T-651-09

    Sentencia T-651-09  

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON  HIJO  DISCAPACITADO-Finalidad   

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON  HIJO  DISCAPACITADO-Invalidez  física  o  mental  del  niño  y  dependencia con respeto a la madre o al padre como requisito de acceso  a la prestación   

PRINCIPIO  DE IGUALDAD EN PENSION ESPECIAL DE  VEJEZ     DE    MADRE    O    PADRE    CON    HIJO    DISCAPACITADO-Inconstitucionalidad  de  expresión “menor de dieciocho años” como  límite para obtener el beneficio   

ACCION  DE  TUTELA  PARA  RECONOCIMIENTO  DE  PENSION  DE  VEJEZ-Requisitos   

ACCION  DE  TUTELA  PARA  RECONOCIMIENTO  DE  PENSION  ESPECIAL  DE  VEJEZ-El  Seguro Social deberá  expedir   la  resolución  correspondiente  al  reconocimiento  de  la  pensión  especial  de  vejez con fundamento a su derecho a la aplicación del régimen de  transición  previsto  en  la Ley 100 de 1993 y las disposiciones contendidas en  el Decreto 758 de 1990   

Referencia: expediente T-2303380  

Acción  de  tutela instaurada por María del  Carmen  Herrera  Carvajal  contra el Departamento de Atención al Pensionado del  Instituto de Seguro Social.    

Magistrado Ponente:  

Dr.  LUIS  ERNESTO VARGAS  SILVA   

Bogotá,  D.C., diecisiete (17) de septiembre  de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional    integrada   por   los   Magistrados  LUIS  ERNESTO  VARGAS  SILVA,  MAURICIO  GONZÁLEZ  CUERVO  y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus  competencias  constitucionales  y legales, específicamente las previstas en los  artículos  86  y  241  numeral  9 de la Constitución Política y en el Decreto  2591 de 1991, profiere la siguiente:   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá y la Sala  Penal  del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que resolvieron la  acción  de  tutela  promovida  por María del Carmen Herrera Carvajal en nombre  propio  y  en  representación  de  Heider Alexander Herrera Carvajal, contra el  Departamento    de   Atención   al   Pensionado   del   Instituto   de   Seguro  Social.    

I. ANTECEDENTES  

El  22  de  enero  de 2009, María del Carmen  Herrera  Carvajal,  actuando  en  nombre  propio  y en representación de Heider  Alexander  Herrera Carvajal, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Treinta  y  Nueve  Penal  del  Circuito de Bogotá contra el Departamento de Atención al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social,  por  considerar  vulnerados sus  derechos  fundamentales a la salud, vida digna, debido proceso, seguridad social  y mínimo vital.   

Fundamentó    su    acción    en    los  siguientes:   

1. Hechos  

     

1. La accionante sostiene que la Junta  Regional  de  Invalidez dictaminó que su hijo Heider Alexander Herrera Carvajal  padece   una  pérdida  de  su  capacidad  laboral  del  87.40%,  con  fecha  de  estructuración del 28 de enero de 1991.     

     

1. Indica que en virtud de lo anterior  y  en  consideración  de  lo  dispuesto  en  el  inciso  2 del parágrafo 4 del  artículo  33  de  la  Ley  100  de  1993  según  el  cual,   “La  madre  trabajadora  cuyo  hijo  padezca  invalidez física o  mental,  debidamente  calificada  y  hasta  tanto  permanezca  en  este estado y  continúe  como  dependiente  de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión  especial  de  vejez  a  cualquier  edad,  siempre  que  haya cotizado al Sistema  General  de  Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen  de   prima   media   para  acceder  a  la  pensión  de  vejez”,  el  23  de  febrero  de  2006  solicitó  ante  el  Departamento  de  Atención  al Pensionado del Instituto de Seguro Social el reconocimiento y pago  de dicha pensión especial.     

     

1.    Afirma  que  a  pesar  de  satisfacer  los  requisitos  señalados, mediante las resoluciones 014322 del 19  de  abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de marzo de  2008, el Instituto de Seguro Social negó su solicitud.     

Señala que para fundamentar su decisión, en  la  Resolución 12919 del 26 de marzo de 2008, el Instituto le manifestó que no  cumple  con  el  requisito del número de semanas cotizadas al Sistema, toda vez  que  “…verificada  la  historia laboral (…), se  tiene  que  cotizó  para  los  riesgos  de  I.V.M.  un  total de 1.060 semanas,  teniendo  como  fecha  de  retiro  el 30 de septiembre de 2004. Que para el año  2006  (año  en  que radicó la solicitud), el número de semanas requerido para  acceder  a  la  pensión de vejez era de 1.075 semanas, para el año 2007 fue de  1.100  semanas,  y para el 2008 se necesita mínimo 1.125 semanas, de lo cual se  concluye  que  a  la  fecha  de solicitud de reconocimiento de la “Pensión de  Vejez  Madre  de Hijo Inválido”, la asegurada no cumplía con el requisito de  semanas cotizadas.”   

1.4  Por  último,  la  accionante advirtió:  “(…)   soy   una   persona   desempleada  en  la  actualidad,  que  no cuenta con recursos económicos para sustentar la invalidez  de  mi  hijo,  quien no puede mantenerse de pie, ni llevar a cabo tarea alguna y  tan   sólo   cuento  con  una  pequeña  caseta  donde  vendo  tintos,  dulces,  cigarrillos,  con  lo  cual  subsistimos  los  dos,  agravándose cada día más  nuestra situación (…).”   

2. Solicitud de tutela  

Por  lo  anterior,  María del Carmen Herrera  Carvajal,  actuando  en  nombre  propio y en representación de Heider Alexander  Herrera  Carvajal,  solicitó  ante el juez de tutela ordenar al Departamento de  Atención  al  Pensionado  del  Instituto  de Seguro Social, el reconocimiento y  pago  a su favor de la pensión de especial de vejez prevista en el inciso 2 del  parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.   

3. Trámite de instancia  

3.1  La acción de tutela fue tramitada ante  el  Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, el cual mediante auto  del  día  26  de enero de 2009 ordenó su notificación a la entidad accionada.   

3.2 Sin embargo, el Departamento de Atención  al  Pensionado  del Instituto de Seguro Social guardó silencio sobre los hechos  y consideraciones que fundamentan la presente acción de tutela.   

4.  Pruebas  relevantes  que  obran  en  el  expediente   

    

* Copia  del  recurso  de  reposición  y  en  subsidio  apelación  interpuesto  el  27 de junio de 2008 por María del Carmen  Herrera  Carvajal  contra la Resolución 12919 del 26 de marzo de 2008 “Por la  cual  se  resuelve una solicitud de Pensión de Vejez en el seguro de Invalidez,  Vejez  y  Muerte  (I.V.M)”,  expedida  por  la  Asesora  I  Vicepresidencia de  Pensiones  del  Instituto  de  Seguro  Social,  Nivel  Nacional,  Cundinamarca y  Distrito  Capital,  señora Martha Elvia Cortés Rincón (folios 6 y 7, cuaderno  2).     

    

* Copia  de  la  Resolución  12919 del 26 de  marzo  de  2008 “Por la cual se resuelve una solicitud de Pensión de Vejez en  el  seguro  de  Invalidez,  Vejez y Muerte (I.V.M)”, expedida por la Asesora I  Vicepresidencia  de  Pensiones  del  Instituto de Seguro Social, Nivel Nacional,  Cundinamarca  y Distrito Capital, señora Martha Elvia Cortés Rincón (folios 8  y 9, cuaderno 2).     

    

* Copia del “Reporte de semanas cotizadas en  pensiones”  por  María del Carmen Herrera Carvajal, expedido por el Instituto  de  Seguro  Social  el  19  de  febrero  de  2009  (folios  26  y  27,  cuaderno  2).     

5.   Pruebas   practicadas   por  la  Corte  Constitucional   

5.1 Por encontrar necesario practicar algunas  pruebas  con  el  fin de contar con mayores elementos de juicio para proferir el  fallo,  mediante  auto  del  18  de  agosto  de 2009, el magistrado sustanciador  dispuso  que la Secretaría General de esta Corporación solicitara al Instituto  de  Seguro Social información sobre el recurso de reposición interpuesto el 27  de  junio  de  2008  por  la  accionante   contra   la  Resolución  No.  12919  del  26  de  marzo  de  2008.  Adicionalmente,  solicitó  que  la  entidad  accionada indicara las razones que  justifican  su  negativa  frente  a la solicitud de reconocimiento y pago de una  pensión  especial  de  vejez  a  favor de la actora.   

5.2 Sin embargo, el Instituto de Seguro Social  guardó   silencio   sobre  la  solicitud  de  información  remitida  por  esta  Corporación.   

II.  LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN   

    

1. Sentencia    de    primera  instancia     

1.1 En sentencia del 9 de febrero de 2009, el  Juzgado  Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá declaró la improcedencia  de la acción de tutela interpuesta.   

     

1. Para fundamentar su decisión, el  juez  de  instancia  sostuvo  que  en virtud del numeral 1° del artículo 6 del  Decreto  2591  de  1991, la presente acción de tutela no satisface el requisito  de  subsidiariedad,  pues  existen otros medios de defensa judicial para obtener  el  amparo de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión especial de  vejez solicitada por la actora.     

     

1. Sin embargo, ordenó al Instituto  de  Seguro  Social  proferir “el acto administrativo  que  resuelva de fondo sobre los recursos interpuestos contra la resolución No.  12919    del   veintiséis  (26)  de  marzo  de  dos  mil  ocho  (2008)”.     

    

1. Impugnación  de María del Carmen  Herrera Carvajal     

Mediante  escrito del 25 de febrero de 2009,  la  accionante  solicitó ante el juez de instancia revocar el fallo adoptado, y  en  su  lugar,  conceder la tutela interpuesta. Al sustentar la impugnación, la  actora  reiteró los hechos y consideraciones expuestas en su escrito de tutela.   

