T-618-09

    Sentencia T-618-09  

Referencia:        expediente        T-2’144.545.   

Acción de tutela de Fabio Fernández Marín,  quien   actúa  por  intermedio  de  apoderado  judicial,  contra  el  Fondo  de  Previsión  Social  del  Congreso  de  la  República, con citación oficiosa de  Siemens  S.  A.,  Colmeq  Ltda,  Prohuila  Ltda,  Acerías Paz del Río y Seguro  Social -Pensiones-.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.  

Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados JORGE  IVÁN  PALACIO  PALACIO,  JUAN  CARLOS  HENAO  PÉREZ  y  MARÍA  VICTORIA CALLE  CORREA,    en    ejercicio   de   sus   competencias  constitucionales y legales, profiere la siguiente:   

SENTENCIA   

En el trámite de revisión de las decisiones  de  tutela  dictadas  por  el  Juzgado  37  Civil  del  Circuito de Bogotá y el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  Sala  Civil, el 23 de  octubre  y  26  de  noviembre  de 2008, respectivamente, dentro de la acción de  tutela  presentada  por  Fabio  Fernández  Marín,  quien  actúa  a través de  apoderado,   contra   el   Fondo   de  Previsión  Social  del  Congreso  de  la  República.   

I. ANTECEDENTES.  

El 19 de agosto de 2008, la apoderada judicial  de   Fabio   Fernández  Marín  presentó  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio      “para     evitar     perjuicios  irremediables”1, contra el Fondo de Previsión  Social  del  Congreso  de  la República, con el fin de buscar la protección de  los  derechos  fundamentales  a  la  vida, seguridad social, mínimo vital, pago  oportuno  de  la  pensión, dignidad humana de las personas de la tercera edad e  igualdad,  vulnerados  en su sentir con ocasión del no reconocimiento y pago de  la  pensión  mensual  vitalicia  de  jubilación.  El  escrito  de tutela está  apoyado en los siguientes   

1. Hechos.  

Indica  el  actor  que  en  virtud  de que el  último   cargo  desempeñado  fue  el  de  Senador  de  la  República  por  la  Circunscripción  Departamental  de Risaralda en el período 1982-1986, el 26 de  marzo  de  1999 atendiendo el cumplimiento de los requisitos previstos de edad y  tiempo  de servicio, solicitó ante la entidad demandada amparado en el régimen  de  transición,  el  reconocimiento  y  pago  de la pensión de jubilación con  fundamento   en   lo   previsto   en   el  Decreto  1359  de  1993  “Por  el cual se establece un régimen especial de pensiones, así  como    los    reajustes   y   sustituciones   de   las   mismas,   aplicable    a    los    senadores    y  representantes       a       la      cámara”2,  relacionando de manera clara  y  discriminada  los  tiempos  de servicio prestados en diferentes empresas, los  cuales    fueron    apoyados    con    las    correspondientes   certificaciones  laborales.   

Dicha  petición  fue  negada por el Fondo de  Previsión  Social del Congreso de la República mediante Resolución N° 007 de  2001,  bajo  la  consideración  de  que  los documentos allegados al expediente  administrativo  daban  cuenta de que para el momento en el que el actor dejó de  ser  Senador,  contaba con 17 años, 2 meses, 9 días de tiempo de servicio y 48  años  de  edad,  no  reuniendo  a  su  juicio  las condiciones dispuestas en la  normatividad.   

Manifiesta  que el citado acto administrativo  fue   objeto   de   solicitud   de   revocatoria   directa   por  haber  omitido  injustificadamente  el tiempo laborado en las entidades Cider Ltda y J. Glottman  Ltda,  lo  cual  fue  demostrado  con  la  prueba  supletoria  presentada con el  cumplimiento  de  los requerimientos dispuestos por la Ley 50 de 1886, petición  a  la  que  accedió la demandada en Resolución N° 00287 de 2002, argumentando  que  “del  certificado  especial  presentado  por el  solicitante  se  colige  con  meridiana  claridad  que el doctor FABIO FERNANDEZ  MARIN  se desempeñó como gerente de CIDER LTDA., durante el tiempo comprendido  entre  el  dos  de  noviembre  de  1970 y el 15 de junio de 1975, demostrando su  tiempo  de  trabajo  en  dicha  empresa  durante (4) cuatro años, siete meses y  trece  días”3,  por lo que revocó el artículo primero de la Resolución N° 007  de  2001,  ordenando  continuar  con  el  trámite  correspondiente “quedando  reconocido  el  tiempo  de servicio en la empresa CIDER  LTDA   y   (…)   de  esta  manera  demostrado  EL  TIEMPO  NECESARIO  para  el  reconocimiento      de      la      pensión.”4   

Agrega el accionante que la entidad demandada  inexplicablemente  dictó  los  oficios  N°  1078  y  1230  de 2002, en los que  informó  que  una  vez  agotado el trámite establecido en el artículo 264 del  Código  Sustantivo del Trabajo, debería aplicarse lo preceptuado en el Decreto  816  de  2002  (Art.  2°),  razón  por  la  cual el accionante informó que la  empresa  Cider  Ltda realizó sus aportes y los de sus trabajadores al Instituto  de  Seguros Sociales, adjuntando para tal efecto copia del carné de afiliación  “prueba   documental   suficiente   para  entrar  a  reconocer     la     pensión     solicitada.”5   

Posteriormente,  en  Resolución  N° 0480 de  20036,  luego  de  que la demandada dejara nuevamente dicho que el tiempo  trabajado  por  el  actor  en  la  empresa  J. Glottman había sido desestimado,  mientras  que  el  de Cider Ltda era convalidado, lo cual se encontraba en firme  desde  la  Resolución  N° 00287 de 2002, decidió no tener en cuenta el tiempo  laborado  en la última y, más grave aún, estimó que los tiempos certificados  por  Siemens,  Colmeq,  Prohuila  y  Acerías  Paz  del  Río  no cumplen con lo  previsto  en  la normatividad, pues “si en la primera  resolución  se  deja  claro  que el peticionario contaba con 17 años 2 meses 9  días  de  tiempo  de  servicio y con 48 años de edad, al reconocerse el tiempo  laborado  en  la empresa CIDER LTDA,. como quedó reconocido en resolución (No.  00287  del  16-04-2002) que se encuentra legalmente ejecutoriada, y la cual a la  fecha  no  se  ha declarado nula, ni revocada por algún acto administrativo, no  me  explico  como  a  la  fecha  no  se  ha  procedido  a  reconocer la pensión  solicitada,    CON    EL    TIEMPO    DE    SERVICIO    SUFICIENTE    para    su  reconocimiento.”7   

Mediante  Resolución  N°  1778  de 2003, el  Fondo  de Previsión Social del Congreso de la República indicó que verificado  el  expediente  administrativo nunca fue proferido auto suspendiendo el trámite  de  la  pensión  de jubilación y que aún se encuentra pendiente lo solicitado  al  accionante para convalidar el tiempo laborado en Cider Ltda, dejando de lado  que  ese  tiempo  se  encuentra legalmente reconocido por acto administrativo en  firme,  actuación  que  el peticionario estima arbitraria al no tener en cuenta  “TODO   EL   TIEMPO   DE   SERVICIO   prestado   y  acreditado  por  el  señor  Marín  Fernández  (sic), es  decir  los 27 años, 3 meses y 21 días (…) sino únicamente 17 años, 2 meses  y       9       días       de      servicio”8,  bajo  el argumento de que de  conformidad   con   el   artículo  22  de  la  Ley  100  de  1993  “[e]l  empleador  responderá  por la totalidad del aporte aún en  el    evento    de    que    no    hubiera    efectuado    el    descuento    al  trabajador.”9   

Sostiene  que  con  ocasión  de  la  nueva  solicitud  presentada,  en  la  que  aparecen  relacionados todos los tiempos de  servicio,  incluido  el de la empresa Cider Ltda que dicho sea de paso ya había  sido  reconocido  en  acto  administrativo,  pero  que  posteriormente de manera  contradictoria   fue   desconocido,   solicitando   además   que   “se  llevara a cabo el CALCULO ACTUARIAL  CORRESPONDIENTE  para  el  reconocimiento y pago de la  prestación  económica,  el  cual  estará  representado  por un bono o título  pensional”10  en  los  términos del artículo 33, parágrafo 1°, literal e) de  la  Ley 100 de 1993, la entidad demandada en oficio N° 972 de 2005 decidió que  “[n]o  es procedente tramitar o resolver de nuevo la  pretensión  del  señor  FABIO  FERNANDEZ  MARIN,  puesto  que  la misma ya fue  resuelta  agotándose  la vía gubernativa con actos administrativos, los cuales  están  amparados  por  los  principios de legalidad, existencia y validez, y en  consecuencia  tiene  fuerza  ejecutoria,  toda vez que no existe pronunciamiento  contrario       por       la      autoridad      contencioso      administrativa  competente.”11   

Arguye  el  demandante  que  del último acto  administrativo  dictado  por  el  organismo  accionado,  se  desprende que si la  pensión  de  jubilación  fue negada por no certificar el tiempo laborado en la  empresa  Cider Ltda, apoyándose en lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100  de  1993,  que  hace referencia al cómputo de las semanas cotizadas al sistema,  significa  que  no tuvo en cuenta los documentos o pruebas supletorias arrimados  al  expediente  administrativo,  enfatizando en que como trabajador cumplió con  sus  obligaciones  laborales y que “quien no cumplió  con  las obligaciones que le impone la ley fue el empleador por no trasladar los  dineros  al  Instituto  de  Seguros Sociales quien a su vez es el responsable de  realizar  el  cobro coactivo al empleador de dichos aportes, pues es irracional,  que  una  persona encontrándose en estado de indefensión tenga que padecer las  terribles  consecuencias  a  causa  de  la  negligencia  empleador  (sic)   y   a  la  mala  voluntad  de  la  administradora  de  pensiones  que,  pudiendo  adjudicar  la  pensión y repetir  judicialmente  contra  quien  está obligado a efectuar los pagos al sistema, se  abstenga de hacerlo.”   

Así  las  cosas,  asevera  el  actor que han  transcurrido  más  de  nueve  (9) años desde que inició los trámites ante la  entidad  demandada,  dándose  una  clara  y absoluta violación de los derechos  fundamentales  a partir de decisiones caprichosas y contradictorias, causándole  graves  perjuicios  al  negar  la  prestación a la que tiene derecho, más aún  cuando  para el momento de la interposición de la acción de tutela contaba con  70  años  de  edad,  razones  suficientes para concluir que el reconocimiento y  pago  de la pensión “puede adquirir una connotación  de  derecho  fundamental  cuando por conexidad pone en peligro otros derechos de  naturaleza  fundamental,  entre  ellos  la  vida,  el mínimo vital, la dignidad  humana  de  las  personas  de  la  tercera  edad”12.   

