T-646-15
Sentencia T-646/15
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR REINTEGRO DE TRABAJADOR QUE PADECE ALGUN TIPO DE DISCAPACIDAD O LIMITACION-Reiteración de jurisprudencia
La acción de tutela se torna procedente en los eventos en que a la persona discapacitada le es terminado su vínculo laboral sin previa autorización del Ministerio del Trabajo y sin que medie una razón objetiva que permita dilucidar que la circunstancia que dio paso a dicha situación, no obedeció a la discapacidad padecida por el trabajador, en razón de la primacía del principio constitucional de la estabilidad laboral reforzada.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Alcance de la protección
En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que los sujetos que gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada son todos aquellos que se encuentran, debido a sus condiciones económicas, físicas y mentales, en estado de debilidad manifiesta, como las mujeres embarazadas o en período de lactancia, los trabajadores que se encuentren disminuidos en su capacidad física, síquica o sensorial y las madres cabeza de hogar, entre otros. En cuanto a los trabajadores con limitaciones, se ha dispuesto, por expreso mandato constitucional, que: “[E]l Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Este Alto Tribunal ha establecido que el derecho a la estabilidad laboral reforzada, no solo se predica de las personas discapacitadas que han sido calificadas, sino también de aquellas que presentan una disminución en su salud.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a ARL realizar valoración médica con el fin de diagnosticar el padecimiento del accionante, y si éste fue causado durante la relación laboral y lo padecía al momento de terminar el contrato de trabajo
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a empresa que en caso de determinarse la enfermedad alegada por el actor al momento de la terminación de la relación laboral, proceda a su reintegro
Expediente: T-4.970.073
Accionante: Javier Bautista Moncada
Accionados: Empresa Consorcio Mina la Orquídea y otros
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta que negó el amparo de los derechos invocados por Javier Bautista Moncada contra la empresa Consorcio Mina La Orquídea, la IPS Prevenir y la ARL Positiva.
El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 24 de junio de 2015, proferido por la Sala de Selección número Seis y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
Javier Bautista Moncada, interpone la presente acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la integridad física, por parte de la IPS Prevenir, la ARL Positiva y la empresa Consorcio Mina La Orquídea, por cuanto, a pesar de haber laborado un año como minero para esta última, no lo volvió a contratar, no obstante, haberse determinado en el examen de egreso una discopatía en su columna.
2. Reseña fáctica
Se exponen en la demanda así:
2.1. Javier Bautista Moncada ingresó a trabajar a la empresa Consorcio Mina La Orquídea, el 9 de enero de 2014, en el cargo de minero.
2.2. Antes de empezar a ejercer las labores respectivas, la empresa le ordenó la práctica de unos exámenes de ingreso, tales como valoración física, espirometría y una radiografía de columna lumbosacra.
2.3. El resultado de la radiografía tomada por la IPS Prevenir determinó:
“Se realizó estudio en proyecciones (AP) y lateral encontrando los cuerpos vertebrales observados no muestran alteraciones, los espacios intervertebrales se encuentran conservados.
Aumento de la lordosis fisiológica con tendencia a la horizontalización del sacro, articulaciones interfacetarias sin alteraciones.”
2.4. El día 13 de diciembre de 2014, fue terminado su contrato de trabajo y la empresa Consorcio Mina La Orquídea ordenó la práctica de los exámenes de egreso respectivos, dentro de los cuales se le realizó, nuevamente, una radiografía lumbosacra en la cual se diagnosticó:
“Se observa disminución del espacio intervertebral (L5-S1) compatibles con discopatía a este nivel.
La altura de cuerpos y demás espacios intervertebrales se observan dentro de límites normales.
Las estructuras de los arcos posteriores no muestran alteraciones, los tejidos blandos paravertebrales son de aspecto normal.”
2.5. En los primeros días de enero de 2015, acudió a la empresa Consorcio Mina La Orquídea, con el fin de ser reintegrado a las labores de minero, no obstante, la empresa no accedió a su petición, por lo que acudió a otra compañía minera para solicitar trabajo, la cual lo remitió a los respectivos exámenes de ingreso.
2.6. El día 8 de enero de 2015, le fue comunicado, por parte de la empresa minera, que no era posible vincularlo, por cuanto de los exámenes practicados se había determinado, por la entidad Ageso LTDA Asesorías en Gerencia y Salud Ocupacional, que no era apto para el cargo.