3. Sentencia de segunda instancia  

3.1  En  sentencia del 6 de mayo de 2009, la  Sala  Penal  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la  decisión  adoptada el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal  del  Circuito  de la misma ciudad, mediante la cual se declaró la improcedencia  de la presente acción de tutela.   

3.3 Adicionalmente, la Sala advirtió que la  accionante  no  satisface los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento  de  la  pensión  reclamada,  como  quiera que no tiene el número de semanas de  cotización al Sistema de Pensiones requeridas para el efecto.   

Al  respecto, el juez resaltó: “…el  artículo  33, num. 2° de la Ley 100/93 dispone que para  acceder  a  la  pensión  de  vejez  se  requiere  un mínimo de 1000 semanas de  cotización  en  cualquier tiempo, las cuales, a partir del 1° de enero de 2005  se  incrementarán  en  50 y a partir del 1° de enero de 2006 se aumentarán en  25  cada  año hasta llegar a las 1300 semanas en el año 2015. En este orden de  ideas,  al  momento de solicitar el nuevo estudio de su caso, valga precisar, el  14  de  junio de 2007, la demandante debió acreditar, como mínimo 1100 semanas  de  cotización.  Empero,  advierte la Sala, para dicha época, según consta en  el  reporte  de  semanas  cotizadas,  expedido por la Vicepresidencia del I.S.S.  (fls.  26  y  27), la señora María del Carmen Herrera Carvajal había cotizado  1044, 3 semanas.”   

III.  CONSIDERACIONES  Y  FUNDAMENTOS  DE  LA  CORTE   

1. Competencia  

De  conformidad  con  lo  establecido  en los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591  de  1991 y con la selección y el reparto efectuados el 9 de julio de 2009, esta  Sala     es     competente    para    revisar    las    decisiones    judiciales  mencionadas.   

2. Problema jurídico  

2.1  De  acuerdo  con  los  hechos  expuestos,  corresponde  a  la  Corte  determinar  si  la  presente  acción  de  tutela  es procedente para ordenar al  Departamento  de  Atención  al  Pensionado  del  Instituto de Seguro Social que  reconozca  y  pague  a  favor  de  la  accionante  la pensión especial de vejez  prevista  en  el  inciso  2  del  parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de  1993.  En este sentido, de manera específica, la Corte deberá determinar si de  conformidad  con los hechos expuestos, los medios ordinarios de defensa judicial  son  idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada.   

2.2 Para dar solución al problema jurídico  planteado,  la Sala indicará los fundamentos normativos de la pensión especial  de  vejez y la procedencia de  la   acción   de   tutela  para  garantizar  la  protección  de  los  derechos  fundamentales,  cuando  su  afectación  se  deriva  de  la  negativa  frente al  reconocimiento del derecho a una pensión.   

2.3  Con  base  en  lo anterior, esta Sala de  Revisión  estimará  si  se  debe conceder la acción de tutela interpuesta por  María  del  Carmen  Herrera  Carvajal  en nombre propio y en representación de  Heider  Alexander Herrera Carvajal y, en consecuencia, revocar las sentencias de  tutela  proferidas  el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal  del  Circuito  de  Bogotá y el 6 de mayo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  la  misma  ciudad,  dentro  del  presente  trámite.    

3.  Fundamentos  normativos  de  la pensión  especial  de  vejez  consagrada en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33  de la Ley 100 de 1993   

3.1  De  conformidad  con  el  texto  de  la  Constitución  Política de 1991, la seguridad social como bien jurídico objeto  de  protección  en  el ordenamiento colombiano, tiene una doble configuración.  En  primer  lugar,  de  acuerdo  con  su  artículo  48, es un servicio público  “de     carácter     obligatorio”  que  se  presta  con  sujeción  a  los  principios de eficiencia,  universalidad  y solidaridad, bajo la dirección, coordinación y vigilancia del  Estado1.  En  segundo  lugar,  en  concordancia  con  el inciso segundo del  artículo  en  cita, es un “derecho irrenunciable”  en  cabeza  de  todos  los  habitantes  del territorio  nacional2.   

3.2  Con  fundamento  en  lo dispuesto en la  Carta  para  el  efecto,  mediante  la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el  sistema  de  seguridad  social  integral”,  el legislador dispuso “el       conjunto      de      instituciones,      normas      y  procedimientos” orientados a garantizar “la  cobertura  integral  de las contingencias, especialmente las  que  menoscaban  la  salud  y  la  capacidad  económica  de  los habitantes del  territorio                  nacional3”.  En  este  sentido,  el  inciso  2°  del  artículo 4 de dicha ley prevé que la  seguridad  social en su condición de derecho irrenunciable y servicio público,  “es  esencial  en  lo  relacionado  con  el Sistema  General  de Seguridad Social en Salud” y “en   aquellas   actividades   directamente   vinculadas  con  el  reconocimiento y pago de las pensiones.”   

3.3  En  correspondencia  con lo anterior, el  artículo  33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797  de  2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de  pensiones      previsto      en      la      Ley      100   de   1993   y  se  adoptan  disposiciones  sobre  los  Regímenes  Pensionales  exceptuados  y  especiales”,  establece los siguientes requisitos  para  obtener  el  reconocimiento  del derecho a la pensión de vejez: (i) haber  cumplido  cincuenta  y  cinco  (55)  años  de edad si el afiliado al Sistema de  Pensiones  es  mujer  o  sesenta  (60)  años  si  es  hombre,  edades  que,  en  aplicación  de  la  reforma  incorporada  mediante  la  797  de  2003, se deben  entender  incrementadas  en dos años a partir del 1° de enero del año 2014; y  (ii)  haber  cotizado  un  mínimo  de  mil  (1000) semanas en cualquier tiempo,  número  de  semanas  que, también por expreso mandato de esa norma, se amplió  en  50  semanas  a  partir  del  1°  de  enero  del  año  2005  y “a  partir  del  1° de enero de 2006 (…) en 25 cada año hasta  llegar   a   1.300   semanas   en   el  año  2015.”   

3.4 En este contexto, mediante el parágrafo  4  del  artículo  9 de la Ley 797 de 2003 -hoy parágrafo 4 del artículo 33 de  la  Ley  100  de  1993-,  el  legislador  dispuso  la creación de la denominada  pensión   especial   de   vejez  a  favor  de  “La  madre trabajadora cuyo hijo  padezca  invalidez  física  o  mental,  debidamente calificada”. En  aplicación de la norma en comento, quien reúna los fundamentos  fácticos  señalados  y  demuestre  que la dependencia económica de la persona  con   discapacidad,   tiene   derecho   a   recibir  una  pensión  “a  cualquier  edad, siempre que haya cotizado al Sistema General  de  Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima  media    para    acceder    a    la    pensión    de   vejez”;   beneficio       que      deberá  suspenderse  si “la trabajadora  se reincorpora a la fuerza laboral.”   

3.5 Ahora bien, en varias oportunidades esta  Corporación  se  ha pronunciado sobre la constitucionalidad y propósitos de la  pensión        especial        de       vejez4.  En  dichas oportunidades, la  Corte  se  ha  referido  sobre  los  aspectos  sustanciales  de  esa prestación  económica  y ha precisado sus límites y alcances, así como la interpretación  del  parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que más se ajusta a la  Constitución.   

En efecto, en la sentencia C-227 de 2004, la  Corte  recordó  que  de conformidad con la exposición de motivos de la Ley 797  de  2003, la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4  del    artículo    9    de    esa    Ley,   tiene   por   objeto   “facilitar  la rehabilitación, cuidados y atención que requiere  el  niño deficiente o discapacitado en orden a proporcionarle una digna calidad  de   vida  al  interior  de  su  núcleo  familiar.5”   

En esa sentencia, esta Corporación analizó  la  constitucionalidad  de la previsión contenida en la norma en comento según  la  cual, el beneficio de la pensión especial de vejez sólo era otorgable a la  madre  trabajadora con un hijo discapacitado “menor de 18 años”.   Luego  de  aplicar  el  “juicio  o test de igualdad intermedio”  a  fin  de  determinar  si  resulta  constitucional  que  los  discapacitados  que ya son mayores de edad no  puedan  favorecerse  con esta prestación y que aquéllos que la reciben pierdan  el  beneficio  en  el  momento  en  que  alcancen  la mayoría de edad, la Corte  concluyó:   

“Puesto  que  una de las metas esenciales  del  beneficio  es la de facilitar la rehabilitación de los niños no  es  razonable  que  este proceso de recuperación se traumatice  por  el  simple  hecho  de que el hijo llegue a la mayoría de edad.   Si   el   fin   de   la   norma  es  precisamente  facilitar  la  rehabilitación  del niño discapacitado, lo propio es  que  ese proceso de rehabilitación pueda continuar en el tiempo, sin considerar  la  edad  del  hijo, hasta que éste pueda culminar su proceso e integrarse a la  sociedad.  En  este  punto  es,  entonces,  claro que  la  diferenciación establecida en la norma alrededor  de   la   edad   no   es  efectivamente  conducente  para  el  alcanzar  el  fin  buscado.  Interrumpir  el  apoyo  maternal en el  proceso  de rehabilitación cuando el hijo cumpla 18 años puede incluso demorar  o  frustrar  el  cabal  logro  del  fin  al  cual  apunta  la norma parcialmente  acusada.” (Subraya fuera del texto original).   

Adicionalmente,  la Corporación determinó:   

“Como se ha manifestado, la intención de  la  norma es facilitar que la madre trabajadora pueda dedicarse al cuidado de su  hijo,  cuando éste dependa económicamente de ella y sufra una invalidez que no  le   permita   valerse  por  sí  mismo.  Desde  esta  perspectiva  es  claro  que  la limitación que establece la expresión “menor  de  18  años”  no  es efectivamente conducente para obtener el fin perseguido  por  la disposición. La situación de los hijos inválidos que se encuentran en  situaciones  extremas  de  minusvalía  no cambia necesariamente por el hecho de  alcanzar  una  edad  determinada,  incluso  cuando  se  trata  de  aquella  que,  convencional  y  constitucionalmente,  es  considerada  como  el  comienzo de la  madurez.  En  los  casos  extremos  mencionados,  la  dependencia  económica  de la madre y la incapacidad para valerse por sí mismo  no  se  modifican  por  el simple paso de los años.” (Subraya fuera del texto  original).   