Agregó,   que   por  su  avanzada  edad  y  precariedad   económica   se  encuentra  en  estado  de  debilidad  manifiesta,  resaltando  que  su  estado  de  salud  está  muy  desmejorado  y  sus ingresos  económicos  son exiguos para el sostenimiento personal, a tal punto que su casa  de   habitación   que   pertenece   a   una   sociedad   familiar  “se  encuentra  con  fecha  de remate para el día 21 de agosto de  2008”13,   resultando   gravoso   costear   los   gastos  médicos  de  las  enfermedades   que  lo  aquejan  “ya  que  no  tiene  servicio                  médico”14,  lo  cual puede constatarse  con  las historias clínicas allegadas a la solicitud de tutela y los recibos de  pagos  que  ha  debido  realizar,  lo  que hace evidente la necesidad de que sea  reconocida   y   pagada   la   pensión  solicitada,  no  pudiendo  “depender  de  la  desidia  o  del  desorden  administrativo de la  entidad   encargada   y   obligada   al   pago   y   así  poder  justificar  su  dilación”15.   

Aduce  el  accionante  que  en  el  año 2002  presentó  acción  de  tutela contra la misma entidad por diferentes hechos, la  cual  fue  negada,  “en especial el hecho de la edad,  la  salud,  y  la  situación  precaria  en  que vive (…), y se hace necesario  interponer  acción de tutela con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio  irremediable.”16   

Por  último,  la  solicitud  de  tutela hace  referencia  a algunas decisiones dictadas por esta Corporación referentes (i) a  las  condiciones o supuestos fácticos necesarios para que proceda la acción de  tutela  con  el fin de que sea reconocida la pensión de vejez (T-043, T-1013 de  2007)  y (ii) a que la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de  Seguridad  Social  en  Pensiones  propiciada  por el empleador, no es una razón  constitucionalmente  sostenible para negar el reconocimiento de esta prestación  económica (C-177 de 1998, T-668 de 2007, T-239 de 2008).   

2.    Pruebas    que    reposan   en   el  expediente.   

–  Resolución  N°  00282 del 16 de abril de  2002  “Por medio de la cual se resuelve una solicitud  de    Revocatoria   Directa”   (folios   6   a   13  ibídem).   

–  Oficio  N°  1230  del  28 de mayo de 2002  firmado  por  el  Jefe de la División de Prestaciones Económicas de la entidad  demandada, que indica al accionante (folio 14 ibíd.):   

“Atentamente  doy  alcance  al oficio DPE  1078 del 15 de mayo de 2002 en los siguientes términos:   

Una vez agote el trámite establecido en el  artículo  264 del C.S.T., se deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 3°  parágrafo  del  Decreto  816  de  2.002,  en  lo  concerniente a la emisión de  título  pensional  correspondiente  ante  el  Fondo  de  Previsión  Social del  Congreso  de  la  República,  o lo regulado en el artículo 33 de la Ley 100 de  1.993  con  respecto  al traslado, con base en el cálculo actuarial, de la suma  correspondiente  del  trabajador  que  se  afilie, a satisfacción de la entidad  administradora.”   

–  Oficio  N°  1078  del  15 de mayo de 2002  firmado  por  el  Jefe de la División de Prestaciones Económicas del organismo  accionado que señala al actor (folio 15 ibíd.):   

“Nos referimos al tiempo de CIDER LTDA, el  cual  pretende  usted  hacer  valer  para  el  reconocimiento  de su pensión de  jubilación,  al  respecto nos permitimos manifestar que hasta tanto no se agote  el  trámite  establecido  en  el  artículo  264  del  C.S.T.,  dicho tiempo de  servicio no podrá ser tenido en cuenta.   

Nos   permitimos  informarle  que  en  la  solicitud  presenta (sic) se  dictará  auto  suspendiendo  el trámite hasta tanto se cumpla lo anteriormente  mencionado.   

Además  pido  a  usted se sirva aclarar el  alcance  del  poder  revocado  al  Doctor  BATEMAN  PINEDO,  en  lo  atinente de  revocatoria  total  o  parcial, si fuere parcial favor especificar la extensión  del mandato.”   

–  Comunicación  del  31  de  mayo  de 2002,  firmada  por  el  señor  Fernández  Marín  en  la  que  manifiesta  (folio 16  ibíd.):   

“En  referencia  a  sus oficios de D.P.E.  1078  del  15  de  mayo  del  2002  y  D.P.E.  1230 del 28 de mayo del 2002, muy  comedidamente  me  permito  manifestarle que la empresa CIDER Ltda efectuaba sus  aportes  y  los de sus trabajadores al Instituto Colombiano de Seguro Social por  lo   cual   les   estoy   adjuntando   fotocopia   de   mi  carnet  (sic)    de    afiliación   a   dicho  instituto.”   

– Resolución N° 480 del 13 de marzo de 2003  “Por medio de la cual niega el reconocimiento de una  pensión  mensual  vitalicia  de  jubilación  de  conformidad con la Ley 4ª de  1992” (folios 17 a 20 ibíd.).   

– Resolución N° 1778 del 13 de noviembre de  2003  “Por medio de la cual se resuelve un recurso de  reposición” (folios 21 a 23 ibíd.).   

– Oficio N° DUS -70307752 del 21 de abril de  2007,  firmado  por  la  Defensora  del  Usuario  de la E.P.S. Sanitas (folio 24  ibíd.).   

–   Historia  clínica  del  accionante  (folios 25 a 28 ibíd.).   

– Interpretación del RX tránsito intestinal  doble contraste practicado al actor (folios 29 y 30 ibíd.).   

–  Endoscopia  de  vías  digestivas  altas y  colonoscopia total (folios 31 a 38 ibíd.).   

– Historia clínica N° 4496561 (folios 40, 41  y 43 ibíd.).   

–   Ecografía   hepatobiliar   (folio   42  ibíd.).   

–  Historia clínica del accionante efectuada  el  31  de  marzo  de  2009  por  el  doctor  Oscar Gutiérrez Ceballos, médico  especialista  en  gastroenterología  y endoscopia digestiva (folios 56 y 57 del  cuaderno de revisión).   

3.  Respuesta  del Fondo de Previsión Social  del Congreso de la República.   

La  Jefe  de  la  División  de  Prestaciones  Económicas  solicitó  denegar  el  amparo  constitucional  solicitado  por  el  accionante   con  fundamento  (i)  en  la  temeridad  de  la  acción;  (ii)  la  improcedencia  de  lo  pretendido  y la falta de probanza de la existencia de un  perjuicio  irremediable  y  (iii)  el  carácter preventivo y no declarativo del  mecanismo tuitivo.   

En relación con el primer asunto indicó que  el  12  de octubre de 2002, el actor presentó solicitud de tutela con idéntica  pretensión  ante  el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, petición negada  en  primera  instancia  y  confirmada  por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala  Civil,  por  lo  que  no  es posible intentar nuevamente el reconocimiento de la  pensión  de  jubilación  por  esta  vía  sin haber acudido a la jurisdicción  competente,  desconociendo  de  esta  manera el carácter residual y subsidiario  del mecanismo judicial establecido en el artículo 86 Superior.   

De otra parte, sostuvo que la Resolución N°  00287  de  2002  que  dispuso revocar el numeral primero de la N° 007 de 2001 y  darle   continuidad   al   trámite  de  la  solicitud  pensional,  “NO  RESUELVE  CONVALIDAR  TIEMPOS  DE  SERVICIO    O    RECONOCER    PENSION”17,  sino  que  tan  solo  decidió  dar  marcha  atrás  al no reconocimiento de la prestación  solicitada  para  proceder a efectuar el estudio teniendo en cuenta “la  documentación  aportada  con  su  solicitud  de  revocatoria  directa  (…)  a efectos de determinar la existencia o no del derecho pensional  pretendido”18,  trámite  que  finalizó  con  la Resolución N° 480 de 2003 que  negó  la  pensión  solicitada y que tras ser objeto de recurso de reposición,  no   accedió   al   mismo   en   Resolución  N°  1778  de  2003  “quedando   así   agotada   la  vía  gubernativa.”19   

Indica   que   solicitado   nuevamente   el  reconocimiento  de  la citada prestación económica el 14 de diciembre de 2004,  esa   división  declaró  la  improcedencia  con  fundamento  en  que  la  vía  gubernativa  se  encuentra  agotada, razón por la que considera el peticionario  debe   demandar   la  decisión  administrativa  ante  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo, a menos de que exista un perjuicio irremediable que  para   el   caso   concreto   no   se   encuentra  probado  siquiera  de  manera  sumaria.   

Agregó que no obstante la improcedencia de la  acción  de tutela propuesta por el señor Fernández Marín, no tiene derecho a  la  pensión  de  jubilación  porque  (i)  solamente  acreditó diecisiete (17)  años,  tres  (3)  meses  y nueve (9) días, incluyendo el tiempo laborado en el  Congreso  de  la  República y en el sector privado; (ii) no puede ser tenido en  cuenta   el   tiempo   trabajado   en   la   empresa   Cider  Ltda  “a  menos que el empleador efectúe el pago del cálculo actuarial  al  Instituto  de  Seguros Sociales, conforme lo establece el parágrafo primero  del  artículo  33  de  la  ley  100  de  1993  modificado  por  la  ley  797 de  2003”20;   (iii)   perdió  los  beneficios  del  régimen  de  transición  consagrados  en  el  artículo  7°  del  Decreto  1359  de  1993,  por  haberse  desvinculado  definitivamente  del  Congreso  de  la  República  o del Fondo de  Previsión  Social  del  Congreso  de  la  República  sin  reunir  el tiempo de  servicio  requerido  para  tener  derecho a la prestación reclamada, a pesar de  que  para  el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 acreditaba  una edad superior a 40 años.   

Para terminar, apoyado en las sentencias T-020  de  1997  y  T-969  de 2001 proferidas por esta Corte, estimó que la acción de  tutela tiene un carácter preventivo y no declarativo.   

4.   Decisiones   judiciales   objeto   de  revisión.   

4.1.     Sentencia     de     primera  instancia.   

El 23 de octubre de 2008, el Juzgado 37 Civil  del  Circuito  de Bogotá decidió conceder como mecanismo transitorio la tutela  de   los  derechos  fundamentales  a  la  “seguridad  social,  mínimo  vital  en conexidad con la vida, pago oportuno de la pensión,  dignidad    humana   de   las   personas   de   la   tercera   edad   y   a   la  igualdad”21,   por   el  término  de  4  meses  “a  condición  que  el  accionante inicie las acciones pertinentes ante la justicia  laboral  o  contenciosa  administrativa  según  fuere  el caso y ocurrido ello,  subsistirá   hasta   que   la   justicia   revuelva   de   fondo   el  presente  conflicto”22,   ordenando   en   consecuencia  al  demandado  proferir  el  acto  administrativo  en  el  que  reconozca  y  ordene  el  pago  de  la  prestación  solicitada,  con  el retroactivo a que tiene derecho el actor y la inclusión en  la nómina de pensionados.   

Así  mismo, dispuso dejar sin valor y efecto  jurídico  alguno  los fundamentos en los que se apoyó la resolución que negó  la  pensión de jubilación y la que resolvió el recurso de reposición incoado  por         considerarlos        “abiertamente  ilegales”23.   

