T-120-19

         T-120-19             

Sentencia T-120/19    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Deber de instituciones educativas de asegurar cuidado, respeto y   protección de la integridad y honra de estudiantes en situación de discapacidad    

DERECHO A LA EDUCACION-Doble dimensión como un derecho y un servicio público con función social    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION   DE DISCAPACIDAD-Protección   constitucional    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION   DE DISCAPACIDAD-Desarrollo del   Decreto 1421 de 2017    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Ajustes razonables    

La educación inclusiva supone la necesidad de superar los   obstáculos para la integración de todos los estudiantes; para lograrlo, se   requiere la adopción de los ajustes razonables que sean necesarios con el fin de   garantizar que el espacio de convivencia se torne en un clima escolar amistoso   para el desarrollo cognitivo y personal de todos los estudiantes, y no solo para   quien enfrenta la situación diferenciada. En este sentido, los ajustes   razonables además de permitir que el estudiante en situación de discapacidad   adquiera los conocimientos académicos que corresponda, debe permitirle a este y   a sus compañeros compartir escenarios que faciliten su proceso de aprendizaje,   su integración social y el disfrute de todas sus garantías fundamentales      

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Deber de los colegios de utilizar las metodologías y herramientas   existentes en aras de mejorar el clima escolar de todos los estudiantes    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Implica que el modelo educativo se adapte a las necesidades del   estudiante en situación de discapacidad     

DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES DISCIPLINARIAS EN INSTITUCIONES   EDUCATIVAS-Proporcionalidad en la sanción    

Un elemento que no puede ser desconocido en   las actuaciones académicas que de alguna forma impongan sanciones a los   estudiantes, es la proporcionalidad de la medida frente a los actos cometidos, y   que en el proceso sancionatorio tenga en cuenta, entre otras, “(i) la edad del   infractor, y por ende, su grado de madurez psicológica; (ii) el contexto que   rodeo la comisión de la falta; (iii) las condiciones personales y familiares del   alumno; (iv) la existencia o no de las medidas de carácter preventivo al   interior del colegio; (v) los efectos prácticos  que la imposición de la sanción   va a traerle al estudiante para su futuro educativo y (vi) la obligación que   tiene el Estado de garantizarle a los adolescentes su permanencia en el sistema   educativo”    

ACTO DISCRIMINATORIO-Concepto    

HISTORIA CLINICA-Documento privado sometido a reserva    

HISTORIAL MEDICO-No impide que estudiantes y sus familias   puedan informar antecedentes médicos a través de medios distintos a la   presentación de la historia clínica    

El historial médico puede informarse a   través de medios distintos a la presentación de la historia clínica, menos   invasivos de la intimidad, como por ejemplo, allegando copia del concepto médico   en que se exponga el diagnóstico, la medicación que requiere en las jornadas   escolares y las recomendaciones que se deben adoptar de cara a asegurar la   educación inclusiva    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Orden a institución educativa, para que adelante y ejecute los ajustes   razonables físicos y humanos necesarios para evitar ambientes de exclusión y   segregación    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Orden a institución educativa que, en caso de considerar a un menor de   edad con alguna disminución física, psíquica o emocional, proceda a corroborarlo   con un dictamen médico    

Referencia: Expedientes T-6.609.465 y      T-6.678.510.    

Accionantes: JMAD en representación de su hija JSRA   (expediente T-6.609.465) y MYHM en representación de su hijo OAGH (expediente   T-6.678.510)[1].    

Demandados: Secretaría de Educación de Cúcuta y el CSJC   –SCR (expediente              T-6.609.465) y Departamento del Quindío, SED e Institución EITC (expediente              T-6.678.510).    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019)    

La   Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado   Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, y las magistradas Gloria Stella   Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

El expediente T-6.609.465 fue escogido para revisión   por la Sala de Selección Número Dos de 2018 por medio de Auto de 27 de febrero   de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión, al cual se le   acumuló el expediente    T-6.678.510, escogido por la Sala de   Selección Número Cuatro de 2018 a través de Auto de 17 de abril de la misma   anualidad, al advertir que los dos casos abordaban una misma temática, a efectos   de que sean decididos en una misma sentencia.    