Así  las  cosas,  la  Corte  declaró  la  inexequibilidad   de   la   expresión   “menor    de   18   años”,   como   quiera   que   “constituye  una  diferenciación  que  no  permite  que la norma  estudiada  sea efectivamente conducente para el fin para el que fue creada, pues  obliga  a  la  interrupción  de los procesos de rehabilitación y no cubre a un  sector  de  hijos  afectados  por invalidez y dependientes económicamente de su  madre.”  En este sentido, entonces, la Corte estimó  que   la   disposición   estudiada  debe  ser  entendida  bajo  las  siguientes  consideraciones:  (i)  la  pensión especial de vejez debe ser otorgada a madres  trabajadoras  cuyo  hijo  tenga  una discapacidad física o mental que le impida  valerse  por  sí  mismo,  es  decir,  que no le permita subsistir dignamente de  forma  autónoma;  de  ahí  que  “este beneficio no  pued[a]  ser  otorgado  por  causa  de  limitaciones ligeras o que no afecten de  manera       importante       su      desarrollo6”;  (ii)  la  dependencia de la  madre  debe  ser  de  tipo  económico,  es decir, no es equiparable  “con  la  simple  necesidad  afectiva  o  psicológica (…) de  contar   con   la   presencia,   el  cariño  y  el  acompañamiento7”   de   su   progenitora;   y   (iii)  la aplicación de la norma en comento debe observar de  manera   rigurosa   los  supuestos  fácticos  requeridos  para  acceder  a  esa  prestación  económica,  toda  vez  que  en el grupo de sus beneficiarios no se  entienden  incluidas, por ejemplo, “las personas que  no  cuentan  con  su  madre  ni  con  su  padre y dependen económicamente de su  esposa,  de  un  hermano,  de un hijo o de cualquier otra persona”  o quienes “dependen económicamente de  sus  madres,  pero ellas no han cotizado el número mínimo de semanas necesario  para   poder   acceder   a  la  pensión  de  vejez  en  el  régimen  de  prima  media.8”   

En consecuencia, dijo la Corte, ese beneficio  económico  no  es susceptible de reclamación cuando el dependiente padezca una  discapacidad  que  le  permita obtener los medios económicos requeridos para su  subsistencia   o  cuando  “tenga  bienes  o  rentas  propios          para          mantenerse”9,         pues  en  estos  casos la dependencia de la madre no es de carácter  económico,  situación que es ajena al fin que persigue la pensión especial de  vejez,  esto  es,  “permitirle  a la madre asegurar  unos  ingresos  económicos  que  le  posibiliten  dejar  su  trabajo para poder  dedicarse   a  su  hijo,  con  el  objeto  de  acompañarlo  en  su  proceso  de  rehabilitación     o     de     suplir    sus    insuficiencias.”    

De otro lado, en la sentencia C-989 de 2006,  la  Sala  Plena  de  la  Corte  Constitucional  analizó  la exequibilidad de la  expresión  “madre”  contenida en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo  9  de  la  Ley  797 de 2003. En esa oportunidad, la Corte se pronunció sobre la  presunta  vulneración  del  derecho fundamental a la igualdad de los padres que  tienen  hijos  con una grave discapacidad física o mental, como consecuencia de  la   imposibilidad  para  acceder  al  beneficio  de  la  pensión  especial  de  vejez.   

Al  respecto, esta Corporación señaló que  si  se  tiene  que  la  pensión  especial  de  vejez  constituye una “acción  afirmativa”  a  favor del hijo con discapacidad que depende económicamente de  un  tercero,  cuyo  objetivo  es  garantizar  su  rehabilitación e integración  social  y  materializar  la protección constitucional  que  el  Estado debe brindar en todos los casos a las personas que se encuentran  en    circunstancias    de    debilidad   manifiesta,  necesariamente  se  debe  concluir que “al  reconocerse  el beneficio pensional previsto en la disposición  legal  acusada  exclusivamente  a  la  madre  cabeza  de familia, se produce una  violación  del  derecho  a  la  igualdad  del  hijo  discapacitado  que depende  económicamente  del  padre  cabeza  de  familia,  por el simple hecho de ser el  hombre    y    no    la    mujer   quien   responde   económicamente   por   su  manutención”.   

En  consecuencia,  en la citada sentencia la  Corte concluyó:   

“(…)  en  el  caso  concreto  del inciso 2° del parágrafo 4º del  artículo  33  de  la  Ley 100 de 1993 –modificado  por  el  artículo  9º  de  la  Ley  797  de 2003-, la  protección  que  allí  se  establece  está  encaminada  en  forma  directa  a  beneficiar  al  niño  o adulto discapacitado que por sus condiciones físicas o  mentales  no  puede  valerse por sí mismo, razón por  la  cual  se  torna en un sujeto de protección especialísima al cual Estado le  debe  brindar  todas  las  garantías  necesarias  para  el goce efectivo de sus  derechos,    de   allí   la   necesidad   de   que  indistintamente  de que se trate de la madre o el padre, siempre que  i)  como lo  dispone  la  norma  la  discapacidad  del menor esté  debidamente    calificada    y   que   ii)  se hayan cotizado al Sistema General  de  Seguridad  Social  en  Pensiones  el  mínimo  de  semanas  requeridas en el  régimen  de  prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el  beneficio  pensional allí previsto, de forma tal que,  se  pueda  dar  efectivo  cumplimiento  al  propósito  de la disposición legal  ibídem,  que no es otro que otorgarle de manera anticipada recursos económicos  al  progenitor  a  cuyo  cargo se encuentre el niño o el adulto incapaz, con el  fin  de  permitirle dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación de éste.”  (Subraya fuera del texto original).   

En   este  orden  de  ideas,  el  Tribunal  Constitucional  declaró  la  exequibilidad  condicionada  de  la  expresión en  comento,  en  el  entendido que la pensión especial de  vejez  también  debe  ser  otorgada al padre cuyo hijo  padezca  invalidez física o mental, siempre y cuando permanezca en ese estado y  dependa económicamente de él.   

3.6  En  suma, la pensión especial de vejez  contemplada  en  el  inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de  1993,  debe  ser otorgada si se satisfacen los siguientes requisitos: (i) que la  madre  o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o  adulto),  haya  cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo  de  semanas  exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de  vejez;  (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente  calificada;  y  (iii)  que  exista  dependencia  económica entre quien sufre la  discapacidad  y el afiliado al Sistema. En este sentido, dicha discapacidad debe  ser  considerable,  en  la  medida en que le impida al hijo del afiliado obtener  los  medios  requeridos  para  su subsistencia. A su vez, la continuidad de este  beneficio  depende  de  la satisfacción de tres requisitos: (i) que el hijo del  cotizante  conserve  su  estado  de  discapacidad;  (ii)  que,  en consecuencia,  mantenga  la  relación  de  dependencia  económica  con  la  madre  o padre de  familia;  y  (iii)  que  el  pensionado  no  se reincorpore a la fuerza laboral.   

4.  Procedencia  de la acción de tutela para  obtener     el    reconocimiento    de    una    pensión.    Reiteración    de  jurisprudencia   

4.1   Ahora  bien,  esta  Corporación  ha  precisado  que  de  conformidad  con  el  artículo  86 de la Constitución y el  numeral  1°  del  artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio  de                   subsidiariedad10,   por   regla  general,  la  acción  de  tutela  es  improcedente para obtener el reconocimiento de derechos  pensionales11.  Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido que la acción  de   tutela   no   puede   ser   tramitada  para  decidir  conflictos  sobre  el  reconocimiento       de       una      pensión12,  pues con ese propósito el  legislador  dispuso  los  medios  y recursos judiciales adecuados, así como las  autoridades  y  jueces  competentes.  De  ahí  que -ha dicho la Corte-, ante la  existencia  de  medios  ordinarios de defensa judicial para obtener el amparo de  esa    pretensión,    prima   facie   se debe concluir  que no resulta imperiosa la intervención del juez constitucional.   

En  efecto,  al  abordar  el  tema  de  la  procedibilidad  de la acción de tutela para reconocer prestaciones relacionadas  con  el  derecho  fundamental  a la seguridad social13,  en  la  sentencia T-658 de  2008, la Corte explicó:   

“En  este  punto resulta oportuno indicar  que,  de  acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior  -principio    de   subsidiariedad-   en   principio,  no  corresponde  al juez de tutela resolver este tipo  de  controversias  en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un  cauce   procedimental  específico  para  la  composición  de  esta  suerte  de  litigios.    Así    las    cosas,    la  jurisdicción  laboral y de seguridad social es la encargada de  dar  aplicación  a  dicha  normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto  encargo  de  garantizar  protección  al  derecho  fundamental  a  la  seguridad  social.  Así  lo  recomienda el experticio propio de  las  autoridades  judiciales  que  hacen  parte de la jurisdicción laboral y la  idoneidad     que    prima    facie    ostentan  los  procedimientos  ordinarios.”  (Subraya  fuera  del  texto).   

4.2   Sin   embargo,  desde  sus  primeras  sentencias,  en  estos  casos  la  Corte  ha  estimado  que dada la necesidad de  garantizar  la  prevalencia  de  los derechos fundamentales, se deben considerar  excepciones  a  la  subregla  de  la  improcedencia14. En este punto es pertinente  advertir  que  aunque  teóricamente  tales  excepciones  se han enmarcado en el  estudio  de procedibilidad de la acción de tutela, en la práctica también han  permitido  analizar  la  prosperidad  del  amparo  invocado  y, en consecuencia,  ordenar   el   reconocimiento   de  la  pensión  de  que  se  trate15.   