Como  primera  razón  para acceder al amparo  solicitado,  sostuvo  que  el peticionario es una persona de la tercera edad que  se  encuentra  cerca del nivel máximo de expectativa probable de vida, esto es,  72  años de edad, aunado a que desde hace casi una década viene intentando que  el  Fondo  de  Previsión  Social  del  Congreso  de  la  República  acceda  al  reconocimiento  de  la  pensión de vejez, sustrayéndose de manera arbitraria y  caprichosa  al  cumplimiento  de  sus  funciones “sin  verdadera  justificación,  acudiendo a todo tipo de triquiñuelas falsas y a la  interpretación  errada  y  amañada  de  la ley.”24   

Igualmente,  estimó  que  era  deber  de  la  entidad   accionada   al   momento  de  recibir  la  solicitud  que  buscaba  el  reconocimiento  y  pago del derecho pensional, poner de presente al peticionario  la  necesidad de aportar determinados documentos o cumplir con otros requisitos,  para    no    excusarse    posteriormente    en    su   propia   negligencia   o  incuria.   

En  este contexto, indicó que a pesar de que  el  actor  proporcionó  todos  los  documentos  necesarios  para  demostrar los  tiempos  de  servicio  prestados, posteriormente fue requerido para que allegara  otros  que reunieran las exigencias legales, lo que en efecto realizó aportando  el  carné  que  daba  cuenta de que la empresa Cider Ltda efectuaba los aportes  para  pensión  al Instituto de los Seguros Sociales, disponiendo en últimas el  demandado  no  tenerlo  en  cuenta  pese  a  que  se  ajustaban  al ordenamiento  jurídico.   

Agregó que si lo que buscaba el demandado era  obtener  la emisión del bono pensional, era su deber acudir al Instituto de los  Seguros  Sociales y a las entidades de previsión a las que el accionante estuvo  afiliado,  sin  necesidad  de  hacer de este procedimiento un obstáculo para el  reconocimiento  del  derecho-prestación,  no siendo tampoco de recibo la excusa  de  que  la empresa no trasladó los aportes del trabajador, pues se trata de un  “asunto  que debe dirimir la entidad a la que estaba  afiliado  el  trabajador, con su empleador, haciendo uso de todos los mecanismos  que  ley  (sic) consagra para  el  pago efectivo de tales sumas de dinero.”25   

De  otra  parte,  estimó  que  la  temeridad  alegada  no se configuró en tanto “la tutela fallada  en  2001, involucraba hechos diferentes a los contenidos en la presente acción,  como  la nueva negativa arbitraria de 2003 y 2005 y el estado grave de salud del  solicitante  que  hacen  previsible  que  perderá  la vida antes de que el juez  ordinario  falle  de  fondo  el  presente asunto.”26   

Concluyó el juzgador que el no reconocimiento  del  tiempo  laboral  legalmente  acreditado  por  el  accionante  a  la entidad  demandada,  constituye  una  vía  de hecho que solamente puede ser restablecida  mediante   amparo  constitucional  “pues  sería  un  verdadero  despropósito pretender que el accionante acuda a la justicia laboral  o  a la contencioso administrativa si fuere el caso, a discutir la ilegalidad de  los  actos  administrativos  que le han negado arbitrariamente su pensión, pues  para  cuando  el  juicio llegue a su término luego de 6 o más años (según la  realidad  de  la  congestión  de  estos  sectores  de la rama judicial), es muy  probable  que  el accionante ya no esté vivo y entonces no podría disfrutar en  vida,  lo  que fue el ahorro programado y obligado de toda su existencia; lo que  claramente  se  constituye  en  un  PERJUICIO  IRREMEDIABLE  que  se  remediará  concediendo  la  acción  de  tutela  como mecanismo transitorio.”27   

4.2. Impugnación.  

En  escrito  del  28  de  octubre de 2008, el  Director  General  del  Fondo de Previsión Social del Congreso de la República  solicitó  la  revocatoria  de  la  sentencia  de  primera  instancia,  bajo  la  consideración  de  que  la solución al problema jurídico es errada por cuanto  (i)  desatendió  los  presupuestos de procedencia de la acción de tutela; (ii)  realizó  una interpretación errónea de la normatividad del Sistema General de  Pensiones  y  (iii)  dio por ciertas todas las manifestaciones realizadas por el  demandante,   dejando   de   lado  los  argumentos  planteados  por  la  entidad  demandada.   

Frente  al  primer  tópico,  sostuvo  que la  debilidad  manifiesta  del  accionante  que  hace  parte  de la tercera edad, es  inexistente  ya  que  de  conformidad  con  las pruebas allegadas en el trámite  tutelar  pudo  constatarse que recibe atención médica en Colsanitas, lo que de  plano  descarta  el  supuesto  perjuicio  irremediable, a lo que debe sumarse la  inactividad  para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con  el  fin  de  impugnar  el  acto administrativo que negó el reconocimiento de la  pensión  de  jubilación,  toda vez que desde noviembre de 2003 fue resuelta la  vía gubernativa.   

En  segundo  término,  consideró  que  la  decisión  impugnada  interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de  1993,  pues  el  argumento  para  negar  la pensión solicitada radica en que el  actor  no  ha  cotizado  el  número  de semanas necesarias, en tanto cuenta con  diecisiete  (17)  años,  tres  (3)  meses  y nueve (9) días, no siendo posible  convalidar   el   tiempo   laborado   en  la  empresa  Cider  Ltda  “a  menos que el empleador efectúe el pago del cálculo actuarial  al  Instituto  de  Seguros  Sociales,  conforme  lo  establece  el  artículo 33  parágrafo   1°   de   la   Ley   100  de  1993”28,  que  es el marco normativo  al  que  debe  sujetarse  el  accionante  “pues dicha  empresa  no  estaba  encargada  del  reconocimiento  de  las  pensiones  de  sus  empleados”29,  lo  cual  es  un  indicador  de  que  la  decisión de la entidad  demandada se ajustó al marco normativo.   

Finalmente, señaló que la determinación de  reconocer  o no la prestación solicitada por el requirente, es un asunto que no  le  corresponde  decidir  al  juez  constitucional,  pues  la  procedencia de la  acción  de tutela está supeditada a la evidencia de que un derecho fundamental  haya  sido  vulnerado  o  amenazado  y a la constatación de los requisitos para  acceder a la pensión.   

4.3.     Sentencia     de     segunda  instancia.   

El  26  de  noviembre  de  2008,  el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  Sala  Civil,  resolvió  que la  sentencia    dictada   por   el   a   quo  debía  revocarse,  disponiendo  en su lugar, negar la protección  constitucional reclamada.   

Recalcó  que  el  accionante  puede volver a  solicitar  el  reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que se  trata  de  una  prestación  social  imprescriptible, siempre que cumpla con los  requisitos exigidos por la ley.   

Por último y en tanto consideró que el fallo  de  tutela fue proferido extemporáneamente, ordenó compulsar copias de toda la  actuación   al  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Cundinamarca,  Sala  Jurisdiccional Disciplinaria, para lo de su competencia.   

5. Solicitudes de insistencia.  

La  magistrada  Clara Inés Vargas Hernández  haciendo  uso  de  la  facultad de insistencia prevista en los artículos 33 del  Decreto  2591  de  1991  y  51 del Reglamento Interno de la Corte (Acuerdo 05 de  1992),  estimó  que  por  las  difíciles circunstancias que atraviesa el actor  (avanzada  edad; grave y delicado estado de salud, pues padece un cáncer que le  ha  significado  la  remoción  parcial  del  estómago  y  ausencia de recursos  económicos)  y las eventuales inconsistencias en el recaudo de los aportes a la  seguridad  social,  discusión  que  “debe dirimirse  entre  las  entidades  administrativas mediante los recobros o la expedición de  los  bonos pensionales correspondientes, como insistentemente lo ha señalado la  jurisprudencia     de     esta    Corporación”31,   el   asunto   debe   ser  seleccionado para revisión.   

Similar argumentación esbozó el Defensor del  Pueblo  para  insistir  en  la selección del expediente de tutela, para lo cual  enfatizó  en que someter al accionante a un proceso judicial ordinario bajo las  circunstancias    en    las    que   se   encuentra   actualmente   “representa  imponerle  una  carga  que  no le es posible soportar  salvo  que  cuente con una protección transitoria, para satisfacer los cuidados  médicos  y  asistenciales  necesarios  e indispensables para tratar la dolencia  que  padece  y,  con ello, llevar una vida digna.”32   

Con todo, concluyó que el medio judicial con  el  que  cuenta el peticionario para buscar la protección de sus derechos no es  tan  eficaz  como  la  acción  de tutela, en tanto no plantearía una solución  pronta  pues  tardaría  tres  (3)  o  cuatro  (4) años en decidir “viéndose  necesariamente  afectado,  por  ser una persona que no  tiene   servicios  médicos,  ni  ingresos  diferentes  a  la  colaboración  de  familiares  y  amigos,  y  al subsidio que recibe del gobierno español, además  que  requiere  de  tratamientos  médicos costosos y especiales por razón de su  enfermedad               (cáncer).”33   

6.   Trámite   surtido   ante   la   Corte  Constitucional.   

El  10  de  marzo de 2009, la Sala Tercera de  Selección  acogió  el  asunto para revisión, repartiéndolo para su estudio a  este  despacho  que  mediante  auto  del  21  de mayo del mismo año, además de  suspender  el  término  para  fallar,  dispuso  poner  en  conocimiento  de las  empresas  Siemens S. A, Colmeq Ltda., Prohuila Ltda., Acerías Paz del Río y el  Seguro  Social  -Pensiones-,  el  contenido  de  la solicitud de tutela para que  ejercieran el derecho de defensa.   

Así  mismo,  en  proveído del 2 de julio de  2009  estimó  necesario  allegar elementos de juicio adicionales y de carácter  especializado  sobre  el  estado  de salud del actor, razón por la cual ordenó  oficiar  a las mismas entidades, a la Asociación Nacional de Gastroenterología  y  a  la  Universidad  del  Rosario,  facultad  de medicina, especialización en  gastroenterología.   

6.1. Respuesta de Siemens S. A.  

Mediante escrito radicado en esta Corporación  el  9  de  junio  de  2009,  la  apoderada judicial de la empresa Siemens S. A.,  consideró  que  la acción de tutela formulada por el actor es improcedente, en  tanto  cuenta  con otros mecanismos de defensa judicial que le permiten ventilar  la  controversia  propuesta  por el actor que es netamente económica, no siendo  viable   el   amparo   tampoco  como  mecanismo  transitorio  pues  “no  acredita  el  supuesto  estado  de  necesidad, indefensión o  inminente   peligro   en   que   se   encuentra”34.   