2.7. Ante dicha negativa, el 29 de enero de 2015, dirigió una petición a la Empresa Consorcio Mina La Orquídea, en la que solicitó el reintegró al cargo de minero, la cual fue respondida el 10 de febrero por el representante legal, en la que manifestó que, “la terminación de su contrato se dio por vencimiento del plazo fijado y en cuanto a la enfermedad que padece, la misma no generó incapacidad ni tampoco valoración realizada por la ARL Positiva”.
2.8. Manifestó el actor que la empresa Consorcio Mina La Orquídea, ha vulnerado sus derechos fundamentales, toda vez que la ley obliga al empleador a que, en el evento en que se pretenda despedir a un trabajador enfermo, solicitar al Ministerio del Trabajo la autorización respectiva con el fin de evitar despidos injustos de trabajadores que se encuentren en situación de discapacidad, tal como se presentó en su caso.
3. Pretensiones
Por medio de este mecanismo constitucional, el señor Javier Bautista Moncada solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la integridad física. En consecuencia, pretende que le sea ordenado a la empresa Consorcio Mina La Orquídea, su reintegro al cargo de minero o su reubicación en un puesto acorde con sus actuales condiciones de salud. Así como el pago de prestaciones económicas dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la empresa y la indemnización de los 180 días por despido sin justa causa.
Adicionalmente, solicita que le sea ordenado a la empresa accionada que realice diferentes exámenes médicos o se le remita ante la Junta de Calificación de Invalidez para que se determine con certeza si tiene alguna limitación que le impida laborar satisfactoriamente.
Por último, requiere que se le ordene al Consorcio Mina, que se ponga al día en el pago de las cotizaciones a la seguridad social por el tiempo en que estuvo desvinculado.
4. Pruebas
En el expediente obran las siguientes:
– Copia de la petición dirigida a la Empresa Consorcio Mina La Orquídea por parte de Javier Bautista en la que solicita el reintegro como minero (folios 9 a 17).
-Copia de la cédula de ciudadanía del señor Javier Bautista Moncada (folio 18).
-Copia del informe de la radiografía de columna lumbosacra tomada por la entidad Prevenir el 9 de enero de 2014, a Javier Bautista Moncada (folio 19).
-Copia de la historia médica ocupacional de Javier Bautista Moncada de fecha 9 de enero de 2014 (folios 20 a 22).
-Copia del informe de la radiografía de columna lumbosacra tomada el 16 de diciembre de 2014 (folio 23).
-Copia del examen médico ocupacional de retiro realizado por el Dr. Geovanny Mandón Navarro, especialista en salud ocupacional, el 22 de enero de 2014 a Javier Bautista Moncada (folio 24).
-Copia del concepto del examen médico ocupacional de ingreso del señor Javier Bautista Moncada, realizado por Ageso LTDA, Asesorías en Gerencia y Salud Ocupacional y solicitado por la empresa Olga Galvis, para el cargo de minero (folio 25).
-Copia del escrito de respuesta de la empresa Consorcio Mina La Orquídea a la petición realizada por Javier Bautista Moncada (folios 26 a 27).
5. Respuesta de las entidades accionadas
5.1. ARL Positiva
Mediante escrito presentado por la apoderada de la compañía de seguros Positiva, se dio respuesta a la presente acción de tutela, en la que manifestó que una vez revisada la base de datos de la entidad, se constató que no existe reporte de enfermedad laboral o accidente de trabajo a nombre del señor Javier Bautista Moncada.
En ese sentido, expresó, dicha entidad no está llamada a responder por la posible vulneración de los derechos fundamentales del señor Javier Bautista Moncada, toda vez que es responsabilidad del empleador notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado el trabajador, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que ocurran dentro de la relación laboral, hecho que no sucedió en el presente caso.
5.2. Empresa Consorcio Mina La Orquídea
Mediante escrito presentado por la apoderada de la empresa Consorcios Mina La Orquídea, se dio respuesta a la presente acción de tutela en la que manifestó, que el señor Javier Bautista Moncada ingresó a trabajar el 6 de mayo de 2014, mediante contrato a término fijo inferior a un año, con certificado médico de evaluación de salud ocupacional del 2 de mayo de 2014.
