo familiar, ante lo cual la   orientaron así:    

“Para todas las   personas mayores de siete (7) años de edad se requiere cédula de ciudadanía   venezolana y el PEP Permiso Especial de Permanencia.    

Para menores de   siete (07) años de edad se requiere la partida de nacimiento venezolano o el   registro civil colombiano. En cualquiera de los dos eventos se requiere de   manera adicional, que la persona suministre un recibo de agua o luz reciente,   porque el DNP exige que la persona que hace parte de nuestra base de datos tenga   un sitio fijo de residencia, al menos sea temporal, porque es requisito   suministrar una dirección en la ficha, donde efectivamente se pueda ubicar al   usuario del Sisben”[9].    

Conforme lo descrito,   aseguró que nunca ha impedido el acceso a los servicios requeridos por la   accionante, dado que le informaron que “solo (sic) le hacía falta el   recibo de agua o luz original actualizado, para poderla vincular a ella y a su   núcleo familiar, teniendo en cuenta que habían logrado la obtención del PEP   Permiso Especial de Permanencia”[10].   Precisó que estos requisitos no pueden ser desconocidos por la administración   municipal. Por ello, solicitó ser desvinculada del proceso de tutela.    

2.3.5.   Respuesta del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander    

El Instituto   Departamental de Salud de Norte de Santander afirmó no ser responsable del   registro en el SISBÉN, por tanto, solicitó que se declare improcedente la acción   de tutela respecto de esa entidad.    

2.4.          Decisión judicial objeto de revisión    

Sentencia única de   instancia    

En sentencia del 25 de   octubre de 2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con   Función de Control de Garantías de Cúcuta negó el amparo solicitado al   considerar que a la accionante y a su núcleo familiar no les están impidiendo el   registro en el SISBÉN, sino condicionándoselo a la satisfacción de todos los   requisitos, esto es, el aporte de un recibo de servicio público que se le exige   a todos los ciudadanos sin distinción alguna; respecto de lo cual, sostiene el   juez, la población extranjera no tiene ninguna prerrogativa que los priorice   sobre los nacionales.    

2.5.          Pruebas relevantes que obran en el   expediente    

2.5.1. Copia de la cédula de identidad   venezolana de la señora Bárbara Andreina Mathison Laurens (folio 13, cuaderno   principal).    

2.5.2. Copia de la cédula de identidad   venezolana de Jesús Alberto Velásquez Maiga, a quien la accionante identifica   como su esposo (folio 14, cuaderno principal).    

2.5.3. Copia del Registro Civil de   Nacimiento de DAVM, hija de la accionante, expedido por la Registraduría   Nacional del Estado Civil de Colombia el 13 de junio de 2018 (folio 15, cuaderno   principal).    

2.5.4. Copia de los Permisos Especiales de   Permanencia de la accionante y su esposo, expedidos por Migración Colombia el 2   de agosto de 2018.    

3. Actuaciones surtidas en sede de   revisión    

En autos proferidos el 16 de agosto de 2016,   la suscrita magistrada sustanciadora consideró necesario decretar pruebas dentro   de los asuntos de la referencia. Por tanto, según cada expediente, se expondrá   lo solicitado a las partes y entidades vinculadas, así como las respectivas   respuestas recibidas.    

3.1. Expediente T-7.436.486    

3.1.1. Gabriel Salas Martínez    

Al accionante se le preguntó si se había   acercado a un Centro Facilitador de Servicios Migratorios con el fin de expedir   el salvoconducto en favor de su hijo y así lograr la afiliación de este a la EPS   Mutual Ser. No se obtuvo respuesta en este sentido, pese a que el auto que   ordenó las pruebas fue comunicado a las direcciones de notificación, física y de   correo electrónico, mencionadas por el actor en el escrito de tutela.    

3.1.2. Unidad Administrativa Especial   Migración Colombia –Migración Colombia-    

A esta entidad se le solicitó informar   acerca de los documentos exigidos a los nacionales venezolanos que pretenden   ingresar a Colombia a través de pasos fronterizos oficiales, así también acerca   de la forma en que ellos debe proceder cuando cruzan de manera irregular.    

En respuesta, la Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia respondió a cada una de las preguntas formuladas,   así:    

3.1.2.1. “¿Qué documentos de identificación son exigidos a   un menor de edad venezolano para obtener el Permiso Especial de Permanencia?”    

Informó que el Permiso Especial de   Permanencia fue creado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia   mediante Resolución No. 5797 de 2017. Se trata de un documento concedido a los   ciudadanos venezolanos que cumplan con lo establecido en su artículo 1º, esto   es:    

“1. Que se   encuentren en territorio colombiano al día 28 de julio de 2017, fecha en la cual   entró en vigencia la Resolución 5797 del 25 de julio de 2017.    

2. Que haya   ingresado de manera regular al territorio nacional por Puesto de Control   Migratorio habilitado.    

3. Que no   tenga antecedentes judiciales a nivel nacional e internacional.    

4. Que no   tenga una medida de expulsión o deportación vigente”.    

Indicó que, posteriormente, en razón de la   alta movilidad de venezolanos, el Ministerio de Relaciones Exteriores extendió   el plazo antes referido y dispuso que también cubriera a aquellas personas que   estuvieran en territorio colombiano para el 2 de febrero de 2018, quienes además   debían cumplir los requisitos descritos anteriormente.    

Destacó que debido al aumento exponencial   del ingreso masivo de ciudadanos venezolanos a Colombia, no sólo a través de los   controles migratorios oficiales sino también por rutas de acceso irregular al   país, el referido ministerio expidió el Decreto 542 del 21 de marzo de 2018,   mediante el cual creó el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos   (RAMV), cuyo objetivo es el siguiente:    

“Artículo 2.   Objeto del Registro. El registro administrativo de migrantes venezolanos en   territorio nacional tiene efectos informativos y no otorga ningún tipo de   estatus migratorio, no constituye autorización de permanencia o regularización,   no reemplaza los documentos de viaje vigentes, no genera derechos de orden civil   o político, ni el acceso a planes o programas sociales u otras garantías   diferentes a las dispuestas en la oferta institucional de las entidades del   Estado, de conformidad con la normas legales vigentes”.    

Informó que según el artículo 3º del   referido decreto, el RAMV tendría un plazo de dos meses a partir del 6 de abril   de 2018, el cual podía ser prorrogado por la Unidad Nacional para la Gestión del   Riesgo de Desastres (UNGRD).    

Igualmente, sostuvo que con el fin de   adoptar medidas que garantizaran el acceso de las personas inscritas en el RAMV   a la oferta institucional, la Presidencia de Colombia profirió el Decreto 1288   de 2018, por medio del cual ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores que   modificara los requisitos para expedir el Permiso Especial de Permanencia y   estableciera que este fuera otorgado a quienes se encontraran inscritos en el   RAMV; medida plasmada en la Resolución No. 6370 del 1 de agosto de 2018[11]. Por tanto, a partir de   la fecha de expedición de este último acto administrativo, y dentro de los   siguientes cuatro meses[12],   los ciudadanos venezolanos que estuvieran en el RAMV debían acercarse a   Migración Colombia para obtener el Permiso Especial de Permanencia, por lo que   la oportunidad para hacerlo se cerró el 2 de diciembre del 2018.    

3.1.2.2. “Si el menor venezolano no   cuenta con los documentos exigidos ¿Qué alternativas existen para poder expedir   en su favor el Permiso Especial de Permanencia?”    

Señaló que para la fecha de remitido el   informe, el Gobierno Nacional no había previsto nuevas fechas de expedición del   Permiso Especial de Permanencia. Por tanto, informó que hoy en día si un   extranjero desea regularizar su estatus migratorio deberá “acercarse al   centro facilitador migratorio más cercano a su lugar de residencia y solicitar   que les sea expedido el Salvoconducto 2”.    

Sobre este último documento, Migración   Colombia aclaró que es la responsable de expedir el salvoconducto tipo SC2,   “que es considerado documento válido para la afiliación al Sistema General de   Seguridad Social de los extranjeros”, según lo dispuesto por la Corte   Constitucional en la sentencia T-314 de 2016[13].    

3.1.2.3. “Según sus   registros administrativos ¿el señor Gabriel Salas Martínez se ha acercado a   algún Centro Facilitador de Servicios Migratorios para solicitar el   salvoconducto en favor de su hijo?”    

Informó que de acuerdo con el   reporte recibido por la sede regional de Migración Colombia respectiva, el cual   citan en la respuesta, era posible concluir que “ni el ciudadano GABRIEL   SALAS MARTÍNEZ, ni su hijo han presentado algún tipo de trámite ante esta   entidad. Adicionalmente los ciudadanos se encuentran en condición migratoria   irregular, pues no ingresaron a territorio nacional por un Puesto de Control   Migratorio, no hicieron proceso de control migratorio, no son titulares del   Permiso Especial de Permanencia que les permite acceder a la oferta   institucional en materia de salud, educación, trabajo”.    

3.1.2.4. “¿Cuáles son los   documentos que debe presentar un ciudadano venezolano que ingresa a Colombia a   través de un Puesto de Control Migratorio habilitado para poder permanecer en el   país en situación migratoria regular?”    

Precisó que con fundamento en el   artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1067 de 2015, el documento válido es el   pasaporte.    

3.1.2.5. “Cuando un ciudadano   venezolano no ingresa a Colombia a través de un Puesto de Control Migratorio ¿a   dónde debe acudir y qué trámites debe realizar para reglar su condición   migratoria, más cuando no porta consigo ningún documento de identificación del   país de origen?”    

Indicó que cuando un extranjero   se encuentra en condición irregular dentro del territorio colombiano, debe   acudir al Centro Facilitador cercano a su residencia y solicitar la expedición   del Salvoconducto SC2, a efectos de regularizar su estatus migratorio.    

3.1.2.6. “¿Deben los niños,   niñas y adolescentes venezolanos soportar los mismos trámites que los adultos   para regular su condición migratoria, cuando no cuentan con documento de   identificación de su país de origen o cuando no han ingresado por un Puesto de   Control Migratorio?”    

La respuesta fue: “Sí, los   niños, niñas y adolescentes deberán realizar los mismos trámites en el Centro   Facilitador más cercano a su lugar de residencia, solicitando un Salvoconducto   SC2 por medio de su representante legal o por medio de sus padres”.    

3.1.2.7. “Además del   salvoconducto y el Permiso Especial de Permanencia ¿qué otro tipo de documentos   son válidos para que los ciudadanos venezolanos puedan acceder a servicios de   salud diferentes a urgencias, en la oferta del Sistema General de Seguridad   Social en Salud colombiano?”    

Al respecto, la entidad respondió   que se trata del Salvoconducto SC2, documento válido para acceder al Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

3.1.2.8. “¿Cuánto tiempo y qué   costo en dinero debe asumir un ciudadano venezolano para expedir la cédula de   extranjería, cuando no cuenta con un documento de identificación de su país de   origen?”    

Sobre el particular, Migración   Colombia indicó que los extranjeros que no cuenten con pasaporte ni visa, no   podrán recibir la cédula de extranjería. Además, que para acceder a una visa con   vigencia superior a tres meses deben presentar: (i) pasaporte original, (ii)   fotocopia de la página donde constan los datos biográficos del pasaporte, (iii)   original de la visa vigente, (iv) diligenciar el Formulario Único de Trámites a   través de la página web de la entidad y (v) el recibo de pago por expedición de   cédula de extranjería. Para más información al respecto, remitió a un enlace   web.    

Finalmente, la entidad solicitó   la desvinculación del proceso de la referencia por no existir fundamentos   fácticos y jurídicos que permitan establecer su responsabilidad.    

3.1.3 Departamental Administrativo de   Salud Distrital –Cartagena-    

Con fundamento en lo anterior, solicitó   “declara improcedente” la acción de tutela en lo que toca al DADIS y ordenar   a Mutual Ser EPS afiliar a IASR.    

3.2. Expediente T-7.455.650    

3.2.1. Bárbara Andreina Mathison Laurens    

La suscrita magistrada preguntó a la señora   Mathison Laurens si ella y su núcleo familiar ya habían sido registradas en el   SISBÉN. Sin embargo, no se recibió respuesta alguna aun cuando la comunicación   de la Corte Constitucional fue enviada a la dirección de notificación que indicó   en el escrito de tutela.    

3.2.2. Departamento Nacional de   Planeación –DNP-    

El Departamento Nacional de Planeación   explicó en qué consiste y el fundamento normativo del SISBÉN[14], lo que resume al   señalar que se trata de un sistema de información que tiene por objeto   identificar a la población más pobre y vulnerable.    

En virtud de lo anterior, sostuvo que   “existe el derecho de los extranjeros a ser encuestados o incluidos en   determinado núcleo familiar, siempre y cuando estén correctamente identificados,   para que de esta forma puedan acceder a los programas sociales, que como el   régimen subsidiado en salud, utilizan al Sisbén como herramienta focalizadora en   la selección de sus beneficiarios”.    

En cuanto a los documentos que deben   presentar los ciudadanos venezolanos para ser registrado en el SISBÉN, informó   lo siguiente:    

        

Edad                    

Tipo de documento   

Mayor de edad                    

Cédula de extranjería para mayor de edad           (6 dígitos)   

Salvoconducto:    

1.     En Tipo de salvoconducto aparece: Para permanecer en el           país    

2.     En Motivo de expedición aparece: Refugiado o Asilado   

Permiso Especial de Permanencia (PEP o           PEP-RAMV)- Únicamente para ciudadanos venezolanos. En este caso es           obligatorio que la persona presente también el pasaporte o el Documento           Nacional de Identidad   

Menor de edad, mayor de siete (7) años                    

Cédula de extranjería para menor de edad   

Salvoconducto:    

1.     En Tipo de salvoconducto aparece: Para permanecer en el           país    

2.     En Motivo de expedición aparece: Refugiado o Asilado    

    

Permiso Especial de Permanencia (PEP o           PEP-RAMV)- Únicamente para ciudadanos venezolanos. En este caso es           obligatorio que la persona presente también el pasaporte o el Documento           Nacional de Identidad   

Pasaporte    

    

Documento Nacional de Identidad (del país           de origen) (DNI)    

    

Permiso Especial de Permanencia (PEP o           PEP-RAMV)- Únicamente para ciudadanos venezolanos. En este caso es           obligatorio que la persona presente también el pasaporte o el Documento           Nacional de Identidad      

Aclaró que los documentos señalados en la   tabla anterior tienen un término de vigencia, por lo que sólo pueden registrarse   quienes los expidan oportunamente.    