Sin  embargo, indicó que en caso de que esta  Corporación  acceda  al  amparo  solicitado  tenga en consideración que (i) el  peticionario  estuvo vinculado desde el 1° de junio de 1964 al 28 de febrero de  1970;  (ii)  para  el  cubrimiento  de los riesgos de invalidez, vejez y muerte,  estuvo  afiliado  al  Instituto de los Seguros Sociales desde el 1° de enero de  1967,  pues  antes  no  existía  cobertura  en  Bogotá,  hasta el retiro de la  compañía;  (iii)  antes  de  la  fecha  indicada no se generó ningún tipo de  obligación  pensional  a  cargo  de Siemens por cuanto el actor no cumplió los  requisitos  previstos  en  el  artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo,  por  lo  que  el  “riesgo de vejez fue asumido por el  I.S.S.”35;  (iv)  no  se  generó a su cargo la expedición de bono o título  pensional,  en  tanto se satisfizo el presupuesto indispensable para tal efecto,  cual  era  la  existencia del contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la  Ley  100  de  1993,  pues  el mismo finalizó el 28 de febrero de 1970; (v) para  efectos  del  reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Fernández  Marín,  no  es  posible  computar  los tiempos de servicio prestados en Siemens  porque  no  reúne  las condiciones dispuestas en el literal f) del artículo 13  de  la  Ley 100 de 1993, sino porque la cuota parte pensional prevista en la Ley  33   de  1985  únicamente  cobija  a  los  servidores  públicos,  no  pudiendo  extenderse  a  trabajadores  del  sector  privado,  razón  por  la que no puede  “ordenarse  a SIEMENS S.A. a participar en una Cuota  Parte  pensional,  ya que no existe disposición normativa que así lo disponga,  máxime  si  se  tiene en cuenta que la empresa cumplió con la totalidad de las  obligaciones  a  su  cargo  afiliando  al  accionante  al  ISS cuando el sistema  inició  su  cobertura,  habiendo  subrogado  la totalidad de obligaciones en el  sistema       de      seguridad      social.”36   

El  12  de junio de 2009, el subgerente de la  empresa   Colmeq   certificó  que  el  accionante  laboró  en  esa  compañía  “desde   el   veintiocho   (28)  de  Abril  de  mil  novecientos  setenta  y  seis  (1976)  hasta  el diecinueve (19) de Julio de mil  novecientos  ochenta  y  dos, habiendo efectuado los correspondientes aportes en  pensión    al    Instituto    Colombiano   de   Seguro   Social.”37   

Por  su  parte,  el  subgerente  de  Prohuila  certificó  que  el período laborado en esa empresa fue el comprendido entre el  16  de  junio  de  1975  y  el  28  de  abril de 1976, efectuando los aportes en  pensión al Instituto de los Seguros Sociales.   

6.3. Respuesta del Seguro Social.  

En  escrito  radicado en ese Tribunal el 6 de  julio  de  2009,  el Seguro Social remitió certificado de las semanas cotizadas  por  el actor al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, aclarando que  la  empresa  Cider  Ltda  “no  efectuó  cotización  alguna     a     nombre     del    accionante.”38   

6.4. El Presidente de  la  Asociación  Colombiana  de Gastroenterología y la Universidad del Rosario,  facultad   de   medicina,   especialización  en  gastroenterología,  allegaron  escritos  el  8  de julio de 2009, dictámenes a los que se hará referencia con  detalle al momento de efectuar el estudio del caso concreto.   

II. CONSIDERACIONES.  

1. Competencia.  

Esta  Sala  de  la  Corte  Constitucional  es  competente  para  revisar  las  sentencias  proferidas  dentro  de la acción de  tutela  de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86  y  241-9  de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a  36 del Decreto 2591 de 1991.   

2. Presentación del caso y planteamiento del  problema jurídico.   

Actuando por intermedio de apoderado judicial,  el  señor  Fabio  Fernández  Marín  invocando  su condición de persona de la  tercera  edad39,  formuló  acción  de  tutela  el  19 de  agosto  de  2008  contra el Fondo de Previsión Social  del  Congreso de la República con el fin de que sean restablecidos los derechos  fundamentales  a  la  igualdad  y  seguridad  social en conexidad con el mínimo  vital  y  vida  digna  supuestamente vulnerados al negar el reconocimiento de la  pensión   de   jubilación   mediante   Resolución   N°  480  del  13  de marzo de 2003 decisión confirmada  en  Resolución  N°  1778  del  13 de noviembre de la  misma     anualidad,    en    tanto    “no  cumple  con  el  requisito  de tiempo para beneficiarse de la  pensión     (…)     establecida     en     el    Régimen    Especial    para  Congresistas.”40   

La entidad demandada solicitó la declaratoria  de  improcedencia  de  la  acción  de  tutela  propuesta  por el actor, bajo la  consideración  de  que  es  temeraria  por  cuanto  se  trata de una discusión  planteada  y resuelta por esta misma vía con antelación y porque la acción de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  es  el  mecanismo  judicial  que  el  ordenamiento   jurídico   brinda   para  controvertir  la  legalidad  del  acto  administrativo  que  negó  el  reconocimiento de la pensión de jubilación, no  siendo   de   recibo   el   deterioro   de  su  salud  por  cuanto  “no   prueba   siquiera   sumariamente   su  estado  de  debilidad  manifiesta.”41   

El Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá en  sentencia  del  23 de octubre de 2008, accedió al amparo solicitado por estimar  contumaz  la  actitud del organismo demandado al no tener en cuenta el tiempo de  servicio  que  legalmente  había  acreditado  el  accionante  para  efectos del  reconocimiento   de  la  pensión  de  jubilación,  situación  que  consideró  “una  verdadera  vía  de  hecho, que solo puede ser  reparada  de  manera  eficaz  por  este medio expedito, pues sería un verdadero  despropósito  pretender  que  el  accionante acuda a la justicia laboral o a la  contencioso  administrativa  si  fuere  el caso, a discutir la ilegalidad de los  actos  administrativos  que le han negado arbitrariamente su pensión, pues para  cuando  el  juicio  llegue  a  su  término luego de 6 o más años (…) es muy  probable  que  el accionante ya no esté vivo y entonces no podría disfrutar en  vida,  lo  que  fue el ahorro programado y obligado de toda su existencia lo que  claramente  se  constituye  en  un  perjuicio  irremediable  que  se  remediará  concediendo  la  acción  de  tutela  como mecanismo transitorio.”42   

Impugnada la decisión, el 26 de noviembre del  mismo  año  el  Tribunal  Superior  de Bogotá, Sala Civil revocó la sentencia  impugnada  por  considerar  en  primer  término  que  el  peticionario desde el  momento  en  el  que  agotó  la  vía  gubernativa  ha tenido la posibilidad de  demandar  el acto administrativo que negó la prestación económica solicitada,  con   el  fin  de  que  se  declare  nulo  y  en  consecuencia  el  derecho  sea  restablecido,   desconociendo   en   ese   orden   de   ideas  el  principio  de  subsidiariedad.  De  otra  parte, hizo referencia también al incumplimiento del  requisito  de  inmediatez  dispuesto en la Constitución, teniendo en cuenta que  la  acción  fue  iniciada  casi  cinco  (5)  años después de que la decisión  negativa  de la administración estuviera en firme, actitud que desnaturaliza el  amparo  constitucional en tanto la finalidad es proteger de manera inmediata los  derechos  fundamentales  vulnerados  no  siendo de recibo el paso deliberado del  tiempo  “para  luego  presentar la acción de tutela  alegando   su   condición   de   persona   de   la   tercera  edad  como  aquí  ocurre.”43   

Así  las  cosas,  le  corresponde  a la Sala  determinar  si  la  decisión  del Fondo de Previsión Social del Congreso de la  República  de  negar  el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor  Fabio  Fernández  Marín,  por  cuanto  no  reúne  supuestamente  el tiempo de  cotización  exigido  por  la  normatividad, dejando de lado tiempos reconocidos  mediante  decisiones  administrativas  que  se encontraban en firme, vulnera sus  derechos  fundamentales,  más  aún  cuando  se  trata de una persona que está  próxima a cumplir 71 años de edad.   

Sin  embargo,  estima  la  Corte que antes de  resolver  el  problema  jurídico suscitado en esta oportunidad deberá efectuar  el  estudio  de  procedencia  de  la  acción  de tutela en lo atinente a (i) la  temeridad  alegada  por  la  entidad  accionada  y  (ii)  al cumplimiento de los  requisitos  de  subsidiariedad,  en  tanto  el  acto administrativo que negó el  reconocimiento  pensional  no  ha  sido  impugnado  ante  la Jurisdicción de lo  Contencioso  Administrativo, e inmediatez, toda vez que la acción de tutela fue  formulada  4  años,  9 meses después de que quedó en firme la decisión de la  administración,    como    consecuencia    del    agotamiento    de   la   vía  gubernativa.   

3.  Actuaciones  temerarias  en  materia  de  tutela. Reiteración de jurisprudencia.   

De conformidad con el artículo 38 del Decreto  2591  de  1991,  “[c]uando,  sin motivo expresamente  justificado,  la  misma  acción de tutela sea presentada por la misma persona o  su  representante  ante  varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán  desfavorablemente  todas  las solicitudes.” Agrega la  misma  preceptiva  que  el “abogado que promoviere la  presentación  de  varias  acciones  de  tutela  respecto de los mismos hechos y  derechos,  será  sancionado  con  la  suspensión  de la tarjeta profesional al  menos  por  dos  años.  En  caso  de  reincidencia, se le cancelará su tarjeta  profesional,    sin   perjuicio   de   las   demás   sanciones   a   que   haya  lugar.”   

La  figura procesal de la temeridad busca que  en   el   curso  de  un  proceso  judicial  o  trámite  administrativo  quienes  intervengan  lo  hagan  con  pulcritud  y  sensatez,  resultando descalificadora  cualquier  intención  de  engaño  hacia  la  autoridad pública, por lo que su  manifestación  en  el  contexto  de  la  acción  de tutela pese a su carácter  informal,  está  determinada por la imposibilidad de presentar la misma acción  tuitiva  en  varias oportunidades, razón por la cual los límites impuestos por  el  legislador  extraordinario  se  justifican  en  la  medida  en que buscan la  salvaguarda  de  la  cosa  juzgada  y por consecuencia el principio de seguridad  jurídica,  no siendo permitido el uso inescrupuloso o abusivo de este mecanismo  constitucional.   