Expresó su preocupación respecto de las pruebas allegadas por el accionante, por cuanto el documento del examen de retiro parece haber sido adulterado, pues el que reposa dentro de la hoja de vida del señor Bautista dentro los archivos de la empresa, tiene fecha del 16 de diciembre de 2014 y su resultado es normal, mientras que el aportado a la presente acción, es de fecha 22 de enero de 2014 y aparece como resultado una “discopatía”, circunstancia que induce a pensar en un engaño por parte del trabajador.
Señaló que la empresa nunca despidió al señor Javier Bautista, el contrato venció el 13 de diciembre de 2014, es decir, este terminó por expiración del plazo, el cual fue comunicado por la compañía al actor mediante escrito del 5 de noviembre de 2014, cumpliendo con el preaviso respectivo.
Advirtió que el actor presentó una petición ante la empresa a la cual se le dio respuesta dentro del término de ley, en la que se le informó que su contrato se había dado por terminado por vencimiento del plazo y que no goza de estabilidad reforzada, pues nunca sufrió un accidente de trabajo, no presentó dolencias durante la relación laboral que lo llevara a tener una incapacidad médica y mucho menos, ha sido reportado ante medicina laboral para su valoración por discapacidad.
II. DECISIÓN JUDICIAL
Mediante sentencia del 9 de marzo de 2015, el Juzgado Sexto Penal Municipal de San José de Cúcuta, negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Javier Bautista Moncada, al considerar que este no “cumple con los requisitos de la jurisprudencia constitucional para acceder, a través de este mecanismo, al amparo que demanda, pues no demostró que se trate de un trabajador con estabilidad laboral reforzada y, las manifestaciones realizadas dentro de la acción de tutela, deben ser controvertidas en un proceso ordinario laboral, en el que se aporten las pruebas necesarias”.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida el 9 de marzo de 2015 por el Juzgado Sexto Penal Municipal de San José de Cúcuta, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de la ARL Positiva, la IPS Prevenir y la empresa Consorcio Mina La Orquídea, la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la integridad física del señor Javier Bautista Moncada, al no haber sido reintegrado al cargo de minero dentro de la compañía accionada, a pesar de habérsele detectado, en el examen ocupacional de egreso, una discopatía en su columna.
Antes de abordar el caso concreto, la Sala, en primer lugar, hará un análisis jurisprudencial acerca de la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral de personas en condición de discapacidad y, en segundo término, se reiterará la posición de la Corte Constitucional sobre la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se encuentran disminuidos física, síquica o sensorialmente.
3. Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral de personas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos que la ley lo establece.
Esta acción fue concebida con un carácter subsidiario, es decir, que solo procede en los casos en que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos, eventos en los que la acción de amparo brinda una protección al afectado de forma definitiva. No obstante, existen situaciones en las cuales la tutela procede como un instrumento transitorio porque existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable[1].
En tratándose de pretensiones en materia laboral, como el pago de prestaciones o la solicitud de reintegro, entre otras, esta Corporación ha sido enfática en manifestar que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que para hacer efectivos dichos reclamos, el legislador previó dentro del ordenamiento jurídico, acciones judiciales específicas cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral o a la de lo contencioso administrativo, según corresponda.
No obstante, esta Corte también ha reiterado que el mecanismo de amparo es procedente de manera excepcional en los eventos en los cuales quien demande dichas pretensiones sea una persona que se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta.
Al respecto, este Tribunal ha señalado que “la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar un reintegro laboral, independientemente de la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir las vías estatuidas ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, a quienes constitucionalmente se les protege con estabilidad laboral reforzada[2], a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia y, como se precisará, el trabajador discapacitado”[3].
En síntesis, la acción de tutela se torna procedente en los eventos en que a la persona discapacitada le es terminado su vínculo laboral sin previa autorización del Ministerio del Trabajo y sin que medie una razón objetiva que permita dilucidar que la circunstancia que dio paso a dicha situación, no obedeció a la discapacidad padecida por el trabajador, en razón de la primacía del principio constitucional de la estabilidad laboral reforzada.
4. Principio de la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 53 de la Constitución Política establece que “[E]l Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…)”.