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-6.609.465    

1. La solicitud    

JMAD, a nombre propio y en representación de su hija   JSRA, acudió a la acción de tutela en contra del CSJC-SCR y de la Secretaría de   Educación de Cúcuta, en adelante SEC, con el propósito de obtener el amparo de   los derechos fundamentales a la tranquilidad, a la seguridad, a la vida y “al   respeto a la honra de mi niña”[2]  vulnerados, en su opinión, por la falta de reubicación del estudiante GAAR en   otro plantel y la ausencia de la adopción de correctivos necesarios para hacer   frente a sus comportamientos agresivos.    

2. Hechos    

La demandante los narra, en síntesis, así:    

2.1. Es madre   de JSRA de 7 años de edad, quien para el año 2017 cursaba el primer curso de   primaria en el CSJC-SCR.    

2.2. En el   grupo de compañeros del salón de su hija, se encuentra el menor GAAR, quien, en   su opinión, es un estudiante muy agresivo tanto con su pequeña como con los   otros niños, pues los maltrata física y psicológicamente: “les rompe los   cuadernos, les daño (sic) los trabajo (sic), golpea hasta la profesora, a mi   hija la ha agarrado del pelo y arrastro (sic) por el piso, le toca sus parte   (sic) intimas (…)”. Lo anterior genera que su niña llegue a casa golpeada,   llorando y con el deseo de no volver al colegio por causa del temor.    

2.3. Los   hechos los puso en conocimiento del director del plantel, del coordinador del   mismo y de la SEC, y convocó a reuniones con los padres de familia incluida la   madre de GAAR, sin que se haya podido solucionar la situación. En consecuencia,   interpuso acción de tutela en contra del plantel estudiantil y de la SEC.    

                                                                                                        

3. Pretensiones    

La   demandante pretende que se amparen los derechos fundamentales a la   “tranquilidad”, a la seguridad, a la vida y a la honra de su hija y, en   consecuencia, solicita que se ordene la reubicación del menor GAAR en otro   colegio, o que las entidades acusadas tomen los correctivos necesarios para que   actúen con rapidez respecto del comportamiento del niño, pues considera que “necesita   de una (sic) tratamiento especial”[3]  para que pueda controlar sus impulsos y malas conductas.    

4. Coadyuvancia    

Al   juzgado de primera instancia se remitió, con posterioridad a la admisión de la   demanda, un escrito firmado por las señoras KSM y KYTA, en representación de sus   hijos menores de edad, JJSM y YDRT, quienes solicitaron su vinculación a la   acción de tutela por cuanto sus pequeños también han sido víctimas de los   comportamientos de GAAR.    

5. Pruebas    

La   demandante no aportó ninguna prueba con la demanda. Sin embargo, el juzgado de   primera instancia le ofició para que enviara copia de su cédula de ciudadanía y   del registro civil de nacimiento de su hija, los cuales allegó y están visibles   en los folios 22 y 24 del cuaderno 2. Adicionalmente, aportó una certificación   proferida por el rector del colegio demandado, en la que da constancia que su   niña hace parte de ese plantel.    

Por   su parte, la señora KYTA aportó copia de su cédula de ciudadanía y del registro   civil de nacimiento de su hija YDRT, visibles a folios 26 y 27 del cuaderno 2.    

Por   último, la señora KSM allegó al despacho copia de su cédula de ciudadanía y del   registro civil de nacimiento de su hijo JJSM, así como el certificado proferido   por el rector del colegio demandado en el que hace constar la calidad de   estudiante de esa institución, visibles en los folios 29 al 31 del cuaderno 2.    

6. Respuesta de las autoridades accionadas y terceros vinculados    

El   juez de primera instancia notificó del contenido de la tutela a las partes y   vinculó a la señora EAR, madre de GAAR, a la Personería Municipal de San José de   Cúcuta, a la Comisaría de Familia de Villa del Rosario y a Cafesalud EPS, hoy   Medimas EPS, obteniendo respuesta en los siguientes términos:    

6.1. CSJC-SCR    

El   Coordinador del plantel indicó que al momento en el que GAAR fue matriculado en   esa institución, su madre no informó de “la condición de tratamiento” al   que estaba sometido, y sólo lo hizo tiempo después.    

Ante las agresiones de GAAR, le hicieron el seguimiento correspondiente. Sin   embargo, la madre del menor instauró una tutela en contra de la SEC, del   colegio, de la docente titular y de la EPS Cafesalud, alegando una presunta   violación del derecho a la educación de su niño, matoneo, discriminación y   otros. Dicha acción concluyó con un fallo del Juzgado Tercero Penal Municipal   con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que amparó los derechos de su   hijo, el cual fue confirmado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la   misma municipalidad, al decidir la alzada.    