Las   excepciones   referidas  pueden  ser  resumidas  de  acuerdo  con  el tipo de protección que se concede -definitiva o  transitoria-   y   con  otros  aspectos  más    próximos   al   análisis   de   la   prosperidad   de   la  acción:   

4.2.1  En primer lugar, la acción de tutela  es  procedente  si no existe otro medio judicial de protección. Como se indicó  anteriormente,  en  principio,  respecto  de  las prestaciones que se derivan de  Sistema  General  de  Pensiones,  el  legislador  dispuso  los medios y recursos  judiciales  adecuados,  así  como  las  autoridades  y  jueces competentes. Sin  embargo,  puede  ocurrir  que  aunque  dicho medio exista, luego de analizar las  circunstancias  especiales  que  fundamentan  el  caso concreto, se concluya que  éste  no  es  idóneo  o  eficaz  para garantizar la protección constitucional  reclamada;  comprobación  que da lugar a que la acción de tutela sea concedida  como          mecanismo          definitivo16.   

En  relación  con este requisito, de manera  reiterada,  la  Corte  ha  considerado  que  la condición de sujeto de especial  protección  constitucional  -especialmente  en  el  caso  de las personas de la  tercera  edad  (Art.  46  C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres  cabeza  de  familia  (Art.  43  C.P.)-,  así como la circunstancia de debilidad  manifiesta  en  la  que  se  encuentre  el accionante, permiten presumir que los  medios    ordinarios   de   defensa   judicial   no   son   idóneos17.  En  este  sentido,   en   reciente   jurisprudencia,   esta   Corporación   precisó  que  “en  concordancia  con el carácter fundamental del  derecho  a  la  seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de  especial  protección  constitucional  refuerza  la  necesidad  de  conceder  la  protección  invocada  de  manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas  para  la  efectividad  del derecho, pero no constituye un criterio para examinar  la   procedibilidad   de   la  acción  de  tutela.18”   

4.2.2 En segundo lugar, la jurisprudencia ha  sostenido  que  la  acción de tutela es procedente cuando a pesar de existir un  medio  ordinario  de  protección  idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la  ocurrencia  de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor.  En  estos  casos, ha dicho la Corte, esa comprobación da lugar a que la acción  de  tutela sea concedida como mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción  competente       resuelva       el      litigio19. En todo caso, se debe tener  en  cuenta  que “la Corte ha señalado que no existe  la  obligación  de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de  tutela,  basta  que  dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de  tutela,   pues   si   el  accionante  ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso  ordinario,   la   tutela  no  procede  como  mecanismo  transitorio.20”21.   

Al  respecto, es menester considerar que las  circunstancias  especiales  que  dan  lugar  a la configuración de un perjuicio  irremediable  deben  ser  analizadas  por  el  juez  de  tutela  a la luz de las  especificidades   del  caso  concreto.  Sin  embargo,  en  concordancia  con  la  jurisprudencia,   el   perjuicio   irremediable   debe   reunir  las  siguientes  características:   

A) El perjuicio  ha       de       ser       inminente:  “que  amenaza  o  está  por  suceder  prontamente”.  Con  lo  anterior  se diferencia de la  expectativa  ante  un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas  de  su  presencia  real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y  oportunas    para    evitar    algo   probable   y   no   una   mera   conjetura  hipotética.  Se  puede  afirmar  que,  bajo  cierto  aspecto,  lo  inminente  puede  catalogarse  dentro  de  la estructura fáctica,  aunque   no   necesariamente   consumada.  Lo  inminente,  pues,  desarrolla  la  operación  natural  de  las  cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no  ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. (…).   

B)  Las medidas  que   se   requieren   para  conjurar  el  perjuicio  irremediable  han  de  ser  urgentes,   es   decir,  como  calidad  de  urgir,  en  el  sentido  de  que  hay  que  instar  o  precisar  una  cosa  a su pronta  ejecución   o   remedio   tal  como  lo  define  el  Diccionario  de  la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia  y  la  respectiva  actuación:  si  la primera hace relación a la prontitud del  evento  que  está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada  en  la  prontitud. Pero además la urgencia se refiere  a  la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse  a  las circunstancias particulares. Con lo expuesto se  verifica  cómo  la  precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la  urgencia.   

C)  No  basta  cualquier    perjuicio,    se    requiere    que    éste    sea    grave,   lo  que  equivale  a  la  gran  intensidad  del  daño  o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la  persona.  La  gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico  concede  a  determinados  bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a  uno  de  ellos  es  motivo  de  actuación oportuna y diligente por parte de las  autoridades  públicas. Luego no se trata de cualquier  tipo  de  irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran  significación  para  la  persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por  cuanto  la  gravedad  debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la  indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.   

D) La urgencia y  la   gravedad   determinan   que   la   acción   de   tutela  sea  impostergable,  ya  que  tiene  que  ser adecuada para restablecer el  orden  social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción,  ésta  corre  el  riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción  en  el  momento  de  la  inminencia,  no  cuando  ya  haya desenlace con efectos  antijurídicos.  (…).22”   

4.2.4 En cuarto lugar, esta Corporación ha  afirmado  que  la  acción  de  tutela  procede  cuando se encuentra debidamente  probado  que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin  embargo,  la  entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado  en                    consecuencia33.   Así,  para  admitir  la  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  en  estos  casos,  quien  alega  la  vulneración  de  sus  derechos  fundamentales  como consecuencia de la falta de  reconocimiento  de  una  pensión,  debe  acompañar  su  afirmación  de alguna  prueba,  al  menos  sumaria,  de  la titularidad del derecho exigido y de que ha  desplegado  cierta  actividad  administrativa  o judicial tendiente a obtener la  protección  de  sus  derechos  -salvo  que haya resultado imposible hacerlo por  motivos      ajenos      a      su     voluntad-34.  En  este  sentido, se debe  tener  en  cuenta  que  “en aquellos eventos en los  cuales  la  situación  fáctica que rodea la acción no resulte del todo clara,  el  juez  de  amparo  debe  emplear las facultades probatorias conferidas por el  Decreto  2591  de  1991,  en  la  medida  en  que  la  eventual indeterminación  probatoria  dentro  del proceso de tutela no puede emplearse de manera legítima  como  justificación  para dar respaldo a decisiones judiciales contrarias a los  accionantes.  Antes  bien,  dicha  oscuridad  probatoria  debe  ser remediada de  manera  perentoria  por parte del juez de amparo en su calidad de garante de los  derechos     fundamentales     que     se     vean     comprometidos    en    la  controversia.35”   

4.3  En síntesis, en virtud del principio de  subsidiariedad,  de  manera  general,  la acción de tutela es improcedente para  obtener  el  reconocimiento  de  derechos  pensionales. Sin embargo, la Corte ha  estimado  que  dada  la  necesidad  de garantizar la prevalencia de los derechos  fundamentales,  se  deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de  la  improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si,  de  acuerdo  con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto,  se  concluye  que  éste  no  es idóneo o eficaz para garantizar la protección  constitucional  reclamada porque, por ejemplo, el beneficiario de la prestación  económica  es  un  sujeto de especial protección constitucional o se encuentra  en  circunstancia  de  debilidad  manifiesta;  (ii)  a pesar de existir un medio  ordinario  de  protección  idóneo  y  eficaz,  se  hace  necesario  evitar  la  ocurrencia  de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor;  (iii)  el  asunto  puesto a consideración del juez de tutela supone un problema  de  relevancia  constitucional;  y  (iv)  existe prueba, al menos sumaria, de la  titularidad  del  derecho  exigido  y  de  que se ha desplegado cierta actividad  administrativa    o    judicial    tendiente    a    obtener    la   protección  invocada.   

5. Estudio del caso concreto  

5.1  Con  base  en  las  consideraciones  y  fundamentos  expuestos,  esta  Sala  de  Revisión  determinará  si la presente  acción  de  tutela  es  procedente para ordenar al Departamento de Atención al  Pensionado  del  Instituto  de Seguro Social que reconozca y pague a favor de la  accionante  la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo  4  del  artículo  33  de  la  Ley  100  de  1993.  En  este  sentido, de manera  específica,  la  Corte  deberá  determinar  si  de  conformidad con los hechos  expuestos,  los  medios  ordinarios  de defensa judicial son idóneos y eficaces  para garantizar la protección constitucional invocada.   

5.2  Para  resolver  el presente caso, en las  consideraciones  generales  de  esta sentencia la Sala concluyó que la pensión  especial  de vejez debe ser otorgada si se satisfacen los siguientes requisitos:  que  la  madre  o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado  (menor  o adulto), haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el  mínimo  de  semanas  exigido  en  el  régimen de prima media para acceder a la  pensión  de  vejez;  que  la discapacidad de que se trate haya sido debidamente  calificada;   y   que   exista  dependencia  económica  entre  quien  sufre  la  discapacidad y el afiliado al Sistema.   

Igualmente,  la  Sala  sostuvo  que aunque en  principio  la  acción  de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento  de  derechos  pensionales,  la  jurisprudencia constitucional ha considerado las  siguientes  excepciones  a  esa  regla:  cuando no existe otro medio judicial de  protección  o  si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan  el  caso  concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar  la  protección constitucional reclamada porque, por ejemplo, el beneficiario de  la  prestación económica es un sujeto de especial protección constitucional o  se  encuentra  en  circunstancia  de debilidad manifiesta; a pesar de existir un  medio  ordinario  de  protección  idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la  ocurrencia  de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor;  el  asunto  puesto  a  consideración  del  juez de tutela supone un problema de  relevancia  constitucional; y existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad  del  derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o  judicial tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión.   