Indicó que, de conformidad con el artículo   2.2.8.3.1 del Decreto 441 de 2017, cualquier persona natural puede solicitar su   inclusión en el SISBÉN, para lo cual “la entidad territorial aplicará la   ficha de caracterización socioeconómica en la dirección de residencia habitual   del solicitante, quien suministrará la información requerida para el   diligenciamiento de la totalidad de las variables de la misma, con el fin de   realizar una correcta identificación y caracterización”. A juicio del DNP,   esto último significa que “no es necesario contar con documentos adicionales   (recibos) a los de identificación y la información personal de la personas que   se van a registrar en el Sisbén”.    

Igualmente, describió la forma como el DNP   realiza el proceso de validación de las bases de datos del SISBÉN enviadas por   los municipios a nivel nacional, los términos para ejecutar el referido   procedimiento y las fechas de publicación de los resultados.    

Por último, anexó el instructivo para el   registro de personas extranjeras en el SISBÉN, expedido por Migración Colombia y   aplicado en todas las oficinas del SISBÉN a nivel nacional.    

3.2.3. Alcaldía de San José de Cúcuta    

La   Alcaldía de San José de Cúcuta allegó dos escritos suscritos por la misma   funcionaria, esto es, la “Jefe de Oficina de Caracterización Socioeconómica –   Sisbén”.    

En el primero de ellos, allegado vía correo   electrónico el 30 de agosto de 2019, informó que para ingresar a su base de   datos, los ciudadanos extranjeros deben regularizar su estadía en el país ante   Migración Colombia, entidad que expide el Permiso Especial de Permanencia.   Afirmó que con este documento pueden ser incluidos en el registro   administrativo, pero además “se solicita allegar una dirección donde se   compruebe su lugar de residencia, no es necesario aportar un recibo de servicios   en físico, solo dando la información de la dirección se procederá a realizar la   visita”.    

Aclaró que el “SISBÉN Cúcuta, tiene   competencia con las personas residentes en el Municipio de Cúcuta, se rige por   lineamientos nacionales presentando una solicitud de encuesta y vinculación para   lo que se exige una dirección de residencia del Municipio de Cúcuta que es   verificada en recibo de agua o luz allegado por el solicitante”.    

Frente al caso concreto, señaló que no es   obligación que la accionante presente un recibo de servicios públicos para su   vinculación al SISBÉN. En consecuencia, precisó que la señora Mathison Laurens   puede acercarse a su despacho y allegar “fotocopia del documento de identidad   legible, la fotocopia del Permiso Especial de Permanencia PEP de cada uno de los   integrantes de su núcleo familiar, e indicando la dirección de residencia para   realizar la respectiva inclusión”.    

En el segundo escrito presentado a esta   Corporación el 20 de septiembre del mismo año por igual medio de   correspondencia, la referida funcionaria de la Alcaldía de San José de Cúcuta   presentó el “fundamento del porque (sic) se exige el recibo original   de agua o luz reciente”. En este sentido, manifestó lo siguiente:    

“La base de   datos del Sisben (sic) se compone de dos partes,   la base de datos municipal que nosotros la certificamos, quiere decir esto que   damos fe que la persona efectivamente vive en el lugar de residencia que ha   manifestado, la persona presenta el recibo para posteriormente realizarle la   visita y nosotros una vez realizada la visita certificamos que efectivamente   vive ahí y es parte de nuestro municipio”.    

Señaló que no es promotora de tratos   discriminatorios y que el señalado requisito “se le exige a todo mundo”,   en cumplimiento de su deber de certificar hechos que puedan verificarse, pues de   lo contrario “estaría contrariando mis funciones como jefe de la entidad que   represento”.    

II.     CONSIDERACIONES    

2.1.            Competencia y procedencia de la acción de tutela    

La Sala Séptima de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente de conformidad con   los artículos 86 y 241 de la Constitución y con el Decreto 2591 de 1991, para   revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia.    

2.2. Análisis de procedencia de las acciones de tutela bajo revisión    

Previo a definir el problema jurídico que   deberá resolver la Sala, es necesario determinar si los casos bajo estudio   reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.    

2.2.1.   Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda   persona puede interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su   nombre, para solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales   cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier   autoridad pública. Los rasgos generales de esta disposición son reproducidos por   el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991.    

La lectura de la anterior norma permite extraer tres   premisas. Primero, la acción de tutela no distingue si la persona que puede   interponerla debe ser nacional o extranjera, por lo que se admiten ambas   categorías, más cuando el artículo 100 superior dispone que los extranjeros   tienen “los mismos derechos civiles” que se conceden a los nacionales[15].   Segundo, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales debe estar siendo   padecida por el individuo que solicita su protección. Tercero y último, el   desconocimiento de tales derechos debe ser causado por la acción u omisión de   una autoridad pública, aunque no exclusivamente, pues el Decreto 2591 de 1991   amplía el margen de sujetos contra quien se puede dirigir la acción de tutela e   incluye a los particulares cuando, por ejemplo, estos estén encargados de la   prestación de un servicio público o cuando el solicitante tenga una relación de   subordinación o indefensión respecto del particular, así como otras   eventualidades contenidas en el art. 42 de la mencionada norma.    

A partir de tales premisas, un paso necesario para que el   juez de tutela pueda determinar a quién protege o no sus derechos fundamentales   y contra quién se emite la orden para que cese la vulneración o amenaza de los   mismos, es verificar si las partes involucradas cuentan con legitimación para   actuar.    

Igualmente, la acción de tutela puede ser ejercida por un   representante. Esta opción está contemplada en el artículo 1º del Decreto 2591   de 1991 cuando señala que su ejercicio está en cabeza del directo afectado o   “por quien actúe a su nombre”[16],   es decir, “a través de representante”[17].   Allí mismo, la norma abre paso a la figura del agente oficioso, que opera cuando   el titular de los derechos “no esté en condiciones de promover su propia   defensa”[18],   circunstancia que, de ser así, deberá ser manifestada en la solicitud.    

En suma, la acción de tutela puede ser interpuesta de tres   formas: “(a) el ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela   es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de   representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces   absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado   judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado   titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o   en su defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente   oficioso”[19].    

En el caso de los niños, niñas y adolescentes, la   jurisprudencia constitucional ha aceptado de manera general la posición tomada   inicialmente en la sentencia T-408 de 1995[20],   según la cual, una interpretación del inciso 2 del artículo 44 de la   Constitución Política permite concluir que “cualquier persona está legitimada   para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el   escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación de los derechos   fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal”[21].   Sobre este último requisito, se indicó que pretende evitar “intervenciones   ilegítimas e inconsultas”, es decir, que cuando quiera que exista presencia   de uno de los progenitores del niño, lo razonable es que estos interpongan la   acción de tutela en representación de aquél, salvo cuando la vulneración   provenga los padres, caso en el cual un tercero que advierta tal situación   podría, como agente oficioso, solicitar la protección del menor, manifestando en   el escrito de tutela tal circunstancia.    

Ahora, en caso de que los progenitores consideren que existe   una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de sus hijos menores de   18 años, al tener la titularidad de la representación legal de estos, pueden   interponer acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos. Evento   en el cual el juez constitucional no está exento de una verificación sumaria de   tal circunstancia, con el fin de evitar representaciones ilegítimas e   inconsultas, sin tornar tal comprobación en una barrera infranqueable, puesto   que siempre deben observarse los principios de eficacia de los derechos   fundamentales, prevalencia del derecho sustancial e interés superior del niño.    

En el expediente T-7.436.486, el señor Gabriel Salas   Martínez dice actuar en representación de su hijo de dos años, IASR, respecto de   quien solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la   seguridad social.    

Por tanto, para la Sala resulta relevante establecer si el   señor Gabriel Salas Martínez puede actuar en nombre del menor IASR. Ello, con el   fin de evitar que cualquier persona ejerza dicha representación sin estar   autorizado por la Constitución Política, la ley o el titular del derecho[22].    

En este sentido, el accionante adjuntó como prueba un   documento titulado “Certificado de Nacimiento EV-25”[23],   expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud venezolano y que   pretende constatar el lugar y fecha de nacimiento del niño IASR. Allí, además,   se puede apreciar que en la casilla donde se deben incluir los datos del padre   está consignado el nombre del señor Salas Martínez.    

Si bien se trata de un documento extranjero que no está   apostillado en su país de origen y carece de validez en territorio colombiano,   la Sala lo apreciará como prueba sumaria suficiente para soportar que el señor   Salas Martínez es el representante legal del niño IASR y, por tanto, está   legitimado para actuar en favor de este. Conclusión a la que se llega con   fundamento en los principios de eficacia de los derechos fundamentales, primacía   del derecho sustancial y el de informalidad que caracteriza la acción de tutela.    

La Sala encuentra igualmente acreditada la legitimación en la   causa por pasiva en cabeza de la Alcaldía Mayor de Cartagena, el Departamento   Administrativo Distrital de Salud de esa ciudad y la EPS Mutual Ser, esta última   vinculada en el trámite ante el juez de instancia. Se trata de las entidades que   tienen a su cargo la garantía de los servicios de salud en la ciudad donde   reside el actor y a las que este atribuye la presunta vulneración de los   derechos fundamentales de su hijo a la seguridad social y a la salud, por la no   afiliación a la mencionada EPS, al no contar con pasaporte.    

Por su lado, en el expediente T-7.455.650, la señora   Bárbara Andreina Mathison Laurens, actuando en nombre propio y en representación   de su núcleo familiar, conformado por su pareja y su hija de un año de edad,   interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales   y los de su grupo familiar a la seguridad social y a la salud, ante la negativa   de la Secretaría de Salud de Cúcuta y el Instituto Departamental de Salud de   Norte de Santander para registrarlos en el SISBÉN.    

La Sala valorará el cumplimiento de la   legitimación en la causa por activa respecto de la accionante y su núcleo   familiar.    

La señora Mathison Laurens narra en los   hechos de la tutela que el ingreso al SISBÉN le ha sido negado a su hija menor,   no a ella, aunque en las pretensiones solicita que se ordene la inclusión de   todo el núcleo familiar, razón por la cual la Sala considera que ella también   tiene interés en estar en dicha base de datos. Así, se configura en su caso   legitimación en la causa por activa, toda vez que es titular de los derechos   fundamentales presuntamente vulnerados.    

En cuanto a la niña menor de un año, la Sala   advierte que la señora Mathison, en calidad de madre, tiene su representación   legal y, por tanto, puede acudir a las autoridades judiciales para solicitar en   su nombre la garantía de sus derechos fundamentales. Esto se desprende del   Registro Civil de Nacimiento de la niña, documento expedido por la Registraduría   Nacional del Estado Civil colombiana, donde consta que la accionante es su   progenitora.    

Respecto de la legitimación en la causa por   pasiva, la Sala encuentra que durante el trámite procesal el juez de instancia   tuvo como entidades accionadas al “SISBEN CUCUTA, SECRETARIA DE SALUD   MUNICIPAL, INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD”[24]  y ordenó la vinculación como litisconsorte necesario “por pasivo” a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Regional Oriente,   y a los ministerios de  Relaciones Exteriores y de Salud y Protección   Social.    

Por falta de competencia funcional frente a   la facultad legal de inscribir a las personas en el SISBÉN, Migración Colombia y   los ministerios de Relaciones Exteriores, y de Salud y Protección Social,   solicitaron su desvinculación del proceso de tutela. Bajo el mismo argumento el   Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander pidió que frente a esa   entidad la acción de tutela se “declare improcedente”[25].    

En cuanto al “SISBEN CUCUTA” y la   Secretaría de Salud de Cúcuta, la Sala advierte que se trata de una misma   dependencia que funciona al interior de la Alcaldía Municipal de Cúcuta, quien   no solicitó ser desvinculada y explicó las razones por las cuales no inscribió   en el SISBÉN a la accionante y su núcleo familiar.    

Conforme lo anterior, la Sala concluye que   aun cuando algunas entidades solicitaron su desvinculación por no tener   legitimación en la causa por pasiva, lo cierto es que tal determinación deberá   ser tomada al momento de resolver el caso concreto, toda vez que es allí donde   se concluirá qué obligaciones caben a cada una respecto de la protección de los   derechos fundamentales de la accionante y su núcleo familiar, y en donde no   exista vulneración alguna, procederá a su desvincularla. Por lo pronto, su   legitimidad por pasiva está constatada dado que todas desempeñan un rol en la   cadena de atención a la población migrante, tanto en materia de expedición del   documento de identificación como en la garantía del acceso al sistema de salud   colombiano.    

La acción de tutela busca “la protección inmediata de sus   derechos fundamentales constitucionales”[26],   solicitud que el juez de conocimiento debe resolver dentro de los diez días   siguientes a la presentación del amparo[27].   De allí que la tutela se caracterice por ser expedita, pues, ante una necesidad   de protección urgente, la respuesta judicial debe ser igualmente rápida.    

Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha precisado que   la acción de tutela no tiene término de caducidad, es decir, puede ser   interpuesta en cualquier tiempo con posterioridad a la ocurrencia del hecho que   vulneró o amenaza con vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Sin   embargo, esto no significa que no se exija acudir a este mecanismo de protección   judicial en un término prudencial y oportuno, dado el supuesto de que si no se   hace así, entonces no se trata de una necesidad de protección urgente y la   intervención del juez de tutela no tendría lugar.    