De la anterior disposición, se concluye que el constituyente pretendió proteger a los trabajadores garantizando la estabilidad en el empleo. Precisamente esta Corporación, frente al particular, ha dicho que: “[E]l derecho al trabajo trae como consecuencia la garantía de la estabilidad laboral. Sin embargo, a pesar del carácter fundamental del derecho al trabajo, esta garantía de estabilidad laboral no implica, por sí sola, un derecho constitucional fundamental a permanecer en un puesto de trabajo determinado, ni puede en principio, ser amparada mediante la acción de tutela, pues no es un derecho de aplicación inmediata. La estabilidad laboral, como garantía constitucional, es objeto de un desarrollo legal y convencional. Es dentro de tales fuentes de derecho que se determinan los alcances concretos y los mecanismos para proteger la garantía constitucional de la estabilidad laboral.
En cuanto a los mecanismos de protección de la estabilidad laboral, en términos generales, la ley prevé la posibilidad del empleador de dar por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo. En estos casos, además de la indemnización por lucro cesante y daño emergente efectivamente causados, aplicables a cualquier contrato, procede la indemnización consagrada en el artículo 64[4] del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990.[5] Esta indemnización ha sido concebida como un mecanismo para disuadir al empleador de hacer uso de su facultad de dar por terminados los contratos a sus trabajadores sin justa causa. Así mismo, mediante regímenes convencionales particulares se pueden establecer indemnizaciones u otros mecanismos de protección de la estabilidad laboral. Esta forma de garantizar la estabilidad laboral, armonizándola con el derecho a la libertad de empresa o con los otros posibles bienes jurídicos enfrentados es lo que la Corte ha denominado una estabilidad laboral imperfecta.”[6]
Bajo este contexto, se ha considerado el concepto de estabilidad laboral reforzada como aquélla que se predica en los casos en los que el empleador, al hacer uso de la potestad legal de dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral y sin que se le exija una justa causa, vulnera los derechos fundamentales del trabajador; ellos no se entienden resarcidos con el pago de una indemnización, por lo que la protección va encaminada a mantenerlo en el cargo que venía ocupando si las condiciones de éste se adecúan a su salud física y mental, de lo contrario, deberá reubicarlo atendiendo a sus circunstancias.
Al respecto esta Corporación ha dispuesto que: “[C]on todo, a pesar de que la garantía constitucional de la estabilidad laboral opera mediante el pago de una indemnización, en ciertas circunstancias el ejercicio de la facultad del empleador de dar por terminado sin justa causa el contrato al trabajador puede terminar vulnerando otros derechos fundamentales cuyo núcleo esencial no es susceptible de protección mediante una indemnización. En estos casos, la protección estatal a una estabilidad laboral reforzada opera como garantía de estos otros derechos que, por las circunstancias particulares del caso, se verían desprotegidos si su amparo se limitara a la protección imperfecta que otorga una indemnización”[7].
En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que los sujetos que gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada son todos aquellos que se encuentran, debido a sus condiciones económicas, físicas y mentales, en estado de debilidad manifiesta, como las mujeres embarazadas o en período de lactancia, los trabajadores que se encuentren disminuidos en su capacidad física, síquica o sensorial y las madres cabeza de hogar, entre otros.
En cuanto a los trabajadores con limitaciones, se ha dispuesto, por expreso mandato constitucional, que: “[E]l Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”[8].
“Artículo 26: En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
En cuanto al inciso segundo de dicho artículo, esta Corporación se pronunció en sede de control abstracto y determinó, mediante Sentencia C-531 de 2000[10], la exequibilidad condicionada de éste, bajo el entendido de que la indemnización prevista para el trabajador discapacitado es una sanción al empleador que ha terminado el contrato laboral y no ha pedido la autorización al Ministerio del Trabajo, y no, como una opción para poderlo despedir sin justa causa.[11]
Este Alto Tribunal ha establecido que el derecho a la estabilidad laboral reforzada, no solo se predica de las personas discapacitadas que han sido calificadas, sino también de aquellas que presentan una disminución en su salud. Al respecto se ha señalado:
“Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte[12], están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente.[13]
No obstante lo anterior, aún cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral. Precisamente, en sentencia T-351 de 2003[14], esta Corporación dijo:
‘* En la actualidad el ordenamiento jurídico colombiano distingue entre trabajadores discapacitados calificados como tales por las normas legales[15], frente a los trabajadores que sufren una disminución en su condición física durante la ejecución del contrato de trabajo, quienes a partir de lo dispuesto en el artículo 13 Superior, exigen una protección especial por parte del Estado dada su situación de debilidad manifiesta[16].