5.3    En    aplicación   del   criterio  jurisprudencial  expuesto,  esta  Sala considera que se debe conceder la acción  de  tutela interpuesta por María del Carmen Herrera Carvajal en nombre propio y  en  representación  de  Heider  Alexander  Herrera Carvajal y, en consecuencia,  revocar  las  sentencias  de  tutela  proferidas  el 9 de febrero de 2009 por el  Juzgado  Treinta  y  Nueve  Penal del Circuito de Bogotá y el 6 de mayo de 2009  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de la misma  ciudad, dentro del presente trámite.    

5.3.1  En  primer  lugar, está probado que  María  del Carmen Herrera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión  especial  de  vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de  la  Ley  100  de 1993. Esto por cuanto: (i) se encuentra acreditado que es madre  de  Heider  Alexander Herrera Carvajal, quien tiene una discapacidad debidamente  calificada            del           87.40%36;  (ii)  de  acuerdo  con  lo  sostenido  en  el  escrito  de  tutela,  se  encuentra demostrado que existe una  relación  de dependencia económica entre Heider Alexander Herrera y María del  Carmen  Herrera,  como quiera que de su actividad como vendedora de “tintos,  dulces y  cigarrillos”,  se  deriva  su  sustento económico y el de su hijo discapacitado; (iii) dada la  gravedad  de  su  invalidez,  resulta  razonable  presumir  que Heider Alexander  Herrera   se  encuentra  seriamente  limitado  para  desempeñar  una  actividad  productiva  que le permita subsistir dignamente de forma autónoma; (iv) en este  sentido,  no  existe  prueba  de  que Heider Alexander  tenga  bienes  o  rentas  propios  que  garanticen  su  manutención;  y  (v)  está  demostrado  que María del Carmen Herrera Carvajal  cotizó  al  Sistema  General  de  Pensiones el mínimo de semanas exigido en el  régimen  de  prima  media  para  acceder  a  la  pensión  de vejez37.   

En efecto, esta Sala estima que a diferencia  de  lo  sostenido  por  el Instituto de Seguro Social en las resoluciones 014322  del  19  de  abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de  marzo  de 2008, en aplicación de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y  12  del  Decreto  758  de  1990,  la accionante sí reúne el número de semanas  exigido  para  acceder  al  reconocimiento  de  la  pensión  especial de vejez.   

Esto  en  razón  a  que,  como  se  explicó  anteriormente,  de conformidad con la redacción original del artículo 33 de la  Ley  100 de 1993, los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la  pensión  de  vejez  son  dos: haber cumplido 55 años de edad si el afiliado al  Sistema  de  Pensiones  es  mujer  o  60 años si es hombre, y haber cotizado un  mínimo  de 1000 semanas en cualquier tiempo. En este sentido, el artículo 9 de  la  Ley  797  de  2003  introdujo dos modificaciones al artículo 33: las edades  señaladas  se  deben  entender  incrementadas  en dos años a partir del 1° de  enero  del  año 2014 y el número de semanas exigido se amplió en 50 semanas a  partir  del  1°  de enero del año 2005 y “a partir  del  1°  de enero de 2006 (…) en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en  el año 2015.”   

Ahora  bien,  de acuerdo con el régimen de  transición  de  la  Ley 100 de 1993 previsto en su artículo 36, los requisitos  relativos  a  la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio  y  el  monto  de  la  pensión  de las personas que para el 1° de abril de 1994  -fecha  en  que  entró  en  vigencia el Sistema de Pensiones- tenían 35 o más  años  de  edad en el caso de  las mujeres, o cuarenta (40) o más años de  edad  si  son  hombres,  o  15  o  más años de servicios cotizados, serán los  establecidos  en  el  régimen  anterior  al  previsto  en la Ley 100 al cual se  encuentren                 afiliados38.   

En este contexto, a juicio de la Corte, dado  que  se  encuentra  demostrado  que  la accionante nació el 13 de junio de  195739,  resulta necesario concluir que tiene derecho a la aplicación del  régimen  de  transición  en comento, toda vez que para el 1° de abril de 1994  tenía  más de 36 años de edad y, en concordancia con el “Reporte de semanas  cotizadas  en  pensiones”  expedido por el Instituto de Seguro Social el 19 de  febrero  de  2009,  al  momento  de  entrar  en  vigencia  la Ley 100 de 1993 se  encontraba     afiliada     a    ese    Instituto40  debido  a  su  vinculación  laboral  a  la sociedad Vassarette de Colombia Ltda.41   

De  modo  que,  resta  establecer cuál es el  régimen  pensional  al que se encontraba afiliada la accionante al 1° de   abril  de  1994.  En  este  sentido, la Sala encuentra que de conformidad con el  artículo  12  del  Decreto  758  de  1990  “Por el cual se aprueba el acuerdo  numero  049  de  febrero  1  de  1990  emanado  del  consejo nacional de seguros  sociales  obligatorios”, los trabajadores que al 1° de  abril de 1994 se  encontraban    afiliados    al   Instituto   de   Seguro   Social   –como  es  el  caso  de la accionante-,  tienen  derecho  al  reconocimiento  de  la  pensión de vejez, siempre y cuando  satisfagan  los  siguientes  requisitos: “a) Sesenta  (60)  o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años  de  edad,  si  se  es  mujer  y, || b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de  cotización  pagadas  durante  los  últimos  veinte  (20)  años  anteriores al  cumplimiento  de  las  edades  mínimas, o haber acreditado un número de un mil  (1000)  semanas  de  cotización,  sufragadas  en  cualquier  tiempo42”.   

Así  las  cosas,  esta  Sala concluye que en  virtud  del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de  1993  y  dada  su afiliación al Instituto de Seguro Social al momento de entrar  en  vigencia  esa  ley,  la  accionante  tiene  derecho  a la aplicación de los  requisitos  relativos  a  la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo  de  servicio  y  el  monto  de  la  prestación dispuestos en los artículos 12,  1343             y             2044  del  Decreto  758  de 1990,  disposiciones  que  constituyen  el  régimen  pensional  al  cual se encontraba  afiliada la actora antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.   

De  ahí  que,  en  sentir  de  la  Sala,  a  diferencia   de   lo  sostenido  por  el  Instituto  de  Seguro  Social  en  las  resoluciones  014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006  y  12919  del  26  de marzo de 2008, en virtud de la prevalencia de los derechos  fundamentales  a la seguridad social y al debido proceso y en consideración del  principio  de  favorabilidad  en  la  aplicación  e  interpretación  de la ley  laboral45,   resulta   contrario  a  derecho  exigirle  a  la  accionante  el  cumplimiento  del requisito sobre el número de semanas previsto en el artículo  33  de  la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003-  esto  es,  1.075  semanas,  y  no  el  número de semanas exigido en el régimen  pensional  anterior  al  cual  se  encontraba  afiliada,  toda  vez que, como se  indicó,  tiene  derecho  a la aplicación del régimen de transición dispuesto  en  el  artículo  36  de  la  Ley  100 de 1993.    

Ahora  bien, con relación a los requisitos  de  edad  y  tiempo  de  servicios  o  semanas  de  cotización  al  Sistema, el  parágrafo  4  del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que quien reúna  los  fundamentos fácticos allí señalados tiene derecho a recibir una pensión  especial  de  vejez  “a cualquier edad, siempre que  haya  cotizado  al  Sistema  General  de  Pensiones  cuando  menos el mínimo de  semanas  exigido  en  el  régimen  de prima media para acceder a la pensión de  vejez.”  En este sentido, dada la previsión relativa  a  la  edad,  en  criterio  de la Corte sólo queda definir si en atención a su  derecho  a  la  aplicación  del  régimen de transición y, en consecuencia, al  Decreto  758 de 1990, la accionante ha cotizado al Sistema el número de semanas  exigido   en  el  régimen  de  prima  media  para  acceder  a  la  pensión  de  vejez.   

Al respecto, como se señaló, el artículo 12  del  Decreto  758  de 1990 dispone que quien haya cotizado al Sistema un mínimo  de  500  semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las  edades  mínimas,  o  mil  1000  semanas en cualquier tiempo, tendrá derecho al  reconocimiento  de la pensión de vejez. En este contexto, la Sala encuentra que  en  concordancia con el “Reporte de semanas cotizadas en pensiones” expedido  el  19  de  febrero  de  2009  por  el  Instituto  de  Seguro Social46,    se  encuentra  probado  que  desde  el  20  de abril de 1976 hasta el 30 de abril de  2007,  la  accionante  ha  cotizado  1044,3  semanas  al  Sistema  de Pensiones.   

Entonces, en aplicación de los artículos 33  (inciso  2  del parágrafo 4) y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de  1990,  esta  Sala  concluye que María del Carmen Herrera Carvajal sí satisface  el  requisito  relativo  al  número  de semanas exigido en el régimen de prima  media  para  acceder a la pensión especial de vejez, toda vez que: (i) dado que  para  el  1°  de abril de 1994 tenía más de 36 años de edad, tiene derecho a  la  aplicación  del  régimen  de  transición de la Ley 100 de 1993 en materia  pensional;  y  (ii) ha cotizado al Instituto de Seguro Social 1044,3 semanas, es  decir,  más  de las 1000 semanas de cotización que exige el régimen pensional  al  cual  se encontraba afiliada con anterioridad a la expedición de la Ley 100  de  1993,  para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen  de prima media.   

Así  las  cosas,  de  conformidad  con  el  análisis  de  las  pruebas  que  obran  en el expediente de tutela y la lectura  armónica  de  las  normas  aplicables  al  presente  caso,  la  Sala  encuentra  demostrado  que  María  del  Carmen  Herrera  Carvajal  satisface los supuestos  fácticos  y  jurídicos  para obtener el reconocimiento de la pensión especial  de  vejez  prevista  en  el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley  100 de 1993.   

5.3.2 En segundo lugar, la Sala encuentra que  en  consideración  de los fundamentos normativos de esta sentencia, la presente  acción  de  tutela  es  procedente  para  proteger  los  derechos fundamentales  invocados  por  María  del  Carmen  Herrera  Carvajal y ordenar al Instituto de  Seguro  Social  que  reconozca  y  pague a su favor la prestación económica en  comento.   