La  Corte  ha  considerado  que  el ejercicio  temerario44  de  la  acción de tutela desconoce el principio constitucional de  buena  fe  (Art.  83  C.P) y pone de relieve un abuso del derecho (Art. 95 C.P),  “en tanto la persona asume una actitud indebida para  satisfacer  intereses  individuales  a toda costa”45,  resultando  necesario para  su  configuración el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos: (i)  identidad  en  el  accionante;  (ii)  identidad en el accionado; (iii) identidad  fáctica;  (iv)  ausencia  de justificación suficiente para interponer la nueva  acción,  es  decir,  mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración  de  justicia,  surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse,  el  rechazo  o  la  decisión  desfavorable  de todas las solicitudes de tutela,  teniendo   el   juez  la  posibilidad  de  imponer  las  sanciones  a  que  haya  lugar.46   

Cabe  resaltar,  como  reiteradamente  lo ha  considerado  la jurisprudencia constitucional que la efectividad de los derechos  fundamentales  como  uno de los fines del Estado Social de Derecho, impone a los  jueces  de  tutela  el  deber de verificar cuidadosamente los citados requisitos  partiendo  claro  está de la buena fe del accionante, pues no es suficiente con  el  cumplimiento  formal  de los mismos sino que se hace necesario constatar las  particularidades  del  caso  y  la  condición  especial  del  demandante,  para  determinar  si en efecto se constituye la actuación temeraria y si es necesaria  la  imposición de sanciones para lo cual será indispensable como garantía del  debido    proceso    dentro    del    mismo    trámite   tutelar   “agotar  un  incidente  que  permita  comprobar  la  mala  fe o la  conducta  maliciosa del accionante contraria a la moralidad procesal.”47   

Por  ello,  ha  estimado  este  Tribunal que  circunstancias  especiales tales como el estado de ignorancia o indefensión del  demandante,  el  asesoramiento  errado  de  los  profesionales  del  derecho, el  surgimiento  de  hechos  o situaciones que permite plantear una nueva discusión  por  vía  de  tutela  o  la  extensión  de  los  efectos  de  una sentencia de  unificación  (inter  comunis)  dictada  por  esta  Corporación que implique la  posibilidad  de interponer una nueva acción de tutela así ya hubiera hecho uso  de  ella,  son  entre  otras,  situaciones  que obligan al juez constitucional a  efectuar  una  valoración  flexible  respecto de la temeridad, pues acudir a un  criterio  estrictamente procedimental puede resultar lesivo de la efectividad de  los  derechos  fundamentales. Al respecto, esta Corporación indicó48:   

“Con referencia a la verificación de que  el  caso  no  configure  una  excepción al uso temerario de la tutela pese a la  presunta  triple  identidad  de  los  procesos,  la Corte ha desarrollado varios  criterios.  Se  ha  sostenido  que la declaratoria de improcedencia de la tutela  por  temeridad  debe  analizarse  desde  una perspectiva distinta a la meramente  procedimental,  cuando  el  ejercicio  simultáneo  o  repetido de la acción de  tutela  se  funda  en:  (i)  la  condición  del  actor  que lo coloca en estado  [de]    ignorancia   o  indefensión,  propio  de  aquellas  situaciones en que los individuos obran por  miedo  insuperable  o  por  la necesidad extrema de defender un derecho y no por  mala  fe,  (ii)  en  el  asesoramiento  errado de los profesionales del derecho,  (iii)  en  la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad  a  la  interposición  de  la  acción  o  que se omitieron en el trámite de la  misma,  o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir  la(s)  tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos  fundamentales   del  demandante,  y  por  último  (iv)  se  puede  resaltar  la  posibilidad   de  interponer  una  nueva  acción  de  amparo  cuando  la  Corte  Constitucional  profiere  una  sentencia  de  unificación,  cuyos  efectos hace  explícitamente  extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad  de  condiciones,  incluso  si  con  anterioridad  a  dicha sentencia presentaron  acción    de    tutela    por    los    mismos    hechos   y   con   la   misma  pretensión.”   

Con  todo,  la  presentación  de  dos o más  acciones  de  tutela  que  deriven en lo que ha denominado la Corte “triple   identidad”,  no  constituye  automáticamente  una actuación torticera, sino que se hace necesario verificar  las  circunstancias  que  envuelven  cada  caso  concreto  para  colegir  que se  configura  temeridad,  razón  por  la cual esta figura debe entenderse como una  alternativa  procesal  con  la  que  cuenta el juez constitucional de manera muy  excepcional,  pues  ante  todo  debe  propender por la garantía efectiva de los  derechos  fundamentales  (Art. 2° C. P.). Es decir, que la sola concurrencia de  identidad  de los sujetos procesales, de la causa que da lugar a la controversia  planteada  y  de  la pretensión, no es suficiente para concluir que se trata de  una  actuación  judicial  amañada  o  contraria al principio constitucional de  buena fe.   

4.   Los  principios  de  subsidiariedad  e  inmediatez  como requisitos de procedencia de la acción de tutela. Reiteración  de jurisprudencia.   

A  partir de lo previsto en el inciso tercero  del   artículo   86   de   la   Constitución  Política,  uno  de  los  rasgos  característicos   de  la  acción  de  tutela  como  mecanismo  de  protección  inmediata  de  los derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados  o  amenazados  por  la  acción  o la omisión de cualquier autoridad pública o  inclusive  de  particulares, es su carácter residual y subsidiario, esto es que  en  principio  procede  únicamente  de  manera  supletiva,  es  decir cuando el  afectado  no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que sea utilizada  como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   

Dicha  naturaleza  obedece concretamente a la  necesidad  de  preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes  autoridades  judiciales mediante una gama variada de procedimientos ordinarios o  especiales,   lo   cual  tiene  apoyo  en  los  principios  constitucionales  de  independencia  y  autonomía de la actividad judicial, escenario en el que tiene  cabida  igualmente  la  protección  de  derechos  de naturaleza constitucional,  inclusive  los  denominados  fundamentales,  pues  partir  del  equívoco de que  solamente  su  amparo  puede  lograrse en acción de tutela, es tanto como hacer  nugatorio  uno  de  los  fines  esenciales  del  Estado,  cual  es, “garantizar  la  efectividad de los principios, derechos y deberes  consagrados  en  la Constitución” (Art. 2° C.P.), y  más  grave  aún  en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, poner  en  vilo  la  aplicabilidad  directa de la Carta Fundamental que se proyecta del  artículo 4° Superior.   

Es  por  ello,  que  la  acción  de  amparo  constitucional  no  puede  convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo,  paralelo   o   complementario   de   los   diversos  procedimientos  judiciales,  diluyéndose  esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre  que  se  configura  un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento  de  los  derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose  en  este  evento  la  tutela  como  mecanismo  transitorio mientras la autoridad  judicial competente decide de fondo la acción correspondiente.   

Así  mismo, el cumplimiento del principio de  subsidiariedad   exige   que  la  puesta  a  consideración  de  los  conflictos  jurídicos   se  efectúe  diligentemente,  es  decir  dentro  de  los  límites  temporales  que  el  mismo ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo  únicamente  viable  la  habilitación  de  la  acción de tutela, cuando dichos  medios   a   pesar   de   que   fueron  agotados  no  brindaron  la  protección  iusfundamental  pretendida  o  a  pesar  de  que existan, los mismos no resulten  idóneos,   evento   en   el   cual  la  protección  tutelar  podrá  obtenerse  prioritariamente.   

En  este  contexto,  la  desidia,  incuria  o  negligencia  en la utilización de los mecanismos que el sistema judicial ofrece  para  buscar  la protección de los derechos fundamentales, no puede convertirse  en  un  pretexto  para hacer uso de la acción de tutela, pues sería tanto como  vaciar   las   competencias   propias  del  juez  natural  en  la  jurisdicción  constitucional,  inoperancia que al ser injustificada deviene en la declaratoria  de improcedencia del amparo solicitado.   

Otra alternativa de procedencia de la acción  de  tutela  que  está  contemplada  en el Decreto 2591 de 1991 (Art. 6°, Nral.  1°)  “[p]or  el  cual  se  reglamenta la acción de  tutela    consagrada    en    el    artículo    86    de    la    Constitución  Política”,  surge  cuando  a  pesar  de que existen  otros  recursos  o  medios  de  defensa judiciales, no resultan ser tan idóneos  como  el  mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior, evento en  el  que  la  existencia  de  dichos medios deberá ser apreciada en concreto, en  cuanto  a  su  eficacia,  atendiendo  las  circunstancias en que se encuentre el  solicitante,  ponderación  que  le permitirá concluir al juez de tutela que la  vía  ordinaria  debe  ceder  ante  su  falta  de  efectividad en la protección  inmediata   de   los  derechos  fundamentales.  Esta  Corporación  en  reciente  decisión  unificadora  de  jurisprudencia  sobre  este tema indicó49:   

“El  principio  de  subsidiariedad  de la  tutela  aparece  claramente  expresado  en  el  artículo 86 de la Constitución  (…)   

Respecto de dicho mandato, ha manifestado la  Corte  que,  en  cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial  de  protección  de  los  derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los  que  tienen  la  connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la  tutela  se  justifica  en razón a la necesidad de preservar el orden regular de  competencias  asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales,  buscando  con  ello  no solo impedir su paulatina desarticulación sino también  garantizar el principio de seguridad jurídica.   

(…)  

Así  las  cosas,  conforme  con su diseño  constitucional,  la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida  a  garantizar  “una  protección  efectiva  y  actual, pero supletoria, de los  derechos  constitucionales  fundamentales”,  razón  por  la cual no puede ser  utilizada  como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los  establecidos  por  la  ley  para la defensa de los derechos, pues con ella no se  busca  reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer  los  mecanismos  dispuestos  al interior de estos procesos para controvertir las  decisiones que se adopten.   

En  efecto,  el carácter subsidiario de la  acción  de  tutela  impone  al  interesado  la obligación de desplegar todo su  actuar  dirigido  a  poner  en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos  dentro   del   ordenamiento  jurídico  para  la  protección  de  sus  derechos  fundamentales.  Tal  imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a  la  acción  de  tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los  procesos  y  procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada  de  agotamiento  de  los  recursos  legales  deviene  en  la  improcedencia  del  mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.   

Sobre  este  particular,  ha  precisado  la  jurisprudencia  que  si  existiendo  el medio judicial de defensa, el interesado  deja  de  acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque,  no  podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la  protección  de  un  derecho  fundamental.  En  estas  circunstancias,  la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni  siquiera  como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal  se  encuentra  subordinada  al  ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo  trámite  se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y  a  la  diligencia  del  actor  para  hacer  uso  oportuno  del mismo.” (Subrayas y negrillas por fuera del  texto original).   

En  suma,  la  existencia  de  un  recurso  o  mecanismo  de  defensa judicial no hace por sí misma improcedente la acción de  tutela,  pues es necesario que el juez constitucional valore en primer lugar, si  está  demostrada  la  existencia  de  un perjuicio irremediable a partir de los  parámetros  desarrollados  por la jurisprudencia constitucional que haga viable  el  amparo  solicitado  como  mecanismo transitorio, o de otra parte, si la vía  que  en  principio  propone  el ordenamiento jurídico no resulta ser adecuada y  eficaz  para  lograr  la  protección  reclamada,  caso en el cual el ámbito de  protección  puede  llegar a ser definitivo, alternativas que en últimas están  encaminadas  a  la  realización  de la vigencia de un orden justo (preámbulo y  Art.  2°  C.P.),  como  valor  constitucional.  Al  respecto, esta Corporación  indicó50:   

“[L]a  Corte  ha  determinado, como regla  general,  que  el  juez  constitucional  deberá declarar improcedente la tutela  cuando  encuentre  que  existe  otro medio o recurso judicial a través del cual  pueda el ciudadano obtener la protección de sus derechos.   

   

No  obstante,  existiendo  otro  medio  de  defensa  judicial,  la Corte ha establecido dos situaciones excepcionales en las  cuales  es  procedente  la  acción  de tutela. Una de ellas, consiste en que el  medio  o  recurso  existente  no  sea  eficaz e idóneo y, la otra, radica en la  invocación  de la tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio  irremediable.   

En  cuanto  a  la  primera,  la  Corte  ha  sostenido  que  la  sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una  razón  suficiente  para  declarar la improcedencia de la acción. El medio debe  ser  idóneo,  lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el  efecto  protector  de  los  derechos  fundamentales.  Además, debe ser un medio  eficaz,  esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente  una protección al derecho.   

