T-638-14

           T-638-14             

Sentencia T-638/14    

(Bogotá D.C., septiembre 4)    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Padre en representación de hijo menor    

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad pública    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION   DE TUTELA-Requisitos de   procedibilidad    

DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER   SEPARADO DE ELLA-Fundamental    

La   jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la   importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la   protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los   derechos constitucionales fundamentales de la niñez.   En aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la   debida protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al   Estado hacerlo, esto por cuanto la intervención   estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para asumir sus   obligaciones de asistencia y de protección.    

PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Condiciones para desvirtuarse    

Aquellas medidas   encaminadas a separar a un niño o a una niña de su familia biológica sólo son   admisibles en el evento en que las circunstancias que rodean al caso señalen con   claridad que la familia no cumple con las exigencias básicas para asegurar el   interés superior de la niñez    

NIÑO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION-Carácter superior y prevalente de sus   derechos e intereses     

El concepto del   interés superior del menor consiste en el reconocimiento de la naturaleza   prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad   y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia que lo   proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que   garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista   físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su   personalidad.    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo    

Para determinar   el interés superior del menor en cada caso, el juez constitucional deberá   observar: (i) las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad; y   (ii) las normas establecidas en el ordenamiento jurídico para promover el   bienestar infantil. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado los   criterios jurídicos generales a los que debe acudirse para determinar el interés   superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos   fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada   caso: (i) garantía del desarrollo integral del menor; (ii) garantía del pleno   ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) protección del menor   frente a riesgos prohibidos; (iv) equilibrio entre los derechos de los niños y   los derechos de sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que   prevalecen los derechos del menor; y (v) necesidad de evitar cambios   desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado.    

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Objetivo    

El proceso de   Restablecimiento de Derechos de los menores se encuentra concebido con el   objetivo de adelantar todas aquellas actuaciones que sean necesarias para   restaurar en los niños, niñas y adolescentes su dignidad e integridad como   sujetos y la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le   han sido vulnerados.    

HOGAR AMIGO Y HOGAR SUSTITUTO NORMAL-Diferencias     

El hogar   sustituto es una medida de protección provisional que consiste en la ubicación   del menor en una familia que se compromete a brindar el cuidado y atención   necesarios en sustitución de la familia de origen, proporcionándoles protección   integral en condiciones favorables, mediante un ambiente que facilite su   desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de   vulnerabilidad en que se encuentra.  La constitución en hogar   amigo consiste en que una familia se compromete a brindarle a un menor el   cuidado y atención necesarios para el desarrollo integral, en sustitución de la   familia de origen, asumiendo con recursos propios la totalidad de los gastos   para su cuidado y atención, así como la garantía de sus derechos.    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Excepción    

No se vulneran   el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de un menor de edad ni   de sus padres, cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopta como   medida preventiva para la protección del menor la ubicación del niño en un hogar   sustituto, cuando dicha medida se soporta en informes motivados del equipo   interdisciplinario del Instituto, donde se concluya la pertinencia de alejar al   menor de su núcleo familiar, todo dando cumplimiento al procedimiento   establecido por la Ley.    

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Se   llevó acorde con la normatividad vigente, respetando el debido proceso de los   padres y derechos del menor    

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-No   se vulneran el derecho a tener una familia y no ser separado de ella del menor   de edad ni de sus padres al ubicar al menor en un hogar sustituto    

Referencia: expediente T-4.340.159    

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por la Sala Civil del           Tribunal Superior Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2014, que revocó la           sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá,           el 11 de febrero de 2014.    

Accionante: José Israel Carrón Martínez en representación de su hijo menor           Samuel David Carrón Ducuara.    

Accionados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –           ICBF – y el Centro de Atención Médica UPA Carbonell.    

Magistrados de la Sala Segunda de           Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis           Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.     

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.    

I.                   ANTECEDENTES.    

1.                 La demanda de tutela.    

1.1.          Elementos de la   demanda.    

1.1.1. Derecho fundamental invocado. A tener una familia y no ser separado de   ella.    

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. Decisión del ICBF, dentro del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos adelantado a favor del hijo del   accionante, por medio de la cual se adoptó una medida de protección para el   menor ubicándolo en un hogar sustituto.    

1.1.3. Pretensión. Ordenar el reintegro del menor al lugar de habitación   del accionante, para ello, considera el accionante que se debe ordenar a la UPA   Carbonell prestar el tratamiento psicológico que requiere su esposa en un lugar   diferente al hogar de residencia de su hijo menor.        

1.2.1.  El 29 de   octubre de 2013, el menor de 3 meses de edad Samuel David, hijo de José Israel   Carrón y Aleida Ducuara[1],   ingresó al hospital de Kennedy por problemas respiratorios.    

1.2.2.  El 6 de   noviembre de 2013, el Hospital de Kennedy informó al ICBF sobre una agresión   recibida por el menor de parte de su madre, la señora Aleida Ducuara.    

1.2.3.  El ICBF   ordenó ubicar el niño Samuel en un hogar sustituto, y remitir a la señora Aleida   a tratamiento médico sicológico por presentar un presunto trastorno afectivo o   mental, prohibiéndole visitas al menor.    

1.2.4.  A pesar   que el ICBF le ha permitido al accionante visitar a su hijo, y estar atento al   progreso de salud del menor, él solicitó al ICBF le devolvieran a su hijo,   petición que fue negada porque el accionante vive en el mismo lugar de la madre   agresora, lo que expondría al menor a una posible nueva agresión.    

2.                 Respuesta de las accionadas.    

2.1.          Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar: presentó al juez de tutela un informe de   los hechos que llevaron a adoptar la decisión de ubicar al menor en un hogar   sustituto.    

2.1.1. El 10 de diciembre de 2013, el ICBF   inició un proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor   Samuel David Carrón Ducuara, esto como consecuencia de una comunicación recibida   del Hospital de Kennedy donde reportaron maltrato de la progenitora hacia el   menor. La denuncia se expuso en los siguientes términos[2]:    

Cordial saludo, me   permito reportar con carácter urgente menor de 3 meses identificado con registro   civil No. 1028894279 con diagnóstico de tipo respiratorio residente en Bosa   Alamenda Parque Cra 78 K No. 73 b – 78 sur casa 46 naranja, progenitor sin   reconocimiento legal José Israel Carrón, celular de contacto 3124269531, madre   Aleida Ducuara Yara quien el pasado domingo en horas de la noche dentro de esta   institución hospitalaria intento atentar contra su menor hijo, siendo llamada la   policía nacional por el servicio médico, por lo cual ante la grave situación se   reporta por diagnóstico de maltrato infantil, se solicita envió de madre   sustituta con carácter urgente para acompañamiento del menor  debido a que   se encuentra con oxígeno permanente.      

Se solicita medida de   protección y se informa que como medida preventiva del menor se restringe la   visita de la madre solo con acompañamiento paterno.    

2.1.2. La situación del maltrato fue   informada por las madres de otros niños que se encontraban en la misma   habitación de Samuel David, así:    

Las mamás de los   niños 317 – 2 y 317 – 3 compañera de habitación observan y se dan cuenta que la   mamá del paciente golpea y ultraja al niño al mismo tiempo lo insulta al   dirigirse al hijo. Las mamás de los otros niños se alteraron ante esta situación   y dieron aviso al personal de enfermería al mismo tiempo se avisa al pediatra,   la mamá del niño no permite que se le realice terapia respiratoria. En vista de   la situación y del riesgo para el niño se llama con autorización del médico y la   jefe a la policía de infancia y adolescencia quienes vienen y (palabra que no se   entiende) a la mamá del paciente a la casa en compañía de su esposo.    

2.1.3. Adicional a lo anterior, se reportó al   niño en riesgo nutricional[3].    

2.1.4. El 12 de noviembre de 2013, el señor José Israel Carrón entregó al ICBF registro civil de nacimiento del   niño, en el que lo reconoce como su hijo.    

2.1.5. El 19 de noviembre de 2013, se realizó   un informe inicial de trabajo social, en la entrevista y valoración se   identificaron factores de riesgo para el niño dentro de la dinámica familiar por   lo que se sugirió valoración psicológica para los padres y vinculación a PARD   (Proceso de restablecimiento de derechos).    

2.1.5.1. El niño convive en la misma casa de   habitación con su padre – pintor y obrero construcción –, su madre – ama de casa   – y su hermano de 14 años.    

2.1.5.2. Los padres de Samuel conviven hace   17 años, manifiestan episodios de violencia intrafamiliar por lo que tiene un   proceso en la Comisaría de Familia donde les ofrecieron un taller de orientación   pero la señora Aleida no asistió.  El señor Carrón mencionó descuido en la   alimentación de su hijo mayor, mal manejo de las finanzas, un episodio pasado de   consumo de alcohol del padre – ya superado con apoyo espiritual –, conductas   extrañas de la señora Aleida, tales como reírse sola sin motivo aparente,   mostrarse insegura en la calle y en la casa.    

2.1.5.3. Están vinculados al Fondo Financiero   Distrital de Salud.    

2.1.5.4. En la entrevista a la señora Aleida,   se percibió falta de atención, incomprensión de indicaciones sencillas y   abandonó la oficina sin concluir la intervención y sin manifestar motivos.    

2.1.6. El 12 de noviembre de 2013, el ICBF   realizó valoración inicial de psicología a la señora Aleida Ducuara Yara, como   datos relevantes dijo:    

2.1.6.1. Que lleva 17 años viviendo con el   señor José Carrón, con el que tiene una buena comunicación, sin embargo el señor   solo se encarga de la parte económica del hogar, pues no es cercano a los hijos,   “el no hace lo que como padre debe hacer”, se irrita por todo, no tiene   control, grita por todo, y hace un tiempo les pegaba.    

2.1.6.2. La señora negó maltrato hacia su   pequeño hijo.    

2.1.6.3. Concepto:    

Durante la valoración se idéntico (sic) en la señora dificultades para realizar   reportes de su historia de vida de forma organizada y coherente, confunde   eventos y sucesos, presenta dificultades para establecer contacto visual, se   observó a la progenitora del niño con tristeza en su semblante, al punto de   llanto sin razón aparente, con actitudes de desgano, pensamiento lento y   monocorde, refiere que puede estallar en ataques de llanto en determinados   momentos, cansancio injustificado.    

Sumado a lo anterior expone la progenitora del niño episodios depresivos de dos   tías maternas quienes han estado en tratamiento.    

Teniendo en cuenta lo evaluado en la intervención, se considera importante la   remisión de la señora a proceso de atención con el área de psicología y   psiquiatría, con el fin de confirmar o descartar episodios depresivos.    