En el expediente T-7.436.486, de acuerdo con lo   narrado por el señor Gabriel Salas Martínez en el escrito de tutela, el hecho   presuntamente vulnerador de derechos fundamentales consistió en la no afiliación   de su hijo menor a la EPS Mutual Ser. El actor no indicó cuándo le negaron dicha   petición, sin embargo, como referencia temporal únicamente se cuenta con la   fecha en que el niño IASR fue registrado en el SISBÉN, lo cual ocurrió el 29 de   mayo de 2018.    

Por su lado, en el escrito de contestación de la tutela, la   EPS Mutual Ser tampoco precisó cuándo el accionante le solicitó, verbalmente o   por escrito, la afiliación de su hijo menor, pues solamente expuso las razones   por las cuales negó la mencionada solicitud.    

Así entonces, como única fecha de referencia tenemos la del   29 de mayo de 2018, por lo que el hecho presuntamente vulnerador debió ocurrir   en un momento cercano posterior a esta. Según se desprende del acta individual   de reparto que obra en el expediente, la acción de tutela fue presentada el 20   de marzo de 2019[28],   fechas entre las cuales transcurrieron aproximadamente 11 meses, término que   podría considerarse desproporcionado. Pero no debe perderse de vista que se   trata del derecho a la salud de un menor de edad cuya garantía de acceso al   sistema puede estar en riesgo. Por tal razón, la Sala concluye que dicho lapso   es proporcional y acorde con las condiciones particulares del caso, por   prevalecer el interés superior del menor, con lo cual se cumple el requisito de   inmediatez.    

En el expediente T-7.455.650, de la narración de los   hechos realizada por la señora Bárbara Andreina Mathison, se infiere que el   hecho presuntamente vulnerador de derechos fundamentales ocurrió el 2 de agosto   de 2018, fecha en la cual, una vez obtenidos los Permisos Especiales de   Permanencia, ella y su núcleo familiar se dirigieron a la “oficina del   SISBEN” donde les negaron el diligenciamiento de la ficha para la   inscripción en dicha base de datos. En consecuencia, interpuso acción de tutela   el 10 de agosto de 2018, por lo que entre el primer y segundo evento   transcurrieron menos de un mes, término que es muestra de haber actuado con   diligencia y en un término prudencial para solicitar la protección de los   derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Por ello, se   encuentra suficientemente acreditado el presupuesto de inmediatez.    

2.2.3.  Subsidiariedad    

La Constitución Política de Colombia consagra en su artículo   86 que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[29].   Esta disposición es replicada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el   cual señala que el amparo no procederá “(c)uando existan otros mecanismos de   defensa judiciales, salvo aquella que se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable”[30].    

De los anteriores postulados la Corte Constitucional ha   resaltado que la acción de tutela está caracterizada por el principio de   subsidiariedad, dado que no pretende suplantar los mecanismos judiciales   ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, mediante los cuales se puede   lograr la protección de los derechos fundamentales[31].    

Así, la tutela solo procede si la persona que considera   afectados sus derechos fundamentales no cuenta con otro instrumento judicial   para reclamar la garantía de estos; salvo cuando esté en presencia de un   perjuicio irremediable, evento en el que procede de manera transitoria “sólo   durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de   fondo sobre la acción instaurada por el afectado”[32],   quien, en todo caso, “deberá ejercer dicha acción en un término máximo de   cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”[33],   tras lo cual, de no haberla interpuesto, cesan los efectos de la decisión[34].   En este evento, el Decreto 2591 de 1991 dispone que la existencia del mecanismo   principal debe ser evaluada en concreto “en cuanto a su eficacia, atendiendo   las circunstancias en que se encuentra el solicitante”[35].    

Lo anterior significa que la existencia de un mecanismo de   protección judicial principal no autoriza al juez de tutela a declarar   automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. Como lo ha sostenido   esta Corporación, debe valorarse si dicho medio ordinario resulta idóneo y   eficaz para promover la garantía de los derechos fundamentales en el caso   concreto, en la misma forma en que lo haría el recurso de amparo[36],   esto es, que sea “apto para obtener la protección requerida, con la urgencia   que sea del caso”[37].    

Es más, la jurisprudencia constitucional ha considerado que   la instancia ordinaria puede llegar a ser desplazada por la acción de tutela si   de las circunstancias fácticas y probatorias del caso, el juez constitucional   “infiere que su intervención ofrece mayores garantías para la protección y   salvaguarda de lo solicitado por el afectado, y logra así evitar que una   decisión adoptada en otras instancias resulte tardía o irrelevante para los   propósitos pretendidos”[38].   Por ejemplo, debe establecerse si se trata de un sujeto de especial protección   constitucional en virtud de su situación de vulnerabilidad, como los adultos   mayores, las mujeres embarazadas, las víctimas del conflicto por desplazamiento   u otros hechos victimizantes, personas en condición de discapacidad, o niños,   niñas y adolescentes, etc.    

Ahora bien, en los expedientes de tutela bajo revisión, la   pretensión de los accionantes es que se ordene la afiliación a una EPS y la   inscripción en el SISBÉN, respectivamente. Con base en ello, la Sala analizará a   través de qué medio o medios ordinarios de protección previstos en el   ordenamiento jurídico los actores pueden encausar su solicitud y, si existen,   establecer si son un mecanismo idóneo y eficaz para obtener la protección de los   derechos fundamentales presuntamente vulnerados.    

En materia de derecho a la salud y seguridad social, la   jurisprudencia constitucional ha identificado dos instancias judiciales   principales. La primera está consagrada en el numeral 4 del   artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que otorga   competencia al juez laboral para conocer “las controversias relativas a la   prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los   afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades   administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los   relacionados con contratos”[39].    

En principio, este mecanismo ante la justicia   ordinaria laboral pareciera ser idóneo y eficaz para resolver las   pretensiones de los accionantes. En efecto, los casos concretos tratan sobre   controversias relacionadas con la afiliación a una EPS y el acceso al régimen   subsidiado a través del SISBEN, y esto se enmarcaría razonablemente en el   concepto de “servicios de la seguridad social”. No obstante, el medio no   resulta idóneo en atención a que para acudir ante el juez laboral en primera   instancia y en asuntos sin cuantía, como los que se revisan, es necesario   hacerlo mediante apoderado judicial[40].   Carga procesal que no es exigida en la acción de tutela. Por este simple hecho,   sin entrar a revisar tiempos de respuesta, la Sala considera que no es una vía   judicial idónea por la mencionada barrera formal, que no está prevista en la   acción de tutela.    

La ley señala que este es un procedimiento   caracterizado por ser “preferente, sumario, con arreglo a los principios de   publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,   garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y   contradicción”[43].    

En desarrollo de esta competencia, la referida autoridad   administrativa puede resolver asuntos relacionados con:    

(i)                 La puesta en riesgo o amenaza de la salud del usuario ante la negativa de   las entidades del sector salud en cubrir los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud.    

(ii)              El reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido un   usuario tras ser atendido por una IPS que no tenga contrato con la respectiva   EPS.    

(iii)            La multiafiliación dentro del SGSSS; y    

(iv)            Conflictos entre usuarios y aseguradoras (EPS) relacionados con la libre   elección, o con la movilidad dentro del SGSSS.    

Posteriormente, el artículo 126 de la Ley   1438 de 2011 agregó más competencias a la Superitendencia Nacional de Salud,   facultándola para atender los siguientes asuntos:    

(i)                 Prestaciones excluidas del Plan de Beneficios;    

(ii)              Facturaciones entre entidades del SGSSS.    

(iii)            El pago de prestaciones económicas por parte de   la EPS o del empleador[44].    

Según la norma, para acudir a este   mecanismo los usuarios del SGSSS deberán expresar con claridad el motivo y el   derecho que consideren vulnerado, describiendo brevemente las circunstancias de   tiempo, modo y lugar que originaron la afectación. Al prevalecer la   informalidad, no requiere de ningún trámite como la autenticación, y puede   hacerse a través de memorial, fax u otro medio de comunicación escrito[45].    

Recibida la solicitud, la Superitendencia   Nacional de Salud deberá, dentro de los diez días siguientes, tomar una decisión   y comunicarla por un medio expedito que asegure su cumplimiento. Dicha   determinación podrá impugnarse dentro de los tres días siguientes a la   notificación[46] y la autoridad que   conocerá en segunda instancia será la Sala Laboral del Tribunal Superior del   Distrito Judicial del domicilio del recurrente[47].    

Con ocasión de la función jurisdiccional,   dicha entidad está facultada para decretar medidas cautelares para la   protección del usuario, y podrá definir provisionalmente la Entidad que atenderá   al demandante como afiliado, mientras se resuelve el conflicto originado en la   multiafiliación.    

Como se observa, es un trámite que guarda   semejanza con la acción de tutela, pues cuenta con un término de diez días para   resolverse, estipula la impugnación de la decisión y se caracteriza por ser   informal.    

En razón de sus características, la Corte   Constitucional ha sostenido que el mecanismo ante la Superitendencia Nacional de   Salud es el medio de defensa judicial principal cuando se trata de controversias   o asuntos que esa entidad está facultada para resolver. Pero esto no quiere   decir que la acción de tutela no proceda de forma transitoria en caso de la   inminente consumación de un perjuicio irremediable, o cuando las capacidades   propias de dicha autoridad administrativa resulten ineficaces para la protección   de los derechos fundamentales de la persona.    

Así, a partir de las anteriores premisas,   la Corte Constitucional ha declarado improcedente la acción de tutela para   resolver controversias entre los usuarios y las entidades del SGSSS, por existir   un mecanismo principal de protección judicial, como el previsto ante la   Superintendencia Nacional de Salud[48].   Sin olvidar, por supuesto, las excepciones ya señaladas en el párrafo anterior.    

No obstante, en la revisión de sentencias de   tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que el mecanismo ante   la Superintendencia Nacional de Salud tiene vacíos formales que afectan su   eficacia. Uno de ellos es que no indica en cuánto tiempo debe resolverse la   segunda instancia, aunque la sentencia T-603 de 2015[49] consideró válido que,   por vía de analogía, la Sala Laboral del respectivo tribunal superior pueda   aplicar el mismo término previsto para la acción de tutela, consagrado en el   artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.    

Otro de los problemas advertidos es la   limitada presencia de la Superintendencia Nacional de Salud en el territorio   colombiano, dado que su sede principal está en la ciudad de Bogotá y cuenta con   oficinas regionales en algunas capitales departamentales[50]. Problema que no tiene   la acción de tutela, la cual puede ser interpuesta en cualquier municipio a   nivel nacional donde opere un juez de la República.    

En suma, el mecanismo ante la   Superintendencia Nacional de Salud presenta tanto ventajas como desventajas en   relación con su idoneidad y eficacia. Así, además de las ya referidas   circunstancias materiales de vulnerabilidad del solicitante, desde el punto de   vista de la idoneidad un factor determinante para descartar o validar dicho   instrumento como mecanismo principal es establecer si la pretensión que por vía   de tutela se tramita encaja también dentro de las competencias de dicha   autoridad administrativa. De no ser así, no podría constituirse como instrumento   idóneo y, en cambio, sí lo sería la acción de tutela.    

Igual análisis se debe hacer respecto de la   eficacia. Si bien cuenta con términos similares de los de la acción de tutela,   lo cierto es que dicho mecanismo carece de una reglamentación completa,   falencias que, en principio, desvirtúan su idoneidad y eficacia.    

En la sentencia T-025 de 2019[51], la   Corte Constitucional evaluó si el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de   Salud era idóneo y eficaz ante la solicitud de protección de un ciudadano   venezolano que padece de VIH, a quien le fue negada la entrega de medicamentos   para tratar la enfermedad por no contar con la ciudadanía colombiana.    

La respectiva sala de revisión reiteró la   falta de idoneidad y eficacia de dicho mecanismo para proteger el derecho a la   salud, con base en un factor formal y material. El formal, porque recordó que la   estructura de su procedimiento tiene falencias graves como (i) la no definición   del término de pronunciamiento en segunda instancia, (ii) la falta de   herramientas para persuadir el acatamiento de lo ordenado, (iii) el   incumplimiento del término para proferir los fallos, y (iv) la carencia de sedes   o dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud a lo largo del   territorio nacional[52].    

En lo material o sustancial, la referida   sentencia sostuvo que “cuando se evidencian circunstancias en las cuales está   en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, y se trata de casos   que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta   Corporación ha considerado que resulta desproporcionado enviar las diligencias   al ente administrativo, pues la demora que implica esta actuación, por la   urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un   perjuicio, podría conllevar al desamparo de los derechos o la irreparabilidad in   natura de las consecuencias”[53].   Como consecuencia, consideró que la acción de tutela es el mecanismo idóneo y   eficaz para solicitar la protección del derecho fundamental a la salud.    

Conforme lo anterior, es preciso evaluar en   los casos concretos si la solicitud ante la Superintendencia Nacional de Salud   es el mecanismo principal desde el punto de vista de su idoneidad y eficacia.    

En el Expediente T-7.436.486, el   señor Gabriel Salas Martínez, en representación de su hijo menor de dos años,   IASR, solicita que a este se le garantice la afiliación en la EPS Mutual Ser en   el régimen subsidiado de salud.    

La Sala considera que el asunto puesto de   presente por el señor Salas Martínez, al tratarse de la elección de una   determinada EPS para su hijo, encaja en el literal d) del artículo 42 de la Ley   1122 de 2007, el cual consagra que a través de ese mecanismo, la   Superintendencia Nacional de Salud puede resolver “[c]onflictos relacionados   con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y   entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados   con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.    

Así, en principio, la Superintendencia   Nacional de Salud podría dirimir si la EPS Mutual Ser desconoció o no algún   derecho fundamental del menor IASR, al negarle la afiliación. Lo anterior   permitiría concluir que este mecanismo es idóneo y que la acción de tutela sería   improcedente en virtud de su carácter subsidiario. Sin embargo, resta verificar   su eficacia.    

Ya se ha mencionado que, al igual que el   juez de tutela, la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con un término de   diez días para resolver la solicitud del ciudadano, decisión que puede ser   impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, correspondiendo   a las salas laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial   pronunciarse en segunda instancia.    

