T-637-13

           T-637-13             

Sentencia T-637/13    

ACCION DE TUTELA Y DAÑO CONSUMADO-Casos en que se determina la   improcedencia/DAÑO CONSUMADO-Juez debe determinar si la vulneración de   derechos fundamentales persiste para adoptar medidas que mitiguen el daño   causado    

En el presente caso, el   peticionario y su cónyuge fueron desalojados de la vivienda que ocupaban. En el   presente caso también se podrían adoptar medidas que mitiguen del daño causado.   En casos en los cuales se solicitaba la suspensión de una orden de desalojo,   este Tribunal Constitucional ha ordenado, por ejemplo que  se inscriba a   los peticionarios en uno de los programas de vivienda de interés social. En   suma, en el caso del peticionario, la tutela no resulta improcedente por daño   consumado porque si se demuestra la violación de los derechos fundamentales   podrían adoptarse medidas que mitiguen el daño causado.    

PROCESO POLICIVO DE RESTITUCION DE BIENES DE USO PUBLICO-Procedencia   de la acción de tutela cuando afecta derechos fundamentales de sujetos de   especial protección constitucional por orden de desalojo    

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE GRUPOS VULNERABLES FRENTE A ORDEN DE   DESALOJO-Protección en el ámbito internacional    

De   acuerdo con el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales para   garantizar el derecho a la vivienda digna cuando se realicen desalojos forzosos   es necesario (i) prevenir que las personas que serán desalojadas se queden sin   vivienda por lo cual se deben adoptar medidas para garantizarles una vivienda   adecuada con posterioridad al desalojo, (ii) garantizar la protección especial   de sujetos que están en condiciones de vulnerabilidad como los niños, las   mujeres y las personas de la tercera edad.    

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE VIVIENDA-Protección   cuando hay orden de desalojo de bienes de uso público o bien fiscal sin la   adopción de medidas alternativos a favor de sujetos de especial protección   constitucional    

RESTITUCION DE ESPACIO PUBLICO Y DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Proporcionalidad   de las medidas adoptadas mediante orden de desalojo de sujetos de especial   protección constitucional    

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE GRUPOS VULNERABLES FRENTE A ORDEN DE   DESALOJO-Orden a Alcaldía reubicar a la accionante y a sus hijos en un   albergue temporal que garantice los requisitos de habitabilidad, disponibilidad   de servicios e inscriba en programas de vivienda de interés social    

CONTRATO REALIDAD-Improcedencia de tutela para reconocer contrato   verbal en labor de vigilancia y cuidado de bienes del Estado    

Referencia: expedientes T-3897350 y 3911819    

Acciones de tutela instauradas separadamente por: Elsa Margarita   Tordecilla Díaz contra el  Municipio de Montería y Fabián Galindez contra   la Gobernación del Valle del Cauca.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis   Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y   previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.       ANTECEDENTES    

En los dos procesos que se estudian en la presente sentencia la acción   de tutela tienen como objeto: (i) que se proteja el derecho a la vivienda de las   personas que usan como lugar de habitación un bien fiscal, a quienes se les ha   ordenado desalojar el bien en el desarrollo de un proceso policivo; y (ii) que   se declare que existió un contrato de trabajo entre las entidades accionadas y   los accionantes. Los antecedentes serán ordenados de la siguiente manera. En   primer lugar, la Sala se referirá al expediente T-3897350 que tiene como objeto   la acción de tutela interpuesta por Elsa Margarita Tordecilla Díaz contra el   municipio de Montería. En segundo lugar, se abordará el expediente  3911819   que se refiere a la acción de tutela interpuesta por el señor Fabián Galindez   contra la Gobernación del Valle del Cauca.    

1.                 Expediente T-3897350.    

La accionante Elsa Margarita Tordecilla Díaz, quien habita el bien   fiscal Parque Didáctico de Tránsito presentó la acción de tutela contra la   Alcaldía de Montería con el objeto de que: (i) se suspenda la orden de la   Inspección Primera Urbana de Policía de desalojar dicho predio; (ii) se declare   que existió un contrato de trabajo por sus labores de cuidado y vigilancia del   bien que ocupa.    

1.1.          Hechos.    

1.                 La accionante Elsa Margarita Tordecilla Díaz afirmó que su esposo   Sandalio Valencia se encontraba vinculado mediante contrato de trabajo, con el   Parque Didáctico de Tránsito, desde el 2000, hasta la fecha de su muerte el 15   de febrero de 2006. Indicó que “mucho antes·” de la muerte de su cónyuge   ella ingreso al Parque y allí ha realizado  labores de ayudante de   celaduría y aseadora.    

2.                 Afirmó que desde la muerte de su cónyuge no ha recibido ninguna   remuneración por el trabajo realizado, aunque ha estado a cargo del inmueble y   permanece viviendo en el parque desde esa fecha, es decir por trece (13) años, y   ha habitado allí con sus tres hijos dos de los cuáles son menores de edad y otro   que se encuentra en condición de discapacidad, desde su nacimiento han vivido   con ella.    

3.                 Indicó que el municipio le ha dado la orden de desocupar el inmueble, sin   otorgarle un plazo razonable para buscar un nuevo trabajo y un nuevo lugar para   vivir.    

4.                 En la tutela la peticionaria solicitó como medida provisional, en el   sentido de que por no tener donde vivir con sus tres (3) hijos, la Inspección   Primera Urbana se abstenga de practicar la orden de desalojo programada para el   6 de septiembre de 2012. Además solicitó que al fallar sobre el fondo del   asunto, se ordene al municipio de Montería: (i) concederle un plazo razonable   para buscar otro empleo; (ii) cancelarle las sumas de dinero correspondientes al   cuidado del inmueble; (iii) ubicarla en otro “inmueble digno” en cualquier otra   parte de la ciudad.      

1.2. Auto de   suspensión provisional.    

5.                 El Juzgado Quinto Civil Municipal de Montería profirió un auto el cinco   (5) de septiembre de 2012 (i) corrió traslado a la Alcaldía de Montería; (ii)   vinculó al Departamento de Córdoba y a la Inspección Primera Urbana de Policía   de Montería; (iii) ordenó a esta última autoridad, como medida provisional que   se suspenda la práctica de la medida de desalojo programada para el seis (6) de   septiembre de 2012.    

1.3.          Respuesta de las entidades accionadas    

6.                 El cinco (5) de septiembre de 2012 el Juzgado Quinto Civil Municipal de   Montería vinculó además de la alcaldía de Montería, a la Gobernación de Córdoba   y a la Inspección Primera de Policía de Montería.    

1.3.1. Respuesta de la Inspección Primera de Policía de Montería.    

7.                 El diez (10) de septiembre de 2012, la Inspección Primera de Policía de   Montería contestó la acción de tutela interpuesta. El Inspector afirmó que el   veintiséis (26) de julio de 2012, el Secretario de Gobierno de Montería   comisiono a la Inspección para que inicie el proceso administrativo de desalojo   de la señora Tordecilla del Parque Didáctico de Tránsito Departamental. Sostuvo   que el quince (15) de agosto de 2012, realizó una inspección ocular al citado   Parque, en la cual constató que allí habitaba la señora Tordecilla, quien   manifestó que vive en ese lugar desde el 2006, cuando su esposo enfermó y llegó    allí para cuidarlo.    

8.                 Indicó que el Parque es un bien de uso público propiedad del Departamento   de Córdoba y sus instalaciones están “totalmente abandonadas” y la parte   arquitectónica  se encuentra en mal estado de conservación. Señaló que las   pretensiones de la demandante se deben debatir en un proceso ordinario laboral o   ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

1.3.2. Respuesta de la Gobernación de Córdoba.    

9.                 El once (11) de septiembre de 2012, el Gobernador de Córdoba contestó la   acción de tutela. Afirmó que las instalaciones del Parque Didáctico de Tránsito   Departamental es un bien de uso público de propiedad del Departamento de Córdoba   y sus instalaciones se encuentran deterioradas.    