Siendo así no es viable que la progenitora del niño esté al cuidado del mismo,   se recomienda dar inicio a valoración con familiar extensa por línea paterna con   el fin de sensibilizarse hacia el brindar protección al bebe.    

2.1.7. El 18 de noviembre de 2013, el   Hospital de Kennedy la informó al ICBF que el menor continuaba hospitalizado con   oxígeno permanente, y solicitaron definir qué conducta debería asumir el centro   médico respecto de las visitas de los padres al menor, puesto que el padre y la   madre lo han visitado.    

2.1.8. El 22 de noviembre de 2013, la Clínica   Buen Trato de Colsubsidio, informó al ICBF que el menor Samuel fue trasladado a   dicho centro, y que en lo que “llevan en esa clínica se evidencian problemas   en la relación y comunicación de los padres, ya que el padre no quiere que el   niño se quede bajo el cuidado solo de la madre y pide colaboración de su   hermana, a lo que la madre se rehúsa. Se notifica el caso a su centro para   solicitar apoyo y seguimiento con el fin de minimizar los probables riesgos para   el niño. De su definición depende el egreso o no del paciente.”    

2.1.9. La comunicación anterior fue resuelta   el 25 de noviembre de 2013, el ICBF informó a la Clínica que la Defensoría de   Familia Regional Bogotá no autoriza que el niño esté al cuidado de la   progenitora y que debe estar bajo la responsabilidad del progenitor.      

2.1.10. El 26 de noviembre de 2013, el ICBF   solicitó a Famisanar la asignación de citas en psicología y psiquiatría para la   señora Aleida.    

2.1.11. La señora Beatriz Amparo Díaz   Mosquera, tía política de Samuel, solicitó la custodia del menor, por lo que el   ICBF hizo la evaluación correspondiente el 10 de diciembre de 2013, allí   concluyo que: “Beatriz es una persona que se muestra muy segura al responder   las preguntas que se le realizan, mira fijamente a los ojos; omite información y   acomoda otra. Al preguntarle la razón por la cual hace omisiones, responde   fríamente y no admite, diciendo que no es importante. En la entrevista se   encuentra que la relación de Beatriz y Ovidio [hermano del accionante]  con Aleida es conflictiva y distante. Ante la poca confiabilidad que genera la   entrevista realizada a Beatriz, y por la delicada situación médica de Samuel   David, se sugiere que se realice restablecimiento de derechos del menor en hogar   sustituto, mientras se realiza investigación de familia extensa que pueda   garantizar el cuidado que Samuel requiere.”    

2.1.12. Ese mismo día, 10 de diciembre de   2013, el ICBF realizó una visita domiciliaria donde familiares del menor Samuel   – familia extensa –, concluyendo “densidad habitacional lo que configura   hacinamiento por cuanto en el momento no cuentan con espacio disponible para el   niño tal vez cuando terminen las adecuaciones habitacionales. Por lo anterior se   sugiere ubicación temporal en hogar sustituto.”    

2.1.13. El 10 de diciembre de 2013, la   Defensoría de Familia Centro Zonal de Bosa, inició proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, en el auto de apertura de investigación entre   otras cosas citó a los padres del menor Samuel David Carrón Ducuara, y como   medida provisional ordenó ubicación en hogar sustituto.    

2.1.14. Inmediatamente se le informó a   Colsubsidio de la ubicación del niño en hogar sustituto, quedando al cuidado de   la señora Gloria Umbacia, ordenando el envío del oxígeno del menor a la casa de   la madre sustituta.    

2.1.15. El 13 de diciembre de 2013, el señor   José Israel Carrón solicitó al ICBF vinculación en el proceso de   restablecimiento de derechos de su hijo. Además informó que en el hogar de su   hermano y de la señora Beatriz, ya se habían realizado algunas adecuaciones para   recibirlo a él y a Samuel.    

2.1.16. El 16 de diciembre de 2013, le fue   notificada de manera personal al señor José Carrón la providencia de apertura de   investigación del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo Samuel[4].    

2.1.17. El 17 de diciembre de 2013, el padre   del menor interpuso recurso de reposición contra la providencia de apertura del   proceso, manifestó que el ICBF no tuvo en cuenta su lugar de residencia para   vivir con el bebe y que tampoco realizó una visita domiciliaria al hogar de su   hermano. Solicitó le fuera entregado su hijo para vivir en su lugar de   residencia o, subsidiariamente, en la casa de su hermano.    

2.1.18. El 26 de diciembre de 2013, el padre   visitó a su hijo en el hogar sustituto, en términos de respeto y adecuada   interacción.    

2.1.19. El 26 de diciembre de 2013, le fue   notificada de manera personal a la señora Aleida Ducuara, la providencia de   apertura de investigación del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo   Samuel[5].    

2.1.20. El 26 de diciembre de 2013, el ICBF   le respondió al señor José que ya estaba vinculado al proceso y que la visita   domiciliaria se realizaría por una trabajadora social de acuerdo a una   programación.    

2.1.21. El mismo día se resolvió el recurso   de reposición interpuesto por el señor José, el ICBF resolvió negar la solicitud   teniendo en cuenta que por el momento no era conveniente para el menor estar   cerca de la progenitora, y en cuanto a la ubicación del menor en la casa de su   hermano, la petición fue negada porque una vez realizadas las valoraciones por   parte de la profesional en trabajo social y psicología, no se obtuvo concepto   favorable para la ubicación del niño en ese contexto familiar, motivo por el   cual fue necesario ubicarlo en hogar sustituto. Dijo no ser cierto que el señor   José no haya recibido información sobre el procedimiento adelantado, por cuanto   la Defensoría ha explicado al recurrente el motivo por el cual se toma la medida   de protección y el trámite a adelantar. Por último, confirmó la medida   preventiva, hasta tanto se lograra establecer la idoneidad de la progenitora   para estar cerca a su hijo y/o se lograra ubicar al menor en una red de familia   extensa[6].    

2.1.22. El 30 de diciembre de 2013, la   Defensoría solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, una   valoración psiquiátrica a los padres del menor Samuel, “a fin de identificar   si reúnen condiciones para asumir la custodia y cuidado personal del niño.”    

2.1.23. El 14 de enero de 2014, la   trabajadora social de la Defensoría realizó una visita domiciliaria a los padres   del menor, pero no fue posible que la atendieran, el padre estaba trabajando y   la madre no estaba en la casa.    

2.1.24. El 20 de enero de 2014, el señor   Carrón informó al ICBF que ya había contratado a una señora quien se encargaría   de cuidar al menor de lunes a viernes de 1:00 pm a 5:00 pm. Adicionalmente dice   que quiere velar y compartir nuevamente con su hijo y poder brindarle su amor,   afecto, compañía y un hogar estable.    

2.1.25. En el mes de enero el ICBF le realizó   una entrevista a la familia Carrón Ducuara, los hechos relevantes se exponen a   continuación:    

2.1.25.1. La señora Aleida insiste en que no   maltrató al menor, que el ICBF se lo quitó porque cuando lo llevó a la clínica,   el menor no estaba reconocido por el padre. Se presenta intranquila, interrumpe   constantemente a su hijo mayor y a su esposo, no establece contacto visual, no   es coherente en su discurso, las manos le sudan y la expresión afectiva es   plana.    

2.1.25.2. El señor José se presentó   tranquilo, con su gestualidad demostró inconformismo y molestia ante las   expresiones verbales de su esposa, en dos ocasiones pidió que lo dejara hablar,   evita cualquier tipo de contacto con la madre de los menores.    

2.1.25.3. El hijo de 14 años es tranquilo, no   le incomoda que su progenitora presente verborrea.    

2.1.25.4. El señor expuso que su esposa   “es de un temperamento muy terrible, la gente no se la aguanta por mucho tiempo,   ella de un momento a otro sin razón cuando alguien ha ido a ayudarle en la casa   los saca corriendo, los hecha y hasta los insulta, es bien difícil con ella, con   decirle doctora que ella en ocasiones deja una olla con agua hirviendo en la   estufa, yo le pregunto para que la tiene y ella me dice yo sabré para que,   entonces para evitar problemas solo le bajo al fuego y ya, ella no se acuerda de   muchas cosas imagínese que en ocasiones me llama al trabajo y me dice que si me   demoro y yo le digo que un poco, empieza a pelar y a decirme que porque, que me   gusta hacer lo que a los demás les toca, y cuando llego a casa es el problema,   nunca está contenta aunque uno haga las cosas como ella dice, en las noches yo   en ocasiones me doy cuenta cuando ella se levanta y me esculca y el niño grande   me ha dicho que a veces se despierta y ella lo está mirando, en verdad que   Aleida es muy rara yo le he visto esos cambios desde que nació Samuel.”    

2.1.25.5. También aseguró que “mis suegros   pueden hacerse cargo de Aleida yo los llamo y les digo que no me entregan al   niño porque ella aún vive con nosotros y seguro me apoyan para que se vaya con   ellos para el pueblo.”    

2.1.25.6. Cuando la señora Aleida se refiere   a Samuel se percibe emotividad fingida, sin embargo, al expresarse de su hijo   mayor la señora es natural y amorosa, refiriéndose a él con manifestaciones   verbales que aluden la personalidad de su hijo. El padre dice sentirse muy   orgulloso de su hijo mayor, de Samuel dice estar muy preocupado y triste,   reconoce que su esposa no lo puede cuidar sola, pero que con ayuda de alguien si   lo lograría.     

2.1.25.7. El menor, de 14 años, dice amar a   sus padres, pero refiere preocupación por la mamá, pues dice que de un momento a   otro dice groserías y trata mal a los que están a su lado.    

2.1.25.8. En conclusión: (i) dado que la   progenitora del niño convive con su esposo y el hermano de Samuel, se considera   que en el momento este sistema familiar no es apto para el reintegro del niño;   (ii) la familia extensa no se acercó al centro zonal para una nueva valoración   con psicología; y (iii) el padre del niño no ha asimilado el riesgo que corre su   hijo Samuel si llegara a ser cuidado por su esposa quien requiere atención por   psiquiatría. Por lo anterior, se recomienda dar continuidad a la medida tomada a   favor del niño ya que no existen en el momento mecanismos que permitan   identificar que no se vulneraran derechos de Samuel en su medio familiar.    

2.1.26. El 31 de enero de 2014, en visita a   la madre sustituta del menor, se informó que el menor tiene problemas   respiratorios, que ha asistido al médico y le han ordenado oxígeno.    