Aun cuando presenta características   similares a la acción de tutela, lo cierto es que las falencias en la   reglamentación que han sido advertidas por la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, aún persisten. Esto, a pesar de que hace poco el legislador   expidió la Ley 1949 de 2019[54],   cuyo artículo 6 modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, relacionado con   la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. La recién   proferida ley precisó el alcance de los asuntos que podía conocer dicha   autoridad administrativa y, en lo que toca a los problemas de elección de EPS,   curiosamente aumentó de 10 a 20 los días que puede tardarse en resolver la   solicitud[55].   Además, guardó silencio sobre el tiempo en que la segunda instancia debe   desatarse.    

Por tanto, no fue aprovechada la nueva   oportunidad para consagrar una reglamentación integral sobre la materia, donde,   además de persistir algunas de las falencias ya señaladas por la jurisprudencia   constitucional, se agregaron términos adicionales a los ya previstos, alejando   un poco la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud del   parámetro de celeridad.    

Bajo el anterior panorama, la Sala   considera que no resulta eficaz el mecanismo previsto ante dicha autoridad   administrativa para lograr la protección del derecho fundamental a la salud del   hijo menor del señor Gabriel Salas Martínez, porque además de que el niño es un   sujeto de especial protección constitucional en condición de vulnerabilidad   (factor material), no se advierte que a través de aquél pueda brindársele una   protección inmediata, aspecto que sí puede garantizar el juez constitucional en   este caso particular.    

En el Expediente T-7.455.650, la   señora Bárbara Andreina Mathison Laurens presentó acción de tutela para que la   oficina responsable del SISBÉN en la Alcaldía de Cúcuta la inscribiera a ella y   a su núcleo familiar en dicha base de datos. La negativa de la entidad   territorial se fundó en que no lograron acreditar una residencia estable en   dicho municipio.    

De entrada, la Sala concluye que para este   caso concreto el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud no es   idóneo pues ninguna de las competencias asignadas a esa entidad puede resolver   la pretensión de la accionante. La inscripción en el SISBÉN no es un asunto que   pueda tramitarse ante esa autoridad administrativa y, en consecuencia, la acción   de tutela se revela como el único instrumento judicial viable para resolver la   mencionada pretensión, encontrándose cumplido el requisito de subsidiariedad.    

2.3.          Problema Jurídico    

De acuerdo con los antecedentes de los expedientes de tutela   bajo revisión, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Las entidades accionadas vulneraron los derechos   fundamentales de los peticionarios y sus representados a la salud y a la   seguridad social, al negarles el acceso al SISBÉN (Exp. T-7.455.650) y a estar   afiliado a una EPS (Exp. T-7.436.486), con fundamento en que no cumplieron los   requisitos administrativos para ello?    

Para solucionarlo, la Sala se referirá al (i) marco legal   aplicable y vigente en relación con el acceso al Sistema General de Seguridad   Social en Salud; reiterará (ii) la jurisprudencia constitucional relevante sobre   la materia, en lo que toca a la protección del derecho fundamental a la   seguridad social y a la salud de ese grupo poblacional; y, finalmente, (iv)   resolverá el caso concreto.    

2.4. Marco legal aplicable y vigente en relación con el   acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)    

2.4.1. Aspectos generales del SGSSS    

El Sistema General de Seguridad Social en Salud establece dos   regímenes de acceso a los servicios de salud: el (i) régimen subsidiado y el   (ii) régimen contributivo. El primero está destinado a las personas sin   capacidad de pago y a la población más pobre y vulnerable del país en áreas   rurales y urbanas, con especial énfasis en las madres durante el embarazo,   mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación   irregular, las personas mayores de 65 años, etc[56].    El segundo, abarca a quienes cuentan con capacidad de pago como los que tienen   vínculos laborales como contratos de trabajo, los servidores públicos, los   pensionados y jubilados y los trabajadores independientes.    

En concordancia, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993   consagra el listado de principios que gobiernan el SGSSS. Por ser relevante para   el caso concreto, resulta importante mencionar el de “libre escogencia”,   a partir del cual debe asegurarse a los usuarios del Sistema “libertad en la   escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de   servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo”.    

Para el funcionamiento de cualquier de los dos regímenes es   necesaria la acción de varias organizaciones tanto públicas como privadas. Entre   ellas figuran las Entidades Promotoras de Salud –EPS-, encargadas principalmente   de afiliar, registrar y recaudar las cotizaciones de los afiliados, así como   “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan   Obligatorio de Salud”[57].    Están por igual las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS-[58],   las Empresas Sociales del Estado –ESE-[59]  y los entes territoriales.    

Estos últimos cumplen un rol fundamental en la implementación   del SGSSS a nivel territorial, puesto que los distritos, departamentos y   municipios deben ejercer “funciones de dirección y organización de los   servicios de salud para garantizar la salud pública y la oferta de servicios por   instituciones públicas, por contratación de servicios o por el otorgamiento de   subsidios a la demanda”[60].    

Las competencias de las entidades territoriales en la   implementación de la política pública de salud a nivel nacional están plasmadas   en los artículos 43 a 45 de la Ley 715 de 2001. Así, por ejemplo, en lo que toca   al acceso al SGSSS y la caracterización de sus afiliados, los municipios deben   “identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar   a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que   regulan la materia”[61].    

En tal ejercicio, el ente territorial es el encargado de la   implementación, actualización, administración y operación de la base de datos   del SISBÉN, metodología tipo encuesta diseñada y validada por el Departamento   Nacional de Planeación para la identificación de los hogares, familias e   individuos más pobres como potenciales beneficiarios de los programas sociales   del Estado[62].    

2.4.2. Reglas para el acceso de la población vulnerable al   régimen subsidiado    

Vistos los rasgos generales del SGSSS, ahora, por efectos   prácticos, la Sala se referirá de manera particular al acceso al régimen   subsidiado, teniendo en cuenta que en los expedientes bajo revisión quienes   acuden a la acción de tutela son personas en condición de vulnerabilidad, uno de   ellos actualmente en el referido régimen y otra con la pretensión de ingresar a   este.    

Desde el punto de vista funcional, los municipios y   departamentos deben aplicar los criterios definidos por el Gobierno nacional   para identificar a los beneficiarios de este régimen. Las pautas tienen en   cuenta la condición económica de la persona, sus ingresos, nivel educativo,   tamaño del grupo familiar y su situación sanitaria y geográfica de su vivienda[63].    

Como reglas comunes para afiliarse cualquiera de los   regímenes (contributivo y subsidiado), el referido decreto contempla de forma   expresa la prohibición de solicitar documentos adicionales a los allí   contemplados[64],   que son[65]:    

(i)                 Registro Civil de Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido   vivo para menores de 3 meses.    

(ii)              Registro Civil de Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de 7   años de edad.    

(iii)            Tarjeta de identidad para los mayores de siete años y menores de 18 años   de edad.    

(iv)            Cédula de ciudadanía para los mayores de edad.    

(v)              Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de   permanencia, según corresponda, para los extranjeros.    

(vi)            Pasaporte de la Organización de la Naciones Unidas para quienes tengan la   calidad de refugiados o asilados.    

                                                                           

Adicionalmente, la disposición reglamentaria dedica un   especial apartado para tratar la afiliación de los recién nacidos. Al respecto,   el tenor literal de la norma sostiene:    

“Todo recién nacido quedará   afiliado al sistema desde su nacimiento y desde ese momento se reconocerá la   UPC. La afiliación se efectuará con base en el registro civil de nacimiento o en   su defecto, con el certificado de nacido vivo. (…)// Todo recién nacido quedará   inscrito en la EPS en la que esté inscrita la madre, incluso cuando el padre   esté inscrito en otra EPS o en un Régimen Especial o de Excepción (…)”[66]    

En igual sentido, cuando se trata de un recién nacido de   padres no afiliados, especialmente cuando están clasificados en los niveles I y   II del SISBÉN, el prestador del servicio de salud deberá proceder de la   siguiente manera: “registrará e inscribirá a la madre, al recién nacido y a   los demás integrantes del núcleo familiar, al régimen subsidiado, de conformidad   con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011”[67]    

A su turno, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, al que   hace referencia el decreto, establece el principio de universalización del   aseguramiento, según el cual, “[t]odos los residentes en el país deberán ser   afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. La citada regla   contempla que si una persona requiere atención en salud y no está afiliado, debe   procederse según su capacidad de pago[68]  y si cuenta o no con documento de identificación.    

En caso de que la persona que requiere atención en salud no   tenga documento de identidad, “se tomará el registro dactilar y los datos de   identificación, siguiendo el procedimiento establecido por el Ministerio de la   Protección Social en coordinación con la Registraduría Nacional del Estado   Civil”.[69]    

Volviendo al Decreto 780 de 2016, debe destacarse el acápite   que señala las características de la afiliación al régimen subsidiado en   particular, en donde enlista las condiciones que deben reunir las personas que   pueden estar vinculadas allí. Tenemos a quienes están identificados en los   niveles I y II del SISBÉN, a la población infantil vulnerable, los miembros de   minorías especialmente protegidas (Rrom, indígenas), víctimas del conflicto   armado y “la población migrante de la República Bolivariana de Venezuela de   que tratan los artículos 2.9.2.5.1. a 2.9.2.5.8”, entre otras.[70]    

Aunque más adelante, en el artículo 2.1.10.4.1, se contempla   la afiliación de extranjeros y funcionarios en el exterior al régimen   subsidiado, estos deben ser “solicitantes de la calidad de refugiados o   asilados ante el Estado colombiano que cuenten con salvoconducto de permanencia”[71].    

Del anterior recuento normativo, puede concluirse que en   materia de acceso al SGSSS existen reglas claras para permitir la afiliación de   población vulnerable extranjera en el régimen subsidiado, incluso, tanto el   ejecutivo como el legislador han previsto aquellos eventos en donde la persona   no cuenta con un documento que permita identificarla. Así también, resulta   relevante el rol que ejercen los municipios al materializar la labor de   identificación de aquellas personas que por sus condiciones de   vulnerabilidad deben estar afiliadas al régimen subsidiado.    

2.5. La protección por vía de tutela del   derecho fundamental de acceso a la seguridad social y a la salud de los niños y   niñas venezolanos y sus padres en Colombia    

2.5.1. Las medidas administrativas para   que los migrantes venezolanos regulen la permanencia en Colombia y puedan   acceder al SGSSS    

La situación política y social en Venezuela   ha llevado a que muchos de sus ciudadanos migren a otras regiones del continente   americano con el fin de proveerse de una mejor calidad de vida. Colombia, al   compartir una amplia frontera con dicho país ha sido uno de los principales   receptores de ciudadanos venezolanos, razón por la cual ha debido reforzar sus   medidas administrativas y legales en aras de impulsar una política pública[72]  destinada a la atención de la población migrante proveniente del país vecino[73].    

En concreto, son varias medidas que el   Estado colombiano ha tomado para procurar una adecuada atención a la población   migrante, de tal forma que puedan acceder a la oferta institucional.    

Así, tal como Migración Colombia lo informó   a esta Sala, una de estas medidas es el Permiso Especial de Permanencia (PEP),   el cual está encaminado a facilitar la migración exclusiva de ciudadanos   venezolanos de manera que les permita permanecer en Colombia de manera regular y   ordenada. Este documento fue creado por el Ministerio de Relaciones Exteriores   mediante Resolución No. 5797 del 25 de julio de 2017, y para acceder a él la   persona debía estar en territorio colombiano para la fecha de expedición de la   mencionada norma, haber ingresado por un puesto de control migratorio con   pasaporte y no tener antecedentes judiciales ni medida de expulsión o   deportación vigente[74].    

El PEP se otorga inicialmente por noventa   (90) días calendario, prorrogables por igual número de días sin superar los dos   (2) años, al cabo de los cuales se espera que el ciudadano venezolano haya   adquirido una visa, so pena de incurrir en permanencia irregular[75].    

Como se ve, se trata de una medida que busca   garantizar a los ciudadanos venezolanos una permanencia temporal y ordenada en   el país, a través de un documento que permite identificarlos.    

En línea con lo anterior, el Ministerio de   Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 3015 del 30 de agosto de   2017, cuyo objeto es “[i]ncluir el Permiso Especial de Permanencia como   documento válido de identificación, ante el Sistema de Protección Social”[76].    

Posteriormente, debido a la afluencia   sostenida de ciudadanos venezolanos hacia Colombia, no sólo por pasos   fronterizos autorizados sino también por rutas de acceso irregular al país, lo   cual hacía imposible su registro, el Gobierno colombiano expidió el Decreto No.   542 del 21 de marzo de 2018, a través del cual creó el Registro Administrativo   de Migrantes Venezolanos (RAMV), el cual tiene “efectos informativos y no   otorga ningún estatus migratorio, no constituye autorización de permanencia o   regularización, no reemplaza los documentos de viaje vigentes, no genera   derechos de orden civil o político, ni el acceso a planes o programas sociales u   otras garantías diferentes a las dispuestas en la oferta institucional”[77].    

Las anteriores medidas se vieron reforzadas   por el Decreto 1288 del 25 de julio 2018, a partir del cual se dispuso la   modificación de los requisitos para acceder al PEP, de tal forma que se   garantizara su obtención por parte de la población venezolana en situación   irregular inscrita en el RAMV, y así formalizaran su estatus migratorio en   Colombia.    

Además, en cuanto a la oferta institucional   en salud, el referido decreto estableció que los venezolanos inscritos en el   RAMV tienen derecho a ser atendidos por urgencias, programas de vacunación y   control prenatal, entre otros, y a la “afiliación al Sistema General de   Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como subsidiado (…)”[78],   previo cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016.    

En consecuencia, lo previsto en el Decreto   1288 de 2018, sobre modificación del PEP, se vio reflejado en la Resolución No.   6370 del mismo año, cuyo artículo primero sostiene que dicho documento se   otorgará a nacionales venezolanos incluidos en el RAMV, que cumplan con los   requisitos señalados líneas atrás para obtener el PEP, a excepción de aquél que   exige haber ingresado al país por un puesto de control oficial, el cual fue   eliminado. Asimismo, se reiteraron las restricciones, finalidad y vigencia del   PEP, la cual se mantuvo en dos (2) años, pues su naturaleza transitoria no fue   modificada.    