Para determinar la concurrencia de estas dos  características,  deben  examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y  establecerse  (i)  si  la  utilización  del medio o recurso de defensa judicial  existente  tiene  por  virtud  ofrecer  la  misma protección que se lograría a  través  de  la  acción de tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que  excusen  o  justifiquen  que  el  interesado  no  haya  promovido los mecanismos  ordinarios  que  tiene  a su alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo  es  un  sujeto  de  especial  protección  constitucional,  y  por  lo  tanto su  situación requiere de particular consideración.   

En   cuanto   a   la  segunda  situación  excepcional  en  la  cual  puede  acudirse a la acción de tutela como mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio irremediable, la Corte ha señalado que  corresponde  a quien solicita el amparo mostrar por qué la tutela es una medida  necesaria  para  evitar  la  consumación de un perjuicio irremediable en contra  del afectado.   

Al respecto, la Corte ha establecido que un  perjuicio  tendrá  carácter  irremediable cuando quiera que, en el contexto de  la  situación  concreta,  pueda  demostrarse  que: (i) El perjuicio es cierto e  inminente.  Es  decir,  que  “su  existencia  actual  o  potencial  se infiera  objetivamente  a  partir  de una evaluación razonable de hechos reales, y no de  meras  conjeturas  o deducciones especulativas”, de suerte que, de no frenarse  la  causa,  el daño se generará prontamente. (ii) El perjuicio es grave, en la  medida  en  que  lesione, o amenace con lesionar con gran intensidad un bien que  objetivamente  pueda  ser  considerado  de alta significación para el afectado.  (iii)  Se  requiere  de  la  adopción de medidas urgentes e impostergables, que  respondan  de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que, de  no tomarse, la generación del daño es inevitable.   

Sólo  cuando  concurran  los  mencionados  elementos,  es  manifiesta  la necesidad de considerar la acción de tutela como  un    mecanismo    transitorio,    desplazando    el    medio    ordinario    de  defensa.”   

Ahora  bien,  otro  aspecto  procedimental  importante  que resalta del artículo 86 Superior, es la oportunidad para acudir  a  la  acción de tutela que si bien no está sujeta a un término de caducidad,  debe  intentarse  dentro  de  un plazo razonable o prudencial, razonabilidad que  debe  ser  considerada  y  determinada  por  el juez constitucional en cada caso  concreto51,   en   tanto   se  trata  de  un  mandato  que  tiene  como  rasgo  característico  la  indeterminación.  Lo anterior, implica que su ejercicio no  puede  realizarse  de  manera  indefinida,  pues dicha situación conllevaría a  sacrificar  la  seguridad  jurídica,  so  pretexto  de  garantizar  la justicia  material,  evitando  que  “este mecanismo de defensa  judicial  se  emplee  como  herramienta  que  premia  la  desidia, negligencia o  indiferencia  de  los  actores,  o  se  convierta  en  un  factor de inseguridad  jurídica.”52   

Sobre  el  particular,  esta Corporación en  sentencia  unificadora  de  jurisprudencia  sostuvo53:   

“Teniendo  en  cuenta  este  sentido  de  proporcionalidad  entre  medios  y  fines,  la  inexistencia  de  un término de  caducidad  no  puede  significar  que  la acción de tutela no deba interponerse  dentro  de  un  plazo  razonable.   La  razonabilidad  de  este plazo está  determinada  por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada  caso  concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de  establecer  si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,  de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.   

Si  bien  el  término  para  interponer la  acción  de  tutela  no  es  susceptible  de  establecerse de antemano de manera  afirmativa,  el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha  interpuesto  de  manera  razonable,  impidiendo  que  se  convierta en factor de  inseguridad,  que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,  o que desnaturalice la acción.”   

También ha expresado esta Corte que inclusive  en  el  evento  de  que  el  tiempo  transcurrido entre el hecho generador de la  vulneración  y  el  momento  de  la  interposición de la acción de tutela sea  prolongado,  puede  resultar  comprensible  su  ejercicio así en apariencia sea  tardío  siempre  que  (i)  se demuestre que la vulneración es permanente en el  tiempo  y  que,  pese  a  que  el  hecho  que la originó por primera vez es muy  antiguo  respecto  de  la presentación de la tutela, la situación desfavorable  del  peticionario  derivada del irrespeto por sus derechos continúa y es actual  y  (ii)  la  especial  situación  de la persona a quien se le han vulnerado sus  derechos  fundamentales,  convierte  en desproporcionado el hecho de adjudicarle  la  carga  de  acudir  a  un  juez,  como es el caso del estado de indefensión,  interdicción,   abandono,   minoría   de   edad,  incapacidad  física,  entre  otros.54   

Con todo, ha considerado la jurisprudencia de  este  Tribunal  que  se desconoce el requisito de inmediatez como presupuesto de  procedencia  de la acción de tutela, cuando (i) la inactividad del peticionario  no    se    encuentre    validamente   justificada55;  (ii)  se vulneran derechos  de  terceros  o  se  desnaturaliza  el amparo solicitado y (iii) se configura un  nexo  causal  suficiente entre los dos requisitos anteriores, circunstancias que  conllevan  a  que  el  juez  de  tutela  declare  la  improcedencia  del  amparo  constitucional              solicitado.56   

5. Estudio del caso concreto.  

5.1. Inexistencia de temeridad.  

Comoquiera que uno de los argumentos a los que  acudió  la  entidad  demandada  para  solicitar  la  improcedencia  del  amparo  deprecado,  estribó  en que el demandante había incurrido en temeridad, figura  procesal  que  pretende  proteger  de  una parte, la cosa juzgada, y de otra, el  abuso  del  derecho,  procederá la Sala a efectuar el análisis de las acciones  de   tutela  formuladas  por  el  accionante,  no  sin  antes  recordar  que  su  configuración  exige  el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos:  (i)  identidad  de  partes;  (ii) identidad de objeto o pretensión (eadem causa  petendi);  (iii)  identidad  fáctica   y (iv) falta de justificación para  interponer  la  nueva solicitud tutelar, constatación que debe realizar el juez  de  tutela  partiendo  de  un  criterio  flexible  para  no  hacer  nugatoria la  garantía de los derechos fundamentales.   

En    el   sub  lite,  el  cotejo de las acciones de tutela formuladas  por  el  señor Fabio Fernández Marín contra el Fondo de Previsión Social del  Congreso  de  la  República,  permite  concluir  sin  mayor  dificultad  que la  situación fáctica plantea contextos completamente diferentes.   

En  efecto, mientras que la primera solicitud  de   tutela57  buscaba  el  restablecimiento  del  derecho  fundamental al debido  proceso  supuestamente  vulnerado  por la dilación injustificada en el trámite  administrativo  y  la  falta de inclusión del tiempo de servicio laborado en la  empresa  Cider  Ltda,  para  efectos del reconocimiento y pago de la pensión de  jubilación    del    demandante,    la    segunda58,   persigue  el  amparo  de  “la seguridad social, mínimo vital en conexidad con  la  vida,  pago  oportuno  de  pensión,  dignidad  humana de las personas de la  tercera   edad   y   derecho   a   la   igualdad”59,  no sólo porque la entidad  demandada  dejó  de  reconocer  el  tiempo  laborado en la citada empresa, sino  también   porque  mediante  Resolución  N°  480  del  13  de  marzo  de  2003  “Por medio de la cual niega el reconocimiento de una  pensión  mensual vitalicia de jubilación”, decidió  no  computar los períodos certificados por Siemens S. A., Colmeq Ltda, Prohuila  y  Acerías  Paz del Río “olvidando (…) que dichos  tiempos  al  igual  que el del servicio del congreso ya habían sido reconocidos  en    la    primera    resolución    [N°   007   de  2001],    y    que   también   se   encontraba   en  firme”60,  decisión  última que fue confirmada en Resolución N° 1778 del  13  de  noviembre de la misma anualidad “Por medio de  la    cual    se    resuelve    un    recurso    de   reposición”.   

“En  el  año  2002,  el aquí accionante  presentó  ACCIÓN  DE  TUTELA contra la entidad aquí accionada, por diferentes  hechos  en  ese  momento,  acción  de tutela que fue negada en esa oportunidad.  Desde  ya  manifiesto  que  los  hechos  invocados  son  diferentes en  especial  el  hecho  de  la  edad,  la  salud,  y su situación  precaria  en  que  vive  el  accionante,  y  se  hace  necesario  interponer acción de tutela con el fin de evitar la ocurrencia de un  perjuicio  irremediable”  (subrayas y negrillas por  fuera del texto original).   

Por  las  razones  expuestas,  considera este  Tribunal  que  la  actuación  emprendida  por  el  accionante  se  ciñe  a los  postulados  de  la  buena  fe,  razón  por la cual no debe ser considerada como  temeraria.  Enseguida la Sala pasará a realizar el estudio de procedencia de la  acción de tutela.   

5.2.  La solicitud tutelar debe ser declarada  improcedente   por  cuanto  no  se  encuentran  satisfechos  los  requisitos  de  subsidiariedad e inmediatez.   

Un  aspecto que no puede eludir la Sala antes  de  efectuar el estudio de fondo del asunto objeto de estudio, si a ello hubiere  lugar,   es   el   relacionado   con   el  cumplimiento  de  los  requisitos  de  subsidiariedad  e inmediatez que emergen del artículo 86 Superior, en tanto fue  el  argumento  al  que acudió el despacho judicial de segunda instancia para no  acceder al amparo constitucional solicitado.   

En  relación  con  el  primer  presupuesto y  según   lo   tiene  dicho  el  Ordenamiento  Superior,  la  acción  de  tutela  únicamente   procede   cuando   el   afectado  por  la  violación  a  derechos  fundamentales  no  disponga  de  otro  medio  de  defensa judicial, salvo que se  utilice  como  mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin  embargo,  es  preciso  recordar  que  la sola existencia de otra vía de defensa  judicial  no  implica  automáticamente  la  declaratoria de improcedencia de la  protección  constitucional, correspondiéndole al juez de tutela atendiendo las  circunstancias  en  que  se  encuentra  el  solicitante  apreciar  la eficacia e  idoneidad de dichos medios.   

Sobre  el particular, las pruebas que reposan  en  el  expediente  de  tutela  dan  cuenta a la Sala de que el demandante no ha  hecho  uso  de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho para  controvertir  los  actos administrativos que dispusieron negar el reconocimiento  y  pago  de la pensión de jubilación, vía procesal que resulta apta e idónea  para  controvertir  la  legalidad  de  la  decisión  adoptada  por  la  entidad  accionada,  más  aún, cuando la figura procesal de la caducidad para este tipo  de  actos  administrativos  no  opera, según reciente interpretación efectuada  por  el Consejo de Estado, hermenéutica que esta Corporación no duda en acoger  por armonizar con los mandatos constitucionales.   

En  efecto,  un  consenso  que existía en el  órgano  de  cierre  de lo Contencioso Administrativo a partir de lo establecido  en    el    numeral    2°   del   artículo   136   del   Código   Contencioso  Administrativo61,  era  que  únicamente  los  actos  administrativos  que   reconocen  prestaciones  periódicas  podían  demandarse  en  cualquier  tiempo  por  la  administración  o  los interesados,  excluyendo  de  plano  aquellos  que  hacían  referencia  a  la  negación  del  reconocimiento    de    derechos    pensionales    o    sustitución    de   los  mismos.62  Dicha orientación jurisprudencial, obedecía a la exégesis de la  disposición en mención.   