10.            Sostuvo que la señora Tordecilla no tiene relación contractual, ni   laboral con la Gobernación de Córdoba, ni con la empresa Laborando Ltda., por   medio de la cual estaba contratado su esposo, Sandalio Valencia Córdoba.    

11.            Argumentó que no es posible que la accionante se quedé en el inmueble   porque es un bien de uso público que es inalienables, inembargables e   imprescriptibles.    

1.3.3. Respuesta de la Alcaldía de Montería.    

12.            El (12) de septiembre de 2012, la Alcaldía de Montería respondió la   acción de tutela. Afirmó que “desconoce los hechos descritos por la accionante”.   Señaló que como existe una posible indebida ocupación del Parque, la   administración comisionó al Inspector Primero de Policía de Montería.[2]  Agregó que el proceso de desalojo se inició por solicitud de la Secretaría de   Tránsito y Transporte del Departamento de Córdoba, porque “la Administración   Departamental corre con el inminente peligro de verse avocado a responder   por la ocurrencia de un suceso (sic) de magnitud incalculable frente a la   comunidad del barrio Pasatiempo”. Consideró que su actuación se encuentra   amparada por la ley y la Constitución. Le solicitó al juez vincular a la   Secretaria de Tránsito y Transporte del Departamento, para que aclare las   razones en las que se fundamenta la necesidad de restitución del inmueble de la   referencia. Con fundamento en las anteriores consideraciones se opuso a todas   las pretensiones de la demandante.    

13.            La alcaldía del municipio anexó a su respuesta una querella, presentada   en representación de la Secretaría de Tránsito y Transporte, en la cual se   solicita que se adelante el proceso policivo para recuperar el bien de uso   público Parque didáctico de Tránsito. Agregó que, la oscuridad del lugar, en las   noches, es utilizada para “perpetrar atracos”.    

1.4.          Sentencia de primera instancia.    

14.            El doce (12) de septiembre de 2012, el Juzgado Quinto Municipal del   Circuito decidió declarar improcedente la tutela. Esta conclusión la fundamentó   en tres argumentos. En primer lugar, la juez indicó que las actuaciones de la   administración como las que discute la peticionaria, pueden ser controvertidas   en la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, a través de la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual en aplicación del principio   de subsidiariedad el amparo debe ser desestimado. Agregó que si bien es cierto   que los procesos en la jurisdicción contenciosa son prolongados, también lo es   que se puede solicitar la suspensión provisional del acto, al comienzo del   proceso.     

15.            En segundo lugar, el juez de instancia argumentó que la acción no es   procedente para solicitar el pago de obligaciones dinerarias, por lo cual las   pretensiones de la peticionaria, la cancelación de las sumas de dinero que el   municipio pudiera adeudarle por el cuidado del inmueble, deben ser desestimadas.   Y en tercer lugar, indicó que en el presente caso no se presentaba un perjuicio   irremediable, por lo cual la tutela no debe prosperar como mecanismo   transitorio. Al respecto afirmó que de los hechos del caso no se desprende que   el perjuicio alegado por la accionante sea grave, ni requiere medidas urgentes   de protección.    

1.5.          Impugnación    

16.            El  dieciocho (18) de septiembre de 2012, la peticionaria apeló el   fallo de primera instancia, sin expresar cuales eran los argumentos por los   cuales no estaba de acuerdo con el fallo.    

1.6.          Sentencia de segunda instancia    

17.            El diecinueve (19) de noviembre de 2012, el Juzgado Primero Civil del   Circuito confirmó la sentencia de primera instancia por dos razones. En primer   lugar consideró que la peticionaria podía acudir a la jurisdicción de lo   Contencioso-Administrativo a controvertir el acto administrativo, mediante el   cual se ordenó el desalojo del bien de uso público. Y en segundo lugar señaló   que para conceder el amparo “se debe tener certeza de la violación del derecho   fundamental y como en este caso no existe esa certeza no le queda otra opción   distinta a confirmar lo dicho por el juez ad quo”.    

2.         Expediente T-3911819.    

18.            El catorce (14) de diciembre de 2012, el señor Fabián Galindez presentó   una acción de tutela contra la Gobernación del Valle del Cauca, con el objeto   de: (i) no ser desalojado de la vivienda que habita actualmente y (ii) que se   declare la existencia de un contrato de trabajo entre él y esta entidad. La   tutela la fundamenta en los siguientes:    

2.1. Hechos.    

19.            El peticionario afirma que fue contratado por la Cooperativa Coensaval   para desempeñarse como vigilante de las casas y lotes del barrio Villa Cristina,   en la ciudad de Cali aproximadamente desde 1998 hasta el 2005. A la accionante   se le permitió habitar con su familia un lote ubicado en este barrio.    

20.            Afirmó que una vez liquidada la Cooperativa Coensaval en el 2005, las   casas y lotes pasaron a ser propiedad de la Gobernación del Valle y continúo   prestando sus servicios como vigilante. Al respecto indica que la señora Julieta   Ortiz Ramírez, quien era Subsecretaria de servicios Generales de la Gobernación   lo autorizó para que continuara a partir del 2005 como vigilante, sin que hasta   la fecha se le haya pagado ninguna suma de dinero por los servicios prestados.      

21.            El veintidós (22) de agosto de 2012, la Inspección Urbana de Policía de   Cali a través de la Resolución 4161.2.9 -016, ordenó a la cónyuge del   peticionario desalojar en veinte (20) días el inmueble que habitaba en el barrio   Villa Cristina.    

2.2.          Respuesta de la Gobernación del Valle.    

22.            El  veintisiete (27) de diciembre de 2012, la Gobernación del Valle   contestó la acción de tutela interpuesta por el accionante solicitando que se   desestimen las pretensiones del peticionario porque: (i) no existió contrato   laboral con el peticionario y (ii) es su deber solicitar el desalojo de las   personas que habitan bienes fiscales.    

23.            En cuanto a la solicitud de que declare que existió un contrato de   trabajo entre la Gobernación y el peticionario, argumentó que no existió un   vínculo contractual entre esta entidad y el accionante. Al respecto  indicó   que en el Valle del Cauca “la única autoridad competente para contratar los   servicios de vigilancia es el Gobernador mediante el cumplimiento del marco   normativo establecido en el proceso de contratación”.    

24.            En relación al desalojo del peticionario del inmueble que habita en el   barrio Villa Cristina afirmó que es cierto que la Subsecretaria de Servicios   Generales y Recursos Físicos de la Gobernación, solicitó en defensa del   patrimonio público la restitución del lote donde se encuentra el accionante.   Afirma que éste lote es un bien fiscal de la Gobernación, por lo cual su   restitución es un deber constitucional. Al respecto, agrega que el peticionario   omitió dirigirse a las autoridades para solicitar un subsidio de vivienda, y   pretende trasladar las consecuencias de su inactividad a la administración   departamental.    

2.3.          Sentencia de primera instancia    

25.            El dos (2) de enero de 2013, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Cali amparó los derechos fundamentales a la vida y a la   vivienda digna del accionante. En sus consideraciones el juez de instancia   consideró que el accionante  y su cónyuge eran personas de la tercera edad que   se encontraban amparadas por el principio de confianza legitima, porque de   conformidad con la resolución 093 del veinticinco (25) de enero de 2005, la   Cooperativa Comsalval le adjudicó al peticionario la vivienda que hoy habita y   de la que pretenden desalojarlo. En razón de lo anterior consideró que la tutela   era procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   Ordenó a la Inspección de Policía citada que se abstenga de realizar la   diligencia de desalojo, por lo menos durante el periodo de seis meses.   Finalmente, le concedió al peticionario tres (3) meses para que acuda a la   jurisdicción ordinaria a hacer valer la resolución 093, en la cual, según el   juez de instancia, Coemsaval, le otorgó al accionante en dación en pago la   vivienda en la cual reside actualmente.    