2.1.27. El 4 de febrero de 2014, le negaron   al padre del menor una visita domiciliaria con la madre sustituta, ésto por   cuando el médico tratante del niño recomendó no sacar al niño de la casa, con el   fin de evitar complicación a nivel de salud.    

2.1.28. El 5 de febrero de 2014, el psicólogo   le diagnosticó a la señora Aleida:    

Causa externa: Sospecha de maltrato emocional.    

Dx. Principal: síndrome de maltrato no especificado.    

Dx. Relacionado   1: Problemas relacionados con otros hechos   estresantes que afectan a la familia y al hogar.    

Dx. Relacionado   2: Problemas relacionados con la ruptura familiar   por separación o divorcio.    

Dx. Relacionado   3: Problema no especificado relacionado con el grupo   primario de apoyo.    

Tratamiento: Asignación de citas por psicología paquete de atención en salud   mental.    

2.2.          Centro de Atención   Médica UPA Carbonell – Hospital Pablo VI Bosa –   ESE:  solicitó desvincular a la entidad por no vulnerar   derecho fundamental alguno.    

Mencionó que actualmente la señora está afiliada a la EPS-S Caprecom, no   obstante lo anterior, el Hospital atiende a la señora Aleida por haber estado   afiliada en el Fondo Financiero Distrital, prestándole la continuidad del   servicio bajo el paquete de atención a víctimas de violencia intrafamiliar,   mujer maltratada, menor maltratado y delitos sexuales, paquete ofertado a   usuarios de régimen vinculado.    

El   paquete incluye 13 sesiones, revisado el sistema se encontró que la señora   Aleida tuvo las siguientes atenciones: (i) 14 de enero de 2014 consulta inicial   por psicología; (ii) 21 de enero de 2014 consulta de seguimiento por trabajo   social; (iii) 21 de enero de 2014 consulta de seguimiento por psicología; y (iv)   22 de enero de 2014 consulta de seguimiento por psicología.    

Indica la ESE que, una vez terminadas las intervenciones con psicología, la   usuaria deberá solicitarle a su nueva EPS citas con psiquiatría.    

3.                 Decisiones judiciales   objeto de revisión.    

3.1.            Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del   Circuito de Bogotá, el 11 de febrero de 2014[7].    

Negó la   protección de los derechos invocados como vulnerados. Consideró que el ICBF   estaba ejerciendo las laborales que le corresponden de protección para el menor,   y al verificar que no podía estar al lado de su progenitora por cuando esta lo   podría agredir, le asignó una madre sustituta, tal como lo ordena la Ley 1098 de   2006. Adicionalmente, porque el accionante debe esperar las resultas del proceso   de restablecimiento de derechos de su hijo, pues al estar vigente el trámite, la   acción de tutela no es procedente. Por último determinó que a quien corresponde   definir si el menor vuelve o no al hogar, es al ICBF, por ser el ente encargado   de la investigación.    

El señor José Israel Carrón Martínez solicitó recovar   el fallo y ordenar la prestación del servicio de psicología a su esposa en un   lugar diferente a su lugar de residencia.      

3.3.          Sentencia de   segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala   Civil –, del 20 de marzo de 2014[9].    

Revocó el fallo de primera instancia y ordenó al ICBF   adoptar las medidas necesarias para garantizar el desarrollo de los derechos del   menor, sin que ello implique la separación de su padre y hermano quienes   conforman su familia. Consideró que la medida de hogar sustituto no se ajusta a   los propósitos del Estado para garantizar los derechos de los menores, así como   tampoco la misión de la entidad accionada la cual, además de velar por la   protección de los derechos de los niños, tiene también la obligación de   garantizar el desarrollo integral de la familia.       

Adicionalmente llamó la atención del ICBF por no haber   tomado medidas de protecciones respecto del menor de 14 años, quien también   convive con la señora Aleida.    

4.                 Actuaciones en sede   de revisión.    

4.1.          Mediante auto del 8   de agosto de 2014, el magistrado ponente solicitó las siguientes pruebas:    

Primero: por Secretaría General de esta Corporación, vinculase   a la EPS Caprecom para que se pronuncie sobre los hechos planteados en la   demanda, y de un informe detallado de la atención que le han prestado al menor   Samuel David Carrón Ducuara y a la señora Aleida Ducuara.    

Segundo: por Secretaría General de esta Corporación, solicitar   al ICBF informe sobre las actuaciones que el Instituto ha adelantado desde el   momento en que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido en segunda   instancia por el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil, y el estado en el que se   encuentra el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor.    

Tercero: por Secretaría General de esta Corporación, solicitar   al señor José Israel Carrón   Martínez, que informe sobre las condiciones actuales de convivencia con sus   hijos y su esposa.    

4.2.          El 21 de agosto de   2014, CAPRECOM informó que:    

4.2.1. La afiliación de Samuel David Carrón se encuentra   activa en la base de datos de la Regional Bogotá Cundinamarca, en el régimen   subsidiado.    

4.2.2. Que ha expedido las respectivas autorizaciones en el   Hospital el Tunal ESE, Hospital la Victoria, Hospital Tunjuelito, Hospital Simón   Bolívar ESE y la IPS las Américas SAS para garantizar las patologías de base por   los servicios de pediatría, neuropediatría, otorrinolaringología, oftalmología,   hospitalización y oxigeno domiciliario. Adjuntó cuadro de servicios autorizados:    

        

Descripción                    

Especialidad                    

Fecha solicitud                    

Fecha de autorización   

Alquiler cilindro de oxigeno portátil mes                    

Pediatría                    

11/08/14                    

11/08/14   

Paquete integral de suministro mensual de oxigeno           medicinal con cilindro                    

Pediatría                    

11/08/14   

Consulta de primera vez por medicina especializada                    

Neuropediatría                    

08/07/14                    

08/07/14   

Consulta de primera vez por medicina especializada                    

Oftalmología                    

08/07/14                    

08/07/14   

Potenciales evocados visuales (uni o bilaterales)                    

Pediatría                    

24/06/14                    

24/06/14   

Consulta de primera vez por optometría                    

Pediatría                    

24/06/14                    

26/06/14   

Consulta de primera vez por medicina especializada                    

Otorrinolaringólogo                    

24/06/14                    

24/06/14   

Consulta de primera vez por medicina especializada                    

Pediatría                    

24/06/14                    

24/06/14   

Terapia física integral                    

Pediatría                    

24/06/14                    

24/06/14   

Terapia ocupacional integral                    

Pediatría                    

24/06/14                    

24/06/14   

Terapia fonoaudiología integral                    

Pediatría                    

24/06/14                    

24/06/14   

Registro de oximetría cutánea                    

Pediatría                    

24/06/14                    

24/06/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 18 al 20 de junio de 2014.                    

No aplica                    

20/06/14                    

24/06/14   

Alquiler cilindro oxigeno portátil mes                    

Pediatría                    

18/06/14                    

18/06/14   

Paquete integral de suministro mensual de oxigeno           medicinal en cilindro                    

Pediatría                    

18/06/14                    

18/06/14   

No aplica                    

17/06/14                    

20/06/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 12 al 14 de junio de 2014.                    

No aplica                    

14/06/14                    

18/06/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 9 al 11 de junio de 2014.                    

No aplica                    

11/06/14                    

14/06/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 6 al 8 de junio de 2014.                    

No aplica                    

09/06/14                    

11/06/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 3 al 5 de junio de 2014.                    

No aplica                    

06/06/14                    

10/06/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del31 de mayo al 2 de junio de 2014.                    

No aplica                    

04/06/14                    

06/06/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 25 al 30 de mayo de 2014.                    

No aplica                    

29/05/14                    

29/05/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 19 al 21 de mayo de 2014.                    

No aplica                    

26/05/14                    

27/05/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 16 al 18 de mayo de 2014.                    

No aplica                    

24/05/14                    

24/05/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 13 al 15 de mayo de 2014.                    

No aplica                    

18/05/14                    

19/05/14   

Mucopolisacaridos                    

Pediatría                    

15/05/14                    

15/05/14   

Consulta de urgencias; por medicina general                    

No aplica                    

13/05/14                    

13/05/14   

Alquiler cilindro oxigeno portátil mes                    

Pediatría                    

08/05/14   

Paquete integral de suministro mensual de oxigeno           medicinal en cilindro                    

Pediatría                    

08/05/14                    

08/05/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 4 al 6 de mayo de 2014.                    

No aplica                    

07/05/14                    

08/05/14   

Terapia física integral                    

Pediatría                    

07/05/14                    

07/05/14   

Consulta especializada pediatría                    

Pediatría                    

07/05/14                    

07/05/14   

Terapia Fonoaudiología integral                    

Pediatría                    

07/05/14                    

07/05/14   

Terapia ocupacional integral                    

Pediatría                    

07/05/14                    

07/05/14   

Internación en servicio de complejidad alta;           habitación de cuatro camas. Del 1 al 3 de mayo de 2014.                    

No aplica                    

04/05/14                    

4.2.3. Respecto de la señora Aleida Ducuara dijo haber   expedido autorizaciones para ginecología, ortopedia, laboratorios clínicos y   hospitalización. Adjuntó cuadro de servicios autorizados, a continuación se   relacionan los prestados en el año 2014:    

        

Descripción                    

Fecha solicitud                    

Fecha de autorización   

Internación en servicio de complejidad alta; por hijo           hospitalizado.                    

30/04/14                    

30/04/14   

Internación en unidad de cuidados intermedios           pediátrica; por hijo hospitalizado.                    

28/04/14                    

29/04/14   

Consulta de primera vez por psicología                    

21/04/14                    

21/04/14   

Internación en servicio de complejidad alta; por hijo           hospitalizado.                    

20/04/14                    

21/04/14   

Internación en servicio de complejidad alta; por hijo           hospitalizado.                    

02/04/14                    

02/04/14      

4.3.          La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, informó lo siguiente:    

4.3.1. De conformidad con lo ordenado por el   Tribunal Superior de Bogotá, la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal   Bosa, mediante Resolución No. 185 del 29 de marzo de 2014 resolvió: (i) terminar   la medida de ubicación de hogar sustituto del niño Samuel David Carrón, de 8   meses de edad; (ii) ordenar el reintegro del menor a su progenitor José Israel   Carrón; (iii) amonestar al señor José Israel Carrón, para que por ningún motivo   delegue el cuidado del niño en la progenitora o en persona que no tenga la   capacidad de atenderlo de forma adecuada; (iv) ordenar la constitución de un   hogar gestor a favor del menor Samuel; (v) ofició a la Comisaria de Familia de   la localidad, con el fin de solicitar medida de protección; y (vi) ordenar al   equipo psicosocial de la Defensoría de Familia, realizar seguimiento al   reintegro familiar por un término de 6 meses y rendir los respectivos informes.    