* El alcance y los mecanismos legales de protección – en cada caso – son distintos, en primer lugar, porque la Ley 361 de 1997, en su artículo 26, consagra un sistema de estabilidad laboral reforzada y, en segundo término, porque la protección de los trabajadores en situación de debilidad manifiesta se deriva de la aplicación inmediata de la Constitución junto con algunas normas de rango legal que constituyen el denominado sistema normativo integrado[17].
* Por ello, en tratándose de trabajadores puestos en circunstancias de debilidad manifiesta, el juez de tutela puede, al momento de conferir el amparo constitucional, identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y, a su vez, goza de un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o vulnerado. Esto significa, en otras palabras, que la protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores.
* Con todo, el alcance constitucional de la protección especial depende de la exigibilidad de la carga impuesta al empleador. De suerte que, como regla general, le corresponde al empleador reubicar a los trabajadores en estado digno y acorde con sus condiciones de salud, en atención al carácter vinculante del principio constitucional de solidaridad. Sin embargo, ‘el empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla’ [18] (…)’”[19]
Por consiguiente, los titulares de la protección constitucional a la estabilidad laboral reforzada son todas aquellas personas calificadas o no, que presenten una disminución en su salud física, síquica o sensorial que requieren de una especial consideración, pues la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran hace que el Estado tenga la obligación de garantizar la eficacia real de sus derechos.
Es así, como en la Sentencia T-198 de 2006[20], este Tribunal consideró que, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se consagra la protección a la estabilidad laboral reforzada positiva y negativa. La primera, es aquella en que la limitación del trabajador no puede ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral, salvo que ésta sea incompatible con el cargo que se va a ocupar y, en el campo negativo, dicho amparo dispone que ninguna persona podrá ser despedida por razón de su limitación o discapacidad, excepto cuando exista autorización de la Oficina del Trabajo.
Así mismo, la jurisprudencia ha mencionado que se debe probar la relación de causalidad entre la discapacidad padecida por el trabajador y la terminación del contrato en la que se evidencie que dicha circunstancia es un acto discriminatorio del empleador; sin embargo, también se ha establecido, que en tratándose de la terminación del contrato de trabajadores discapacitados sin que medie permiso de la Oficina del Trabajo, se aplica la presunción de que tal acto es consecuencia de su discapacidad.
Al respecto esta Corporación ha dispuesto que “exigir la prueba de la relación causal existente entre la condición física, sensorial o sicológica del trabajador y la decisión del empleador constituye una carga desproporcionada para una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad evidente. Es más, exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer nugatorio el amparo de los derechos que pretende garantizar la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de demostrar un aspecto ligado al fuero interno del empleador. La complejidad de dicha prueba aumenta, si se tiene en cuenta que, las más de las veces, los motivos que se exponen en las comunicaciones de despido son aparentemente ajustados a derecho”[21].
Por tanto, si en sede de tutela se logra establecer que la terminación del contrato de un trabajador discapacitado se dio con la ausencia del respectivo permiso de la autoridad competente, se deberá presumir que la causa de éste es la limitación física, psicológica o sensorial que lo aqueja y que se hubiere podido causar dentro del desempeño de la labor para la cual fue contratado o la padecía desde antes de iniciar la relación laboral. Sea cual fuere la circunstancia, el juez constitucional está en el deber de declarar la ineficacia del despido y ordenar el pago de la indemnización contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en caso de no haberse verificado el pago de ésta.[22]
Por otro lado, esta Corporación ha señalado que la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, opera independientemente de la modalidad del contrato de trabajo, sea a término indefinido, fijo, por duración de la obra, etc. Así mismo, la jurisprudencia ha hecho extensivo el amparo a los trabajadores que padecen de alguna limitación, en los eventos en que la relación laboral es terminada en período de prueba.
Al respecto ha dicho la Corte que “las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral haya sido suscrito por un término definido o por obra específica, e incluso dentro del período de prueba (…)”[23].
En tratándose de las relaciones laborales regidas por contratos a término fijo, está Corporación ha dispuesto que la protección a los trabajadores en condición de discapacidad opera incluso en los casos en que estos no sean renovados. Al respecto, la sentencia C-016 de 1998, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 45 (parcial), 46 y 61 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso lo siguiente:
“(…) este principio también impera en los contratos a término fijo, pues el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte, la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo, si ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra parte, la realización del principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En esta perspectiva, siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”.[24]
De acuerdo con lo expuesto, esta Sala entrará a decidir el caso concreto.