2.5.2. El derecho de los niños y niñas   venezolanos a la salud y a acceder al sistema de seguridad social en salud   colombiano y su protección vía tutela    

De manera general, los artículos 48 y 49[79] de la Constitución   Política contemplan que la seguridad social y la salud son un servicio público a   cargo del Estado, y que se garantiza a todas las personas el acceso a los   servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.  Igualmente, el   artículo 44 superior establece que la salud y la seguridad social son derechos   fundamentales de los niños, disponiendo su máxima protección en otros ámbitos,   como el social y familiar.    

Tales normas constitucionales van en línea   con diferentes disposiciones de derecho internacional que promueven el alcance   por parte de las personas de un nivel óptimo de salud, tales como la Declaración   Universal de Derechos Humanos[80],   la Declaración Universal de los Derechos del Niño[81] y el Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[82].    

Con fundamento en dichos mandatos, la Corte   Constitucional, luego de venir interpretando en forma restrictiva la garantía   del derecho a la salud al haber condicionado su carácter fundamental por su   relación con otros derechos, modificó esta posición jurídica y determinó que, en   efecto, la salud es un derecho fundamental autónomo[83], regla jurisprudencial   que prevalece en la actualidad. En concordancia con lo anterior, el legislador   expidió la Ley Estatutaria 1751 de 2015, a través de la cual reconoció   expresamente el carácter fundamental del derecho a la salud[84] y definió pautas y   mecanismos para su protección.    

En lo que toca al derecho de los niños a la   salud, de esta última regulación se destaca el literal f) del artículo 6, según   el cual “el Estado debe implementar medidas concretas y específicas para   garantizar la atención integral de niñas, niños y adolescentes”; además de   establecer que se trata de sujetos de especial protección por parte del Estado,   y respecto de quienes la atención en salud “no estará limitada por ningún   tipo de restricción administrativa o económica”[85].   Prerrogativas igualmente aplicables a los migrantes venezolanos, especialmente a   los niños, niñas y adolescentes provenientes de ese país, en razón a lo   establecido por la Constitución Política colombiana a través de sus artículos   44, 48, 49 y 100, en concordancia con las normas descritas en el acápite   anterior.    

Así entonces, en varias ocasiones la Corte   Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del derecho   fundamental a la salud y a la seguridad social de los ciudadanos venezolanos que   han decidido migrar a Colombia, ya sea por razones de orden público o económico.    

Con la decisión SU-677 de 2017[86] la Sala Plena de la   Corte Constitucional unificó su jurisprudencia entorno al acceso del derecho a   la salud de los migrantes de nacionalidad venezolana. En esa ocasión resolvió el   caso de la acción de tutela interpuesta por una pareja de venezolanos que cruzó   irregularmente la frontera entre Colombia y Venezuela. La mujer, en estado de   embarazo, requería continuar con los controles prenatales que inicialmente   recibió en su país; no obstante, dichos servicios le fueron negados en   territorio colombiano debido a su situación migratoria irregular, por lo que   debía sufragar personalmente los gastos derivados de la atención médica. En   razón de ello, el esposo presentó acción de tutela contra el respectivo hospital   para que se ordenara que los atendieran de forma gratuita.    

El juez de instancia negó la protección   solicitada alegando que los extranjeros tienen los mismos derechos y   obligaciones que los nacionales colombianos, y esto incluye regularizar la   situación migratoria. Además, observó que la mujer no presentaba un embarazo   riesgoso y se encontraba bien de salud.    

En esta sentencia, la Corte Constitucional   se refirió a los documentos exigidos a todos los ciudadanos, nacionales o   extranjeros, para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.   Al respecto, destacó que en el caso de los extranjeros en situación irregular en   territorio colombiano, estos tienen “la obligación de regularizar su   situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así   iniciar el proceso de afiliación”[87].   Lo anterior, dado que la norma que regula la materia no hace distinción entre   personas de una nacionalidad u otra y tampoco exenciones o tratos   preferenciales.    

Dicha decisión también hizo énfasis en la   evolución normativa a nivel nacional que ha permitido la progresiva protección   para el acceso a los servicios de salud con fundamento en el principio de   universalidad. Esto, a partir del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, donde el   legislador dispuso garantizar la afiliación de todos los residentes al Sistema   General de Seguridad Social en Salud, lo cual, a juicio de esta Corporación,   tiene dos efectos: “(i) la desaparición de la figura de los vinculados   consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, y (ii) el aumento de la   responsabilidad de las entidades territoriales de garantizar un verdadero acceso   al servicio de salud de las personas que no se encuentran aseguradas”[88].    

En la solución del caso concreto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional estableció que el hospital que había negado los controles   prenatales vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la   integridad física de la madre y su hija, nacida en el curso del trámite de   revisión. Lo anterior, por cuanto (i) no tuvo en cuenta su condición de   vulnerabilidad al infravalorar su estado de embarazo y (ii) desatendió la   obligación de afiliar de oficio a la niña recién nacida en el SGSSS, según el   Decreto 780 de 2016, que contempla la posibilidad de vincular a recién nacidos   de padres no afiliados[89].    

Aun cuando encontró vulnerados los derechos fundamentales de   la madre y su hija, esta Corporación declaró la carencia actual de objeto por   hecho superado en tanto la entidad demandada había otorgado y asumido   económicamente la atención prenatal solicitada vía tutela, la niña ya había   nacido y, además, esta fue afiliada al SGSSS en virtud de una medida cautelar   proferida por este Alto Tribunal.    

En la sentencia T-705 de 2017[90],  esta Corporación revisó el caso de un venezolano menor de 11 años   diagnosticado con linfoma de Hodking, cuyo tratamiento en el país de origen no   le era suministrado desde el año 2016, razón por la cual requería atención   inmediata. El niño no estaba incluido en el régimen subsidiado, por tanto, no   contaba con afiliación a una EPS.    

La entidad accionada, Instituto Departamental de Salud de   Norte de Santander, señaló en aquella oportunidad que el accionante no logró   acreditar la condición de residente al no estar legalmente establecido en   Colombia. En este orden de ideas, sugirió que los costos de los servicios de   salud los asumiera la familia del niño o el Gobierno del país de origen a través   de su embajada.    

El juez de primera instancia amparó   transitoriamente los derechos fundamentales del menor ordenando la prestación de   todos los servicios de salud, hasta tanto se estabilizara y pudiera regresar a   Venezuela. El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander impugnó   esta decisión por tratarse de un extranjero en situación irregular en Colombia,   argumento que fue acogido por el juez de segunda instancia, en tanto revocó la   sentencia inicial y resaltó que el accionante ya había recibido atención por   urgencias, siendo esta la garantía mínima que se le puede brindar según el   estatus migratorio.    

A partir de la jurisprudencia constitucional[91],   la respectiva Sala de Revisión reiteró que los extranjeros, incluidos los no   residentes, tienen derecho a recibir por parte del Estado colombiano, cuando   menos, atención por urgencias, “para atender sus necesidades básicas con el   fin de preservar la vida cuando no haya un medio alternativo, la persona no   cuente con recursos para costearlo y se trate de un caso grave y excepcional”[92]. No   obstante, advirtió que esto no exime a los ciudadanos de otros países de cumplir   con el deber de afiliarse al SGSSS para obtener un servicio integral, previa   aclaración de la situación migratoria.    

Al resolver el caso concreto, dicha Sala de   Revisión pudo determinar que la entidad accionada había prestado los servicios   de salud requeridos por el niño. Asimismo, que la madre de este contaba con el   salvoconducto que le permitía acceder al SGSSS. Por tanto, la decisión de este   Tribunal consistió en revocar las sentencias y confirmar la de primera   instancia, en el sentido de que el Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander debía continuar con el suministro de la atención médica hasta que la   progenitora del accionante realizara los trámites para vincularse el SGSSS; en   consecuencia, exhortó a esta última a iniciar los gestiones correspondientes,   para lo cual no podía tomarse más de un (1) mes.    

Así también, en la sentencia T-210 de 2018[93],  esta Corporación estudió dos acciones de tutela que involucraban la garantía   del derecho a la salud de dos mujeres migrantes provenientes de Venezuela que   solicitaban servicios médicos en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander,   Colombia). La primera, colombo-venezolana y paciente de   cáncer de cuello uterino, había recibido atención por urgencias en la ciudad de   Cúcuta y solicitaba el inicio del tratamiento de quimioterapia. La segunda,   presentada por una madre de nacionalidad venezolana, en representación de su   hijo, pedía que al niño se le trataran dos hernias severas.    

Los respectivos jueces de instancia concluyeron que no había   vulneración alguna del derecho fundamental a la salud de las accionantes por   cuanto les fue garantizada la atención por urgencias a la que tienen derecho; no   obstante, si el requerimiento era el acceso al SGSSS, debían expedir un   documento válido para ello.    

Sobre los referidos casos, la Corte Constitucional estableció   que existen barreras y condiciones que enfrentan los migrantes para acceder a la   presentación de servicios de salud, ante lo cual resulta preciso revisar las   normas vigentes que regulan la materia y expedir otras por parte de las   autoridades responsables. Asuntos que sin duda permiten garantizar de mejor   manera el derecho a la salud de la población migrante pero que, aclaró esta   Corporación, no significa que estén exentos de cumplir con los deberes que   impone la política migratoria local y, en consecuencia, “deben procurar   regularizar su situación migratoria para obtener un documento de identificación   válido y así iniciar el proceso de afiliación al sistema de salud en Colombia”.[94]    

Para el primero de los casos, al Corte concluyó que la   accionante, al tener nacionalidad colombo-venezolana por ser hija de padres   colombianos pero nacida en Venezuela, tenía la opción de acudir a la   Registraduría Nacional del Estado Civil de Colombia para inscribir su nacimiento   y expedir el documento necesario para poder acceder al SGSSS. Mientras realizaba   estos trámites, ordenó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander   que le garantizara el tratamiento de quimioterapia hasta tanto este fuera   asumido por el SGSSS.    

En el segundo expediente determinó que la misma entidad   pública había vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida del   niño en cuya representación fue interpuesta la tutela, en atención a que no   había procedido a autorizar la cirugía que requería. En cuanto al documento de   identificación válido para ingresar al SGSSS, esta Corporación consideró que   como la madre del niño tenía un pre-registro migratorio, entonces Migración   Colombia debía informarle a ella cuáles eran los procedimientos qué debía seguir   para regularizar su situación migratoria y así poder acceder junto con su hijo   al sistema de salud colombiano. Mientras esto sucedía, dispuso que el Instituto   Departamental de Salud de Norte de Santander (accionado) continuara cubriendo   los costos del tratamiento hasta que se formalizara la vinculación al SGSSS.    

De manera reciente, en la sentencia T-178 de 2019[95],   la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional revisó la acción de   tutela interpuesta por el Personero Municipal de Aguachica en representación una   familia proveniente de Venezuela, compuesta por padre, madre e hijo, este último   nacido en Colombia y registrado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil,   donde le asignaron un NUIP. Con base en este documento, los padres del niño   solicitaron su inscripción en el SISBÉN, con el fin de afiliarlo a una EPS del   régimen subsidiado. La respuesta fue negativa debido a que los padres no cuentan   con nacionalidad colombiana y, por tanto, el niño no podía ser “incluido en   una ficha”[96]  que le permitiera afiliarlo a una EPS.    

Tras reiterar parte de la jurisprudencia anteriormente   señalada y las normas que regulan el acceso al SGSSS, en tal oportunidad, esta   Sala concluyó que tanto el hospital como la entidad territorial respectiva   vulneraron los derechos fundamentales del niño al no cumplir con lo establecido   en el Decreto 780 de 2016, especialmente en lo referido a la afiliación del (la)   recién nacido(a) al sistema cuando los padres sean no afiliados, conforme el   artículo 2.1.3.11 ibídem.    

En esta ocasión, la Sala llamó la atención de las entidades   accionadas, quienes a pesar de conocer la normativa aplicable no actuaron de   conformidad con ella, lo cual demostraba una total descoordinación y falta de   claridad en relación con las competencias que cada una tiene asignadas en virtud   de las medidas que el gobierno colombiano viene implementando en favor y para la   atención de la población migrante proveniente de Venezuela. Situación que,   evidentemente, “genera obstáculos de acceso a los servicios básicos y, en   consecuencia, impide el ejercicio efectivo de los derechos de la población   migrante”[97].    

En cuanto a la afiliación de los padres al régimen   subsidiado, recordó que conforme la Resolución 3015 de 2017, el Permiso Especial   de Permanencia constituye documento válido para acceder al SGSSS, en el caso de   los nacionales venezolanos que permanecen en el territorio colombiano. Lo   anterior, en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1288 de 2018[98].    

En consecuencia, la Corte Constitucional amparó los derechos   fundamentales del núcleo familiar accionante y ordenó al municipio respectivo   registrar al recién nacido en una EPS y dispuso que a los padres de este les sea   realizada la encuesta con el fin de que sean beneficiarios del régimen   subsidiado.    

Según se desprende de las citadas sentencias, la Corte   Constitucional ha entendido la necesidad de atención en salud que tiene la   población migrante venezolana, ante lo cual el acceso a los servicios de   urgencia constituye una garantía mínima fundamental. No obstante, cuando se   trata de acceder al SGSSS, para lo cual son requeridos documentos de   identificación específicos, ha avalado que se continúe con la prestación del   servicio hasta tanto el interesado regularice su situación migratoria ante las   autoridades colombianas y expida el documento oficial que le permita afiliarse   al SGSSS, momento a partir del cual sería este el encargado de cubrir los   servicios de salud a través del régimen que corresponda.    

En tal sentido, subsiste un derecho-deber en cabeza de la   población migrante: (i) el derecho a la garantía de atención en salud a través   de servicios de urgencia y (ii) el deber de regularizar la situación migratoria   como requisito para acceder a la gama de servicios propios del Sistema General   de Seguridad Social en Salud colombiano.    