4.3.2. El 29 de abril de 2014, se realizó   valoración psicológica de seguimiento al menor Samuel David.    

4.3.3. El 29 de mayo de 2014, se realizó   estudio sociofamiliar por la trabajadora social del Centro Zonal Boza.    

4.3.4. El 19 de agosto de 2014, se establece   comunicación con el señor José Israel quien informó que reside con su hijo en   casa de su hermano y cuenta con el apoyo de su familia extensa para su cuidado,   refiere que se encuentra estable pero aun con oxígeno permanente, recibió el   último apoyo de COL el 31 de julio de 2014, en cuanto a la señora Aleida refiere   que no ha vuelto a gestionar su atención por psicología o psiquiatría y vive   sola en su casa.    

4.3.5.  Se solicitó al progenitor aportar   certificado de cuenta bancaria a su nombre con el fin de solicitar a la Regional   Bogotá la asignación del aporte económico correspondiente al hogar gestor.    

4.3.6. En un informe de la trabajadora social   se indica que “Teniendo en cuenta la indagación, descripción y análisis de la   información en relación con las condiciones vigentes del progenitor de Samuel   David Carrón Ducura se evidencia condiciones habitacionales, sociales y   familiares mínimas para asumir el cuidado personal y protección de su hijo por   lo cual se considera pertinente evaluar la posibilidad de ser considerado este   medio familiar como hogar gestor, sin embargo, es de tener en cuenta que el   estado delicado de salud del niño requiere de atención constante y cuidados   especiales, por lo cual, se puede evaluar la posibilidad de ordenar el reintegro   al medio familiar debido a la orden realizada por el Tribunal Superior de Bogotá   en fallo de tutela.”    

II.                FUNDAMENTOS.    

1. Competencia.    

La Corte Constitucional es competente para   revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución   Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991   -artículos 31 a 36-[10].    

2. Procedencia de la demanda de   tutela.    

2.1.          Alegación de un derecho fundamental. El accionante solicita la protección del derecho fundamental de su   hijo y de él a tener una familia y no ser separado de ella.    

2.2.          Legitimación por activa. El señor José Israel Carrón Martínez actúa en nombre propio y en   representación de su hijo menor Samuel David Carrón Ducuara.    

2.3.          Legitimación por pasiva. (i) El Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, es una entidad de carácter pública del orden   nacional[11], y a quien se señala como presunta vulneradora de los derechos del menor.    

(ii) El Hospital   Pablo VI Bosa, es   una entidad pública descentralizada del orden distrital, adscrita a la   Secretaría Distrital de Salud, con autonomía administrativa, personería jurídica   y presupuesto propio, conformado por UBA Los Naranjos, UBA La Azucena, UPA   Olarte, UPA La Cabaña, UPA La Palestina, UPA José María Carbonell, CAMI   Pablo VI Bosa, UPA Laureles, UBA San Bernardino, y UBA Bosanova. En este centro médico recibió atención la señora Aleida, como tal, es   demandable en proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art. 42).    

(iii) CAPRECOM EPS-S, vinculada en sede de   revisión, es una entidad prestadora del   servicio público de salud a la que actualmente está afiliada la señora Aleida,   como tal, es demandable en proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art.   42).    

2.4.          Subsidiariedad. En primera instancia el juez de tutela negó el   amparo, entre otras razones, porque el accionante debía esperar la culminación   del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de su menor hijo, sin   embargo, la Corte ha aceptado la procedencia de acciones de tutela, cuando la   presunta vulneración recae sobre un menor de edad, por ser el mecanismo idóneo y eficaz   para la protección de los derechos fundamentales de la población considerada   como sujetos de especial protección constitucional.    

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   reconocido que la   “procedibilidad de la acción de tutela se torna más flexible cuando se trata de   sujetos de especial protección constitucional como los niños”[12].   Respecto de los trámites administrativos adelantados por el ICBF ha dicho la   jurisprudencia que “si bien se desarrollan por   medio de la intervención de órganos legalmente señalados, deben ajustarse a la   Constitución; por tanto, si en cumplimiento de sus funciones se viola la   Constitución o la ley, o se vulnera un derecho fundamental, esta actuación es   susceptible de ser controvertida judicialmente. En principio, ante la justicia   administrativa o de familia; pero también ante la jurisdicción constitucional   cuando se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe   otro medio de defensa judicial, o de existir su utilización puede permitir que   se ocasione un perjuicio de carácter irremediable”[13](negrilla fuera de texto).    

En el caso   particular, se busca la protección de los derechos de un menor de edad, quien se   ubica en circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensión. Teniendo en cuenta que lo que   la conducta que presuntamente causa la vulneración, recae sobre un menor de   edad, la Sala considera que exigir que el accionante espere las resultas del   proceso administrativo, resulta ser una carga desproporcionada que no deben   soportar y que puede poner en peligro sus derechos fundamentales.    

2.5.          Inmediatez. La   decisión de ubicar al menor en un hogar sustituto, fue adoptada el 10 de   diciembre de 2013 y la última solicitud del padre para obtener el reintegro de   su hijo fue del 20 de enero de 2014, la acción de tutela fue presentada el 29 de   enero de 2014, lapso que encuentra la Sala razonable.    

3. Problema jurídico.    

4. Sentido y alcance del derecho de los niños y de las niñas a tener una   familia y no ser separados de ella.    

La jurisprudencia constitucional ha insistido de modo constante en la   importancia de la familia para el desarrollo integral de la infancia. Los lazos   familiares contribuyen, en principio, a crear un ambiente de amor y de cuidado   imprescindible para tal desarrollo. La previsión contenida en el artículo 44   respecto de la necesidad de proteger el derecho de la niñez a tener una familia   y no ser separada de la misma, se ve así complementada y reforzada por las   normas establecidas en la Declaración Internacional sobre los Derechos del Niño[14]. Por su parte, la jurisprudencia constitucional se ha   referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho   énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de modo   simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la   niñez[15].    

La jurisprudencia constitucional ha enfatizado en que los padres o miembros de   familia que ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son   titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de   los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen   de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con   los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige. Desde esta   perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo puede   presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen razones de   peso que así lo ameriten[16].    

En conclusión, en aquellos   casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida   protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al Estado   hacerlo, esto por cuanto la intervención   estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para asumir sus   obligaciones de asistencia y de protección[17].    

La Corte ha sido muy cuidadosa en subrayar que para identificar el nivel de   amparo y cuidado que el Estado debe proporcionar, así como la forma en que éste   ha de tener lugar, debe mirarse cada caso específico y han de tenerse en cuenta   las peculiaridades y singularidades de cada asunto en particular.    

Así entendido, el debate se debe centrar en la verificación de algunos aspectos   del caso, para tomar la decisión de ubicar al niño en determinada familia. La   jurisprudencia constitucional ha mencionado, entre otros, los siguientes: (a) la   existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños   o de las niñas; (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la   familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las cuales el   artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez: “toda forma de abandono,   violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o   económica y trabajos riesgosos”[18].    

Ahora bien, tal como quedó dicho, aquellas medidas encaminadas a separar a un   niño o a una niña de su familia biológica sólo son admisibles en el evento en   que las circunstancias que rodean al caso señalen con claridad que la familia no   cumple con las exigencias básicas para asegurar el interés superior de la niñez[19].    

5.  Carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses de los   niños. Criterios para su determinación. Reiteración de Jurisprudencia.    

Para la Corte Constitucional, el concepto   del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de la naturaleza   prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad   y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo   proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que   garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista   físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su   personalidad”[20].    

Respecto de la aplicación concreta del interés superior del niño y su   carácter prevaleciente, se debe efectuar en atención a las circunstancias   específicas de cada caso concreto: “el interés superior del menor no   constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta,   sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al   contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y   relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las   circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en   tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado   con todo el cuidado que requiere su situación personal”[21].    

Esta Corporación ha señalado que para determinar el interés superior   del menor en cada caso, el juez constitucional deberá observar: (i) las   circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad; y (ii) las normas   establecidas en el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil.    

Así las cosas, es importante tener presente que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido   del interés superior cuentan con un margen de discrecionalidad importante para   evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a   las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la   solución que mejor satisface dicho interés.    

6. Procedimiento administrativo de   restablecimiento de derechos.    

El proceso de Restablecimiento de Derechos de los   menores se encuentra concebido con el objetivo de adelantar todas aquellas   actuaciones que sean necesarias para “restaurar en los niños, niñas y   adolescentes su dignidad e integridad como sujetos y la capacidad para hacer un   ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”[27].    

A continuación la   Sala precisará la forma como ha previsto el Código de la Infancia y la   Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, el proceso administrativo para el   restablecimiento de derechos de los menores.    

En primer lugar,   señala el estatuto en el artículo 50, que cuando a un niño se le estén   vulnerando sus derechos fundamentales, procede la iniciación de un proceso de   restablecimiento de derechos, entendido como el conjunto de actuaciones   administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la   restauración de su dignidad e integridad como sujetos de derechos y de su   capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido   vulnerados, todo dentro del contexto de la protección integral y los principios   de prevalencia del interés superior del menor[28].   Por su parte, el artículo 51 del citado Código dispone que es responsabilidad   del Estado restablecer los derechos vulnerados, por intermedio de las   defensorías de familia, las cuales asumen la obligación legal de prevenir,   garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes[29].     

De conformidad con lo previsto en el   artículo 99, cuando el defensor de familia tenga conocimiento sobre la presunta   inobservancia, vulneración o amenaza[30]  de los derechos fundamentales de los niños, debe iniciar la respectiva actuación   administrativa, para esclarecer las circunstancias de la irregularidad y tomar   las medidas necesarias.    

Una vez conocidos los hechos, la autoridad   competente y su equipo técnico interdisciplinario[31] cuyos   conceptos tienen el carácter de dictamen judicial, deben verificar la garantía   de los derechos fundamentales del menor, con el objeto de establecer   fehacientemente la existencia de alguna vulneración. En ese contexto, de   conformidad con el artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia se   deben examinar:    

“1. El Estado de   salud física y psicológica.    

2. Estado de   nutrición y vacunación.    

3. La inscripción   en el registro civil de nacimiento.    

4. La ubicación de   la familia de origen.    

5. El Estudio del   entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de   riesgo para la vigencia de los derechos.    