5. Caso concreto
Javier Bautista Moncada interpone la presente acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la integridad física, por la empresa Consorcio Mina La Orquídea, la ARL Positiva y la IPS Prevenir, al no haberlo reintegrado al cargo de minero, que venía desempeñando en la compañía accionada desde el año 2014, a pesar de haberse detectado en el examen ocupacional de egreso una discopatía en su columna.
Manifestó, que acudió a otra compañía a solicitar trabajo como minero, la cual le practicó los exámenes de ingreso, no obstante, la entidad Ageso LTDA., Asesorías en Gerencia y Salud Ocupacional, determinó que no estaba apto para trabajar en el cargo solicitado, razón por la que dirigió una petición a la Mina La Orquídea a solicitar su reintegro, solicitud negada, por cuanto su contrato laboral había sido terminado por vencimiento del plazo pactado y no había registro sobre la enfermedad de su columna.
En consecuencia, acude al mecanismo de amparo con el fin de que le sea ordenado a la empresa accionada, que lo reintegre al cargo de minero o alguno que esté acorde con sus condiciones actuales de salud, así como el pago de las prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado y la indemnización por despido sin justa causa. Adicionalmente, solicita una nueva valoración por parte de la ARL Positiva con el fin de verificar su actual estado de salud.
Javier Bautista Moncada con el fin de sustentar sus afirmaciones, adjuntó como pruebas, las siguientes:
(i) informe de la radiografía de columna lumbosacra tomada el 9 de enero de 2014, por la IPS Prevenir, como parte de los exámenes de ingreso a la Mina La Orquídea, la cual determinó:
“Se realizó estudio en proyecciones Ap y lateral, encontrando:
Los cuerpos vertebrales observados no muestran alteraciones. Los espacios intervertebrales se encuentran conservados. Aumento de la lordosis fisiológica con tendencia a la horizontalización del sacro. Articulaciones interfacetarias sin alteraciones.”
(ii) Historia médica ocupacional de los exámenes de ingreso realizados al actor, al momento de entrar laborar al Consorcio Mina La Orquídea, por la IPS Prevenir, en la que se observa que su estado de salud es normal.
(iii) informe de la radiografía de columna lumbosacra tomada por Diagnosticox a Javier Bautista Moncada el 16 de diciembre de 2014, en la que se detalla lo siguiente:
“Se observa disminución del espacio intervertebral L5/S1, compatibles con discopatía a este nivel. La altura de cuerpos y demás espacios intervertebrales se observan dentro de límites normales. Las estructuras de los arcos posteriores no muestran alteraciones. Los tejidos blandos paravertebrales son de aspecto normal.”
(iv) Examen médico ocupacional realizado por Geovanny Mandon Navarro, Especialista en Salud Ocupacional, el 22 de enero de 2015, en el que se observa lo siguiente:
(v) Concepto de aptitud realizado a Javier Bautista Moncada, para el cargo de minero, por la entidad Ageso LTDA Asesorías en Gerencia y Salud Ocupacional para la empresa “Olga Galvis, en la que se observa dentro de las recomendaciones laborales, lo siguiente:
“Evitar levantamientos de cargas superiores a 20 kg, evitar movimientos de flexo.
Concepto de aptitud: Apto con restricciones para el cargo.”
Por otro lado, la ARL Positiva dentro del escrito de contestación informó, que durante la relación laboral entre Javier Bautista Moncada y la empresa Consorcio Mina La Orquídea, no se registró ningún accidente laboral ni padecimiento del trabajador, que haga imputable alguna responsabilidad por parte de la entidad aseguradora.
La empresa Consorcio Mina La Orquídea, mediante escrito presentado por la apoderada, se opuso a las pretensiones del actor, por cuanto, en primer lugar, la terminación del vínculo laboral se dio por terminación del plazo pactado y, en segundo término, el accionante mientras laboró al servicio de la empresa, nunca sufrió accidente de trabajo, ni fue remitido a medicina laboral, ni presentó incapacidades médicas por alguna enfermedad.