Agregó que la acción de tutela que ahora se decide fue instaurada por las madres   de varios compañeros de GAAR, quienes solicitan la protección de los derechos de   sus hijos, pues cuando aquél entra en crisis “saca a patadas los pupitres del   salón y los lanza al patio de recreo, intimida, patea, muerde, amenaza, lanza   golpes con manos y pies, haciendo que la sede quede literalmente paralizada por   sus acciones que se repiten casi semanalmente. Registro de ellas tengo Marzo 9,   Marzo 16, Mayo 5, Mayo 8, Julio 4, Julio 6, Julio 15 y Agosto 22”[4].    

Explicó que el menor ha optado por tocar a las niñas en sus partes íntimas y ha   realizado agresiones físicas contra los niños, además de asumir posiciones   desafiantes.    

No   obstante lo anterior, y acogiendo lo ordenado en la tutela que le amparó los   derechos a GAAR, conformaron junto con la SEC un equipo interdisciplinario   encargado de valorarlo, sin que haya sido posible que la EPS Medimas, facilite   la asignación de la “SOMBRA que fue fallada en la oportunidad   referida”[5].    

Añadió que el desempeño académico de GAAR es bueno pero que la convivencia es   imprevisible. Finalizó su escrito manifestando que ha atendido a las menores   representadas en la tutela y ha velado por su integridad física, junto con el   equipo docente. No obstante, nada dijo respecto de la reubicación en una   institución “donde tenga garantías de educación acorde con la patología que   muestra” por considerar que no es de su competencia, sino de la secretaría   de educación acusada.    

6.2. SEC    

Dicha secretaría dio respuesta a los requerimientos señalados en la demanda de   tutela y, al respecto manifestó que fueron vinculados a otra demanda de tutela   que promovió la señora EAR en representación de su hijo GAAR, la cual fue   resuelta, en primera instancia, por parte del Juzgado Tercero Penal Municipal   con Función de Control de Garantías de Cúcuta, en los siguientes términos:    

“PRIMERO: AMPARAR los derechos   fundamentales a la salud y a la vida del menor GAAR por lo expuesto en la parte   motiva. SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal de CAFESALUD EPS y la SECRETARÍA   DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CÚCUTA o quien haga sus veces, que en el término   improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación   de la presente decisión, adopten las medidas necesarias para que un equipo   interdisciplinario de pediatras y médicos especialistas, y con la participación   del centro educativo al cual está inscrito CSJC-SCR, valoren al niño GAAR para   que determine la pertinencia e idoneidad del servicio de acompañamiento   terapéutico en el aula mediante un docente sombra, o establezcan los mecanismos   de apoyo terapéutico más adecuados para el niño en el proceso de inclusión   escolar, a efectos de garantizarle el derecho a la educación adecuada. TERCERO:   ORDENAR a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CÚCUTA que en el término de   diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la valoración ordenada en   el numeral anterior adelante las acciones y disponga de manera efectiva de los   recursos y el personal docente necesarios para garantizar la prestación del   servicio educativo que requiere el menor GAAR (…)”[6].    

Indicó, que contra dicho fallo interpusieron recurso de apelación por considerar   que le habían dado cumplimiento en tanto realizaron una reunión en la que   participaron: una fonoaudióloga, un terapeuta ocupacional, una psicóloga, varios   funcionarios de la Secretaría, la docente titular de GAAR y una sicorientadora,   de la que se levantó el Acta No. 003 del 7 de junio de 2017, por medio de la   cual, con fundamento en la normativa existente y las directrices del Ministerio   de Educación, elevaron una serie de recomendaciones para ser implementadas por   las docentes de apoyo y titular, así como por parte de la progenitora,   compromisos todos que fueron aprobados por las partes.    

Sin   embargo, el fallo no sólo fue confirmado, sino que lo adicionaron en el sentido   de mantener el proceso de acompañamiento hasta que las condiciones alcanzadas   sean óptimas para la convivencia escolar del menor, los docentes y los   compañeros.    