6. La vinculación   al sistema de salud y seguridad social.    

7. La vinculación   al sistema educativo.”    

En caso de advertir la ocurrencia de un   delito, la autoridad competente deberá denunciarlo ante la autoridad penal. De   toda la actuación se debe dejar constancia expresa, puesto que las mismas serán   el sustento de la definición de las medidas de restablecimiento de derechos que   se vayan a adoptar.    

Efectuada la verificación y emitido el   concepto de la autoridad competente y el equipo técnico sobre el estado de   cumplimiento de derechos, de comprobarse que existió inobservancia, amenaza o   vulneración de los mismos, el defensor de familia, comisario de familia o   inspector de policía, de manera inmediata dará apertura del Proceso   Administrativo de Restablecimiento de derechos.    

En el auto de apertura de investigación, que   deberá notificarse personalmente, la autoridad competente ordenará:    

1. La citación e identificación de los   representantes legales del menor, de las personas con quienes conviva o sean   responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de   los implicados en la violación o amenaza de los derechos para notificarle la   apertura de la investigación  (art.99-1).    

La citación se realizará mediante   notificación personal (art.102) cuando se conoce su paradero, en la forma   prevista en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, remitiendo al día   siguiente del auto de apertura de investigación y en un plazo no mayor a 5 días,   una comunicación a quien deba ser notificado en la que se le advertirá sobre la   importancia de comparecer para la notificación en un plazo de 5 días siguientes,   de lo cual se dejará copia sellada por la empresa de servicio postal en el  expediente. Si la   persona comparece, se le notificará el contenido del auto de apertura de   investigación, dejando constancia mediante un acta que deberán suscribir la   autoridad y el notificado, en la que deberá expresar: (i) la fecha en que se   practique, (ii) el nombre del notificado, (iii) la providencia que se notifica,   (iv) los recursos que proceden. Si la persona no comparece dentro del término   previsto, la autoridad procederá a notificar a la persona mediante aviso de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del C.P.C., el cual será enviado   a la misma dirección con copia del auto de apertura y la notificación se   entenderá surtida al día siguiente del envío del aviso, de lo cual se dejará   constancia en el expediente. Se realizará notificación mediante publicación en   una página de Internet del ICBF, cuando la citación sea devuelta por el servicio   postal con la anotación de que la persona no reside, no trabaja en el lugar o la   dirección no existe.    

Las providencias que se dicten en el curso   de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados   inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan concurrido        

2. Decretará mediante resolución las medidas   provisionales de urgencia que requiera la protección integral del menor,   previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:    

 (i) Amonestación   a los padres con asistencia a curso pedagógico,    

 (ii) Retiro   inmediato del menor de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y   ubicación en un programa de atención especializada,    

(iii) Ubicación   inmediata en medio familiar, bien en familia de origen, extensa o en hogar   sustituto o en hogar amigo.    

(iv) Ubicación en   centro de emergencia, para cuando no procede la ubicación en los hogares de   paso,    

(v) la adopción,    

(vi) cualquier   otra que garantice la protección integral del menor.    

De conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la   Ley 1098 de 2006, el hogar sustituto es una medida de protección   provisional que consiste en la ubicación del menor en una familia que se   compromete a brindar el cuidado y atención necesarios en sustitución de la   familia de origen, proporcionándoles protección integral en condiciones   favorables, mediante un ambiente que facilite su desarrollo personal, familiar y   social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentra[32].      

Esta medida se decretará por el menor   tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se   persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá   prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial,   previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.    

Otra de las modalidades de la medida de   ubicación en medio familiar, es la constitución en hogar amigo que consiste   en que una familia se compromete a brindarle a un menor el cuidado y atención   necesarios para el desarrollo integral, en sustitución de la familia de origen,   asumiendo con recursos propios la totalidad de los gastos para su cuidado y   atención, así como la garantía de sus derechos[33].    

La ley también reconoce algunas situaciones   especiales en las cuales puede llegar a presentarse intempestivamente un peligro   inminente a la integridad de un menor de edad, motivo por el cual se le concede   al defensor o al comisario de familia, la facultad de ordenar, de manera   preventiva, una medida cautelar de restablecimiento de derechos, para allanar y   rescatar al menor,  por encontrar indicios concretos y objetivos respecto a   estar el niño, la niña o el adolescente en una circunstancia de peligro, que   atente contra su bienestar y sus derechos fundamentales (art.106 Ley 1098/06).    

De conformidad con lo previsto en el   artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas que hayan sido adoptadas   dentro de la actuación administrativa tienen carácter transitorio y podrán ser   modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar   a ellas. La Resolución que así lo disponga se notificará mediante aviso que se   remitirá por medio del servicio postal, acompañado de una copia de la   providencia correspondiente (art.102 inciso 3°). La medida estará sometida a la   impugnación y al control judicial establecido para la autoridad que impone la   medida.    

      

3. La práctica de las pruebas que estime   necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o   amenaza de los derechos del menor.    

4. Correr traslado de la solicitud   entregando copia de la misma, por 5 días posteriores a la notificación del auto   de apertura, a las demás personas interesadas o implicadas, para que se   pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.    

Vencido el traslado, se decretarán las   pruebas que se consideren necesarias, fijará audiencia para practicarlas y en   ella fallará mediante resolución susceptible de reposición, que deberá   interponerse en la audiencia en caso haber asistido o una vez se notifique por   estado. En todo caso la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los   cuatro meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, el cual se   podrá ampliar, por una sola vez,  hasta por dos meses más.    

Resuelto el recurso de reposición contra la   resolución de adoptabilidad o vencido el término para interponerlo, el   expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo en   caso de que alguna de las partes o el Ministerio Público manifieste su   inconformidad.    

En el ejercicio del restablecimiento de los   derechos del menor, las autoridades públicas deben sujetarse en sus decisiones a   los procedimientos establecidos en la constitución y en la ley y a las formas   propias que en ellas se señalen, como garantía del debido proceso y los derechos   de defensa y de contradicción.    

7. Caso concreto.     

7.1. El 10 de diciembre de 2013, en el auto   de apertura del proceso de restablecimiento de derechos del menor, el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar ordenó, como medida preventiva urgente, la   ubicación en un hogar sustituto al menor Samuel David Carrón, de 3 meses de   edad. El proceso se inició como consecuencia del reporte que se hizo de maltrato   de la madre al menor.    

El   señor José Israel Carrón Martínez, padre del menor, interpuso acción de tutela   contra la medida provisional adoptada por el ICBF, argumentando que él se podía   hacer cargo de su hijo, y que con la medida se vulneraban sus derechos y los de   su hijo a tener una familia y no ser separados de ella.    

El juez   de primera instancia negó el amparo considerando que la actuación del ICBF estaba acorde   con las medidas que la Ley 1098 de 2006 ordena en caso de agresión a menores,   determinando que a quien corresponde definir si el menor vuelve o no al hogar es   al ICBF, por ser el ente encargado de la investigación.    

El juez de segunda instancia revocó el fallo de primera   instancia y ordenó al ICBF adoptar las medidas necesarias para garantizar el   desarrollo de los derechos del menor, sin que ello implicara la separación de su   padre y hermano quienes conforman su familia. Consideró que la medida de hogar   sustituto no se ajusta a los propósitos del Estado para garantizar los derechos   de los menores. Adicionalmente llamó la atención del ICBF por no haber   tomado medidas de protecciones respecto del menor de 14 años, quien también   convive con la señora Aleida.    

A continuación la Sala Segunda de Revisión hará una   verificación del cumplimiento de la normatividad que regula el proceso de   restablecimiento de derechos de menores de edad, luego evaluará si la medida   preventiva adoptada por el ICBF se ajusta al interés superior del menor,   finalmente analizará la situación actual del accionante y sus hijos como   consecuencia del cumplimiento del fallo de segunda instancia que ordenó el   reintegro del bebe a su hogar.      

7.2. Del proceso de restablecimiento de derechos del menor,   aplicación del proceso al caso concreto.    

7.2.1. Acorde con el artículo 99, cuando el defensor de familia tenga conocimiento de la   presunta inobservancia, vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de   los niños, deberá iniciar la respectiva actuación administrativa, para   esclarecer las circunstancias de la irregularidad y tomar las medidas   necesarias.    

La   situación del maltrato fue reportada por las madres de otros niños que se   encontraban en la misma habitación de Samuel David, de esta situación se dejó la   siguiente constancia: “Las mamás de los niños 317 – 2 y 317 – 3 compañera de   habitación observan y se dan cuenta que la mamá del paciente golpea y ultraja al   niño al mismo tiempo lo insulta al dirigirse al hijo. Las mamás de los otros   niños se alteraron ante esta situación y dieron aviso al personal de enfermería   al mismo tiempo se avisa al pediatra, la mamá del niño no permite que se le   realice terapia respiratoria. En vista de la situación y del riesgo para el niño   se llama con autorización del médico y la jefe a la policía de infancia y   adolescencia quienes vienen y (palabra que no se entiende) a la mamá del   paciente a la casa en compañía de su esposo.”    

La denuncia se presentó por la trabajadora social del Hostipal de   Kennedy ante el ICBF en los siguientes términos[34]:    

Cordial saludo, me   permito reportar con carácter urgente menor de 3 meses identificado con registro   civil No. 1028894279 con diagnóstico de tipo respiratorio residente en Bosa   Alamenda Parque Cra 78 K No. 73 b – 78 sur casa 46 naranja, progenitor sin   reconocimiento legal José Israel Carrón, celular de contacto 3124269531, madre   Aleida Ducuara Yara quien el pasado domingo en horas de la noche dentro de esta   institución hospitalaria intento atentar contra su menor hijo, siendo llamada la   policía nacional por el servicio médico, por lo cual ante la grave situación se   reporta por diagnóstico de maltrato infantil, se solicita envió de madre   sustituta con carácter urgente para acompañamiento del menor  debido a que   se encuentra con oxígeno permanente.      

Se solicita medida de   protección y se informa que como medida preventiva del menor se restringe la   visita de la madre solo con acompañamiento paterno.    

7.2.2. Una vez conocidos los hechos, la autoridad competente y su equipo   técnico interdisciplinario cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen   judicial, deben verificar la garantía de los derechos fundamentales del menor,   con el objeto de establecer fehacientemente la existencia de alguna vulneración.   En ese contexto, de conformidad con el artículo 52 del Código de la Infancia y   la Adolescencia se deben examinar:    

“1. El Estado de   salud física y psicológica.    

2. Estado de   nutrición y vacunación.    

3. La inscripción   en el registro civil de nacimiento.    

4. La ubicación de   la familia de origen.    

5. El Estudio del   entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de   riesgo para la vigencia de los derechos.    