Se trata de obligaciones correlativas en donde ninguna   prevalece sobre la otra, y tampoco son excluyentes entre sí. De este modo, el   Estado colombiano tiene el deber de garantizar el derecho a la salud de las   personas extranjeras a través de la atención por urgencias; y estos, a su vez,   tienen el deber de acudir a las autoridades migratorias de Colombia para   regularizar su estatus en el país.    

No obstante, existe un deber adicional del Estado receptor,   como en estos casos, y es el de no imponer barreras administrativas que impidan   a los migrantes el acceso efectivo al Sistema General de Seguridad Social en   Salud colombiano. De la jurisprudencia transcrita se extrae que a pesar de las   medidas que el Estado colombiano ha implementado para que los migrantes   venezolanos puedan tener acceso al SGSSS, persisten exigencias adicionales a las   impuestas por las autoridades, que tienen origen en (i) la falta de claridad de   las normas que la entidad competente debe aplicar y (ii) la descoordinación   entre las distintas instituciones que deben garantizar el derecho a la seguridad   social y la salud, para que las mismas puedan materializarse sin dilaciones   injustificadas.    

Mediante las anteriores   decisiones, la Corte Constitucional ha buscado corregir y llamar la atención   sobre este curso de acción por parte de algunas autoridades locales que tienen a   su cargo la atención personal de los migrantes venezolanos que concurren allí   para ingresar formalmente al SGSSS. Por tanto, ha procurado proteger el derecho   a la salud mediante la orden de afiliarlos y brindar atención, pero también ha   sido consciente de las competencias que radican en cada entidad y ha dispuesto,   en todo caso, que el interesado solicite el documento temporal que le permita   acceder al sistema, y que se le aplique la encuesta SISBÉN según las normas   aplicables.    

2.6.          Solución de los casos concretos    

2.6.1.  Expediente T-7.436.486    

El señor Gabriel Salas Martínez presentó   acción de tutela con el fin de que se ordenara a las entidades accionadas   afiliar a su hijo, IASR, a la EPS Mutual Ser, por ser esta donde todos los demás   integrantes del núcleo familiar están vinculados. Afirmó que toda su familia,   incluso IASR, está inscrita en el SISBÉN.    

La EPS Mutual Ser sostuvo que no podía   afiliar al niño IASR porque no tiene Permiso Especial de Permanencia, según la   Resolución 3015 de 2017, expedida por el Ministerio de Salud y Protección   Social.    

En aras de establecer si con la exigencia   del referido documento la EPS Mutual Ser ha vulnerado los derechos fundamentales   del niño IASR a la seguridad social y a la salud, la Sala se remitirá a las   pruebas aportadas por las partes y  las normas y jurisprudencia   constitucional aplicable a este tipo de casos.    

De acuerdo con los documentos allegados por   el señor Gabriel Salas Martínez al escrito de tutela, está probado que él y todo   su núcleo familiar está incluido en el SISBÉN. Así se desprende de los folios 14   a 17 del expediente, donde se observa que el niño IASR ingresó a dicha base de   datos el 29 de mayo de 2018. En virtud de esto, no hay duda de que pertenecen al   régimen subsidiado de salud.    

Ahora bien, la EPS Mutual Ser ha exigido que   el niño IASR presente el PEP como identificación válida para poder afiliarlo a   esa entidad. La Sala debe entonces establecer si dicha exigencia es un hecho que   constituye o no la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la   seguridad social del niño.    

Según informó Migración Colombia, cuando un   niño no cuenta con los documentos necesarios para la expedición del PEP, es   decir, el pasaporte, sus padres o representantes deben acudir a cualquiera de   las sedes regionales de dicha entidad para solicitar la expedición del   Salvoconducto SC2, el cual no constituye un documento de identificación   definitivo pero sí es útil para afiliarse a una EPS, según lo consagrado por el   Decreto 780 de 2016[99].    

En tal sentido, el requerimiento exigido por   la EPS Mutual Ser en principio no es desproporcionado y es válido si se tiene en   cuenta que para proceder a la respectiva afiliación no existe una exención que   permita a un extranjero excusarse de cumplir tal requisito. Antes bien, existe   una alternativa viable para el caso de las personas venezolanas totalmente   indocumentadas, que es el Salvoconducto SC2, y en este caso el accionante no   puso de presente una razón que le impidiera acudir a Migración Colombia para   procurar que su hijo tuviera el referido documento.    

Al revisar la página web de Migración   Colombia, es posible advertir que para la región caribe cuentan con un Centro   Facilitador de Servicios Migratorios en la ciudad de Cartagena, así como en   otras capitales de dicha zona tales como Barranquilla, Montería, Santa Marta y   Sincelejo.    

La Sala no considera que el hecho de acudir   a un Centro Facilitador de Servicios Migratorios para expedir el Salvoconducto   SC2 constituya una carga desproporcionada para el accionante cuando de lo que se   trata es de formalizar la afiliación del niño a la EPS donde también está   inscrito el resto del núcleo familiar. Esto por cuanto si tuvo la oportunidad y   el tiempo de acudir a la administración de justicia para interponer la presente   acción de tutela, también pudo haber acudido con la misma diligencia a dicha   sede administrativa para beneficio de IASR.    

Por otro lado, el señor Gabriel Salas   Martínez manifestó en su escrito de tutela que a su hijo IASR le han sido   negados los servicios de salud por parte de la EPS Mutual Ser porque no está   debidamente afiliado. Esta afirmación no fue refutada por la entidad accionada,   razón por la cual es viable dar credibilidad a lo dicho por el actor en virtud   del principio de buena fe.    

Para la Sala, si IASR ha requerido servicios   médicos y no ha podido ser atendido en virtud de la referida exigencia   administrativa para su afiliación, es un hecho que sí constituye una vulneración   de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.    

La EPS Mutual Ser no puede dejar de prestar   los servicios médicos requeridos por un niño, niña o adolescente con base en   barreras administrativas, dado que ello desconocería el mandato legal previsto   en el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 (Estatutaria de Salud), que cataloga a   esta población como sujeto de especial protección y prohíbe imponer   restricciones administrativas o económicas que impidan su atención en salud.    

Si bien los padres del niño IASR en el caso   concreto no están exentos de acudir a la autoridad migratoria para obtener el   respectivo salvoconducto, la falta de un documento, cualquiera sea, no es bajo   ninguna circunstancia una razón válida para negar la atención en salud. Tan es   así que el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, que estipula la universalización   del aseguramiento, prevé la posibilidad de inscribir provisionalmente a quienes   no cuenten con un documento de identidad mediante la toma del registro dactilar   y los datos de identificación.    

Asimismo, como pudo observarse en el acápite   de consideraciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha   procurado la garantía del acceso al sistema de salud cuando ha sido   imposibilitado por barreras administrativas, pero siempre de la mano del deber   que tienen los ciudadanos y padres de los niños de realizar los trámites   pertinentes. Ejemplo de ello se vio en la sentencia T-705 de 2017, en la cual,   problemas de identificación impedían a un niño venezolano con linfoma de Hodking   acceder a los servicios médicos en Colombia por no estar incluido en el régimen   subsidiado, al no acreditar que estuviera legalmente establecido en el país.    

En esa oportunidad, la Corte Constitucional   no excusó a los padres del niño en su deber de expedir la referida   documentación, aun cuando finalmente la entidad accionada optó por brindar la   atención necesaria. Por tanto, otorgó a aquellos el plazo de un mes para que   acudieran a la autoridad migratoria con el fin de que formalizaran el estatus   migratorio del menor.    

Para el presente caso, la Sala considera que   para evitar que situaciones como las sucedidas con el accionante y su hijo se   repitan, ordenará a la EPS Mutual Ser que afilie al niño IASR a esa entidad en   virtud de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. A su vez,   exhortará al señor Salas Martínez a que a que regularice el estatus migratorio   de su hijo, para lo cual la Sala le dará el plazo de un (1) mes a partir de la   notificación de la presente sentencia a efectos de que así lo haga.    

Por lo expuesto, la Sala revocará la   sentencia única de instancia proferida el 1 de abril de 2019 por el Juzgado   Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de Cartagena,   que negó el amparo solicitado y, en su lugar, protegerá los derechos   fundamentales del niño IASR a la seguridad social y a la salud, vulnerados por   la EPS Mutual Ser.    

2.6.2.  Expediente T-7.455.650    

La señora Bárbara Andreina Mathison Laurens   presentó acción de tutela en nombre propio y de su núcleo familiar, por   considerar que la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, Norte de Santander,   vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, tras   exigirles presentar un recibo de servicio público para poder ser inscritos en el   SISBÉN.    

Esta Sala solicitó al Departamento Nacional   de Planeación informar qué documentación es exigida a los ciudadanos venezolanos   que quieran inscribirse al SISBÉN. En respuesta, citó el artículo 2.2.8.3.1 del   Decreto 441 de 2017, donde se señala que cualquier persona natural puede   solicitar su inclusión en dicha base de datos ante la entidad territorial   correspondiente, para lo cual “no es necesario contar con documentos   adicionales (recibos) a los de identificación y la información personas de las   personas que se van a registrar (…)”    

Por su lado, la Jefe de la Oficina   Socioeconómica-SISBÉN de la Alcaldía de Cúcuta manifestó a esta Sala que la no   presentación de una factura de servicios públicos no es impedimento para ser   inscrito en la base de datos del SISBÉN. Sin embargo, explicó que exigen tal   documento porque deben corroborar que la persona efectivamente resida en el   municipio donde se aplica la encuesta y este tipo de prueba documental le   permite verificar tal hecho, pues de no ser así estaría contrariando sus   funciones.    

Con base en la información remitida por   ambas entidades, para la Sala es claro que la exigencia de presentar un recibo   de servicio público por parte de la accionante para acreditar su residencia en   el municipio de Cúcuta es a todas luces desproporcionado e ilegal, en cuanto a   la garantía de sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar,   especialmente el de su hijo, de acceso a la salud y a la seguridad social.    

Tal como lo señaló la autoridad nacional   sobre la materia, esto es, el Departamento Nacional de Planeación, basta con que   la persona que desee ingresar al SISBÉN presente su documento de identificación   y le sea aplicada la correspondiente encuesta, sin que sea necesario aportar una   factura de servicios públicos.    

En efecto, la exigencia realizada por la   Alcaldía de Cúcuta no tiene fuente constitucional, legal, reglamentaria o   jurisprudencial que la respalde. Se trata de una barrera administrativa   innecesaria que, aun cuando en palabras de la funcionaria de ese ente   territorial lo que busca es certificar el lugar de residencia del interesado, no   está prevista por ninguna norma y es el propio DNP el que finalmente valida la   información recaudada y decide quién ingresa o no a la mencionada base de datos,   pues esta función está centralizada en dicha entidad y los municipios sólo deben   aplicar la encuesta y enviarla diligenciada a esa entidad del orden nacional.    

Ahora bien, al revisar los documentos   aportados por la accionante con el escrito de tutela, es posible advertir que   ella y su pareja cuentan con el respectivo Permiso Especial de Permanencia,   además de la copia de sus cédulas de ciudadanía venezolanas. La hija, por su   lado, dado que nació en territorio colombiano el 10 de abril de 2018, tiene   Registro Civil de Nacimiento expedido por la Registraduría Nacional del Estado   Civil.    

De acuerdo con el instructivo del DNP,   titulado “GUÍA PARA EL REGISTRO DE EXTRANJEROS EN EL SISBÉN”, la   inscripción podrá hacerse con Permiso Especial de Permanencia, caso en el cual   “es obligatorio que el ciudadano venezolano presente también el pasaporte o el   Documento Nacional de Identidad (DNI).”    

Así, en el caso de la accionante y su   pareja, es claro que procedía la aplicación de la encuesta del SISBÉN, sin que   se hiciera necesario exigirles algún otro tipo de documentación adicional.    

Ahora, en el caso de la niña la solución era   más clara y evidente, pues simplemente la Alcaldía de Cúcuta, y en su momento el   juez de tutela de instancia, debieron revisar y dar aplicación al artículo   2.1.3.5. del Decreto 780 de 2016, el cual, según se vio en el acápite de   consideraciones, enuncia el listado de documentos de identificación que deben   presentarse para la afiliación al SGSSS en cualquier de los dos regímenes, y   cuyo numeral 2 señala: “Registro Civil de Nacimiento para los mayores de 3   meses y menores de 7 años”.    

Resulta evidente entonces que la referida   norma hace alusión simple y llanamente al Registro Civil de Nacimiento como   documento necesario para acceder al SGSSS a quienes se encuentren dentro de un   determinado rango de edad, en el cual entra la hija de la aquí accionante. Y   también se observa que en ningún momento la norma hace salvedades que impidan la   afiliación del niño nacido en Colombia cuando los papás tengan otra   nacionalidad, argumento este que también sirvió de excusa a la Alcaldía de   Cúcuta para negar la referida aplicación de la encuesta SISBÉN.    

En este orden de ideas, la Sala revocará la   sentencia única de instancia proferida el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado   Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de   Cúcuta, Norte de Santander, que negó la protección solicitada por la señora   Mathison Laurens en representación de su núcleo familiar. En su lugar, concederá   el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.    

                                                                                              

Así, en aras de proteger los referidos   derechos, la Sala ordenará a la Alcaldía de Cúcuta que, a través de la   respectiva oficina, aplique la encuesta SISBÉN a la accionante y su núcleo   familiar. Para ello, se comunicará con ella a efectos de que acuda a sus   instalaciones e informe el lugar de residencia sin exigir factura de servicios   públicos alguna. Si no le es posible contactar a la interesada, tendrá como   sitio de residencia el que informó en el escrito de tutela, y así reunir la   información necesaria para diligenciar la ficha de caracterización que permita   enviar la información al DNP.    

Por supuesto, queda por definir quién se   encargará de que la señora Mathison y su núcleo familiar reciban servicios de   salud que requieran mientras se les aplica la referida encuesta. Como medida de   protección, la Sala ordenará al Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander gestionar la efectiva atención en salud[100] de los peticionarios   hasta tanto se logre su clasificación en el SISBÉN.    