Describió los hechos que dan cuenta de las circunstancias que rodean el caso de   GAAR, destacando: (i) un escrito remitido por el coordinador el 7 de julio de   2017, en el que -por las conductas del menor- refiere que no puede seguir   enseñándole por cuanto lo que el niño necesita es una educación especial; (ii)   la advertencia de la mamá de GAAR sobre el incumplimiento de las recomendaciones   consignadas en el Acta No. 003 de 2017; (iii) la reunión con la comunidad   académica en la que se exhortó a cumplir el fallo, pero en la que los padres de   familia de los compañeros de GAAR le manifestaron la intención de no enviar a   sus hijos al colegio mientras las amenazas por su asistencia al plantel   continuaran; (iv) las solicitudes de las partes de obtener una valoración   médica, y la advertencia de no poder asignarle un docente sombra por ser una   obligación que debe cumplir la EPS; y, (v) el resumen del contenido del Acta No.   11 del 22 de agosto de 2017, que resultó de una reunión en la que los docentes   expusieron sus consideraciones frente a la necesidad de tratamiento del   estudiante. Incluso la docente de apoyo itinerante adujo haber sostenido una   comunicación telefónica con la terapeuta de GAAR, en la que informó que “alrededor   de un mes el niño no asiste a las terapias en el centro rehabilitar, porque el   niño mostró una conducta agresiva hacia los terapeutas, por tal motivo se tomó   la decisión de no recibirlo hasta tanto no esté medicado ya que la medicación no   es continua”[7].    

6.3. Comisaría de Familia de Villa del Rosario    

El   despacho de primera instancia, consideró necesario vincular a dicha comisaría en   razón a que GAAR tiene su domicilio en esa municipalidad, y le solicitó realizar   una visita al hogar de la que resultó el informe realizado por la trabajadora   social asignada al caso, en el que señaló que GAAR padece Trastorno de Déficit   de Atención e Hiperactividad (en adelante TDAH) y Trastorno de Oposición   Desafiante (en adelante TDO), los cuales, al ser asociados, se potencializan.    

Además, dio cuenta del informe de intervención psicológica que fue allegado por   el ICBF y por la defensora de familia, en el que se indicó que el menor de edad   se encuentra en tratamiento psiquiátrico, medicado por la Dra. NM desde el año   2015, quien le ha recetado Ritalina 10 mg y Risperidona 0.1%, cuya dosis ha ido   aumentando mes a mes desde que se han agravado las situaciones de agresividad;   dicho incremento ha generado un efecto contraproducente pues el niño ha perdido   fuerza en sus manos y se le caen los materiales de trabajo dentro de la clase,   generando la burla de sus compañeros y la consecuente sensación de frustración   que le provoca episodios de ira.    

Con   respecto a la situación escolar del estudiante, manifestó que la madre se acercó   a esa comisaría señalando una situación amenazante por parte de los  padres   de familia del colegio, además de que el coordinador ha grabado al menor   provocándolo para que actúe bajo presión y su obrar quede registrado, todo lo   cual lleva a la madre de GAAR a esperar que le sean enviados los   direccionamientos de la SEC para poder remitir al menor a otra institución que   le garantice un desarrollo adecuado.    

Concluyó, que el niño -fuera del aula- tiene un comportamiento normal y sin   alteraciones, además de que sus derechos están completamente garantizados en su   hogar, por lo que consideró que la SEC no ha sido diligente con la reubicación   del menor en una nueva institución que le permita desarrollarse adecuadamente.    

Advirtió que quedaron desprovistas de prueba las acusaciones sobre los presuntos   abusos de GAAR sobre sus compañeras de aula, pues no hay constancia de las   circunstancias en las que se desarrollaron dichos hechos, ni de sus   consecuencias. No obstante lo anterior, tanto el rector como los padres de los   compañeros del niño han dado cuenta de su comportamiento desequilibrado.    

En   consecuencia, solicitó al juez ponderar los derechos de GAAR respecto de las   garantías de los demás compañeros de aula.    

6.4. Personería Municipal de San José de Cúcuta    

Manifestó que la señora JMAD no ha   realizado ningún trámite ante esa personería. Por tanto, solicitó que no se les   endilgue responsabilidad alguna sobre los hechos señalados en la demanda por   cuanto además de que no los conocían, el llamado a ofrecer explicaciones y   adoptar los ajustes razonables es el colegio.    

7. Pruebas allegadas en el trámite de estudio de tutela y en sede de revisión    

Pruebas aportadas por las partes y por terceros vinculados.    