2.4.          Impugnación    

26.            La Gobernación del Valle apeló el fallo de primera instancia con   fundamento en tres argumentos. En primer lugar, argumentó que a diferencia de lo   que consideró el juzgado de primera instancia, la resolución 093 le transfirió   el dominio de la vivienda ocupada por el peticionario a la Gobernación del Valle   y no al accionante, tal como se encuentra anotado en el folio de matrícula   inmobiliaria del bien. En segundo lugar, indicó que el actor no cumplió con la   carga de probar la violación del derecho al mínimo vital. En tercer lugar, alegó   que el peticionario conoce que desde hace más de siete meses se adelanta un   proceso policivo en su contra, por lo cual no es procedente concederle seis (6)   meses más para que encuentre un lugar donde vivir.    

2.5.          Sentencia de segunda instancia    

27.            El diecinueve (19) de febrero de 2013, la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la sentencia del juez de primera   instancia. La decisión del Tribunal se fundamentó en tres argumentos. En primer   lugar, señaló que a diferencia de lo que indicó el juez de primera instancia, el   inmueble que habita el peticionario no le había sido adjudicado  como   dación en pago por Coemsaval, sino que era propiedad de la Gobernación del   Valle. En segundo lugar, advirtió que el peticionario había sido citado en   varias ocasiones para defender sus intereses en el proceso posesorio, sin que   hubiese comparecido. En tercer lugar, sostuvo que el accionante podría acudir a   la jurisdicción de lo contencioso administrativo  para impugnar el acto   administrativo que ordenaba su desalojo. En razón de lo anterior,  concluyó   que  a diferencia de lo que señaló la sentencia de primera instancia: (i)   no se configuró un perjuicio irremediable y (ii) el actor podía acudir a otros   medios de defensa, lo cual hacia improcedente.    

II. Actuación adelantada   y documentos allegados en sede de revisión    

28.            La Corte Constitucional en el ejercicio de su función de Revisión de   fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades,[3] que en   ocasiones, para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales   resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por vía telefónica   a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos fácticos puntuales   que requieran mayor claridad dentro del trámite de la acción. Esta decisión   encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e   informalidad que guían la actuación del juez de tutela.    

29.            En este caso, frente a una eventual vulneración al derecho fundamental al   mínimo vital de los accionantes, la Corte procedió a comunicarse telefónicamente   con éstos, para esclarecer si la orden de desalojo ya se había llevado a cabo.   Por un lado, una de las hijas de Elsa Margarita Tordecilla Díaz, indicó que no   se  había realizado. Por otro lado, el peticionario Fabián Galindez indicó   que en su caso la orden de desalojar el bien si se había ejecutado. Estos hechos   sobrevinientes serán debidamente valorados, por esta Sala en las consideraciones   de este auto.    

30.            El veinticuatro (24) de julio del año en curso, se solicitó mediante auto   a la peticionaria Elsa Margarita Tordecilla que informara si: (i) “ha llegado   a algún acuerdo respecto del salario o de la labor a realizar, con algún   funcionario de la administración municipal y/o departamental para cuidar el   Parque Didáctico de Tránsito” y; (ii) “ha recibido instrucciones o ha   presentado algún reporte acerca de la labor de aseo y vigilancia a algún   funcionario de la administración municipal y/o departamental”. Igualmente se   requirió al Inspector Primero de Policía Urbana de Montería, para que en el   término de cinco (5) días “presente una copia de la resolución 022 de 2012,   por medio de la cual (…) ordenó el desalojo de la señora Elsa Margarita   Tordecilla Díaz y su núcleo familiar del Parque Didáctico de Tránsito   Departamental de Montería ubicado en el barrio Costa de Oro de esa ciudad”.    

31.            El catorce (14) de agosto del año en curso, la Secretaría de la Corte   Constitucional informó que el auto había sido comunicado, sin que se hubiese   recibido respuesta alguna.    

III.            Consideraciones y   fundamentos    

1.                 Competencia    

32.            Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para   revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,   de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36   del Decreto 2591 de 1991.    

2.                 Problema jurídico    

33.            De conformidad con los antecedentes expuestos la Sala encuentra que los   procesos acumulados se refieren en primer lugar al desalojo de bienes fiscales   de personas que habitan unos inmuebles, y que serían sujetos de especial   protección constitucional. Con relación al primero de éstos asuntos, en el   expediente T-3897350, la Sala deberá resolver si la Inspección Primera Urbana   violó el derecho a la vivienda y al mínimo vital de Elsa Margarita Tordecilla y   su familia al ordenar su desalojo del bien fiscal, Parque Didáctico de Tránsito,   que ha ocupado por espacio de trece (13) años como vivienda con sus tres hijos,   dos de los cuales son menores de edad y otro en condición de discapacidad.    

A su vez, en el expediente T-3911819, la Sala deberá resolver si el   desalojo del inmueble del señor Fabián Galindez y su cónyuge de la Inspección   Urbana de Policía de Cali viola sus derechos fundamentales a la vivienda y al   mínimo vital.    

34.            Los expedientes acumulados plantean un segundo problema que se refiere a   si las personas que cuidaban éstos bienes tenían un contrato realidad de trabajo   con las entidades demandadas. En el expediente T-3897350, la Sala deberá   resolver si puede considerarse que existía un contrato de trabajo entre la   peticionaria y la Alcaldía de Montería, aunque la administración haya realizado   ningún tipo de actividad, porque la peticionaria cuidó y vigiló el inmueble que   ocupa. A su vez, en el expediente T-3911819, la Sala deberá resolver si puede   considerarse que existe un contrato realidad entre el peticionario y la   Gobernación del Valle, porque el peticionario asumió las labores de vigilancia   del inmueble por autorización de una funcionaria de la 

  Gobernación, sin que se hayan cumplido los requisitos previstos en la ley para   contratar al personal de vigilancia.    

35.            La Sala observa que a diferencia del caso de la señora Tordecilla, en el   caso del señor Galindez la orden de desalojo ya fue llevada a cabo, tal como lo   informó telefónicamente al despacho de la Magistrada Ponente. Esta situación   llevará a que la Sala reitere la jurisprudencia de esta Corte sobre carencia   actual de objeto por daño consumado.     

36.            De acuerdo con lo anterior, para resolver los problemas jurídicos   planteados, la Sala se referirá en primer lugar (3), a su jurisprudencia sobre   carencia actual de objeto por daño consumado. En segundo lugar (4), reiterará su   jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones   adoptadas en el desarrollo de procesos policivos. En tercer lugar (5) resolverá,   con fundamento en la jurisprudencia de la Corte, los problemas jurídicos   planteados que se refieren al desalojo de los bienes fiscales. En cuarto lugar   (6), se resolverán, con  fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación,   los problemas jurídicos relacionados con la existencia de contratos de trabajo.   Y en la quinta parte (7), presentará las órdenes que adoptarán.    

3.                 Cuestiones previas.    

3.1.          No existe carencia actual de objeto por daño consumado.    

37.            De acuerdo con la información recibida por vía telefónica el señor Fabián   Galindez y su cónyuge ya fueron desalojados de la vivienda que ocupaban en Villa   Cristina en la ciudad de Cali. Este hecho podría dar lugar a que a primera vista   se considerara que la acción es improcedente, por daño consumado, debido a que   la acción de tutela no es como regla general una acción de carácter    resarcitorio.    

38.            De conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591[4] la tutela   será improcedente “cuando sea evidente que la violación del derecho originó   un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del   derecho”. Al respecto, éste Tribunal ha sostenido que se presenta carencia   actual de objeto por daño consumado cuando “no se reparó la vulneración del   derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado   el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”.[5]    

39.            La razón de ser de la jurisprudencia sobre carencia actual de objeto por   daño consumado es el carácter restitutorio de la acción de tutela Al respecto,   la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que “[l]a acción de   tutela tiene, por regla general, carácter primordialmente restitutorio y no   resarcitorio o de indemnización, de manera que cuando el daño ya no pueda   precaverse y evitarse y solamente puede recibir como remedio una compensación   del perjuicio, ella no es pertinente”.[6]    

40.            En casos similares al que se estudia, la Corte ha declarado que no existe   daño consumado y que procede el análisis de la acción de tutela. En la sentencia   T-578A/11, la Sala Segunda de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta   por un ciudadano al que se le había desalojado del especio público dónde había   establecido su vivienda y su lugar de trabajo.[7] Para   decidir, la Sala advirtió “si respecto de cualquiera de los derechos   fundamentales invocados el juez constitucional puede definir alguna disposición   con la cual anule, evite o mitigue los efectos del daño causado, será relevante   la procedencia de la acción de tutela”.  Al decidir que no existía daño   consumado la Sala estableció “dado que el señor Céspedes obtenía su sustento   diario de operar un montallantas en su casa de habitación en el predio ejido del   cual fue desalojado, la afectación de los derechos fundamentales del accionante   continúa hasta la fecha puesto que la medida lo despojó de su vivienda y del   medio del cual obtenía los recursos para sobrevivir”.    