En efecto, aunque en principio la accionante  cuenta  con  las acciones judiciales ordinarias para solicitar el reconocimiento  de  la  pensión  especial  de  vejez,  en  criterio de la Sala, a la luz de los  hechos  que  fundamentan  la  presente  acción  de tutela, dichos medios no son  idóneos  y  eficaces  para  garantizar  la protección constitucional invocada.  Esto  por cuanto: (i) la condición de mujer cabeza de familia de la actora y la  grave  discapacidad  que  padece  su  hijo,  permiten  concluir que requieren un  tratamiento  acorde  con  su  situación  de vulnerabilidad, como quiera que por  expreso  mandato  superior  son  sujetos  de especial protección constitucional  (Art.  43  y  47  de  la  C.P.);  y (ii) la difícil situación económica de la  accionante  y  su hijo, en tanto derivan su sustento diario de la venta informal  de        “tintos,       dulces       y   cigarrillos”, también  permite  concluir que María del Carmen Herrera Carvajal y  Heider   Alexander   Herrera   Carvajal   se   encuentran  en  una  considerable  circunstancia  de  debilidad manifiesta que implica que resulte desproporcionado  y  contrario  a  la  Constitución  Política  y  a  la  jurisprudencia  de esta  Corporación,  su  sometimiento  a  un  proceso ordinario a fin de establecer si  tienen   o  no  derecho  al  reconocimiento  de  la  prestación  económica  en  cuestión.   

De  igual  forma,  la  Sala  considera que el  presente  caso  plantea  un problema de relevancia constitucional, toda vez que,  como  se  indicó,  la actora y su hijo se encuentran en una precaria situación  económica  debido  a  que  derivan  sus  ingresos  de  una actividad productiva  informal.  Así  las cosas, es razonable concluir que la decisión del Instituto  de  Seguro  Social  frente  a  la  solicitud  de  reconocimiento  de la pensión  especial  de  vejez  elevada  por  la  accionante,  no  sólo  afecta su derecho  fundamental  a  la  seguridad social, sino también sus derechos fundamentales a  la vida digna y al mínimo vital.   

Finalmente,  se encuentra acreditado que la  accionante  adelantó las actuaciones pertinentes para obtener la protección de  sus  derechos,  dado que el 23 de febrero de 2006 solicitó ante el Departamento  de  Atención  al Pensionado del Instituto de Seguro Social, el reconocimiento y  pago  a  su  favor  de  la pensión prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del  artículo    33    de   la   Ley   100   de   199347.    Así    mismo,   está  demostrado  que  ante  la negativa de la entidad frente a dicha solicitud, el 14  de  junio  de  2007  pidió  “un nuevo estudio de su  caso48”,  petición que fue resuelta de manera  contraria  a  sus  intereses  mediante  la  resolución 12919 del 26 de marzo de  200849.  Por  último, se encuentra probado que el 27 de junio de 2008, la  accionante  interpuso  “recurso de reposición y en  subsidio   apelación   contra   la   resolución  12919  del  26  de  marzo  de  200850”,   recurso   que   a   la  fecha  de  interposición  de  la  presente  acción,  aún  no  ha  sido  resuelto  por el  Instituto de Seguro Social.   

5.4  En  virtud  de  lo expuesto, esta Sala  encuentra  demostrado  que  el  Instituto de Seguro Social vulneró los derechos  fundamentales  de  la  accionante  y  de  su  hijo  discapacitado a la seguridad  social,  al  debido  proceso,  al mínimo vital y a la vida digna, pues mediante  las  resoluciones  014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de  2006  y  12919  del  26 de marzo de 2008, negó la solicitud de reconocimiento y  pago  de  la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4  del  artículo  33 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, que la presente acción de  tutela   satisface   los   requisitos  de  procedibilidad  establecidos  por  la  jurisprudencia  para  el  efecto,  dado  que  en consideración de los supuestos  fácticos  del caso, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y  eficaces para garantizar la protección constitucional invocada.   

En  consecuencia, esta Corporación dejará  sin  efectos las resoluciones indicadas y ordenará al Departamento de Atención  al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social,  que  dentro  las  48  horas  siguientes   a  la  notificación  de  esta  sentencia,  expida  la  resolución  correspondiente  al  reconocimiento  de  la pensión especial de vejez de María  del  Carmen  Herrera Carvajal, con fundamento en su derecho a la aplicación del  régimen  de  transición previsto la Ley 100 de 1993 y, en concordancia con los  requisitos  establecidos en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de esa  ley   y   las   disposiciones   aplicables  contenidas  en  el  Decreto  758  de  1990.   

IV. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   

Primero.- REVOCAR las  decisiones  adoptadas  el  nueve (9) de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y  Nueve  Penal  del  Circuito de Bogotá y el seis (6) de mayo de 2009 por la Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, mediante las  cuales  se  declaró  la  improcedencia  de  la acción de tutela instaurada por  María  del  Carmen  Herrera  Carvajal  en nombre propio y en representación de  Heider  Alexander  Herrera  Carvajal,  contra  el  Departamento  de Atención al  Pensionado  del  Instituto  de  Seguro  Social  y,  en  su  lugar,  CONCEDER   la   tutela  de  sus  derechos  fundamentales  a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la  vida digna.   

Segundo.-  DEJAR  SIN  EFECTOS las  resoluciones  014322  del  19 de abril de 2006, 37962 del 22 de  septiembre  de  2006  y  12919  del  26  de  marzo de 2008 y demás resoluciones  expedidas  por  el  Instituto  de  Seguro  Social,  mediante las cuales negó la  solicitud  de reconocimiento de una pensión especial de vejez a favor de María  del Carmen Herrera Carvajal.    

Tercero.-     ORDENAR    al  Instituto  de  Seguro  Social  que dentro de las cuarenta y ocho  (48)   horas  siguientes  a  la  notificación  de  esta  sentencia,  expida  la  resolución  correspondiente  al reconocimiento de la pensión especial de vejez  de  María  del  Carmen  Herrera  Carvajal,  con  fundamento  en su derecho a la  aplicación  del  régimen  de  transición  previsto  la  Ley 100 de 1993, y en  concordancia  con  los  requisitos  establecidos en el inciso 2 del parágrafo 4  del  artículo  33  de  esa  ley y las disposiciones aplicables contenidas en el  Decreto 758 de 1990.   

Cuarto.-   DÉSE  cumplimiento   a   lo   dispuesto  en  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Notifíquese,  comuníquese, publíquese en  la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

2 Sobre  el  particular,  en  la  citada sentencia, la Corte estableció que la seguridad  social   como  derecho  implica,  de  un  lado,  la  posibilidad  de  exigir  al  Estado  “la  realización  de  un  hecho positivo o  negativo   (…)   consistente   en  dar,  hacer  o  no  hacer  alguna  cosa”,  y      por     otro,     para     su     efectiva  realización,    “la    sujeción    a    normas  presupuestales,  procesales  y de organización, que lo hagan viable y, además,  permitan mantener el equilibrio del sistema.”   

3  Preámbulo de la Ley 100 de 1993.   

4  Sentencias  C-294  de 2007, C-989 de 2006, C-1024 de 2004, C-227 de 2004 y C-073  de 2004.   

5  Gaceta del Congreso Nº 508 del 15 de noviembre de 2002, p. 5.   

6  Al  respecto,  la  Corte  indicó:”En  relación con la  primera  condición, la Corte considera que la discapacidad física o mental que  afecta  al niño debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es  decir  que  no  le  permita subsistir dignamente en forma autónoma, dado que lo  hace,  como  lo  dice la norma, inválido. Es decir, este beneficio no puede ser  otorgado  por  causa  de  limitaciones  ligeras  o  que  no  afecten  de  manera  importante  el  desarrollo  del  niño.  La  norma  bajo  examen  contempla  una  excepción  al régimen general de pensiones, puesto que elimina el requisito de  la  edad  para  poder  acceder  a  la pensión de vejez, y ello significa que la  concesión   de   esta   prestación   especial  debe  fundarse  en  motivos  de  gravedad.”   

7  Adicionalmente,  en  esa  oportunidad  la  Corporación  precisó:  “No  le  cabe ninguna duda a esta Corporación que el apoyo de la  madre  es  fundamental para los niños afectados por una discapacidad, pero para  efectos  de  obtener  el  derecho a acceder a la pensión especial de vejez esta  dependencia  no  es suficiente. En la misma exposición de motivos transcrita en  algunos  apartes  se  expresa  que  el  objetivo  de  la norma era concederle el  beneficio  a  las  madres  trabajadoras que eran responsables de la manutención  del  hijo  afectado  por una invalidez física o mental, lo que indica que de lo  que  se trata es de facilitarle a la madre que acompañe a su hijo, para lo cual  se  la  releva  del  esfuerzo diario por obtener medios para la subsistencia. Y,  ciertamente,  la  garantía  de  la  pensión  especial de vejez que confiere la  norma  le  permite  a  la  madre  asegurar  unos  ingresos  económicos  que  le  posibilitan  dejar  su  trabajo para poder dedicarse a su hijo, con el objeto de  acompañarlo    en   su   proceso   de   rehabilitación   o   de   suplir   sus  insuficiencias.”    