–          Copia del resultado de un TAC de   cráneo simple que se le realizó el 2 de febrero de 2015 a GAAR, que resultó   dentro de los límites normales (folio 130 del cuaderno 2).    

–          Copia del reporte de un examen   electroencefalográfico practicado a GAAR el 11 de febrero de 2015, cuyo   resultado fue normal (folio 131 del cuaderno 2).    

–          Copia del historial de citas de   valoraciones por psicología y terapia ocupacional que ha tenido GAAR desde enero   a abril de 2017. Siendo atendido en seis ocasiones por psicología en ese lapso.   Documento que fue expedido el 21 de marzo de 2017 (folio 165 del cuaderno 2).    

–          Copia de la valoración psiquiátrica   que la Dra. NM le efectuó a GAAR el 27 de abril de 2017, en la que se corrobora   que padece TDAH y TDO, con marcadas dificultades en su adaptación a nivel   escolar, con pobre tolerancia a la frustración y dificultades para seguir la   norma, por lo que la profesional le solicita al colegio darle órdenes cortas,   concretas, mayor tiempo para terminar las actividades, permitir que se levante   del puesto a actividades dentro del aula, reforzamientos positivos,   consecuencias claras y apoyo en su relación con pares. Adicionalmente solicita   reforzamiento de autoestima (folio 54 del cuaderno 2).    

–          Copia de un fallo de tutela dictado   el 23 de mayo de 2017, por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de   Cúcuta, promovido por la señora EAR, en representación de su hijo, en contra de   Cafesalud EPS, el cual amparó los derechos y ordenó la entrega de los   medicamentos prescritos y otros (folios 74 al 79 del cuaderno 2).    

–          Copia del fallo proferido el 24 de   mayo de 2017, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de   Garantías de Cúcuta, por medio del cual se ampararon los derechos de GAAR (folio   87 al 93 del cuaderno 2).    

–          Copia del historial de citas   programadas de terapia ocupacional y fonoaudiología de GAAR en los meses de   junio y julio de 2017 acreditando un total de 43 sesiones en dicho periodo,   documento que fue expedido el 2 de junio de 2017 (folio 164 del cuaderno 2).    

–          Copia de Acta No. 003 del 7 de   junio de 2017 de la SEC. En dicho documento se expone que se deben tener en   cuenta las recomendaciones dadas por la psiquiatra y por el neuropediatra. Y   hacen las siguientes sugerencias:    

·          “Sentar al   estudiante lejos de puertas, ventanas u otros elementos de distracción: cerca al   tablero, al docente.    

·          Dividir tareas   nuevas y largas en pasos más pequeños. Demuestre los pasos con material de   apoyo.    

·          Dado a que se   cansa rápidamente y su atención no se mantiene por tiempo prolongado se sugiere   trabajar inicialmente durante tiempos cortos e irlos prolongando poco a poco.    

·          Elogiar el buen   comportamiento e ignorar las conductas que no sean perturbadoras.    

·          Monitorear la   frustración, hablar con el estudiante para entender su estado de ánimo,   identificando los signos de estimulación o frustración excesiva que podrían   generar una crisis emocional.    

·          Permitir que el   estudiante realice pausas activas en ciertos periodos de tiempo.    

·          Realizar   adaptación en la metodología y evaluación (Adaptaciones no significativas).    

·          Reducir la   necesidad de escribir a mano, ofreciendo opciones diferentes a los reportes por   escrito para que el estudiante demuestre lo que sabe.    

·          Dividir las   tareas grandes, en piezas pequeñas con diferentes fechas de entrega.    

·          Calificar al   estudiante con base en su dominio del tema en lugar de hacerlo con base en el   trabajo terminado.    

·          Las   evaluaciones deben ser preferiblemente de selección múltiple y/o apareamiento,   con un lenguaje concreto acompañadas de gráficas para focalizar su atención y   con flexibilización en el tiempo de aplicación.    

·          Dar   instrucciones lentamente y en oraciones cortas, acompañado de un lenguaje simple   acorde a su edad cronológica y su escolaridad.    

·          Las   recomendaciones anteriores deberán verificarse por la oficina de población   vulnerable.    

·          Se sugiere que   entre la madre de familia y los docentes, se maneje un canal de comunicación   asertivo con el objeto de proporcionarle bienestar psicosocial al estudiante.    