41.            En el presente caso, al igual que en la sentencia T-578A/11, el   peticionario y su esposa fueron desalojados de la vivienda que habitaban en el   barrio Villa Cristina de la ciudad de Cali, con lo cual él y su cónyuge fueron   desalojados de la vivienda que ocupaban. En el presente caso también se podrían   adoptar medidas que mitiguen del daño causado. En casos en los cuales se   solicitaba la suspensión de una orden de desalojo, este Tribunal Constitucional   ha ordenado,  por ejemplo que  se inscriba a los peticionarios en uno   de los programas de vivienda de interés social.[8]    

42.            En suma, en el caso del señor Fabián Galindez, la tutela no resulta   improcedente por daño consumado porque si se demuestra la violación de los   derechos fundamentales podrían adoptarse medidas que mitiguen el daño causado.    

4.                 Procedencia formal de la   acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.    

43.            El Juzgado Quinto Civil Municipal   de Montería y el Juzgado Primero Civil Municipal sostuvieron en los fallos de   instancia que la acción de tutela interpuesta por la señora Tordecilla era   improcedente, porque la peticionaria podía acudir a la jurisdicción de   contencioso- administrativo, para controvertir el acto administrativo que   ordenaba su desalojo del bien fiscal que ocupa. A igual conclusión llegó la Sala   Penal del Tribunal Superior del Valle, en el proceso iniciado por el señor   Galindez. Corresponde entonces a la Sala resolver, antes de estudiar el fondo   del asunto, si los peticionarios debieron acudir a la Jurisdicción de lo   Contencioso- Administrativo para controvertir las decisiones de desalojar los   bienes fiscales adoptadas en el curso de los procesos policivos.    

44.            La jurisprudencia de esta Corte y   del Consejo de Estado han establecido que las decisiones adoptadas en juicios   civiles de policía tienen naturaleza jurisdiccional, no administrativa, por lo   cual están sustraídas del control de la jurisdicción contencioso administrativa.[9] Al respecto la jurisprudencia de ésta Corte ha   establecido de manera reiterada “que cuando se trata de procesos policivos   para amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de   policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos   jurisdiccionales”[10]. Esta exclusión fue   reiterada en el artículo 105 la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.[11]    

45.            Sin embargo, los precedentes de   este Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado también han precisado que   las decisiones que se tomen en  el curso de un proceso policivo que se   adelanta para solicitar la restitución de un bien fiscal o de un bien de uso   público, no son decisiones de carácter jurisdiccional, sino de carácter   administrativo que pueden ser controvertidas en la jurisdicción de lo   Contencioso- Administrativo. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que en   esos casos “no hay conflicto entre dos partes que sea dirimido por la   autoridad policiva, como bien puede suceder en los amparos posesorios”.[12]  Y ha establecido que en estos eventos:    

“la   Administración no actúa en ejercicio de competencias jurisdiccionales, sino como   autoridad administrativa en ejercicio del poder de policía; en consecuencia,   dichos actos están sometidos a control jurisdiccional, el cual se ejerce por   parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.[13]    

46.            Igualmente, este Tribunal   estableció en la sentencia T-210/10,[14] en la cual estudió una   acción de tutela interpuesta contra una orden de desalojar un bien de uso   público:    

“en   los procesos policivos de restitución de bienes de uso público, la autoridad   administrativa ejerce funciones administrativas y no jurisdiccionales, razón por   la cual las decisiones que expide en dichos procesos son actos administrativos   sujetos al control por parte de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo”.    

47.            Como consecuencia de lo anterior,   en la sentencia citada la Sala concluyó  “que cuando se trata de   solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos adoptados por   autoridades administrativas en juicios de policía de restitución de bienes de   uso público, la acción de tutela es, por regla general, improcedente, debido a   la existencia de otro medio de defensa judicial”[15].    

48.            Sin embargo, como lo ha reconocido   la jurisprudencia constitucional y fue reiterado por la Corte en la sentencia   T-210/10 esta regla general admite dos excepciones. En primer lugar, cuando la   tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable.[16] O, en segundo lugar,   cuando los medios ordinarios de defensa son inadecuados o ineficaces para   proteger los derechos del peticionario.[17]    

49.            Acerca de la segunda excepción la Corte ha resaltado que la tutela, “sólo   tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la   realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger   instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por   virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de   particulares en los casos señalados por la ley”[18]  (subrayado fuera del texto). Esto ha llevado a la doctrina constitucional a   afirmar “que la eficacia del otro medio de defensa judicial existente   está relacionada con la protección oportuna del derecho, mientras la idoneidad   se refiere a la protección adecuada del mismo”.[19]    

Expediente T-3897350    

50.            En el presente caso, la Sala   considera que para determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es eficaz se deben   valorar las circunstancias personales de los peticionarios. Al respecto, la Sala   encuentra que la señora Elsa Margarita Tordecilla es una madre cabeza de familia   que se encuentra a cargo de tres hijos, dos de los cuales son menores de edad y   el otro es una persona con discapacidad. Estas circunstancias no fueron   controvertidas por ninguno de los intervinientes, por lo cual en virtud de los   principios de veracidad y de buena fe, la Sala los tiene como ciertos. Al   respecto es importante recordar que las madres cabeza de familia,[20] los niños[21]  y las personas en condición de discapacidad,[22]  son sujetos de especial protección constitucional.    

Expediente T-3911819    

51.            Las circunstancias personales del   peticionario Fabián Galindez también demuestran que es un sujeto de especial   protección constitucional por ser una persona de la tercera edad.[23] De acuerdo con la copia de ciudadanía   aportada al proceso de tutela el peticionario tiene setenta y cuatro años.[24]    

52.            Teniendo en cuenta que los   peticionarios de los dos asuntos bajo análisis son sujetos de especial   protección constitucional la Sala considera que la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho no es eficaz y no garantiza una  defensa   oportuna de los derechos de los peticionarios, porque como lo ha destacado esta   Corte con fundamento en investigaciones académicas un proceso ante la   jurisdicción de lo contencioso podría tardar aproximadamente cuatro años.[25]  De esta manera, por un lado se prolongaría la situación del señor Galindez quien   no tiene una vivienda, y por otro lado se podría concretar el desalojo contra la   señora Tordecilla y su familia, quienes no cuentan con un lugar para reubicarse.    

53.            En suma, la Sala considera que en   el presente caso se cumple con la procedibilidad formal de la tutela, porque la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho no podría proteger de manera   oportuna los derechos fundamentales de los peticionarios, quienes son sujetos de   especial protección constitucional.    

54.            Antes de realizar el análisis de   fondo, es necesario establecer si el predio en el cual vivía el actor Fabián   Galindez, fue donado por la Cooperativa Comsaval, al peticionario, tal como lo   sostuvo el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali,   en el fallo de primera instancia, proferido el  dos de enero del año en   curso.    