Para esto último, remitirá copia de esta   decisión al DNP a efectos de que otorgue una validación preferente al caso de la   accionante, dado el tiempo que ha pasado desde que solicitó la inscripción en el   SISBÉN hasta la expedición de esta sentencia.    

Finalmente, en cuanto a la petición expresa   de ser desvinculadas del presente trámite por falta de legitimación en la causa   por pasiva, elevada por Migración Colombia y los ministerios de Relaciones   Exteriores y de Salud y Protección Social, la Sala procederá a resolver   favorablemente dicha solicitud, en virtud a que de la solución del caso   concreto, no se advirtió que por acción u omisión estas entidades hayan   vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante y su núcleo familiar; así   mismo, tampoco les fue impuesta obligación puntual dirigida a proteger los   derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de ella.    

3.           DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.-En   el expediente T-7.455.650, REVOCAR la sentencia única de instancia   proferida el 1 de abril de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Garantías de Cartagena, que negó el amparo   solicitado y, en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos   fundamentales del niño IASR a la seguridad social y a la salud, vulnerados por   la EPS Mutual Ser.    

Segundo.- ORDENAR a la EPS Mutual Ser que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas   a partir de la notificación de la presente decisión, afilie al niño IASR a esa   entidad.    

Tercero.- EXHORTAR al señor Gabriel Salas Martínez para que en el plazo de un mes, si   es que no lo ha hecho ya, acuda al Centro Regional de Servicios Migratorios de   la ciudad de Cartagena para que regularice el estatus migratorio de su hijo IASR   con la correspondiente obtención del Salvoconducto SC2.    

Cuarto.- En   el expediente T-7.436.486, REVOCAR la sentencia única de instancia   proferida el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cúcuta, Norte de Santander,   que negó la protección solicitada por la señora Mathison Laurens en   representación de su núcleo familiar. En su lugar, CONCEDER  el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social   vulnerados por la Alcaldía de Cúcuta, Norte de Santander.    

Quinto.- ORDENAR a la Alcaldía de Cúcuta que, a través de la respectiva oficina,   aplique la encuesta SISBÉN a la accionante y su núcleo familiar. Para ello, se   comunicará con la señora Mathison a efectos de que acuda a sus instalaciones e   informe el lugar de residencia sin que se le pueda exigir factura de servicios   públicos o algún otro documento que no esté previsto en el ordenamiento   jurídico, diferente al de identidad. Si no le es posible contactar a la   tutelante, tendrá como su sitio de residencia el informado por ella en el   escrito de tutela, a efectos de cumplir con la información necesaria para   diligenciar la ficha que permita enviar la información al Departamento Nacional   de Planeación.    

Sexto.- REMITIR copia de esta sentencia al Departamento Nacional de Planeación a   efectos de que otorgue una validación preferente al caso de la accionante, dado   el tiempo que ha pasado desde que solicitó la inscripción en el SISBÉN hasta la   expedición de la presente decisión.    

Séptimo.- DESVINCULAR a Migración Colombia, al Ministerio de Salud y Protección Social y   al Ministerio de Relaciones Exteriores, del proceso de tutela surtido en el   expediente T-7.436.486.    

Octavo.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LIBRAR la   comunicación referida en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese, publíquese y cúmplase    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

  A LA SENTENCIA T-576/19    

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA   GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos   (Salvamento de voto)    

ENTIDADES TERRITORIALES Y SISTEMA DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Se debió ordenar a entidad   territorial, que garantice al menor extranjero la atención de urgencias que   requiera, mientras se obtiene el salvoconducto SC2 (Salvamento de voto)    

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA   GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obligación de   los migrantes, de satisfacer a cabalidad los requisitos que establece la ley   (Salvamento de voto)    

Con el respeto   acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que   me llevan a apartarme de la decisión que ha sido adoptada por la mayoría en la   sentencia T-576 del veintiocho de noviembre de 2019  (M.P. Cristina Pardo Schlesinger).    

            

1.  Dentro de   las acciones de tutela estudiadas por esta Corporación, los accionantes   solicitan la protección los derechos fundamentales a la salud y la seguridad   social.    

2.  El señor   Gabriel Salas Martínez actuando en nombre y representación de su hijo[101]  radicó acción de tutela por la negativa de las entidades accionadas[102] a   afiliar al menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que   no cuenta con el Permiso Especial de Permanencia. Por lo anterior, refiere que   el niño no ha podido acceder a los servicios de salud que requiere[103].    

3.  La señora Bárbara Andreina Mathison Laurens actuando en nombre propio   y de su grupo familiar impetró acción de amparo con el fin de que las entidades   accionadas[104] no le exijan la presentación de una factura de servicios públicos   para acreditar su lugar de residencia, como requisito para la realización de la   encuesta Sisben[105].    

4.  Los jueces de instancia, mediante providencias del primero de abril   de 2019 y veinticinco de octubre de 2018 respectivamente, negaron las   pretensiones de los accionantes, tras considerar que no existía vulneración de   los derechos invocados, toda vez que no se estaba negando el acceso al servicio   de salud, sino que el mismo estaba supeditado en ambos casos a la satisfacción   de las exigencias fijadas por las normas aplicables. Decisiones que no fueron   impugnadas.    

5.  La Sala Séptima de Revisión en cuanto al expediente T-7.436.486   manifestó que de conformidad con lo informado por Migración Colombia, cuando un   menor de edad no cuenta con los documentos necesarios para que se le tramite el   PEP debe acudir a alguna de las sedes de la entidad para solicitar la expedición   del salvoconducto SC2 que le permite la afiliación al SGSSS; lo que según la   decisión de la Corte no resulta desproporcionado para el accionante cuando se   trata de formalizar la afiliación en salud de su hijo menor.    

Adicionalmente, la ponencia indicó que la   negativa a brindar una atención médica al representado vulnera sus derechos   fundamentales a la salud y la seguridad social, toda vez que la EPS Mutual Ser   no puede omitir la prestación de los servicios que este requiere. Lo anterior,   ya que la jurisprudencia constitucional ha procurado la garantía del acceso al   sistema de salud cuando se imponen barreras de este tipo, sin que ello implique   la liberación de las cargas administrativas con las que cada ciudadano debe   cumplir.    

6.  En el expediente T-7.455.650 se expuso que para acceder a la encuesta   solicitada no es necesario contar con documentos adicionales. Por lo tanto,   señaló que de lo informado por la Oficina Socioeconómica de la Alcaldía de   Cúcuta se deduce que la falta de lo solicitado no es impedimento para ser   inscrito en la base de datos del Sisben, pese a ello, se necesita su   presentación para verificar efectivamente que la persona resida en el municipio   donde se aplica la encuesta.    

La Sala estimó que dicho requerimiento   carecía de fundamento constitucional, legal, reglamentario o jurisprudencial y   por el contrario lo consideró como una barrera administrativa innecesaria,   atendiendo a que la menor nació en Colombia y sus padres cuentan con PEP, lo que   hace superflua la exigencia que se efectuó de presentar un documento adicional   y, procedente la aplicación de la encuesta del Sisben.    

7.  Ante lo anterior, debo expresar las razones por las que no comparto   la decisión adoptada por la Sala. Sin embargo, antes de exponerlas encuentro   pertinente realizar las siguientes precisiones:    

8.  El artículo 100 de la Constitución Política establece que “los   extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se   conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden   público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de   determinados derechos civiles a los extranjeros”.    

10.  En virtud de lo anterior, la Corte ha   reiterado las reglas jurisprudenciales que establecen que los extranjeros (i)  deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales;   (ii)  tienen la obligación de cumplir la Constitución y las leyes establecidas para   todos los residentes en Colombia; (iii) así como el derecho a recibir un   mínimo de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de   atender sus necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de   salud[107].    

De igual forma, el   artículo 168 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 67 de la Ley 715 de 2001, determina que   toda persona, sea residente o no, tiene derecho al menos a la atención inicial   de urgencias, la cual debe ser prestada por las entidades públicas y privadas   prestadoras del servicio de salud independiente de su capacidad de pago y   condición migratoria, la cual comprende para la población que se encuentra en   situación de migración irregular[108] servicios de vacunación, control   prenatal, acciones de promoción y prevención definidas en el Plan Sectorial y a   las intervenciones colectivas que adelantan las entidades territoriales[109].    

11.  Justamente, se ha indicado[110] que la atención que deben recibir los   extranjeros en Colombia, consagra un mínimo de servicios de salud dentro de las urgencias para cubrir sus   necesidades básicas con el fin de preservar la vida cuando no haya un medio   alternativo, la persona no cuente con recursos para costearlo y se trate de un   caso grave y excepcional. Sin embargo, ello no significa que se releve a los   migrantes de la obligación de afiliarse al SGSSS para que puedan acceder a un   servicio integral y previo a ello, la de resolver su situación de migración y   adquirir un estatus regular, así como tampoco se pueden eximir de la obligación   que tienen de adquirir un seguro médico o un plan voluntario de salud, tal y   como fue previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.    

12.  Ahora bien, de lo citado en torno al expediente T-7.436.486, debo   manifestar que disiento del señalamiento que realiza la sentencia frente a que   la EPS Mutual Ser ha negado la vinculación al menor, pues desconoce que tal   posición se encuentra fundamentada en el incumplimiento de uno de los requisitos   establecidos en la normatividad vigente, como lo es presentar alguno de los   siguientes documentos: (i) pasaporte; (ii) documento nacional de identidad -del país del   origen- o; (iii) permiso especial de permanencia[111].    

13.  Es por ello que considero que la exigencia que se efectúa del PEP por   parte de la EPS accionada para la afiliación al sistema no es caprichosa y   contrario a ello, se da en aplicación a lo consagrado en el Decreto 780 de 2016[112],   el cual consagra la documentación que deben aportar los extranjeros para acceder   al SGSSS. De igual forma, la Corte en sentencia T-314 de 2016, estableció la importancia de que todos   los ciudadanos tengan un documento de identidad válido para poder vincularse al   sistema de salud, por lo que “si un extranjero se   encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, no puede   presentar el pasaporte como documento de identificación válido para afiliarse al   sistema, en la medida en que la ley consagra la obligación de regularizar su   situación a través del salvoconducto de permanencia, el cual se admite como   documento válido para su afiliación”.    

Igualmente, se debe tener en cuenta la manifestación realizada por Migración   Colombia, entidad que explicó que el accionante tiene una opción adicional y es   aquella que se brinda a quienes que por razón alguna no pueden obtener su PEP,   haciendo referencia a la expedición del salvoconducto migratorio que permite su   vinculación al SGSSS, lo que demuestra que existe otra posibilidad para   regularizar la situación migratoria que faculte a los extranjeros acceder a los   beneficios que les ofrece el Estado colombiano.    

14.  Así mismo, difiero de la aseveración que se realiza en la providencia   al señalar que la EPS Mutual Ser es la entidad que debe asegurar la atención en   salud que requiera el menor, ello por cuanto al no encontrarse afiliado al   sistema, tal obligación no recae en la EPS sino en los entes territoriales, que   son los responsables de atender a la población que no se encuentra vinculada al   SGSSS a través de su red de prestadores de salud –ESE e IPS-, por cuanto el   papel de la EPS dentro del sistema corresponde a la planeación y gestión del   proceso de atención mediante redes, para su población a cargo (afiliado) en un   territorio determinado[113].    

15.  Por lo tanto, considero que en este caso la orden en primer momento   debió de ser emitida a la entidad territorial para que garantice al menor la   atención de urgencias que necesite, ello mientras el accionante, cumple con la   carga que la normatividad le ha impuesto, como lo es acudir a la oficina de   Migración Colombia y tramitar el salvoconducto SC2 de su hijo; lo cual no se   torna desproporcionado atendiendo i) a la facilidad en la expedición del   mismo y, ii) a que el accionante y su núcleo familiar llevan en Colombia   casi dos años, tiempo que resulta suficiente para solucionar el inconveniente   del  estatus migratorio.    

Ahora bien, es preciso manifestar   que regularizar la situación del menor le permitirá acceder a todos los   beneficios que ofrece el Gobierno Nacional, dentro de los que se encuentran   educación, salud y subsidios en general.    

16.  Respecto al expediente T-7.455.650 cabe recordar que la accionante   pretende se le aplique a ella y a su núcleo familiar la encuesta del Sisben[114] para así, hacerse beneficiaria del Régimen Subsidiado en salud. En   este punto se debe indicar que la encuesta mencionada es una de clasificación   socioeconómica, diseñada por el DNP[115], que permite identificar las necesidades de la población más pobre y   vulnerable del país, y obtener un puntaje que sirve para determinar el acceso a   diferentes subsidios, el cual debe ser 1 o 2 para tener derecho de hacer parte   del Régimen Subsidiado[116].    

De ahí que se solicite por parte   de la oficina de caracterización socioeconómica –Sisben- aportar una dirección y   documento que permita comprobar el lugar de residencia del encuestado, ello con   el fin de verificar la situación económica y social del solicitante, (i)  proteger los recursos del sistema y; (ii) comprobar la   competencia del ente territorial para llevar a cabo el trámite solicitado.    

De igual forma, se   debe advertir que la necesidad de comprobar la información que se reporta en la   encuesta es realizada por el municipio en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.8.2.4 fija como actividades de los municipios y los   distritos “7. Ejecutar los lineamientos dictados por el DNP para la operación   del Sistema” y en el parágrafo indica que “El administrador municipal o   distrital del Sisbén será responsable de la calidad de la información que se   registre en la base de datos”.    

Por lo anterior, considero de gran   significancia la verificación que se debe efectuar sobre el lugar de domicilio   del solicitante, toda vez que se hace imperioso comprobar el cumplimiento de los   requisitos exigidos en la ley[117]  para la aplicación de la encuesta. Sin embargo, disiento de la exigencia de   presentación de una factura de servicios, ya que considero podría ser   reemplazada por otro tipo de documento que se encuentre al alcance del   accionante y a la vez cumpla con el propósito del requerimiento.     