8  Al  respecto,    este    Tribunal    agregó:   “(…)  el  beneficio  de  la  pensión  especial de vejez no  cobija   todas   las   hipótesis   de   personas  con  invalidez  que  dependen  económicamente  de  alguien  y  no están cobijados por el Sistema de Seguridad  Social. Al respecto cabe recordar lo señalado acerca  de  que  esta  prestación  constituye un elemento más del Sistema de Seguridad  Social  en  materia  de  atención  a  las personas afectadas por una invalidez,  razón  por  la  cual en muchos casos se podrá observar que otras disposiciones  del  sistema  cubren las necesidades de personas discapacitadas. Sin embargo, es  claro   que  aún  quedan  muchos  vacíos  de  protección  para  las  personas  discapacitadas.  Por  ello,  debe  señalarse  que  si  bien  la norma examinada  constituye   un  avance  dentro  del  sistema  de  protección  a  las  personas  discapacitadas,  el Estado colombiano no ha terminado de ampliar progresivamente  la  red  de protección a estas personas.  Resta por decir que no  le  corresponde a la Corte llenar todos los vacíos ni extender  el  beneficio  a  todas  las hipótesis de desprotección de los discapacitados.  Ello  le  compete al Legislador. La Corte sí debe, empero, impedir que se viole  el  principio  de  igualdad mediante una clasificación basada en la edad que no  es  efectivamente  conducente  para  alcanzar  los  fines que orientan la medida  adoptada  por  el  propio  Legislador.” (Subraya fuera del texto original).   

9 Sobre  el  particular, la Corte anotó: “(…) el beneficio  de  la  pensión  especial  de  vejez  no  podrá  ser  reclamado por las madres  trabajadoras,  cuando  sus  niños  afectados por una invalidez física o mental  tengan  bienes  o  rentas propios para mantenerse. En este caso, estos niños no  dependerían  económicamente  de  la  madre,  requisito que debe cumplirse para  poder  acceder  a  la  pensión  especial  de vejez. Tampoco sería aplicable la  norma  cuando  estos niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social  que los provea de los medios para subsistir.”   

10  Sobre  el  principio  de  subsidiariedad,  en  la  sentencia T-297 de 2009, este  Tribunal  reiteró: “Así, a la luz del principio de  subsidiariedad,  la  acción  de  tutela  no puede ser ejercida como un medio de  defensa   judicial   alternativo  o  supletorio  de  los  mecanismos  ordinarios  previstos  por  el  legislador  para  el  amparo  de  los derechos. De hecho, de  acuerdo  con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo  no  es  admisible  la  pretensión  orientada  a  revivir términos concluidos u  oportunidades   procesales   vencidas   por   la   negligencia   o   inactividad  injustificada  del actor (sentencias T-080 de 2009, T-565 de 2008, T-372 de 2007  y  T-275  de  2004).  Igualmente,  la  jurisprudencia  tampoco  ha consentido el  ejercicio  de la acción de tutela como el último recurso de defensa judicial o  como   una   instancia   adicional  para  proteger  los  derechos  presuntamente  vulnerados  (sentencias  T-1029  de  2008,  T-937  de  2008 y T-421 de 2008).”   

11  Véanse  las  sentencias  T-015  de 2009, T-413 de 2008, T-344 de 2008, T-184 de  2007,  T-685 de 2006, T-203 de 2006, T-973 de 2005, T-691 de 2005, T-443 de 2005  y T-425 de 2004.   

12 Al  respecto,  en  la  sentencia  T-184  de  2007,  la  Corte  estimó: “[E]l  juez  de tutela no puede indicarle a una entidad encargada  del  reconocimiento  de  una  pensión,  el  contenido, alcance y efectos de sus  decisiones  en  este sentido. Por el contrario, su competencia se circunscribe a  verificar  que  la  entidad  responsable  de respuesta oportuna y de fondo a las  solicitudes  presentadas  por  los presuntos beneficiarios del derecho pensional  (sentencias:  T-848 de 2006, T-990 de 2005, T-996 de 2005, T-917 de 2005 y T-627  de 2005).”   

13  Sobre  el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, véanse entre  otras,  las sentencia T-414 de 2009, reiterada en la sentencia T-457 de 2009. Al  respecto,   en   las   citadas   sentencias,  la  Corte  señaló:  “(…)  el  derecho  a  la  seguridad  es  un  verdadero  derecho  fundamental  cuya  efectividad  y  garantía  se  deriva  de  (i)  su  carácter  irrenunciable,  (ii)  su  reconocimiento  como  tal  en los convenios y tratados  internacionales  ratificados  por  el Estado colombiano en la materia y (iii) de  su  prestación  como  servicio  público  en  concordancia  con el principio de  universalidad. Sin embargo,  el  carácter  fundamental  del  derecho  a  la  seguridad  social  no puede ser  confundido  con  su  aptitud  de  hacerse  efectivo  a  través de la acción de  tutela.  En  este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad  social  por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un  derecho  subjetivo;  (ii)  la  falta  o  deficiencia de su regulación normativa  vulnera  gravemente  un  derecho fundamental al punto que impide llevar una vida  digna;  y  (iii)  cuando  la  acción satisface los requisitos de procedibilidad  exigibles  en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales. De  ahí  que  las  situaciones  del  orden  sustancial  deban ser diferentes de las  consideraciones  de orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de la  acción  y  que,  para  efectos  de determinar su prosperidad, no dependen de la  verificación  de  la  transmutación  del  derecho  en el caso concreto o de su  conexidad con otro derecho fundamental.”   

14  Así  por ejemplo, en la sentencia T-249 de 2006, la Corte estimó: “(…)  con  relación  a  la procedencia de la acción de tutela  para  el  reconocimiento  de  acreencias laborales, particularmente cuando estas  corresponden  a  pensiones  de  jubilación,  el  juez constitucional, de manera  previa  deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a  saber:  (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado  sujeto  especial  de  protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o  su   disminución,   genere  un  alto  grado  de  afectación  de  los  derechos  fundamentales,  en  particular  del  derecho al mínimo vital; (iii) que se haya  desplegado   cierta  actividad  administrativa  y  judicial  por  el  interesado  tendiente  a  obtener  la  protección  de  sus derechos; y (iv) que se acredite  siquiera  sumariamente,  las  razones por las cuales el medio judicial ordinario  es  ineficaz  para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales  presuntamente  afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto  si  se  verifican  estos  requerimientos  a  fin  de declarar la procedencia del  amparo.”   

Igualmente,  en  la sentencia T-610 de 2008,  esta    Corporación    concluyó:   “[L]a   Corte  Constitucional  ha avanzado en el reconocimiento de la procedencia de la acción  de  tutela  en  relación con pretensiones de naturaleza prestacional en materia  de  pensiones,  en  los  casos en que: i) El mecanismo judicial ordinario de que  dispone  el  interesado  resulta  ineficaz,  por cuanto no resuelve el conflicto  planteado  de  manera  integral  o no es lo suficientemente expedito frente a la  exigencia  de  protección inmediata de los derechos amenazados (Sentencia T-851  de  2006); ii) el desconocimiento del derecho a la seguridad social en pensiones  amenaza  por  conexidad  derechos  fundamentales como el mínimo vital y la vida  digna;  iii)  la acción de tutela resulta necesaria para evitar la consumación  de    un   perjuicio   iusfundamental   irremediable;  y  iv)  la  falta  de  reconocimiento  y  pago de la  pensión  se origina en actuaciones que, prima facie, desvirtúan la presunción  de  legalidad  que  recae  sobre  las actuaciones de la administración pública  (Sentencia T-851 de 2006).”   

15  Véanse  las  sentencias  T-229  de 2009, T-021 de 2009, T-007 de 2009, T-938 de  2008,  T-826  de  2008,  T-681  de  2008, T-634 de 2008, T-854 de 2007, T-628 de  2007,  T-389  de  2007,  T-1064  de  2006,  T-701  de  2006  y  T-860  de  2005.   

16  Véanse las sentencias T-090 de 2009 y T-621 de 2006.   

17  Véanse   las   sentencias   T-702   de   2008,   T-681   de  2008  y  T-607  de  2007.   

18  Sentencia T-414 de 2009.   

19  Véanse  las  sentencias  T-174  de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de  2007, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003 y T-631 de 2002.   

20  Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.   

21  Sentencia T-007 de 2009.   

22  Sentencia  T-225  de  1993,  reiterada,  entre otras, en las sentencias T-401 de  2009,  T-269  de  2009,  T-913  de  2008, T-422 de 2008, T-757 de 2007, T-373 de  2007, T-1034 de 2006 y T-595 de 2006.   

23  Sentencia  T-658 de 2008. Igualmente, véanse, entre otras, las sentencias T-217  de 2009, T-1030 de 2008, T-826 de 2008, T-108 de 2007.   

24 En  la  sentencia T-335 de 2000 la Corte destacó: “[L]a  definición  de  asuntos  meramente  legales  o reglamentarios que no tengan una  relación  directa  con  los  derechos  fundamentales  de  las  partes  o que no  revistan  un  interés  constitucional  claro,  no  puede  ser planteada ante la  jurisdicción constitucional.”   

25 Al  respecto,   en   la   sentencia   T-923   de   2008  se  precisó:  “No  sobra  aclarar  que  la  condición de persona de la tercera  edad  no  es,  por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la  acción de tutela (Sentencia T-463 de 2003).”   

26 Al  respecto,   en   la  sentencia  T-1206  de  2005,  esta  Corporación  señaló:  “(…)  en  algunos  casos  las personas que no han  recibido  el  pago  de  sus prestaciones formulan una negación indefinida en el  sentido  de  no  contar  con  recursos  diferentes  a  la prestación económica  adeudada  para  su  subsistencia. Ante esta situación, la Corte ha indicado que  se  invierte  la  carga  de la prueba, correspondiendo en este caso a la entidad  demandada   demostrar  lo  contrario  –art.  177 C.P.C.- pues de no hacerlo, se entenderá que el hecho al  que  se  refiere  la  negación  se encuentra plenamente probado”.En  igual sentido, se pueden consultar las sentencias T-614 de 2007  y T-124 de 2007.   

27  Sobre  el  particular,  en  la sentencia T-730 de 2008 la Corte afirmó: “[La]  posibilidad      de     intervención   [del   juez   de   tutela]   adquiere  particular  importancia  en aquellas hipótesis en las cuales de conformidad con  el  mandato  contenido  en el artículo 13 superior, se requiera la adopción de  medidas  que  tornen posible una igualdad real y efectiva, en especial cuando la  protección  se  torne  imperiosa en atención a las circunstancias de debilidad  manifiesta  de  sujetos tradicionalmente discriminados o marginados en razón de  su condición económica, física o mental.”   