55.            Al respecto el juez de primera   instancia dio por probado que al accionante le había sido adjudicado el predio   donde habitaba en el barrio Villa Cristina de Cali, por parte de la liquidada   Cooperativa especializada en Ahorro y Crédito COMSAVAL, mediante resolución 093   de 2005.[26] En razón de lo   anterior, el ad quo, argumentó que “en aplicación del principio de   confianza legitima, el ciudadano puede y debe tener esa resolución como   garantizadora de sus derechos sobre esa propiedad”.[27]  Como consecuencia de lo anterior, ordenó la suspensión de la diligencia  de   desalojo y le concedió al peticionario, el término de tres (3) meses “a   partir de la comunicación  de lo aquí resuelto, para que acudiendo a un   profesional del derecho (…) presente demandas administrativas o civiles que   correspondan para hacer cumplir la resolución 093 enero 25 de 2005”.[28]    

56.            Al respecto la Sala observa que a diferencia de lo que sostuvo el juez de   instancia, de la Resolución Número 093 del veinticinco (25) de enero de 2005,[29]  proferida por la Coemsaval, no se desprende que el bien objeto del litigio haya   sido donado al accionante.[30]  Por el contrario los lotes de terreno que corresponden al barrio Villa Cristina,   donde vivía el señor Galindez, fueron adjudicados a la Gobernación del Valle,   tal como se puede constatar en la citada resolución.[31]    

6.                 Primer problema jurídico: El   derecho a la vivienda de los peticionarios. Reiteración de jurisprudencia.    

57.            En esta sección la Sala resolverá sí: (i) la resolución que ordenó el   desalojo de Elsa Margarita Tordecilla  y de sus dos hijos, menores de edad,   y en condición de discapacidad del bien fiscal que ocupa violó su derecho a la   vivienda; (ii) el desalojo del señor Fabián Galindez de setenta y cuatro años de   edad y de su cónyuge, del bien, sin ofrecerle un albergue temporal que ocupaban   violó sus derecho a la vivienda digna. Como se expondrá en las siguientes   consideraciones, la Sala considera que la respuesta a ambos problemas es   afirmativa, por dos razones. En primer lugar, porque las órdenes de desalojo   como se llevaron a cabo en el presente caso son contrarias a las Observaciones   Generales del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, las cuales   han sido consideradas de manera reiterada en su jurisprudencia. Y en segundo   lugar, porque en casos con hechos similares al que se examina este Tribunal   Constitucional ha decidido que se presenta una violación del derecho a la   vivienda.    

6.1.          Los desalojos forzosos en el derecho internacional    

58.            El primer argumento por el cual resulta necesario concluir en el presente   caso que se presentó una violación del derecho a la vivienda digna previsto en   el artículo 51 de la Constitución, es que en el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos se encuentran prohibidos los desalojos forzosos de poblaciones   vulnerables, cuando no se les otorgan alternativas para su reasentamiento.    

59.            Diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia consagran el   derecho a la vivienda digna. La Convención Americana sobre Derechos Humanos   realiza en su artículo 26 un reenvío a la Carta de la Organización de Estados   Americanos que establece en su artículo 34 k), la obligación de los Estados   partes de garantizar “vivienda adecuada para todos los sectores de la   población”. De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales reconoce en su artículo 12 el derecho de toda persona a   una vivienda adecuada. Éste derecho también se encuentra previsto en la   Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25) y en la Declaración   Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (art. XI).    

60.            Una de las maneras en que el derecho internacional de los derechos   humanos ha protegido el derecho a la vivienda digna, es a través de las   garantías que se deben ofrecer en desarrollo de los desalojos forzosos. En este   sentido, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, encargado de   vigilar el cumplimiento Pacto del Pacto Internacional de Derechos Económicos   Sociales y Culturales, ha establecido los estándares que deben seguir los   Estados partes, cuando adelantan desalojos forzosos, en su jurisdicción.    Observación General Número 7, sobre la cual es preciso destacar tres aspectos.   En primer lugar, cuando se realice un desalojo forzoso los Estados deben   respetar las siguientes garantías procesales.    

“a) una   auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo   suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con   antelación a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los   interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos   previstos y, en su caso, a los fines que se destinan las tierras o las   viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en   el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; e)   identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; f) no   efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas   afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y h) ofrecer   asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir   reparación a los tribunales”.    

61.            En segundo lugar, de conformidad con la Observación General citada, los   desalojos forzosos no pueden dar lugar a que existan personas que se queden sin   vivienda. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales   señaló:    

“Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden   sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los   afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá   adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus   recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a otras   tierras productivas, según proceda.    

62.            En tercer lugar, el Comité constata en su Observación General No. 7 que “las   mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las   minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables,   se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos   forzosos”, por lo cual se deben adoptar medidas especiales para proteger a   éstos grupos.[32]    

63.            La Observación General No 7 ha sido aplicada por este Tribunal de manera   consistente en casos en los cuales se debatía el desalojo forzoso de sujetos de   especial protección constitucional a los que no se les había ofrecido una   alternativa de reasentamiento. Así por ejemplo en la sentencia T-075/12, en la   cual se debatía el desalojo forzoso de los peticionarios de un bien de uso   público estableció con fundamento, en dicho documento que para resolver el caso   se debía tener en cuenta: (i) el respeto de todas las garantías procesales   previstas ya citada; (ii) garantizar una vivienda adecuada con posterioridad al   desalojo; y (iii) proteger especialmente a la población que se encuentra en   condición de vulnerabilidad.[33]    

64.            En síntesis de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos Sociales y   Culturales para garantizar el derecho a la vivienda digna cuando se realicen   desalojos forzosos es necesario (i) prevenir que las personas que serán   desalojadas se queden sin vivienda por lo cual se deben adoptar medidas para   garantizarles una vivienda adecuada con posterioridad al desalojo, (ii)   garantizar la protección especial de sujetos que están en condiciones de   vulnerabilidad como los niños, las mujeres y las personas de la tercera edad.    

6.2.          La protección del derecho a la vivienda y a la confianza legitima   en casos análogos.    

65.            El segundo argumento por el cual esta Sala considera que se ha violado el   derecho a la vivienda de los peticionarios, se fundamenta en la aplicación de   los precedentes de este Tribunal. En casos similares, en los cuales una   autoridad de policía ha ordenado el desalojo de bienes que son de uso público o   de carácter fiscal y que son habitados por personas que no tienen recursos para   acceder una solución de vivienda, se ha establecido que existe una violación del   derecho a la vivienda.    

66.            En algunos casos en los cuales la Corte protegió a los peticionarios a   quienes se ordenaba el desalojo de bienes estatales que utilizaban como   vivienda, por violación del principio de confianza legítima.  Al respecto   es importante recordar que  éste principio “consiste en que la administración   no puede repentinamente cambiar unas condiciones que directa o indirectamente   permitía a los administrados, sin que se otorgue un período razonable de   transición o una solución para los problemas derivados de su acción u omisión”.[34]    

67.            La Corte encontró una violación al de confianza legitima en la sentencia   T-472/09,[35]  en la que estudió el desalojo de un peticionario de 52 años de una escuela   pública, donde vivía con su esposa, su hija de 17 años y su nieto de dos años,   sin que se les subiese ofrecido ningún tipo de reubicación o alternativa a su   ausencia de vivienda.    

68.            La Sala Novena de Revisión analizó en la sentencia T-282/11[36]  la orden de desalojo que se encontraba asentado en un bien fiscal proferida   contra un grupo indígena en situación de desplazamiento. Al resolver el caso la   Sala aplicó un test de proporcionalidad compuesto de cuatro elementos para   establecer si el desalojo afectaba de manera desproporcionada a la comunidad   indígena. En primer lugar, la Corte estableció que el desalojo de la comunidad   garantizaba el fin legítimo de proteger el patrimonio público. En segundo lugar,   determinó que el desalojo era un medio adecuado para proteger los bienes del   Estado. En tercer lugar, al estudiar la necesidad, estableció que existían   medios que sacrificaban en menor medida los derechos fundamentales del pueblo   indígena, porque de manera previa al desalojo se deban agotar previamente etapas   de acuerdo y consulta, destinadas a evaluar alternativas al desalojo.    

69.            En sentido similar también se puede ver la sentencia T-528/11[37]  en la que se estudió una acción de tutela interpuesta por una comunidad   indígena, que se encontraba asentada en un bien fiscal. Como en el proceso se   probó la intención de la Inspección de Policía de Cali de desalojar a los   peticionarios, la Sala estableció que aunque la medida de desalojo era legítima   para preservar el patrimonio público, ésta solo se debía llevar a cabo si era   estrictamente necesaria y antes de practicarla se debía intentar el abandono   voluntario del bien.    