6. La vinculación   al sistema de salud y seguridad social.    

7. La vinculación   al sistema educativo.”    

Al respecto, el ICBF constató que:    

5.                 El niño fue reportado en riesgo nutricional[35].    

6.                 Para el momento del presunto maltrato, el padre   del menor no lo había registrado como su hijo, sin embargo, el 12 de noviembre   de 2013, el señor José Israel Carrón entregó al ICBF   registro civil de nacimiento del niño, en el que lo reconoce como su hijo.    

7.                 El 19 de noviembre de 2013, se realizó un informe   inicial de trabajo social, en la entrevista y valoración se identificaron   factores de riesgo para el niño dentro de la dinámica familiar por lo que se   sugirió valoración psicológica para los padres y vinculación a PARD (Proceso de   restablecimiento de derechos). En dicho informe se encontraron situaciones como:   (i) que el niño convive en la misma casa de habitación con su madre y su hermano   de 14 años; (ii) los padres del menor conviven hace 17 años, manifiestan   episodios de violencia intrafamiliar, descuido en la alimentación de su hijo   mayor, mal manejo de las finanzas, un episodio pasado de consumo de alcohol del   padre – ya superado con apoyo espiritual –, conductas extrañas de la señora   Aleida, tales como reírse sola sin motivo aparente, mostrarse insegura en la   calle y en la casa.    

8.                 Estaban vinculados al Fondo Financiero Distrital   de Salud.    

9.                 El 12 de noviembre de 2013, el ICBF realizó   valoración inicial de psicología a la señora Aleida Ducuara Yara, como datos   relevantes dijo que lleva 17 años viviendo con el señor José Carrón, con el que   tiene una buena comunicación, sin embargo el señor solo se encarga de la parte   económica del hogar, pues no es cercano a los hijos, “el no hace lo que como   padre debe hacer”, se irrita por todo, no tiene control, grita por todo, y   hace un tiempo les pegaba. El concepto de la psicóloga fue que no era viable   “que la progenitora del niño este al cuidado del mismo, se recomienda dar inicio   a valoración con familiar extensa por línea paterna con el fin de sensibilizarse   hacia brindar protección al bebe.”    

10.            El 26 de noviembre de 2013, el ICBF solicitó a   Famisanar la asignación de citas en psicología y psiquiatría para la señora   Aleida.    

11.            La señora Beatriz Amparo Díaz Mosquera, tía   política de Samuel, solicitó la custodia del menor, por lo que el ICBF hizo la   evaluación correspondiente el 10 de diciembre de 2013, allí concluyo que:   “Beatriz es una persona que se muestra muy segura al responder las preguntas que   se le realizan, mira fijamente a los ojos; omite información y acomoda otra. Al   preguntarle la razón por la cual hace omisiones, responde fríamente y no admite,   diciendo que no es importante. En la entrevista se encuentra que la relación de   Beatriz y Ovidio [hermano del accionante] con Aleida es conflictiva y   distante. Ante la poca confiabilidad que genera la entrevista realizada a   Beatriz, y por la delicada situación médica de Samuel David, se sugiere que se   realice restablecimiento de derechos del menor en hogar sustituto, mientras se   realiza investigación de familia extensa que pueda garantizar el cuidado que   Samuel requiere.”    

12.            Ese mismo día, 10 de diciembre de 2013, el ICBF   realizó una visita domiciliaria donde familiares del menor Samuel, concluyendo   “densidad habitacional lo que configura hacinamiento por cuanto en el momento no   cuentan con espacio disponible para el niño tal vez cuando terminen las   adecuaciones habitacionales. Por lo anterior se sugiere ubicación temporal en   hogar sustituto.”    

De todo lo anterior, se concluye que el ICBF   realizó el estudio correspondiente de la situación en la que se encontraba el   menor, haciendo uso de su equipo técnico interdisciplinario, y requiriendo de   ellos los conceptos de cada disciplina, obteniendo los resultados necesarios   para cumplir con el objetivo de corroborar la existencia o no de una vulneración   en los derechos del menor.    

7.2.3. Efectuada la verificación y   emitido el concepto de la autoridad competente y el equipo técnico sobre el   estado de cumplimiento de derechos, de comprobarse que existió inobservancia,   amenaza o vulneración de los mismos, el defensor de familia, comisario de   familia o inspector de policía, de manera inmediata dará apertura del Proceso   Administrativo de Restablecimiento de derechos.    

14.            El 16 de diciembre de 2013, le fue notificada de   manera personal al señor José Carrón la providencia de apertura de investigación   del proceso de restablecimiento de derecho de su hijo Samuel[36].    

15.            El 17 de diciembre de 2013, el padre del menor   interpuso recurso de reposición contra la providencia de apertura del proceso,   manifestó que el ICBF no tuvo en cuenta su lugar de residencia para vivir con el   bebe y que tampoco realizó una visita domiciliaria al hogar de su hermano.   Solicitó le fuera entregado su hijo para vivir en su lugar de residencia o,   subsidiariamente, en la casa de su hermano.    

16.            El 26 de diciembre de 2013, el padre visitó a su   hijo en el hogar sustituto, en términos de respeto y adecuada interacción.    

17.            El 26 de diciembre de 2013, le fue notificada de   manera personal a la señora Aleida Ducuara, la providencia de apertura de   investigación del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo Samuel[37].    

18.            El mismo día se resolvió el recurso de reposición   interpuesto por el señor José, el ICBF resolvió negar la solicitud teniendo en   cuenta que por el momento no era conveniente para el menor estar cerca de la   progenitora, y en cuanto a la ubicación del menor en la casa de su hermano, la   petición fue negada porque una vez realizadas las valoraciones por parte de la   profesional en trabajo social y psicología, no se obtuvo concepto favorable para   la ubicación del niño en ese contexto familiar, motivo por el cual fue necesario   ubicarlo en hogar sustituto. Dijo no ser cierto que el señor José no haya   recibido información sobre el procedimiento adelantado, por cuanto la Defensoría   ha explicado al recurrente el motivo por el cual se toma la medida de protección   y el trámite a adelantar. Por último, confirmó la medida preventiva, hasta tanto   se lograra establecer la idoneidad de la progenitora para estar cerca a su hijo   y/o se lograra ubicar al menor en una red de familia extensa[38].    

De lo visto, es evidente que el ICBF actuó   conforme al procedimiento establecido en el Código de la Infancia y la   Adolescencia, abriendo el proceso de restablecimiento de derechos luego de   verificar la posible vulneración de derechos del menor, notificando a los padres   del menor de las decisiones adoptadas, resolviendo los recursos interpuestos   contra la resolución y adoptando las medidas preventivas urgentes que consideró   adecuadas.      

7.2.4. De conformidad con lo previsto   en el artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas que hayan sido   adoptadas dentro de la actuación administrativa tienen carácter transitorio y   podrán ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que   dieron lugar a ellas. Para ello la autoridad podrá practicar las pruebas que   estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta   vulneración o amenaza de los derechos del menor.    

19.            En el mes de enero el ICBF le realizó una   entrevista a la familia Carrón Ducuara, recomendando dar continuidad a la medida   tomada a favor del niño ya que no existe en el momento mecanismos que permitan   identificar que no se vulneraran derechos de Samuel en su medio familiar. Lo   anterior por cuanto (i) la progenitora del niño convive con su esposo y el   hermano de Samuel, se considera que en el momento este sistema familiar no es   apto para el reintegro del niño; (ii) la familia extensa no se acercó al centro   zonal para una nueva valoración con psicología; y (iii) el padre del niño no ha   asimilado el riesgo que corre su hijo Samuel si llegara a ser cuidado por su   esposa quien requiere atención por psiquiatría.    

20.            Mediante auto del 19 de marzo de 2014, el ICBF   fijó el 3 de abril de 2014 como fecha para llevar a cabo audiencia de práctica   de pruebas. Sin embargo dicha audiencia no se llevó a cabo como consecuencia del   fallo de segunda instancia, que ordenó revocar la medida preventiva adoptada a   favor del menor, esto es, su ubicación en hogar sustituto.    

7.2.5. Conclusión: la Sala encuentra   que el proceso de restablecimiento de derechos del menor, iniciado por el ICBF,   se desarrolló con normalidad hasta la etapa de pruebas, esto por cuanto antes de   cumplirse dicha etapa el juez de segunda instancia, el 20 de marzo de 2014, dio   la orden de revocar la medida del hogar sustituto impuesta el 10 de diciembre de   2013.    

En dicho proceso se protegió el derecho al   debido proceso de los padres, quienes fueron notificados de las actuaciones, se   les permitió interponer recursos, fueron participes directos de las evaluaciones   realizadas por los trabajadores del ICBF, obteniendo decisiones sustentadas en   dichos informes, lejos de arbitrariedad alguna, inclusive en lo que tiene que   ver con la medida preventiva de hogar sustituto, como se verá a continuación.    

7.3. La medida preventiva de hogar sustituto frente al interés   superior del menor.    

De los hechos   expuestos, la Sala comparte la posición del ICBF sobre la evidente vulneración   de los derechos del menor y por ende la necesidad de imponer una medida de   restablecimiento de sus derechos. Respecto de la medida provisional que se   adoptó, considera que la entidad accionada recogió los criterios de   interpretación trazados por la jurisprudencia constitucional para determinar el   interés superior y prevaleciente de los niños, como garantía de la satisfacción   integral de sus derechos fundamentales. Lo anterior teniendo en cuenta que esta   Entidad goza de un amplio margen de discrecionalidad para la adopción de la   medida, por contar con el equipo interdisciplinario necesario, y el proceso   administrativo regulado, para determinar las especiales circunstancias fácticas   que rodeaban al menor de edad, respetando el procedimiento que resultaba   obligatorio como garantía del debido proceso y derecho de defensa de los   accionantes.    

Encuentra la   Corte que la medida provisional de colocación familiar en hogar sustituto, fue   informada y motivada, teniendo en cuenta que estuvo antecedida y soportada por   las labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una real   situación de amenaza, lo cual otorgó al funcionario responsable de declarar la   medida, los elementos de juicio necesarios para determinar con certeza que el   retiro del medio familiar en que se encontraba, constituía la mejor opción para   garantizar la defensa de sus derechos.    

Lo anterior se   sustenta, como ya se ha mencionado, en los diferentes conceptos de psicólogos y   de trabajadores sociales quienes siempre calificaron el riesgo que el menor   corría de vivir en el mismo lugar de habitación con su progenitora.   Circunstancias probadas como:    

21.              El maltrato de la madre hacia el menor, en plena hospitalización del niño en el   Hospital de Kennedy[39].    