Al respecto, del examen de egreso realizado por la empresa y adjuntado por el actor dentro de la acción de tutela, señaló que, el que reposa dentro de sus archivos, es otro diferente al que el señor Bautista aportó junto con la demanda, toda vez que el que posee la compañía registra “RX Columna: normal” y tiene como fecha 16 de diciembre de 2014, insinuando una posible adulteración del mismo por parte del accionante.
El examen médico ocupacional de egreso allegado por la empresa Consorcio Mina La Orquídea, es el siguiente:
Como se dijo anteriormente, en tratándose de pretensiones como la solicitud de reintegro, esta Corporación ha sido enfática en manifestar que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que para hacer efectivos dichos reclamos, el legislador previó dentro del ordenamiento jurídico, acciones judiciales específicas cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral o a la de lo contencioso administrativo, según corresponda.
No obstante, esta Corte también ha reiterado que el mecanismo de amparo es procedente de manera excepcional en los eventos en los cuales quien demande dichas pretensiones sea una persona que se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta.
En ese sentido, este Tribunal ha señalado que los sujetos que gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada son todos aquellos que se encuentran por condiciones económicas, físicas y mentales, en estado de debilidad manifiesta, como las mujeres embarazadas o en período de lactancia, los trabajadores que se encuentren disminuidos en su capacidad física, síquica o sensorial y las madres cabeza de hogar, entre otros.
Por consiguiente, los titulares de la protección constitucional a la estabilidad laboral reforzada son todas aquellas personas calificadas o no, que presenten una disminución en su salud física, síquica o sensorial que requieren de una especial consideración, pues la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran hace que el Estado tenga la obligación de garantizar la eficacia real de sus derechos.
En tratándose de las relaciones laborales regidas por contratos a término fijo, está Corporación ha dispuesto que la protección a los trabajadores en condición de discapacidad opera incluso en los casos en que estos no sean renovados. Al respecto, la sentencia C-016 de 1998, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 45 (parcial), 46 y 61 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso lo siguiente:
“(…) este principio también impera en los contratos a término fijo, pues el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte, la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo, si ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra parte, la realización del principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En esta perspectiva, siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”.[25]
En el presente caso, Javier Bautista Moncada fue desvinculado de la empresa Consorcio Mina La Orquídea, por vencimiento del plazo pactado dentro del contrato de trabajo, así se demuestra de las pruebas allegadas dentro de la acción de tutela, no obstante, de los demás documentos por él allegados, se evidencia que al momento de la finalización de la relación laboral, padecía una disminución en su salud, tal como una discopatía en su columna, por lo que la empresa ha debido remitirlo con la ARL respectiva para que fuera diagnosticado y tratado por la enfermedad que lo aquejaba y, en ese sentido, ha debido solicitar al Ministerio de Trabajo autorización para su desvinculación. Sin embargo, al parecer, la compañía omitió dicha obligación y terminó el vínculo laboral, lo que haría procedente, en este caso, el reintegro del trabajador al cargo que venía ostentando o a uno que se adecúe a sus actuales condiciones de salud.
A pesar de lo anterior, esta Sala observa, de lo manifestado por la empresa Consorcio Mina La Orquídea y de las pruebas que allegó, que existen inconsistencias respecto del padecimiento del actor, pues los exámenes de egreso adjuntados por las partes a la acción de tutela, no coinciden en el diagnóstico de la discopatía de columna que afirma el accionante padecer, por lo que esta Sala, procederá a ordenar a la ARL Positiva que realice una valoración médica al señor Javier Bautista Moncada con el fin de diagnosticar con certeza su discopatía lumbar y si ésta fue causada durante la relación laboral y la padecía al momento de terminar el contrato de trabajo.
En caso de que se advierta que el actor contaba con la enfermedad en su columna al momento de la terminación del contrato, la empresa Consorcio Mina La Orquídea deberá reintegrar al señor Bautista Moncada al cargo que venía ocupando o a uno de igual o de mayor categoría, siempre y cuando ello resulte compatible con su estado de salud.
Así mismo, en caso de proceder el reintegro, la empresa demandada deberá reconocer y pagar a favor del señor Javier Bautista Moncada una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, al tenor del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por último, esta Sala advierte al señor Javier Bautista Moncada que debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, por ser esta la competente para reclamar el pago de los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo que fue desvinculado de la empresa demandada, si considera que tal derecho le asiste.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta el 9 de marzo de 2015 y, en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la integridad física del señor Javier Bautista Moncada.