70.             En cuarto lugar, para decidir si el desalojo respetaba el principio de   proporcionalidad en sentido estricto, la Sala consideró: a) el peso abstracto de   los principios en conflicto; b) la gravedad de la afectación de los dos grupos   de principios en juego y c) el grado de certeza de ésta afectación. Con relación   al peso abstracto, la Sala determinó que la protección de la diversidad étnica,   de la población desplazada y de personas en situación de vulnerabilidad,[38]  tenía prima facie un peso mayor a los principios del interés general y   protección de la propiedad pública que se buscaban proteger con el desalojo.    

71.            Al establecer el grado de afectación de estos principios consideró por un   lado que el desalojo afectaría de manera intensa la situación de los sujetos de   especial protección constitucional que se encontraban en el predio, y por otro   lado, señaló como intermedia la afectación del interés general y del patrimonio   público porque antes de la ocupación el predio no tenía un uso socialmente   adecuado. Finalmente, la Sala determinó que existía una afectación cierta, de   los intereses de los peticionarios si el desalojo no se llevaba a cabo, y que   también existía certeza de la afectación al patrimonio público, si los indígenas   permanecían en el predio. En razón del mayor peso abstracto y la mayor gravedad   de la afectación de los principios que protegían a los peticionarios, la Sala   decidió que la tutela debía ser concedida.    

72.            En la sentencia T-556 de 2011,[39]  la Sala Primera de Revisión de éste Tribunal Constitucional estudió una acción   de tutela interpuesta por un ciudadano de sesenta y siete (67) de edad, que no   contaba con ingresos fijos, para que no se ejecutara la orden de desalojar un   predio de propiedad estatal, que ocupaba como vivienda desde hace treinta años.    

73.            En la sentencia citada, la Corte concedió el amparo por la violación del   derecho a la vivienda, porque el peticionario tenía derecho a no ser conducido a   la indigencia. Para llegar a esta conclusión, la Sala consideró que si bien no   se le podría exigir al Estado que satisficiera todos los elementos   prestacionales del derecho a la vivienda digna, de conformidad con la   jurisprudencia de ésta Corte, la doctrina internacional más autorizada y el   Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, si habían obligaciones de   cumplimiento inmediato, como la protección de las personas en condición de   vulnerabilidad. Al respecto la Sala concluyó respecto del peticionario: “que   su derecho a la vivienda digna es desconocido cada vez que el municipio le exige   que desaloje el espacio que ha habitado durante todo este tiempo, sin ofrecerle   a una persona en sus condiciones una alternativa viable de vivienda, que le   garantice condiciones dignas”. Con fundamento en éstas   consideraciones éste Tribunal le ordenó a la alcaldía del municipio que se   abstuviera de desalojar al peticionario del lugar dónde ha vivido, hasta que   pueda proveerse una vivienda con similares o mejores condiciones de la que   tiene.    

74.            En la sentencia T-527/11,[40]  la Corte estudió una acción de tutela de un grupo de personas a las que se les   había ordenado desalojar de manera inmediata un bien de uso público, en el que   habitaban desde hace diez (10) años. Este Tribunal reiteró que si bien era un   deber del Estado recuperar el espacio público, en aplicación del principio de   confianza legitima, los ocupantes del predio tenían derecho a que se les otorgue   un tiempo para que se mitiguen los efectos del desalojo y a que se les ofrezcan   alternativas para su reubicación.    

75.            En la sentencia T-075/12,[41]  la Sala Séptima de Revisión estudió la acción de tutela interpuesta, para que se   suspendiera una orden de desalojo, proferida contra el peticionario de 63 años,   que se había asentado en un espacio público, con el conocimiento de la   administración. En la sentencia al concluir que se había desconocido el derecho   a la vivienda y el principio de confianza legitima la Sala advirtió:     

“la ejecución de la orden de desalojo   inmediata y sin la adopción de medidas alternativas para la reubicación   definitiva del accionante que ocupa el bien objeto de debate, implicaría la   afectación directa de su derecho a la vivienda digna. Esta situación sería   especialmente lesiva, pues el actor goza de una especial protección   constitucional, en tanto actualmente cuenta con 63 años de edad”.    

76.            En la sentencia T-284A/12,[42]  la Sala Primera de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por una   madre cabeza de familia, madre de dos niños, por el inicio de un proceso, para   que restituyera el bien de propiedad del Estado donde habitaba desde hace más de   31 años. La Sala al encontrar que había personas que habitaban el predio objeto   del litigio le otorgó efecto inter comunis a la sentencia y concluyó:    

“la Sala considera que la Caja de Vivienda Popular y la Secretaría de   Hábitat de la Alcaldía Mayor de Bogotá desconocieron a la accionante y su   familia y a todas las personas que ocupan el inmueble ubicado en el barrio   Guacamayas el derecho a una vivienda digna al iniciar las acciones legales   tendientes a obtener la restitución de la posesión del predio y el consecuente   desalojo del mismo sin la adopción de medidas alternativas previas para la   reubicación definitiva de las personas que ocupan el inmueble. Esta situación se   torna especialmente lesiva pues en el grupo de personas afectadas se encuentran   menores de edad, como los dos hijos de la accionante, quienes son sujetos de   especial protección constitucional.    

77.            La Sala Tercera de Revisión estudió en la sentencia T-437/12,[43]  una tutela acerca de una orden de desalojo dirigida a un peticionario en   condición de discapacidad, que vivía con sus hijos en un bien ubicado en el   espacio público. Después de encontrar una violación al principio de confianza   legitima concluyó:    

“en razón de la   condición de discapacidad del accionante, la situación de vulnerabilidad de éste   y su familia y por el desconocimiento del principio de confianza legítima, se   ordenará a la Administración que le otorgue al accionante y a su familia una   medida transitoria de reubicación de vivienda, entre tanto esta familia obtenga   la reubicación de vivienda definitiva, ya sea por medio de un subsidio de   arriendo o por medio de los planes de reubicación temporal con los que cuente la   Alcaldía”.    

78.            De los precedentes citados aplicables al presente caso se puede concluir   que se viola el derecho a la vivienda de los sujetos de especial protección   constitucional que habitan un bien de uso público o de carácter fiscal, cuando   se ordena su desalojo, sin la adopción de medidas alternativas a favor del   accionante.    

6.3.          Caso concreto.    

79.            Con relación al expediente T-3897350, la señora Elsa Margarita Tordecilla   es una madre cabeza de familia de quien dependen su hijo en estado de   discapacidad y sus dos hijos menores de edad que ocupa desde hace   aproximadamente trece (13) años un bien fiscal de propiedad del Departamento de   Córdoba, denominado Parque Didáctico de Tránsito. Como se señaló en la sección   de antecedentes del presente fallo, después de adelantar un proceso policivo, la   Inspección Primera Urbana de Policía de Montería le notificó a la peticionaria   el veintinueve (29) de agosto de 2012 que debía desalojar del Parque Didáctico   de Tránsito y que para tal fin se programó una diligencia de desalojo para el   día seis (6) de septiembre. Esta orden aún no se ha ejecutado.    

80.            Con relación al expediente T-3911819 se encuentra probado que el   peticionario Fabián Galindez tiene 74 años,[44] y que desde 1998 habitaba   con su cónyuge, un predio ubicado en e barrio Villa Cristina en la ciudad de   Cali, que era  propiedad de la Cooperativa Coemsaval, pero una vez ésta fue   liquidada, en el 2005, pasó a ser un bien fiscal de la Gobernación del Valle. El   veintidós (22) de agosto de 2012, la Inspección Primera Urbana de Policía de   Cali ordenó a través de la Resolución 4161.2.9 -016 desalojar, en veinte (20)   días el inmueble que habitaba en el barrio Villa Cristina. Como se señaló con   anterioridad, se pudo establecer a través de comunicación telefónica que el   peticionario y su cónyuge fueron desalojados efectivamente del bien que   ocupaban, y se encuentran viviendo en la casa de unos amigos.    