22.              El riesgo nutricional del menor[40].    

23.              Un informe inicial de trabajo social, en el que se identificaron factores de   riesgo para el niño dentro de la dinámica familiar por lo que se sugirió   valoración psicológica para los padres y vinculación a PARD (Proceso de   restablecimiento de derechos).    

24.              Un concepto que termina que “no es viable que la progenitora   del niño esté al cuidado del mismo, se recomienda dar inicio a valoración con   familiar extensa por línea paterna con el fin de sensibilizarse hacia el brindar   protección al bebe.”    

25.              Un informe de la Clínica Buen Trato de Colsubsidio, en el que se manifiesta que   “se evidencian problemas en la relación y comunicación de los padres, ya que el   padre no quiere que el niño se quede bajo el cuidado solo de la madre y pide   colaboración de su hermana, a lo que la madre se rehúsa. Se notifica el caso a   su centro para solicitar apoyo y seguimiento con el fin de minimizar los   probables riesgos para el niño. De su definición depende el egreso o no del   paciente.”    

26.              Otro informe señala que la señora Aleida, cuando se refiere a Samuel, se percibe   con emotividad fingida.    

Respecto de la   convivencia con el padre, el ICBF consideró no viable la solicitud teniendo en   cuenta que el señor José Carrón habitaba en el mismo lugar de residencia de la   madre del menor, lo cual hacía evidente el riesgo. Por otra parte, luego de   hacer un informe de la familia extensa, se conceptuó que no era viable la   ubicación del menor allí, esto por cuanto existía: “densidad   habitacional lo que configura hacinamiento por cuanto en el momento no cuentan   con espacio disponible para el niño tal vez cuando terminen las adecuaciones   habitacionales. Por lo anterior se sugiere ubicación temporal en hogar   sustituto.”    

Sin desconocer la importancia de la convivencia con el grupo familiar biológico,   que como en reiterada jurisprudencia se ha reconocido, constituye una base fundamental para obtener el desarrollo   integral de la infancia, esto por cuanto los lazos familiares contribuyen, en   principio, a crear un ambiente de amor y de cuidado imprescindible para tal   desarrollo, en el presente caso, la intervención del Estado era necesaria.    

En conclusión, la   defensora de familia con el apoyo del equipo interdisciplinario, conformado por   psicólogos, nutricionista y trabajadores sociales, luego de verificar el estado   de salud física y psicológica del menor, de nutrición y de vacunación, la   ubicación de la familia de origen, el estudio del entorno familiar – familia   extensa –  y la vinculación al sistema de salud, concluyó que la medida   necesaria para privilegiar el interés superior del bebe sería separarlo de su   familia, hasta tanto se verificara un cambio en las circunstancias de salud   mental de la progenitora; o un cambio de residencia del progenitor – diferente   al lugar de residencia de la esposa –, con condiciones mínimas habitacionales.    

Esto último es   importante, ya que la ubicación en hogar sustituto se adoptó como medida   preventiva atendiendo a la urgencia de proteger al menor de la   actuación agresiva de su madre, y dado que la convivencia con el padre no   garantizaba al ICBF que se cumpliera el objetivo de mantenerlo distanciado de la   progenitora, por cuanto viven en el mismo hogar; circunstancias que, al   modificarse, podrían llevar al ICBF a terminar con dicha medida preventiva[41].         

7.4. Situación actual del menor, en cumplimiento del fallo de segunda instancia.    

7.4.1. Mediante sentencia del 20 de marzo de 2014, el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil –, ordenó al ICBF   adoptar las medidas necesarias para garantizar el desarrollo de los derechos del   menor, sin que ello implique la separación de su padre y hermano quienes   conforman su familia.   Adicionalmente llamó la atención del ICBF por no haber tomado medidas de   protecciones respecto del menor de 14 años, quien también convive con la señora   Aleida.    

7.4.2. En Sede de Revisión el magistrado ponente solicitó al ICBF información   del estado actual del proceso de restablecimiento de derechos del menor Samuel   Carrón, con el fin de evaluar las medidas a adoptar para garantizar la   protección de los derechos fundamentales del menor.    

7.4.3. La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, informó lo siguiente:    

7.4.3.1. De conformidad con lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá, la   Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal Bosa, mediante Resolución No. 185   del 29 de marzo de 2014 resolvió:    

27.            Terminar la medida de ubicación de hogar   sustituto del niño Samuel David Carrón, de 8 meses de edad.    

28.            Ordenar el reintegro del menor a su progenitor   José Israel Carrón.    

29.            Amonestar al señor José Israel Carrón, para que   por ningún motivo delegue el cuidado del niño en la progenitora o en persona que   no tenga la capacidad de atenderlo de forma adecuada.    

30.            Ordenar la constitución de un hogar gestor a   favor del menor Samuel.    

31.            Ofició a la Comisaria de Familia de la localidad,   con el fin de solicitar medida de protección.    

32.            Ordenar al equipo psicosocial de la Defensoría de   Familia, realizar seguimiento al reintegro familiar por un término de 6 meses y   rendir los respectivos informes.    

7.4.3.2. Dado que para la fecha el menor   estaba hospitalizado, ofició al Hospital el Tunal para informarle que el   progenitor asumió la responsabilidad de cuidarlo.    

7.4.3.3. El 29 de abril de 2014, se realizó   valoración psicológica de seguimiento al menor Samuel David, dejando como   concepto:    

El progenitor   refiere que debido a su falta de empleo solicitó apoyo ante el COL – Centro   Cooperativo Local de la Secretaría de Integración – y cuenta en la actualidad   con un bono para mercar de tres meses.    

Una vez adelantada   la valoración se identificó un retraso en el desarrollo de Samuel David, refiere   además su progenitor encontrarse el niño aun hospitalizado en sala de cuidado   incentivos en la actualidad, sumado a lo anterior solicitó expedición de nueva   carta de salud que le asegure la atención médica a su hijo, toda vez que se ha   quedado sin trabajo actualmente, razón por la cual se explica la imposibilidad   de emitir otro documento con tales fines.    

7.4.3.4. El 29 de mayo de 2014, se realizó estudio sociofamiliar por la   trabajadora social del Centro Zonal Boza, realizando la siguiente anotación:    

Teniendo en cuenta que el progenitor es diligente para manejar asuntos y   dificultades que se presentan con relación al bienestar de sus hijos y dentro de   sus capacidades es garante de derechos, se considera pertinente confirmar la   medida en medio familiar a favor de Samuel David en cabeza de su progenitor.    

7.4.3.5. El 19 de   agosto de 2014, se establece comunicación con el señor José Israel quien informó   que reside con su hijo en casa de su hermano y cuenta con el apoyo de su familia   extensa para su cuidado, refiere que se encuentra estable pero aun con oxígeno   permanente, recibió el último apoyo de COL el 31 de julio de 2014, en cuanto a   la señora Aleida refiere que no ha vuelto a gestionar su atención por psicología   o psiquiatría y vive sola en su casa.    

7.4.3.6. Se solicitó   al progenitor aportar certificado de cuenta bancaria a su nombre con el fin de   solicitar a la Regional Bogotá la asignación del aporte económico   correspondiente al hogar gestor.    

7.4.3.7. En un   informe de la trabajadora social se indica que “Teniendo en cuenta la   indagación, descripción y análisis de la información en relación con las   condiciones vigentes del progenitor de Samuel David Carrón Ducura se evidencia   condiciones habitacionales, sociales y familiares mínimas para asumir el cuidado   personal y protección de su hijo por lo cual se considera pertinente evaluar la   posibilidad de ser considerado este medio familiar como hogar gestor, sin   embargo, es de tener en cuenta que el estado delicado de salud del niño requiere   de atención constante y cuidados especiales, por lo cual, se puede evaluar la   posibilidad de ordenar el reintegro al medio familiar debido a la orden   realizada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo de tutela.”    

7.5. Acorde con lo expresado en el punto   7.3. del caso concreto, la Sala Segunda de Revisión considera que la medida   provisional adoptada en la resolución del 10 de diciembre de 2013, se fundamentó   en una debida valoración de las circunstancias que rodeaban el caso del menor,   exponiendo una motivación razonable que conllevó a la ubicación del menor en   hogar sustituto y garantizando con ello la  protección efectiva del menor frente a riesgos prohibidos, resguardándolo de todo tipo de abusos y   arbitrariedades, y protegiéndolo frente a condiciones extremas que amenazaban su   desarrollo armónico, como es el caso de la violencia física que su progenitora.    

Sin embargo, no se puede desconocer que en   la actualidad, el mismo ICBF reconoce la diligencia y preocupación del padre del   menor para darle los cuidados que requiere, y la no convivencia con la madre del   niño – que en todo momento fue la preocupación principal de la autoridad   accionada –. Adicionalmente, la demandada dio aprobación a las condiciones   mínimas de habitabilidad de la residencia donde actualmente vive el señor José   Israel y sus dos menores hijos.    

7.6. Sumado a lo anterior, la Sala aplaude   la medida del hogar gestor[42]  adoptada por el ICBF, la cual ayudará en gran medida al padre para suplir las   necesidades básicas de su hijo de 8 meses de edad, quien debe recibir cuidado   permanente de él. Por esto se ordenará hacer efectiva esta ayuda inmediatamente   notificada esta providencia.    

7.7. Por lo anterior, la Corte confirmará la   medida de ubicación en medio familiar y todas las medidas adicionales   constituidas por la defensora mediante resolución del 28 de marzo de 2014 a   favor del menor, en acatamiento de lo ordenado mediante la sentencia proferida   el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la presente   acción de tutela.    

Con todo la Sala advierte que la medida podrá ser modificada   en cualquier momento en tanto se alteren las condiciones que dieron lugar a su   imposición, atendiendo el carácter transitorio de las medidas de protección a   que se refiere el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en   todo caso al concepto integral que en tal sentido profiera el equipo   interdisciplinario del Centro Zonal del ICBF, para lo cual la defensora de   familia deberá observar las reglas jurisprudenciales trazadas por esta   Corporación en relación con la prevalencia del interés superior de los menores y   el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, expuestas en las   consideraciones de la presente providencia.    

III. CONCLUSIÓN.    

1.      Síntesis del caso.    

El 10 de diciembre de 2013, el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar ordenó, como medida preventiva, la ubicación en   un hogar sustituto al menor Samuel David Carrón Ducuara, de 3 meses de edad. El   proceso se inició como consecuencia del reporte que se hizo de maltrato de la   madre al menor.    