Por  ello,  estimó  el  Consejo  de  Estado  necesario  “examinar  el  alcance  hermenéutico que  facilite  la  aplicación  del precepto procesal de modo que no estorbe sino que  permita  en  condiciones  de  equidad  la  vigencia  del  derecho  sustancial en  discusión,  que  vale  la  pena  reiterarlo,  no  es  otro  que el derecho a la  seguridad   social  como  garantía  constitucional  de  los  ciudadanos  y  con  aplicación   reforzada   en   personas   de   la   tercera  edad”,  razón  que  lo  llevó  a  interpretar  desde  la  Constitución  Política  lo relativo al límite temporal impuesto por el legislador, pero esta  vez  para posibilitar la impugnación de los actos administrativos que niegan el  reconocimiento  de prestaciones periódicas, lo cual generó sobre la materia un  cambio  jurisprudencial  que  plantea claramente una orientación garantista que  es compatible con la fórmula del Estado Social de Derecho.   

En  ese  contexto, concluyó que “la  relectura  y  alcance que en esta oportunidad fija la Sala al  artículo  136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que los  actos  que  reconocen  prestaciones  periódicas  pueden demandarse en cualquier  tiempo,  no  apunta  sólo  a  aquéllos  que literalmente tienen ese carácter,  sino   que   igualmente  comprende  a  los  que  las  niegan.  Ello  por  cuanto de un lado, la norma no los  excluye  sino  que  el  entendimiento en ese sentido ha sido el resultado de una  interpretación  restringida,  y  de  otro,  tratándose  de actos que niegan el  reconocimiento   de   prestaciones   periódicas,   tales   como   pensiones   o  reliquidación  de las mismas, para sus titulares que son personas de la tercera  edad,  ello  se  traduce en reclamaciones y controversias que envuelven derechos  fundamentales.  No  puede  perderse de vista que la Carta Política garantiza la  primacía  de  los  derechos  inalienables  y  éstos  prevalecen sobre aspectos  procesales.   El   derecho  a  la  pensión  y  su  reliquidación  es  un  bien  imprescriptible    e    irrenunciable    para    sus   titulares.”63 (Subrayas y  negrillas por fuera del texto original).   

Así   las   cosas,   ante   la   falta  de  justificación  del  accionante para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso  Administrativo,  no  puede  convertirse  la  acción  de  tutela en un mecanismo  alternativo  o  sustituto  de  los  mecanismos  judiciales  establecidos  en  el  ordenamiento  jurídico,  ni  tampoco puede excudarse el actor únicamente en la  edad  que  prontamente  lo  ubicará dentro de la masa poblacional de la tercera  edad64,  para  hacer  uso  de la citada vía procesal constitucional, pues  para  ello debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable65, siquiera de  manera  sumaria,  que amerite la adopción de medidas transitorias por parte del  juez  constitucional  o en un momento dado definitivas, lo cual se echa de menos  en  esta  oportunidad,  pues  lo  que  se  desprende  del  expediente  es que su  situación  no  es grave, impostergable e inminente que requiera con urgencia la  intervención     del     juez     de     tutela.66  No  sobra  recordar  que la  sola  circunstancia  de que una persona sea de la tercera edad y en consecuencia  sujeto  de  especial protección constitucional, no hace procedente per  se  la acción de tutela.67   

Tampoco puede concluir el juez constitucional  que  el solicitante está frente a un perjuicio irremediable cuando tan sólo se  limitó  a afirmar que sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal  y  que  por tal circunstancia “se encuentra en estado  de        debilidad       manifiesta”68,   y   que  ha  tenido  que  “recurrir  a  los auxilios que le da la nacionalidad  española  que  tiene  para  pedir  ayuda  y  asistencia en salud”69, en tanto se  trata  de una situación que tampoco se encuentra demostrada y que no se infiere  a partir de las circunstancias que envuelven el caso concreto.   

Es más, otra alternativa con la que cuenta el  peticionario  es iniciar nuevamente la actuación administrativa ante la entidad  demandada  por  tratarse  de  un  derecho  irrenunciable,  correspondiéndole al  citado  organismo  estudiar  exhaustivamente  la solicitud de reconocimiento del  derecho-prestación,  pudiendo  en  caso de que la respuesta sea negativa acudir  nuevamente  a  este  escenario  constitucional,  siempre y cuando surja un hecho  sobreviviente,   con   el   fin   de  buscar  la  protección  de  sus  derechos  fundamentales,  posibilidad  que tiene sentido especialmente por el requisito de  procedencia  establecido en la reciente modificación a la Ley Estatutaria de la  Administración  de  Justicia  (Ley  1285  de  2009)70,  que fijó la conciliación  como  requisito  obligatorio  previo  al  ejercicio  de  la acción de nulidad y  restablecimiento  del  derecho.  Esta Corte en sentencia T-390 de 2009, sobre el  particular sostuvo:   

“[E]s  preciso señalar que la entrada en  vigencia  de  la  reforma a la ley estatutaria de la administración de justicia  establece  como  requisito  previo  para  acudir  ante  la  jurisdicción  de lo  contencioso   administrativo,   haber   intentado   una  conciliación  ante  la  Procuraduría  General  de la Nación, con lo cual, en la práctica, implica una  mayor  tardanza  para la obtención de un fallo judicial. En otros términos, la  eficacia  de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedente en  casos  de  pensiones,  debe  ser  reexaminada  a la luz de los recientes cambios  normativos.”   

Ahora  bien,  atendiendo  que  el  argumento  central   presentado  por  el  apoderado  del  demandante  en  los  escritos  de  selección  de  la  acción  de  tutela  fue  el  padecimiento  de  cáncer  del  demandante,  que  fue  realmente  la razón fundamental para la presentación de  las  solicitudes  de  insistencia,  esta  Sala  teniendo  en  cuenta la falta de  claridad  en  los  documentos que obraban en el expediente, dispuso oficiar a la  Sociedad  Colombiana de Gastroenterología y la Universidad del Rosario para que  indicaran  si realmente el actor padecía la citada patología. En lo pertinente  la primera institución indicó:   

“(…)  No  es posible concluir de manera  inequívoca  que  el  señor Fabio Hernández Marín padece de cáncer o de otra  enfermedad  que  pueda  ser considerada catastrófica, basados en los documentos  disponibles;   //   Según  consta  en  la  historia  clínica  el  problema  de  obstrucción  del  duodeno  de  posible origen inflamatorio, ha quedado resuelto  con  la  intervención  quirúrgica practicada, en razón de lo cual el paciente  se  recuperó  satisfactoriamente  en  post operatorio, con aumento paulatino de  peso.                    (…)”71   

Por  su  parte, la facultad de medicina de la  Universidad del Rosario sostuvo:   

“De  acuerdo  a lo allegado puedo inferir  que  se  trata  de  un  paciente  de  70  años  de  edad  con  antecedentes  de  hipertensión  arterial, de una hernia discal cervical muy sintomática y de una  colecistectomía  11  años  antes,  a  quien  por  historia de dolor abdominal,  vómitos  de inicio aproximado en julio de 2006 y con pérdida de peso de inicio  aproximado  en enero de 2008, le realizaron múltiples estudios paraclínicos en  diferentes   épocas  e  instituciones  encontrando  únicamente  una  estenosis  (estrechez)  del  duodeno,  de probable etiología péptica (cicatriz de antigua  úlcera)  que  posiblemente  ocasionaba  una  seudoobstrucción y ésta a su vez  vómitos  y  dolor.  Ninguno de los estudios demostró  cáncer.  Fue  intervenido  quirúrgicamente  el  3  de  junio  de  2008  con  el  objeto  de  eliminar esta  estrechez,  la  cual se demostró durante la cirugía y para la que se resecaron  una  parte  del  estomago  distal  y del duodeno, realizaron una reconstrucción  estándar.  Los resultados de patología fueron negativos para tumor, incluyendo  unas  biopsias  de  páncreas  que  en  algún  momento les pareció sospechoso.  Aparentemente  el  pos  operatorio  fue  inicialmente hacia la mejoría dada por  recuperación  paulatina  de  peso;  sin  embargo no hay referencias al período  entre  julio 2008 y marzo 31 de 2009 que es cuando el Dr. Gutiérrez anota en su  historia  que  la  evolución  postquirúrgica  ha sido lenta, hay poco apetito,  desarrollo  de  una anemia que ha requerido aplicación de hierro parenteral (no  por  vía  oral),  y  ha necesitado suplementos proteínicos, a pesar de lo cual  presenta  decaimiento  y  desmayos. // En conclusión,  de  acuerdo  a  los  documentos  allegados  no  hay  evidencia clara que permita  concluir   que   el  señor  Fabio  Hernández  (sic)  padezca  de  cáncer u otra enfermedad catastrófica.  Aparentemente    tiene    un    síndrome    anémico    que    amerita   nuevos  estudios.”  (Subrayas  y  negrillas por fuera del texto).   

Como puede verse, ninguna duda surge respecto  de  la  inexistencia del cáncer anunciado por el doctor Andrés Olarte Carmona,  apoderado  del  demandante, resultando temeraria la afirmación realizada en los  escritos   presentados   ante   esta   Corporación72,  en  tanto quiso inducir en  error   a   la   administración   de   justicia  para  obtener  la  protección  solicitada73,  razón  suficiente  para  disponer  la  remisión  de  copias del  expediente  de  tutela  al  Consejo  Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria, con el fin de que inicie la correspondiente  investigación  y  determine  si el togado desconoció entre otros aspectos, los  deberes  profesionales establecidos en el Código Disciplinario del Abogado (Ley  1123 de 2007).   

Para  terminar,  no encuentra la Sala tampoco  cumplido  el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que el actor no hizo uso  de   la  acción  de  tutela  dentro  de  un  término  razonable  (4  años,  9  meses)74,   desde   el   momento   en  el  que  adquirió  firmeza  el  acto  administrativo  que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación  por  el  Fondo  de Previsión Social del Congreso de la República, tardanza que  no  fue  justificada por el actor y que no puede pasarse por alto por el juez de  tutela,  en  tanto  desnaturalizaría el mecanismo constitucional establecido en  el artículo 86 del Ordenamiento Superior.   

Las  razones  expuestas, son suficientes para  concluir  que  el  amparo  solicitado  debe  ser  declarado  improcedente por no  configurarse  los  requisitos de subsidiariedad e inmediatez, razón por la cual  la  Sala  confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Bogotá,  Sala  Civil,  el 26 de noviembre de 2008, que revocó la  dictada  por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de la  misma  anualidad,  dentro de la acción de tutela promovida por Fabio Fernández  Marín,  quien  actúa  por intermedio de apoderado judicial, contra el Fondo de  Previsión Social del Congreso de la República.   

III. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia, en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

PRIMERO.- LEVANTAR la  suspensión  de  los términos procesales dispuesta mediante auto del 21 de mayo  de 2009.   