Finalmente, advierto que eliminar este   requisito a través de la jurisprudencia de la Corte, estaría brindando una   posibilidad para que quienes no cumplan con lo establecido en la normatividad   vigente, accedan a los beneficios que a través del Sisben se ofrecen, que en el   caso del régimen subsidiado en salud, afectaría la sostenibilidad financiera y   disminuiría las posibilidades de atención para aquellos que si los cumplen.    

17.  Por consiguiente, estimo conveniente que en asuntos como los   estudiados en la sentencia T- 576 de 2019 se brinde total claridad en cuanto a   la inexorable obligación que tienen los migrantes de satisfacer a cabalidad con   los requisitos que establece la ley, ya que apelar a la acción de amparo para   omitir el cumplimiento de las cargas administrativas impuestas a todos los   ciudadanos, transmite al resto de la población, nacional y extranjera, un   mensaje errado.    

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de   voto.    

Fecha   ut supra,    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1]  Nombre del menor sustituido por sus iniciales con el fin de   proteger sus derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data.    

[2]  Mediante Auto 455 del 20 de agosto de 2019, la Sala Séptima de   Revisión acumuló los expedientes de tutela de la referencia, a efectos de ser   fallados en una sola sentencia.    

[3]  Folio 1, cuaderno principal.    

[4]  Nombre del menor sustituido por sus iniciales con el fin de   proteger sus derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data.    

[5]  Folio 1, cuaderno principal.    

[6]  Folio 27, cuaderno principal.    

[7]  Folio 53, cuaderno principal.    

[8]  Nombre del menor sustituido por sus iniciales con el fin de   proteger sus derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data.    

[9]  Folio 44, cuaderno principal.    

[10]  Ibídem.    

[11]  Ministerio de Relaciones Exteriores, Resolución 6370 del 1 de   agosto de 2018, artículo 1: “Requisitos: El Permiso Especial de Permanencia,   creado mediante la Resolución No. 5797 de 2017, se otorgará a los nacionales   venezolanos inscritos en el RAMV que cumplan los siguientes requisitos: // 1.   Encontrarse en territorio colombiano a la fecha de publicación de la presente   Resolución. // 2. No tener antecedentes judiciales a nivel nacional o   requerimientos judiciales internacionales. // 3. No tener una medida de   expulsión o deportación vigente”.    

[12]  Ibídem, artículo 1, parágrafo 1: “El Permiso Especial de   Permanencia (PEP), para los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo   de Migrantes, será expedido por la Unidad Administrativa Especial Migración   Colombia dentro de los cuatro (4) meses, contados a partir de la publicación de   la presente resolución, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en   este artículo”.    

[13]  Al respecto, Migración Colombia cita el siguiente párrafo de la   referida sentencia: “si un extranjero se encuentra con permanencia irregular   en el territorio colombiano, no puede presentar el pasaporte como documento de   identificación válido para afiliarse al sistema, en la medida en que la ley   consagra la obligación de regularizar su situación a través del salvoconducto de   permanencia, el cual se admite como documento válido para su afiliación, sin que   este sea el documento de identificación definitivo, que para cualquier caso es   la cédula de extranjería”.    

[14]  En tal sentido, dicha entidad cita el artículo 94 de la Ley 715 de 2001 y el   CONPES 55 del 22 de noviembre de 2001.    

[15]  Desde sus primeras decisiones, la Corte Constitucional ha   destacado que una de las características esenciales de la acción de tutela es la   informalidad, “es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella por   razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales,   razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, indígenas, los presos,   los campesinos, los analfabetas y en general todo individuo de la especia humana   que se halle dentro del territorio colombiano”  (Sentencia T-459 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).    

[16]  Decreto 2591 de 1991, artículo 1º.    

[17]  Ibídem, artículo 10.    

[18]  Ibídem.    

[19]  Sentencia T-482 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[20]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[21]  Ibídem. Posición jurídica reiterada en las sentencias T-   408 de 1995 (M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 482 de 2003 (M.P.Alberto Rojas   Ríos), T- 312 de 2009 (Luis Ernesto Vargas  Silva), T -020 de 2016 (M.P.,   (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-010 de 2019 (M.P. Cristina Pardo   Schlesinger).    

[22]  Así ocurrió en la sentencia T-709 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), caso en   el que la Corte Constitucional negó por improcedente una acción de tutela   presentada por el entrenador de fútbol como agente oficioso de una de sus   estudiantes menor de edad, por considerar que los derechos fundamentales de esta   fueron vulnerados por la Junta de Acción Comunal del barrio donde entrenaban,   tras haberles quitado la posibilidad de seguir practicando ese deporte en las   canchas de propiedad de la junta. Sobre la legitimación en la causa por activa,   esta Corporación sostuvo que es cierto que la Constitución Política protege   prevalentemente los derechos de los niños por sobre los demás,  “pero eso no justifica que en todos los casos pueda pasarse por alto el   principio de legitimación e interés para actuar, omitiéndose la exigencia de la   debida representación. Eso conduciría a que, sin control alguno, cualquier   individuo pudiera promover tutela en favor de cualquier menor que estuviera   afectado en cualquier derecho fundamental, incluso, en contra de la voluntad del   mismo menor y de la de sus representantes legales”.    

[23]  Folio 13, cuaderno principal.    

[24]  Folio 20, cuaderno principal.    

[25]  Folio 45, cuaderno principal.    

[26]  Decreto 2591 de 1991, artículo 1.    

[27]  Ibídem, artículo 29.    

[28]  Folio 20, cuaderno principal.    

[29]  Constitución Política de Colombia, artículo 86.    

[30]  Decreto 2591 de 1991, artículo 6.    

[31]  Sentencia T-482 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.              

[32]  Decreto 2591 de 1991, artículo 8.    

[33]  Ibídem.    

[34]  Ibídem.    

[35]  Ibídem, artículo 6.    

[36]  Sentencia T-068 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[37]  Sentencia T-954 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[38]  Sentencia T-672 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[39]  Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, numeral 4, artículo 2º,   modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012.    

[40] De acuerdo con el artículo 33 del Código Procesal del Trabajo y la   Seguridad Social, “Las partes podrán actuar por sí mismas, sin intervención   de abogados, en procesos de única instancia y en las audiencias de conciliación”.   En este mismo estatuto procesal, la cuantía define si el asunto se tramita en   única o primera instancia. Para los asuntos sin cuantía, como las pretensiones   de las tutelas que ahora se revisan, está previsto que el proceso se conozca en   primera instancia por el juez laboral del circuito (artículo 13, ibídem), al   cual debe acudirse mediante apoderado judicial, en razón a que la excepción de   actuar por sí mismo es exclusiva de los procesos de única instancia, como ya se   señaló.    

[41]  Ley 1122 de 2007, artículo 41.    

[42]  Ibídem.    

[43]  Ibídem.    

[44]  Ley 1438 de 2011, artículo 126, que adicionó y modificó el art.   41 de la Ley 1122 de 2007.    

[45]  Ibídem.    

[46]  Ibídem.    

[48]  Sentencia T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[49]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[50]  Sentencia T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[51]  M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[52]  Aspectos que previamente señalados en la sentencia T-309 de 2018, M.P. José   Fernando Reyes Cuartas.    

[53]  Sentencia T-025 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos, al referirse   a la sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[54]  “Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de   las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones”.    

[55]  Ley 1949 de 2019, artículo 6: “(…) La Superintendencia   Nacional de Salud emitirá sentencia dentro de los siguientes términos: // Dentro   de los 20 días siguientes a la radicación de la demanda en los asuntos de   competencia contenidos en los literales a), c), d) y e) del presente artículo”.    

[56]  Ley 100 de 1993, artículo 157.    

[57]  Ibídem, artículo 177.    

[58]  Ibídem, artículo 185. De acuerdo con esta norma, su función   principal consiste en “prestar los servicios en su nivel de atención   correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y   principios señalados en la presente Ley”.    

[59]  Ibídem, artículo 194.    

[60]  Ibídem, artículo 174, inciso 2.    

[61]  Ley 715 de 2001, artículo 44, numeral 44.2.2.    

[62]    https://www.sisben.gov.co/sisben/Paginas/C%C3%B3mo-opera-el-Sisb%C3%A9n.aspx    

[63]  Ibídem.    

[64]  Decreto 780 de 2016, artículo 2.1.1.5.    

[65]  Ibídem, artículo 2.1.3.5.    

[66]  Ibídem, artículo 2.1.3.10.    

[67]  Ibídem, artículo 2.1.3.11, numeral 2.    

[68]  Ley 1438 de 2011, artículo 32. Cuando la persona   manifiesta no tener capacidad de pago, “debe ser atendida obligatoriamente.   La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen   Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin.   Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo   no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en   salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud   procederá a realizar el cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la   afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan   derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios de salud prestados   será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a   ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución   prestadora de servicios de salud, de conformidad con la normatividad general   vigente para el pago de los servicios de salud”    

[69]  Ibídem.    

[70]  Decreto 780 de 2016, artículo 2.1.5.1.    

[71]  Ibídem, artículo 2.1.10.4.1.    

[72]  Ley 1873 de 2017, artículo 140: “El Gobierno nacional en   atención a la emergencia social que se viene presentando en la frontera con   Venezuela, diseñará una política integral de atención humanitaria y asignará los   recursos en la vigencia fiscal a través de la Unidad Nacional para la Atención   del Riesgo de Desastres”.    

[73]  Según el Conpes 3950 de noviembre de 2018, citando los datos   suministrados por Migración Colombia, para septiembre de 2018 Colombia contaba   con un aproximado de 1.032.016 venezolanos residiendo en su territorio.    

[74]  Decreto 5797 de 2017, artículo 1.    

[75]  Ibídem, artículo 2.    

[76]  Resolución No. 3015 de 2017, artículo 1º.    

[77]  Decreto 542 de 2018, artículo 2º.    

[78]  Decreto 1288 de 2018, artículo 7.    

[80]  Artículo 25, numeral 2: “La maternidad y la infancia tienen   derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de   matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.    

[81]  Principio 2: “El niño gozará de un protección especial y dispondrá de   oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,   para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en   forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al   promulgar las leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se   atendrá será el interés superior del niños”.    

[82]  Artículo 12: “1. Los Estados Parte en el presente Pacto   reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de   salud física y mental (…)”.    

[83]  Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[84]  Ley 1751 de 2015, artículo 2º: “El derecho fundamental a la   salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende   el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para   la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”.    

[85]  Ibídem, artículo 11.    

[86]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[87]  Ibídem.    

[88]  Ibídem. Sobre la obligación de las entidades territoriales en   garantizar un verdadero acceso al servicio de salud de las personas no   aseguradas, la referida sentencia cita la decisión T-614 de 2014 (M.P. Jorge   Iván Palacio) como ejemplo de la aplicación del artículo 32 de la Ley 1438 de   2011.    

[89]  Ibídem. En este sentido, el citado fallo concluyó: “De lo   anterior, se evidencia que el Hospital accionado tenía la obligación de afiliar   a la niña de oficio al Sistema General de Seguridad Social en Salud aunque sus   padres no cumplieran con los requisitos para acceder al mismo. // En este   sentido, en complemento de las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta   providencia y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que   el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la   integridad física de la hija de la accionante, al no afiliarla al Sistema   General de Seguridad Social en Salud, a pesar de que la niña nació en dicha   institución y sabía que sus padres no se encontraban afiliados al sistema”.    

[90]  M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[91]  Al respecto, citan la Sentencia T-728 de 2016, M.P. Alejandro   Linares Cantillo.    

[92]  Sentencia T-705 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[93]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[94]  Ibídem.    

[95]  M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[96]  Ibídem.    

[97]  Ibídem.    

[98]  Por medio del cual se adoptan medidas para garantizar el acceso   de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos   a la oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el retorno de los   colombianos.    

[99]  Artículo 2.1.3.5.: “Documentos de identificación para efectuar   la afiliación y reportar novedades (…): / 5. Cédula de extranjería, pasaporte,   carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda para   los extranjeros”. (negrillas propias).    

[100]  Ley 715 de 2001, artículo 43, numeral 43.2.1: “Competencias de   los departamentos en salud. // 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios   de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo   no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante   institucionales prestadoras de servicios de salud públicas o privadas”.    

[101] IASR.    

[102] Alcaldía Mayor de Cartagena, EPS   Mutual Ser, Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena –DADIS-   y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y el Exp. T-7.455.650   Ministerio de Relaciones Exteriores, Alcaldía de Cúcuta, Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia, Oficina de Caracterización Socioeconómica –Sisben-   de la Alcaldía de Cúcuta y el Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander.    

[103] Exp. T-7436.486.    

[104] Alcaldía Mayor de Cartagena, EPS   Mutual Ser, Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena –DADIS-   y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y el Exp. T-7.455.650   Ministerio de Relaciones Exteriores, Alcaldía de Cúcuta, Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia, Oficina de Caracterización Socioeconómica –Sisben-   de la Alcaldía de Cúcuta y el Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander.    

[105] Exp. T-7436.486.    

[106] Ver entre otras sentencias T-215 de 1996, T-321 de 2005 y T-338 de 2015.    

[107] Sentencia T-314   de 2016.    

[108] Quienes   ingresaron sin autorización al país o superaron el tiempo de permanencia.    

[109] Regulada por el artículo 168 de la Ley 100   de 1993, en concordancia con el artículo 67 de la Ley 715 de 2001 y la Ley 1751   de 2015.    

[110] Ver entre otras las sentencias T-452 de 2019 y T-705 de 2017.    

[111]   Resolución 3015 de 2017 “Por   medio de la cual se incluye el Permiso Especial de Permanencia – PE como   documento válido de identificación en los sistemas de información del Sistema de   Protección Social”    

[113] Sentencia T-425 de 2019, T-210 de   2018 y T-705 de 2017.    

[114] Sistema de   Selección de Beneficiarios.    

[115] Departamento Nacional de Planeación.    

[116] Artículo 2.1.5.1, Decreto 780 de 2016.    

[117]  Artículo 2.1.3.5, Id.