81.            En las respuestas de las entidades que fueron demandadas en el proceso de   tutela, y de las que fueron vinculadas en los procesos de instancia se puede   advertir que el principal argumento de defensa de las ordenes de desalojo son la   protección al patrimonio público y el carácter inalienable, inembargable e   imprescriptible de los bienes de uso público que ocupan u ocupaban los   peticionarios.    

6.3.1.  Análisis de fondo.    

82.            De acuerdo con lo anterior, para resolver el presente caso, la Sala   considera que debe aplicar un test de proporcionalidad, en el cual se pondere,   por un lado, la protección del patrimonio público a través del desalojo de los   bienes que ocupan los peticionarios, y por otro lado el derecho a la vivienda de   los sujetos de especial protección constitucional.    

84.            En segundo lugar, el desalojo es una medida es idónea para garantizar el   patrimonio público y el interés general, porque le permite a la administración   departamental disponer de un bien que se encontraba parcialmente ocupado por los   particulares.    

85.            En tercer lugar, en cuanto la necesidad de la medida de desalojo, la Sala   debe establecer si existen medios menos onerosos diferentes al desalojo   inmediato, para recuperar el predio que ocupan los peticionarios. La Corte   analizó el cumplimiento del sub principio de necesidad en la sentencia T-282/11,[45]  en la cual se estudió la proporcionalidad de la medida de desalojo de un bien   fiscal en el que se encontraba asentado un grupo indígena. En aquella   oportunidad la Corte concluyó que el desalojo no cumplía con el sub principio de   necesidad. Al respecto estableció:    

“el análisis del asunto desde sub   principio de necesidad lleva a considerar que la actuación es   desproporcionada si no se agotan previamente etapas de acuerdo y consulta con   los peticionarios, destinadas a evaluar posibles alternativas al desalojo, pues   cualquier acuerdo sobre la restitución del inmueble lesionaría en menor medida   los derechos de los accionantes, en comparación con un desalojo forzoso”.[46]    

86.            En aplicación del precedente citado, la Sala considera que si existen   medios alternativos para garantizar la recuperación de los bienes fiscales. La   administración municipal puede diferir el desalojo hasta que se garantice el   alojamiento temporal de las personas que ocupan los bienes fiscales máxime   tratándose de dos menores y de una persona con discapacidad. De esta manera se   podría garantizar, la protección del interés general y el patrimonio público,   pero sujeto a que se garantice la protección del derecho fundamental a la   vivienda, que forman parte del núcleo familiar de la señora Tordecilla. En   consecuencia, la Sala concluye que se violó el derecho a la vivienda de la   señora Tordecilla, porque ni la Gobernación de Córdoba, ni la Alcaldía de   Montería han adoptado medidas, para garantizar como lo establece el Comité de   Derechos Económicos Sociales y Culturales, que al grupo familiar compuesto entre   otros, por niños, se garantice una vivienda digna.    

87.            A igual conclusión se debe llegar respecto del señor Fabián Galindez,   quien como se estableció con anterioridad, fue desalojado sin que la Gobernación   del Valle, le ofreciera ningún tipo de medida alternativa, para acceder a una   vivienda digna.    

5.3.4. Órdenes.    

88.            Teniendo en cuenta que en el presente caso existe una tensión entre   principios constitucionales, lo que corresponde en las órdenes que se han de   emitir es armonizar los principios de protección del patrimonio público y el   interés general, con el principio de confianza legítima y el derecho a la   vivienda de los peticionarios del presente caso.    

5.3.4.1. Expediente T-3911819    

Albergue temporal    

90. En razón de lo anterior, se ordenará   en el expediente T-3897350 en el que es peticionaria la señora Tordecilla que se   suspenda la diligencia de desalojo, hasta que no se garantice que ella sea   reasentada en un albergue temporal o en un programa de reasentamiento de la   Gobernación o de la Alcaldía Municipal en la que se garanticen las condiciones   establecidas en la Observación General Número 4, del Comité de Derechos   Económicos Sociales y Culturales que resulten aplicables a los albergues   temporales.[47]    

91. Se deberá garantizar que durante el   tiempo que permanezca en el albergue no sea desalojada nuevamente a no ser que   sea necesario para garantizar su derecho a la vida y a la integridad personal.    

92. En aplicación del requisito de   disponibilidad de servicios materiales, facilidades e infraestructura deberá:   tener “acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua   potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a   instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de   eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.    

93. Respecto del requisito de   habitabilidad, deberá “ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de   protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras   amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de   enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes”.    

Programa de vivienda.    

94. Para garantizar el reasentamiento se   deberá realizar un estudio detallado de la situación de la peticionaria y su   grupo familiar, con el fin de establecer que programa estatal de vivienda es   aplicable a su caso, ya sea a través de las dependencias de su organización   central o de las entidades descentralizadas competentes, para que la actora sea   inscrita en este.[48]    

5.3.4.2. Expediente T-3911819    

95. En el expediente T-3911819, el daño   que se pretendía evitar con la acción de tutela ya se consumó. En consecuencia,   la Corte hará un llamado a prevención, para que no vuelva a desalojar de bienes   fiscales a sujetos de especial protección constitucional, como personas de la   tercera edad, sin otorgarles alternativas para su reasentamiento, porque de ésta   manera se desconoce la obligación de garantizar su derecho fundamental a la   vivienda digna.    

96. Como se ha ordenado en las sentencia   T-472/09,[49]  en la que la Corte estudió una orden de desalojo de un bien fiscal que ya se   había llevado a cabo, se ordenará a la Gobernación del Valle, para que verifique   la situación personal del actor y su núcleo familiar, con el fin de establecer   el tipo de programa estatal de vivienda aplicable a su caso. Adicionalmente,   deberá adelantar en coordinación con las autoridades locales y municipales, la   inscripción en los programas de vivienda de interés social que se considere   pertinente, previa verificación de los requisitos exigidos y observando el   debido proceso en la asignación de los recursos disponibles.    

7.                 Segundo problema jurídico: Existencia de un contrato de trabajo.    

97. Según lo afirma la señora Tordecilla   desde el 2006, cuando murió su cónyuge, ha cuidado y realizado labores de   vigilancia en el Parque Didáctico de Tránsito, y no ha recibido ninguna   remuneración por éstas labores. En razón de lo anterior, solicita: (i) que se   declare la existencia de un contrato de trabajo entre ella  y la Alcaldía de   Montería y (ii) que se le ordene a ésta entidad pagarle los salarios que le   adeuda. Al respecto la Gobernación de Córdoba ha afirmado que  la   peticionaria “no tiene relación contractual ni laboral alguna” con ésta   entidad.[50]  La alcaldía del municipio guardó silencio respecto de este alegato.[51]    

98. El señor Galindez (expediente   T-3911819) también solicitó que se le pagaran las sumas adeudadas por la labor   de vigilancia que había ejercido desde el 2006, cuando las casas y lotes   existentes en el barrio Villa Cristina de Cali pasaron a ser propiedad de la   Gobernación del Valle. Al respecto indicó  el señor Marco Antonio Suárez que   laboraba en la Subsecretaria de Servicios Generales y Recursos Físicos de la   Gobernación del Valle, lo autorizó verbalmente para que continuara como   vigilante.[52]  Como se señaló en los antecedentes, la Gobernación del Valle, argumentó respecto   de éste punto  que “la única autoridad competente para contratar los   servicios de vigilancia es el Gobernador mediante el cumplimiento del marco   normativo establecido en el proceso de contratación”.    

99. Al igual que en la sentencia citada   en el presente caso no existe claridad sobre la presunta existencia de contratos   verbales, que puedan ser declarados como contratos realidad, ya que no se   aportaron pruebas al respecto por ninguno de los dos actores. Por lo cual, tal   como se estableció en la sentencia citada, se le recordará a los peticionarios   que si lo consideran pertinente pueden acudir a la jurisdicción que corresponda   para que determine el tipo de vinculación que tenía con las entidades demandadas   y alleguen los argumentos y pruebas que consideren pertinentes.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda   instancia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería el   diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), que a su vez confirmó la   sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Montería el (12) de   septiembre de 2012, en la cual se declaró la improcedencia de la acción de   tutela presentada por la señora Elsa Margarita Tordecilla contra el Municipio de   Montería. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la vivienda digna   de la accionante y sus hijos.    