SEGUNDO.-  CONFIRMAR   la   sentencia  proferida  por  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, Sala  Civil,  el  26  de  noviembre  de 2008, que revocó la dictada por el Juzgado 37  Civil  del  Circuito  de Bogotá, el 23 de octubre de la misma anualidad, dentro  de  la acción de tutela promovida por Fabio Fernández Marín, quien actúa por  intermedio  de  apoderado  judicial,  contra  el  Fondo de Previsión Social del  Congreso de la República.   

TERCERO.-  Por  la  Secretaría       General       de      esta      Corporación      REMÍTASE  copia  del expediente de tutela  al  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional  Disciplinaria,  con  el  fin  de  que inicie la correspondiente investigación y  determine   si  el  abogado  Andrés  Olarte  Carmona  desconoció  entre  otros  aspectos,  los  deberes  profesionales  establecidos en el Código Disciplinario  del Abogado (Ley 1123 de 2007).   

CUARTO.-  Por  la  Secretaría  General, LÍBRESE  la   comunicación   prevista   en   el   artículo   36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Cópiese,  notifíquese,  insértese  en  la  gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 Folio  45 del cuaderno principal.   

2 Folio  48 ibíd.   

3 Folio  46 ibíd.   

4  Ibíd.   

5 Folio  47 ibíd.   

6 Por  medio  de  la  cual niega el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de  jubilación.   

7  Ibíd.   

8 Folio  48 ibíd.   

9  Ibídem.   

10  Folio 49 ibíd.   

11  Ibídem.   

12  Ibíd.   

13  Folio 55 ibíd.   

15  Folio 50 ibíd.   

16  Ibídem.   

17  Folio 78 ibíd.   

18  Ibídem.   

19  Ibíd.   

20  Folio 79 ibíd.   

21  Folio 93 ibíd.   

22  Folio 87 ibíd.   

23  Folio 94 ibíd.   

24  Folio 91 ibíd.   

25  Folio 86 ibíd.   

26  Folio 87 ibíd.   

27  Ibídem.   

28  Folio 103 ibíd.   

29  Ibídem.   

30  Folio 16 del cuaderno de segunda instancia.   

31  Folio 13 del cuaderno de revisión.   

32  Folio 21 ibíd.   

33  Folio 22 ibíd.   

34  Folio 60 ibíd.   

35  Folio 67 ibíd.   

36  Folios 70 ibíd.   

37  Folio 89 ibíd.   

38  Folio 96 ibíd.   

39 El  accionante nació 6 de septiembre de 1938.   

40  Folio 20 del cuaderno principal.   

41  Folio 80 ibíd.   

42  Folio 93 ibíd.   

43  Folio 16 del cuaderno de segunda instancia.   

44 En  sentencia    T-323   de   1993,   este   Tribunal   sostuvo   que   “[l]a  temeridad se ha entendido como la actitud de quien demanda  o  ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para  hacerlo,  o  asume  actitudes  dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo  ordenado  y ágil del proceso. // Como es fácil deducirlo, la temeridad vulnera  los  principios  de  la  buena fe, la economía y la eficacia procesales, porque  desconoce  los  criterios  de  probidad  que  exige  un debate honorable, dilata  maliciosamente  la  actuación  procesal e impide alcanzar los resultados que el  Estado       busca      con      la      actuación      procesal”.   

45  T-1215 de 2003.   

46 En  este  ámbito, la Corte ha sostenido que se configura la temeridad dando lugar a  la   imposición  de  sanciones,  inclusive  las  previstas  en  el  Código  de  Procedimiento Civil (Arts. 72 a 74).   

47  T-184  de  2005.  Si  bien  el  juez  constitucional  declara  la  existencia de  temeridad,  por  las particularidades del caso decide no imponer ningún tipo de  sanción.   

48  T-433 de 2006.   

49  SU-037 de 2009.   

50  T-211 de 2009.   

51  Este  Tribunal  en sentencia T-593 de 2007, accedió al amparo deprecado a pesar  de  que el afectado instauró la acción tutelar 3 años después de ocurrida la  situación  generadora  de  la  vulneración.  Lo mismo puede corroborarse en la  sentencia T-696 de 2007.   

52  T-541 de 2006.   

53  SU-961 de 1999.   

54  T-158 de 2006.   

55  Sobre  el  deber de indicar las razones por las cuales la persona no hizo uso de  la  acción  de tutela oportunamente, pueden consultarse las sentencias T-575 de  2002 y T-013 de 2005.   

56  T-1229 de 2000.   

57  Interpuesta  el  16  de octubre de 2002 y negada en ambas instancias. Una vez se  remitió  a  esta Corporación para eventual revisión, fue radicada con número  T-695.234  y  excluida  de  revisión  mediante auto del 12 de febrero de 2003. La insistencia presentada no  fue aceptada mediante proveído del 26 de marzo del mismo año.   

58  Impetrada el 19 de agosto de 2008.   

59  Folio 45 del cuaderno principal.   

60  Folio 47 ibídem.   

61 La  disposición   en   cita  establece:  “Caducidad  de  las  acciones. (…) 2. La  de  restablecimiento  del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados  a  partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación  o  ejecución  del  acto,  según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan  prestaciones   periódicas   podrán  demandarse  en  cualquier  tiempo  por  la  administración  o  por  los  interesados,  pero no habrá lugar a recuperar las  prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”   

62  Cfr.  Auto  del  2  de  agosto  de 2007 (Expediente 4565-05), sentencia del 4 de  septiembre de 2008 (Expediente 1502-06).   

63  Sentencia   del  Consejo  de  Estado  del  8  de  octubre  de  2008,  expediente  25000-23-25-000-2002-06050-01(0363-08).  Esta  orientación  jurisprudencial fue  reiterada        el        mismo        día        en       el       expediente  25000-23-25-000-2005-04715-01(2599-07).   

65 En  sentencia  T-574  de 2008, la Corte no accedió al reconocimiento de la pensión  de  jubilación del demandante negada también por el Fondo de Previsión Social  del  Congreso  de la República, a pesar de que contaba con 66 años de edad, en  tanto no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.   

66 En  el  escrito  de  tutela  el  accionante  se  limitó  a  señalar:  “A  la fecha de presentación de esta acción el señor FERNANDEZ  MARIN,  tiene  70  años de edad (…) // A raíz de su avanzada edad, su estado  de  salud  viene  muy  desmejorado  ya  que  sus  ingresos son precarios para el  sostenimiento  personal,  y  resultan  más  gravosos  para  costear  los gastos  médicos  que  conlleva  soportar  las  enfermedades que lo aquejan, y que estoy  demostrando  con las historias clínicas que aporto y los recibos de pago que ha  tenido  que sufragar, ya que no tiene servicio médico. No tiene en este momento  ingreso  económico  alguno  para el sustento personal, vivienda y manutención,  el  señor  FABIO  FERNANDEZ  MARIN,  se  encuentra  en  estado  de debilidad   manifiesta,  en  virtud  al  estado  crítico  de  salud  que  padece, la precariedad económica en la que se  encuentra   al   ser   desempleado   y   por   encontrarse  en  su  mayoría  de  edad.”   

67  Cfr.  T-1316  de  2001  (los demandantes contaban con más de 70 años de edad),  T-163  de  2001  (el  demandante  contaba  con  72  años),  T-081  de  2008 (la  demandante  contaba  con 94 años de edad), T-472 de 2008 (el demandante contaba  con 80 años de edad).   

68  Folio 49 del cuaderno principal.   

69  Folio 39 del cuaderno de revisión.   

70 El  artículo  13  que  incluyó  el  artículo  42A  de  la  Ley 270 de 1996, reza:  “Conciliación judicial y  extrajudicial  en  materia contencioso-administrativa.  A  partir  de  la  vigencia  de  esta ley, cuando los asuntos sean conciliables,  siempre  constituirá  requisito  de procedibilidad de las acciones previstas en  los  artículos  85,  86  y  87  del Código Contencioso Administrativo o en las  normas  que  lo  sustituyan,  el adelantamiento del trámite de la conciliación  extrajudicial.”   

71  Folio 101 del cuaderno de revisión.   

72  Folios  5,  9,  53,  55  ibídem. El togado afirmó expresamente en los escritos  presentados  en  sede  de  revisión  el 12 de febrero de 2009, que “[e]l  actor  tiene  70  años  de edad, y su situación física,  principalmente  de  salud,  es  bastante  difícil  y  complicada,  por        cuanto        padece        de       cáncer”  (Subrayas y negrillas por fuera del  texto  original).  Posteriormente,  en  escrito  del 29 de mayo de 2009 sobre el  mismo  particular  indicó:  “por medio del presente  escrito  adjunto  constancia  de  la  Historia  Clínica  del  accionante  (…)  expedida  el  31 de marzo de 2009 (…), la cual evidencia su precario estado de  salud,  específicamente demuestra que –adicional  a  la lesión tumoral quístina que padece (tumor  canceroso)  (…) Debe concederse  el  amparo  constitucional para EVITAR UN PERJUICIO GRAVE al actor, ya que es un  sujeto   que  tiene  70  años  y  su situación física, principalmente de  salud,  es  bastante difícil y complicada, por cuanto  padece  cáncer” (Subrayas  y  negrillas por fuera del texto original). Nótese como el 10 de julio de 2009,  el   discurso   del   apoderado   es   morigerado   al   indicar:   “Adicionalmente,  la  situación  de salud del actor, es bastante  difícil  y complicada, por cuanto en el 2008 fue intervenido quirúrgicamente a  una  laparotomía, en donde se realizó una gastrectomía (remoción del 70% del  estómago  con  gastro-yeyunostomía,  de  la  cual  está  recuperando en duras  condiciones.  En  este  momento  alimenta  poco;  tiene  dos  tumores  cerca  al  páncreas  que  le complican su normal desarrollo vital, como se desprende de la  historia clínica que se aportó.”   

73  Este   Tribunal   en   sentencia  C-1115  de  2003,  sostuvo  que  los  abogados  “como   profesionales   del  derecho  detentan  un  conocimiento  especializado,  por  virtud  del  cual,  les  es exigible un grado  adicional  de  comportamiento  moral.  En  este  orden de ideas, el Estatuto del  Ejercicio  de  la  Abogacía  dentro  del catálogo de deberes profesionales del  abogado   establece   la   obligación   de   velar   realmente   por  la  recta  administración  de  justicia,  o lo que es lo mismo, poner sus conocimientos al  servicio  de  una  justicia  pronta, eficaz, eficiente y honesta.”  En  la  misma  línea,  la  sentencia  C-290  de  2008, señaló:  [E]sta Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado  o  irresponsable  de  la  profesión,  pone en riesgo la efectividad de diversos  derechos  fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho  de  petición,  el  derecho  a  la  defensa  y,  especialmente,  el  acceso a la  administración   de   justicia,   así   como   la   vigencia   de   principios  constitucionales  que  deben  guiar  la  función  jurisdiccional,  como  son la  efic   acia, la celeridad y la buena fe.”  

74 La  Resolución  N°  480 del 13 de marzo de 2003, dispuso negar el reconocimiento y  pago  de  la  pensión  de  jubilación. Agotada la vía gubernativa (recurso de  reposición),  la  misma  entidad  mediante  Resolución  N°  1778  del  13  de  noviembre  de  2003,  no  repuso  el  citado  acto  administrativo. La   acción   de   tutela   fue  impetrada  el  19  de  agosto  de  2008.