28  Cfr.  Observación General  No.  19  “El  derecho  a  la  seguridad social (artículo 9)” del Comité de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  (Aprobada el 23 de noviembre de  2007,   en   el  39°  periodo  de  sesiones):  “De  conformidad  con  el  párrafo  1  del artículo 2 del Pacto, los Estados Partes  deben  tomar  medidas efectivas y revisarlas en caso necesario, hasta el máximo  de  los  recursos de que dispongan, para realizar plenamente el derecho de todas  las  personas,  sin  ningún  tipo  de  discriminación,  a la seguridad social,  incluido  el seguro social. La formulación del artículo 9 del Pacto indica que  las  medidas  que  se  utilicen  para proporcionar las prestaciones de seguridad  social  no  pueden  definirse  de  manera  restrictiva  y,  en  todo caso, deben  garantizar  a  toda  persona  un  disfrute  mínimo  de  este derecho humano.”   

29  Véanse   las   sentencias   T-019   de   2009,   T-524   de  2008  y  T-920  de  2006.   

30  Este  criterio  jurisprudencial  fue reiterado en las sentencias T-457 de 2009 y  T-414 de 2009.   

31  Sentencia T-016 de 2007.   

32  Véanse,  por  ejemplo,  las  sentencias  T-997 de 2007, T-621 de 2006, T-169 de  2003,  T-631  de 2002 y T-800 de 1999. Así, en la sentencia T-090 de 2009, este  Tribunal     concluyó:     “La    jurisprudencia  constitucional  ha  reiterado, en numerosas ocasiones (sentencias T-158 de 2006,  T-871  de 2005 y T-545 de 2004), que la aplicación del principio constitucional  de  favorabilidad en la interpretación de las normas relativas a los requisitos  para  adquirir  la  pensión  es  obligatoria  para las entidades del sistema de  seguridad  social, sean públicas o privadas, y para las autoridades judiciales,  de  forma tal que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos  fundamentales   al  debido  proceso  y  a  la  seguridad  social.”   

33  Véanse  las  sentencias  T-019  de 2009, T-099 de 2009, T-752 de 2008, T-729 de  2008,  T-702  de  2008,  T-052  de 2008, T-597 de 2007, T-169 de 2003 y T-571 de  2002.   

34  Sobre  este  aspecto  se  puede consultar las sentencias T-567 de 2007, T-529 de  2007 y T-432 de 2005.   

35  Sentencia T-1213 de 2008.   

36  Cfr.  Folio  8,  cuaderno  2.   

37  Cfr.   Folios  26  y  27,  cuaderno 2.   

38 La  constitucionalidad  de  esta norma ha sido estudiada por la Corte Constitucional  en  las sentencias C-754 de 2004, C-1056 de 2003, C-596 de 1997, C-168 de 1995 y  C-410 de 1994.   

39  Cfr.  Folio  8,  cuaderno  2.   

40 En  la  sentencia  C-596 de 1997, la Sala Plena de la Corte resolvió una demanda de  inconstitucionalidad    presentada    contra    la    expresión    “al  cual  se  encuentren afiliados”,  contenida  en  el  inciso  2  del  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993. En esa  oportunidad,  la  Corte señaló que el derecho a la aplicación del régimen de  transición  no  sólo depende del cumplimiento del requisito relativo a la edad  o  al  tiempo  de  servicios  establecido  en  dicha  norma, sino también de la  afiliación  del  interesado  a  un  régimen  pensional al momento de entrar en  vigencia  la  Ley  100.  Al  respecto,  esta Corporación precisó: “Obviamente,  la  Ley 100 [de  1993],  justamente en la expresión  demandada,  exigió  que  los  acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a  algún  régimen  pensional.  No  podía  ser de otra  forma,   porque   de   lo   contrario,   se   pregunta  la  Corte:  ¿Cuáles  serían los requisitos o condiciones más favorables que  se  harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no  estaba  vinculada  a  ningún  régimen  pensional,  no  existía ni siquiera la  expectativa  de  derecho  a  pensionarse según determinados requisitos, que por  simple   sustracción   de  materia  eran  imposibles  de  precisar.  ||  Luego,  por  elementales  razones  de  lógica jurídica, era  necesario  establecer  el  condicionamiento  de estar afiliado a algún régimen  pensional  para  efectos  de  ser acreedor al beneficio derivado del régimen de  transición,  consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos  y  condiciones previstos para el régimen anterior.”  (Subraya fuera del texto original).    

42  Sobre  la  aplicación del Decreto 758 de 1990, en la sentencia T-086 de 2000 la  Corte  explicó: “La Sala estima importante antes de  entrar  en  el  análisis del análisis del caso, resaltar que el Decreto 758 de  1990  aprobó  el  acuerdo  No.  049 de febrero 1º de 1990, emanado del Consejo  Nacional  de  los  Seguros  Sociales  Obligatorios, pero que a partir del 1º de  abril  de 1994, el reglamento de invalidez, vejez y muerte (IVM), fue modificado  sustancialmente  por  el  sistema general de pensiones creado a partir de la ley  100  de  1993, no obstante lo anterior también es importante advertir  que  las  disposiciones del Decreto 758 de 1990, en cuanto  a   las   pensiones   de   vejez   continúa  aplicándose  a  los  trabajadores  afiliados   al  régimen  de  la  seguridad  social,  que de acuerdo con la  propia  Ley  100,  tienen derecho a recibir las prestaciones contempladas en los  reglamentos  del  ISS, siempre y cuando, claro está, cumplan con los requisitos  de  fondo  y  de forma para beneficiarse del régimen de transición previsto en  la  ley; (…). || De otro lado es importante resaltar  también  que de tiempo atrás la ley y la jurisprudencia de la H. Corte Suprema  de   Justicia,   han  establecido  que  las  pensiones  de  vejez,  invalidez  y  sobrevivientes  a  cargo  del  Seguro  Social,  se  causan cuando se reúnan los  requisitos  de  edad  y  el  mínimo de cotizaciones, o cuando se configuren los  supuestos  de  hecho  contemplados en los reglamentos del ISS. Sin embargo, debe  esta  Corporación  recordar  también  que  debido  a  los  constantes  cambios  normativos  sobre  este  particular,  cuando se pretenda establecer el derecho a  este  tipo  de  prestaciones  sociales  es  necesario  determinar  en  cada caso  concreto  la  norma  vigente  en  el  momento en que se reunieron o causaron los  derechos,  o  se  configuraron los supuesto normativos tales como los requisitos  de   edad   o   los  períodos  de  cotizaciones  que  contempla  la  ley  sobre  nivelaciones,     incrementos     o     mejoras     de     esas     prestaciones  sociales.” (Subraya fuera del texto).   

43  Artículo  13  del Decreto 758 de 1990: “CAUSACION Y  DISFRUTE  DE  LA  PENSION  POR  VEJEZ.  La  pensión  de  vejez se reconocerá a  solicitud  de  parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en  el  artículo  anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para  que  se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en  cuenta    hasta    la   última   semana   efectivamente   cotizada   por   este  riesgo.”   

44  Artículo  20  del Decreto 758 de 1990: “INTEGRACION  DE  LAS  PENSIONES  DE  INVALIDEZ  POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de  invalidez  por riesgo común y por vejez, se integrarán así: (…) PENSIÓN DE  VEJEZ  || a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%)  del  salario  mensual  de  base  y,  || b) Con aumentos equivalentes al tres por  ciento  (3%)  del  mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas  de  cotización  que  el  asegurado  tuviere acreditadas con posterioridad a las  primeras  quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión  no  podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario  mínimo   legal   mensual  ni  superior  a  quince  veces  este  mismo  salario.  (…)”   

45 Al  respecto,  en  la  sentencia  T-997  de 2007, la Corte Constitucional concluyó:  “(…)   existe   vulneración   de  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y seguridad social, cuando, en perjuicio del  principio  de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución y 21  del  Código  Sustantivo  del  Trabajo,  en un caso de  reconocimiento  de pensión de jubilación se desconocen, inaplican o se aplican  parcialmente  las  normas  del  régimen  que  ampara  a  un  trabajador  que se  encuentra  cobijado  por  los  supuestos  de  hecho  que  dispone el régimen de  transición  previsto  en  el  artículo  36  de la ley 100 de 1993.”  (Subraya fuera del texto original).  Igualmente,   en   la   sentencia  T-414  de  2009,  esta  Corporación  anotó:  “Ahora bien, con base en lo anterior, en reiteradas  oportunidades,  la  Corte Constitucional ha concedido  la  tutela  de  los  derechos  fundamentales  a  la seguridad social y al debido  proceso  (sentencia  T-008  de  2009),  cuando  constata  que la entidad encargada del reconocimiento de la  pensión  de  vejez  ha  desconocido  las  normas del régimen aplicable a quien  satisface  los  supuestos  de  hecho  previstos  en  el  régimen de transición  consagrado  en  el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  ||   En   este  sentido,  la  jurisprudencia  ha  considerado  que  dicho  desconocimiento  no  sólo resulta contrario al principio de  favorabilidad (sentencia T-090 de 2009), sino  también  constituye  una  vía  de  hecho administrativa por  defecto  sustantivo (sentencias T-524 de 2008 y T-806  de  2004).  En  estos  eventos,  ha dicho la Corte, se  entiende  que  se  configura  una vía de hecho, pues sin un sustento objetivo y  jurídico  razonable,  se  adopta  una  decisión  que  no  tiene  en cuenta las  normas     aplicables     al     caso.”  (Subraya  fuera del texto original).   

46  Cfr.   Folios  26  y  27,  cuaderno 2.   

47  Cfr.  Folio 8, cuaderno 2.   

48  Ibídem.   

49  Cfr. Folios 8 y 9, cuaderno  2.   

50  Cfr. Folios 6 y 7, cuaderno  2.