Segundo.- ORDENAR a la Alcaldía de Montería   que en un término no mayor a (06) meses contados a partir de la notificación de   esta sentencia, proceda a reubicar a la señora Elsa Margarita Tordecilla y a sus   hijos, quienes habitan en un inmueble ubicado en el Parque Didáctico de   Tránsito, en un albergue temporal que garantice los requisitos de habitabilidad,   disponibilidad de servicios materiales, facilidades e infraestructura y   seguridad jurídica en la tenencia.    

Tercero.- ORDENAR a  la Alcaldía de   Montería que en un término no mayor a quince (15) días contados a partir de la   notificación de esta sentencia, adelante la inscripción de la señora Elsa   Margarita Tordecilla y sus hijos, en los programas de vivienda de interés social   que sean aplicables, previa verificación de los requisitos exigidos y observando   el debido proceso en la asignación de los recursos disponibles.    

Cuarto.- REVOCAR el fallo de segunda   instancia proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cali el diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013),   que a su vez revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado   Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali el dos (02) de enero   de dos mil trece (2013), en la cual se amparó el derecho fundamental a la vida y   a la vivienda digna del señor Fabián Galindez, en su proceso de tutela contra la   Gobernación del Valle del Cauca. No obstante, se advierte que en el caso   concreto se presentó un daño consumado.    

Quinto.- ORDENAR a la Gobernación del Valle que en un término no   mayor a quince (15) días contados a partir de la notificación de esta sentencia,   adelante, en coordinación con las autoridades municipales, la inscripción del   señor Fabián Galindez en los programas de vivienda de interés social que sean   aplicables, previa verificación de los requisitos exigidos y observando el   debido proceso en la asignación de los recursos disponibles.    

Sexto.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo, y a la   Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno   cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar el   goce efectivo de los derechos aquí protegidos.    

Séptimo.-   Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.     

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

[1]  Los expedientes de la referencia fueron escogidos para revisión  por medio   del Auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), proferido por la   Sala de Selección Número Cinco.    

[2] Se refirió al artículo 132 el cual dispone: “Cuando se   trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o   rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por   los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía   ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que   deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución   procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo   gobernador”. Decreto 1355 de 1970, agosto 4, “Por el cual se dictan normas sobre   Policía”.    

[3]  Al respecto véanse, entre otras decisiones, las sentencias T-603 de 2001 (MP.   Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa),   T-341 de 2003 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-643 de 2005 (MP. Jaime Córdoba   Triviño), T-219 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-726 de 2007 (MP.   Catalina Botero Marino).    

[4]”Por el cual se reglamenta la acción de tutela   consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.    

[5]  Sentencia SU-225/13 (MP. Alexei Julio Estrada).    

[6]  Sentencia T-578A/11 (Mauricio González Cuervo).     

[7]  Ibídem.    

[8]  Sentencias: T-284A/12 (MP. María Victoria Calle) y T-527/11 (Mauricio González   Cuervo).    

[9]Sentencias   dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 3 de mayo de 1990; Exp.   5.911; de 5 de mayo de 1995, Exp. 3130 y de 5 de septiembre de 1996, Exp. 3960   de 1996.    

[10]Al   respecto ver las sentencias: T-149/98 (MP. Antonio Barrera Carbonell), T-091/03   (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-1104/08 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto.   AV. Jaime Araujo Rentería), T-423/10 (MP. María Victoria Calle Correa).    

[11]  Esta disposición establece: “Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción   de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 3.   Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la   ley”.    

[12]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, Sentencia   de 25 de Julio de 2002, Rad. 7904, Actores Mariluz Gómez Castillo y Héctor   Maestre. C. P. Olga Inés Navarrete Barrero. En el mismo sentido, Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 30 de   Octubre de 1997, Rad. ACU-042, Actor Marco Aurelio Torres Rincón, C. P. Daniel   Suárez Hernández.    

[13]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,   Sentencia de 8 de marzo de 2013, Actor: Roberto Chahn, C.P. Mauricio Fajardo   Gómez.    

[14]  MP. Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido se puede ver la sentencia T-437/12   (MP. Adriana María Guillén Arango).    

[15]  Sentencia T-210/10 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).    

[16]Al respecto el art. 6 del Decreto 2591 de   1991 “por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política” establece: “La acción de tutela no   procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,   salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias: T-257   de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1017 de 2006 (MP. Marco Gerardo   Monroy Cabra), T-404 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño),  y T-472 de 2008   (MP. Clara Inés Vargas Hernández).    

[17]Sentencias:   T-106/93 (MP: Antonio Barrera Carbonell), T-514/03 (MP. Eduardo Montealegre   Lynett); T-480/11 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[18]  Ibídem.    

[19]  Catalina Botero Marino, La acción de tutela en el ordenamiento constitucional   colombiano, Consejo Superior de la Judicatura, 2006, p.108.    

[20]  Al respecto ver entre otras: Sentencia T-740/12 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva),   Sentencia T-275/08, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).     

[21]  Ver entre otras: Sentencia T-1077/12 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),   sentencia T-275/08 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 251/08 (MP. Manuel   José Cepeda Espinosa).    

[22]Al   respecto ver entre otras: Sentencia T-207 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz),   Auto 006/11 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), sentencia T-022/13 (MP. María   Victoria Calle Correa).    

[24]  De acuerdo con la copia de éste documento el peticionario nació el quince (15)   de abril de 1939, folio 27.    

[25]  Sentencia T-210/10 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), en la cual se cita: Manuel-Alberto Restrepo. Estudio regional de la congestión en la   jurisdicción administrativa.   Revista Estudios Socio-Jurídicos. Universidad del Rosario. 2010, 12, (1), pp. 263-283. Disponible en:    

http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/1192/1128.

[26]  Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, sentencia de dos   (2) de enero de 2013, accionante: Fabián Galindez Ojeda, demandado: Gobernación   del Valle, folio 51.    

[27]  Ibídem.    

[28]  Ibídem, punto resolutivo tercero, folio 52.    

[29]  “por medio de la cual se ordena la séptima y la última restitución parcial de   acreencias a los acreedores de la NO MASA,  de acuerdo a las   disponibilidades de la intervenida en dinero en efectivo, bienes muebles,   inmuebles de propiedad plena y derechos de copropiedad en bienes inmuebles,   derechos fiduciarios y acciones”.    

[30]  Folios 66 a 104.    

[31]  Folios 72 a 75.    

[32]  Al respecto la Observación General 4 del Comité establece: “Los Estados   Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en   condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial”.     

[33]  MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[34]  Sentencia T-472/09 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[35]Ibídem.    

[36]  MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SPV. Mauricio González Cuervo.    

[37]  MP. Mauricio González Cuervo.    

[38]  En el grupo indígena había   niños, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad.    

[39]  MP. María Victoria Calle Correa.    

[40]  MP. Mauricio González Cuervo.    

[41]  MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[42]  MP. María Victoria Calle Correa.    

[43]  MP. Adriana María Guillén Arango.    

[44]  De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía el peticionario nació el   quince (15) de abril de 1939, folio 27.    

[45]  MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SPV. Mauricio González Cuervo.    

[46]  Fundamento jurídico 19.2.    

[47]  MP. María Victoria Calle Correa.    

[48]  MP. Adriana María Guillen Arango.    

[49]  MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[50]  Gobernación de Córdoba, escrito de contestación a la tutela interpuesta por Elsa   Margarita Tordecilla Díaz, folio 16.    

[51]  Alcaldía de Montería, Escrito de contestación a la tutela interpuesta por Elsa   Margarita Tordecilla Díaz, folios 19 a 21.     

[52]  Folio 3.