El   señor José Israel Carrón Martínez, padre del menor, interpuso acción de tutela   contra la medida provisional adoptada por el ICBF, argumentando que él se podía   hacer cargo de su hijo, y que con la medida se vulneraban sus derechos y los de   su hijo a tener una familia y no ser separados de ella.    

El juez   de primera instancia negó el amparo considerando que la actuación del ICBF estaba acorde   con las medidas que la Ley 1098 de 2006 ordena en caso de agresión a menores,   determinando que a quien corresponde definir si el menor vuelve o no al hogar es   al ICBF, por ser el ente encargado de la investigación.    

El juez de segunda instancia revocó el fallo de primera   instancia y ordenó al ICBF adoptar las medidas necesarias para garantizar el   desarrollo de los derechos del menor, sin que ello implicara la separación de su   padre y hermano quienes conforman su familia. Consideró que la medida de hogar   sustituto no se ajusta a los propósitos del Estado para garantizar los derechos   de los menores. Adicionalmente llamó la atención del ICBF por no haber   tomado medidas de protecciones respecto del menor de 14 años, quien también   convive con la señora Aleida.    

La Sala Segunda de Revisión verificó que el proceso de   restablecimiento de derechos del menor se llevó acorde con la normatividad   vigente, respetando el debido proceso de los padres; consideró que el ICBF   adoptó la medida preventiva que en ese momento más se ajustaba al caso, esto es,   la ubicación del niño en un hogar sustitutito, esto por cuanto los padres del   menor residían en la misma casa y dado que la ubicación con familia extensa no   había sido recomendada por la trabajadora social de la entidad. Sin embargo,   teniendo en cuenta que, en cumplimiento del fallo de segunda instancia,   actualmente el progenitor convive con sus hijos y sin su esposa, en un lugar con   condiciones mínimas de habitabilidad, y que existe un concepto del mismo ICBF   recomendando la continuidad de la medida de ubicación en medio familiar, la Sala   Segunda de Revisión confirmará las medidas adoptadas por el ICBF mediante   resolución del 28 de marzo de 2014, advirtiendo que la medida podrá ser modificada en cualquier momento en   tanto se alteren las condiciones que dieron lugar a su imposición.    

2.      Razón de la decisión.    

No se vulneran el derecho a tener una   familia y no ser separado de ella de un menor de edad ni de sus padres, cuando   el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopta como medida preventiva para   la protección del menor la ubicación del niño en un hogar sustituto, cuando   dicha medida se soporta en informes motivados del equipo interdisciplinario del   Instituto, donde se concluya la pertinencia de alejar al menor de su núcleo   familiar, todo dando cumplimiento al procedimiento establecido por la Ley.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato   de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR por las razones expuestas, el fallo proferido el 20   de marzo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala   Civil –, dejando en firme la medida de ubicación   en medio familiar y las medidas adicionales constituidas por la defensora de   familia, mediante Resolución No. 185 del 29 de marzo de   2014, en acatamiento de lo ordenado en la sentencia del Tribunal   Superior, dentro de la presente acción de tutela, advirtiendo que la medida   podrá ser modificada en cualquier momento en tanto se alteren las condiciones   que dieron lugar a su imposición, atendiendo el carácter transitorio de las   medidas de protección a que se refiere el artículo 103 del Código de la Infancia   y la Adolescencia y en todo caso al concepto integral que en tal sentido   profiera el equipo interdisciplinario del Centro Zonal del ICBF, para lo cual la   defensora de familia deberá observar las reglas jurisprudenciales trazadas por   esta Corporación en relación con la prevalencia del interés superior de los   menores y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, expuestas en   las consideraciones de la presente providencia.    

SEGUNDO.-   ORDENAR  al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en el término de cuarenta   y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente providencia,   adelante todas las medidas y actuaciones necesarias para hacer efectiva la   medida de Hogar Gestor a favor del señor José Israel Carrón Martínez, padre del   menor Samuel David Carrón Ducuara.    

TERCERO.- Por   Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MAURICIO GONZÁLEZ   CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] En el folio 2 se encuentra el registro civil de nacimiento del   menor.    

[2] Ver folios 31del cuaderno 1.    

[3] Ver folio 45 del cuaderno 1.    

[4] Ver folio 94 del cuaderno 1.    

[5] Ver folio 94 del cuaderno 1.    

[6] Ver folios 102 y 103 del cuaderno 1.    

[7] Ver folios 162 al 168 del cuaderno 1.    

[8] Ver folios 171 al 174 del cuaderno 1.    

[9] Ver folios 11 al 19 del cuaderno 2.    

[10] En Auto del 15 de mayo de 2014 de la Sala   de Selección de tutela No 5 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión   de la providencia en cuestión y su reparto.    

[11] De conformidad con el Artículo 5º del   Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u   omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar   cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”.    

[12] Sentencia T-580 A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[13] Sentencia T-497 de 2005, M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[14] Por ejemplo, el Principio 6 de la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la   Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere   cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y   responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad   material y moral; según este mismo principio, la sociedad y las autoridades   tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños y niñas   desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A   su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y   Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular   Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos   Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la   Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán   conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el   bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2). En el mismo   sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño   y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que “para el   desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio   familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”.    

[15] Corte Constitucional Sentencia T-587 de   1998. Esta providencia le correspondió a la Corte Constitucional establecer si   el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una   familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de   adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y   ello podría generar traumatismos.    

[16] Corte Constitucional Sentencia T-752 de 1998.    

[17] Corte Constitucional Sentencia SU-225 de 1998.    

[18] Ibíd.    

[19] Corte Constitucional Sentencia T-510 de 2003.    

[20] Ver sentencia T-514 de 1998.    

[21] Sentencia T-510 de 2003.    

[22] Ver entre otras las sentencias T-292 de 2004, T-510 de 2003, T-497   de 2005, T-466 de 2006, T-887 de 2009, T-968 de 2009, T-572 de 2010, T- 1042 de   2010 y T-068 de 2011.    

[23] Ver sentencia T-580ª de 2011.    

[24] El artículo 7°   del Código de la Infancia y la Adolescencia entiende por protección integral:   “el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía  y cumplimiento de   los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su   restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.”    

[25] El artículo 6°   del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que: “Las normas   contenidas en la Constitución Política y en los tratados y convenios    internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la   Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y   servirán de guía  para su interpretación y aplicación. En todo caso, se   aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o   adolescente.”    

[26] El artículo 44 de   la Carta ordena que los menores “serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos.” Por su parte, el artículo   20 del Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone que el menor será   protegido contra: “1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus   padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades   que tienen responsabilidad de su cuidado y atención. // 2. La explotación   económica por parte de sus padres, representantes legales, quienes viven con   ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su   utilización en la mendicidad. // 3. El consumo de tabaco, sustancias   psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o   la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección,   tráfico, distribución y comercialización. // 4. La violación, la inducción, el   estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la   pornografía y cualquier otra conducta que atente contra  la libertad,   integridad y formación sexuales de la persona menor de edad. // 5. El secuestro,   la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea   de esclavitud o de servidumbre. // 6. Las guerras y los conflictos armados   internos.// 7. El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los   grupos armados organizados al margen de la ley. // 8. La tortura y toda clase de   tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición   forzada y la detención arbitraria. // 9. La situación de vida en la calle de los   niños y las niñas. // 10. Los traslados ilícitos y su retención en el extranjero   para cualquier fin. // 11. El desplazamiento forzado. // 12. El trabajo que por   su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda   afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la   educación. // 13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio   182 de la OIT. // 14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles   durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a   alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su   desarrollo físico, mental o su expectativa de vida. // 15. Los riesgos y efectos   producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia. // 16.   Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren. // 17.   Las minas antipersonales. // 18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones   de transmisión sexual. // 19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus   derechos.”    

[28] Ver Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones y   Modelo de Atención Para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y   Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con Sus Derechos Amenazados,   Inobservados o Vulnerados.”, aprobados mediante Resolución No.5929 del 27 de   diciembre de 2010, proferida por la Dirección General del ICBF.    

[29] Código de la Infancia y Adolescencia en el   artículo 79 señala: “Las Defensorías de Familia son dependencias del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria,   encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños,   niñas y adolescentes. // Las Defensorías de Familia contarán con equipos   técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un   trabajador social y un nutricionista. // Los conceptos emitidos por cualquiera   de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial.”    

[30]En los Lineamientos Técnico Administrativos el ICBF define las   situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración para el ingreso al Proceso   de Restablecimiento de Derechos, así: “a) Inobservancia: Consiste en el   incumplimiento, omisión o negación de acceso a un servicio, o de los deberes y   responsabilidades ineludibles que tienen las autoridades administrativas,   judiciales, tradicionales nacionales o extranjeras, actores del Sistema nacional   de Bienestar Familiar, sociedad civil y personas naturales, de garantizar,   permitir o procurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas o   adolescentes nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio   colombiano o fuera de él. //b) amenaza: Consiste en toda situación de inminente   peligro o de riesgo para el ejercicio de los derechos de todos los niños, las   niñas o los adolescentes.// c) Vulneración: Es toda situación de daño, lesión o   perjuicio que impide el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes”.    

[31] De conformidad con los Lineamientos Técnicos Administrativos   trazados por el ICBF, cuenta con un equipo Técnico Interdisciplinario integrado   por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.    

[32] Ver Lineamiento Técnico para hogares sustitutos, aprobado por   Resolución No.5930 de diciembre 27 de 2010, proferida por la Dirección General   del ICBF.    

[33] Ver Lineamientos Técnicos para hogares amigos, aprobado por   Resolución No.3621 de diciembre 14 de 2007, proferida por la Dirección General   del ICBF.    

[34] Ver folios 31del cuaderno 1.    

[35] Ver folio 45 del cuaderno 1.    

[36] Ver folio 94 del cuaderno 1.    

[37] Ver folio 94 del cuaderno 1.    

[38] Ver folios 102 y 103 del cuaderno 1.    

[39] Ver folios 31del cuaderno 1.    

[40] Ver folio 45 del cuaderno 1.    

[41] Acorde con el artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas   que hayan sido adoptadas dentro de la actuación administrativa tienen carácter   transitorio y podrán ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las   circunstancias que dieron lugar a ellas.    

[42] El Hogar Gestor es una modalidad de   restablecimiento de derechos dirigida por el ICBF, y que consiste en el   acompañamiento, la asesoría y el apoyo económico a las familias con el fin de   brindar herramientas para el mejoramiento de la atención y la calidad de vida de   los niños, niñas, adolescentes y mayores de edad con discapacidad.