SEGUNDO. ORDENAR a la ARL Positiva que realice una valoración médica a Javier Bautista Moncada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, con el fin de diagnosticar su padecimiento lumbar y si éste fue causado durante la relación laboral y lo padecía al momento de terminar el contrato de trabajo con la empresa Consorcio Mina La Orquídea.
TERCERO. ORDENAR a la empresa Consorcio Mina La Orquídea que, una vez realizada la valoración médica y en caso de determinarse la discopatía alegada por el actor al momento de la terminación de la relación laboral, proceda a reintegrar al señor Javier Bautista Moncada, a un trabajo igual o de superior categoría siempre que se encuentre acorde con su capacidad laboral, bajo la misma modalidad contractual en la que estaba vinculado.
QUINTO. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, Sentencia T-765 del 22 de septiembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[2] “Cfr. T-011 de enero 17 de 2008; T-198 de marzo 16 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-661 de agosto 10 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”
[3] Corte Constitucional, Sentencia T-190 del 17 de marzo de 2011, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[4] “El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo fue subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, éste fue modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, el cual señala ‘[E]n todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.’”
[5]“ Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1507 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) condicionó la exequibilidad del artículo 64 del C.S.T. subrogado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, a que cuando el trabajador demuestra o está en capacidad de demostrar que el daño sufrido es mayor que el que fijó el legislador, el empleador está en la obligación de responder por la totalidad del daño causado. Al respecto dijo: ‘Ha de advertirse, sin embargo, que la constitucionalidad de los numerales 2, 3 y 4, en estudio, supone que con las cuantías allí previstas se alcanza la reparación del daño sufrido por el trabajador a causa del despido, y en consecuencia la norma consagra en realidad una fórmula de protección al empleado, a menos que él haya probado o pueda probar un perjuicio más grave del tasado anticipadamente por el legislador, hipótesis en la cual la disposición es exequible solamente si se entiende que en ese evento el patrono está obligado a indemnizar plenamente al trabajador en la medida de lo judicialmente probado; ello resulta evidente a la luz de los artículos 25 y 53 de la Constitución. (…) En los términos antes indicados se habrá de entender el alcance de este precepto legal, en aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del Derecho (artículo 53 C.P.).’ A su vez en la parte resolutiva estableció: ‘1) Declarar EXEQUIBLES, sólo en los términos de esta Sentencia, el literal h) del artículo 5 de la Ley 50 de 1990, así como los numerales 1, 2, 3, y los literales a), b) y c) del numeral 4 del artículo 6 de la misma Ley. Bajo cualquiera otra interpretación, tales como normas se declaran INEXEQUIBLES.’”
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-1040 del 27 de septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Ibid.
[8] Constitución Política, Artículo 54.
[9] Corte Constitucional, Sentencias T-427 del 24 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[11] Corte Constitucional, Sentencias T-961 del 26 de noviembre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-019 del 17 de enero de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[13] “Véase, Sentencia T-830 del 28 de agosto de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.“
[14]“M.P. Rodrigo Escobar Gil.”
[15] “El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 ‘Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones’, establece que para hacerse acreedores a la protección legal especial que consagra, es necesaria la previa calificación médica que acredite la discapacidad. Dice: ‘Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.’”
[16]“El artículo 13 de la Constitución establece: ‘El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.’”
[17] “En efecto, en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación manifestó que: ‘La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93, libro II y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela’”.
[18]“Recuérdese que los trabajadores forman parte de una empresa, la cual se encuentra sujeta a la dirección, manejo y coordinación del correspondiente empresario (artículo 25 del C.Co). Por ello, en estos casos, debe apelarse a la adopción de medidas de protección que no limiten irrazonable o desproporcionadamente los derechos a la libertad de empresa y a la libertad de establecimiento.”
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-019 del 17 de enero de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[20] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] Corte Constitucional, Sentencia T-307 del 3 de abril de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, reiterada por la Sentencia T- 116 del 16 de febrero de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-961 del 26 de noviembre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23] Corte Constitucional, Sentencia T-281 del 19 de abril de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] Ver también sentencia T-040 A de 2001 (MP. Fabio Morón Díaz), T-546 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), y T-1083 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[25] Ver también sentencia T-040 A de 2001 (MP. Fabio Morón Díaz), T-546 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), y T-1083 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).