·          Se recomienda   no tener disensiones delante del estudiante.    

·            Valoración/control por pediatría.    

·         Nutricionista.”   (folios 138 al 142 del cuaderno 2).    

–          Copia del fallo de tutela proferido   el 30 de junio de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta,   dentro del proceso promovido por la señora EAR en representación de GAAR y en   contra del colegio, la SEC y otros (folios 51 a 53 del cuaderno 2).    

–          Copia de la prescripción médica   prescrita a GAAR, el 5 de julio de 2017, por parte de la psiquiatra (folio 188   del cuaderno 2).    

–          Copia de un oficio remitido el 6 de   julio de 2017 por la señora EAR a la SEC en el que expone que no se está   cumpliendo lo resuelto en las tutelas que le ampararon los derechos a su hijo y   que Cafesalud no se ha pronunciado y sigue presentando demoras en la entrega de   medicamentos. Adicionó el relato de dos episodios de agresividad de su hijo los   cuales consideró se generaron porque el colegio no sigue las recomendaciones del   grupo interdisciplinario. A saber: (i) En el primero le haló el pelo a una   compañera, y al indagar con GAAR sobre las circunstancias en las que se   desarrollaron los hechos, este le manifestó que él no quería seguir copiando   porque estaba cansado y se empezó a molestar, frente a lo cual la profesora, les   dijo a todos los niños que salieran del salón y estos salieron riéndose y   corriendo, y eso le causó más molestia entonces agredió a la niña que se le   acercó. Lo que la madre le explicó que estuvo mal y es consciente de eso, pero   consideró que la profesora, con conductas así, no da cumplimiento a las   recomendaciones consignadas en el Acta No. 003 del 7 de junio de 2017. (ii)   Frente al segundo episodio de agresividad, GAAR le manifestó que estaba al final   del salón jugando con aviones de papel que había hecho porque no quiso hacer la   tarea que era dibujar cien manzanas con sus números consecutivos dentro de ellas   y, debido a esto, la profesora llamó al coordinador, quien empezó a grabarlo y   tomarle fotos, lo que lo molestó y se escondió debajo de los pupitres y se tapó   la cara, pero el coordinador siguió grabándolo en los lugares en los que su hijo   se escondía. Lo que a juicio de la señora EAR contribuyó en la crisis y motivó a   su hijo a hacer todo por quitarle el celular, por tanto, empezó a tirar los   pupitres, a romper cuadernos, desastre que evidenció cuando entró al colegio,   frente a lo cual le llamó la atención a su hijo e hizo que ordenara los   pupitres. Sin embargo, consideró que dicho manejo provoca frustración excesiva   en el menor y desatiende las recomendaciones del grupo de especialistas.   Adicionalmente, expuso que el coordinador solicita que el menor sea retirado del   colegio a la hora del descanso y que se nombre el docente sombra pues considera   que la valoración que realizó la SEC por medio de sus especialistas no sirve   porque no es un ente de salud (folios 67 al 69 del cuaderno 2).    

–          Copia del Acta No. 006 del 10 de   julio de 2017, suscrita por la SEC en la que se da cuenta de que la señora EAR   manifestó que el colegio no está cumpliendo las recomendaciones del equipo   interdisciplinario (folios 55 al 57 del cuaderno 2).    

–          Copia de un oficio remitido el 11   de julio de 2017 por el rector a la SEC en el que le solicitó hacerle a GAAR una   valoración médica para determinar su continuidad en el colegio (folio 32 del   cuaderno 2).    

–          Copia del Acta sin número del 11 de   julio de 2017, del Comité de Convivencia Escolar del colegio, en la que concluye   que la institución no le ha negado el derecho a la educación a GAAR pues ha   seguido el debido proceso, las pautas emitidas por la SEC y el equipo   interdisciplinario, y ha sido admitido todos los días a clase (folio 33 y 34 del   cuaderno 2).    

–          Copia de un desacato que presentó   la señora EAR, el 12 de julio de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta (folio 70 a 72 del cuaderno 2).    

–          Audiencia de práctica de pruebas y   fallo dentro del proceso de restablecimiento de los derechos de GAAR ante el   ICBF, realizada el 13 de julio de 2017 (i) En dicha oportunidad ese instituto   adelantó un interrogatorio a la docente titular, preguntándole las razones que   motivaron a reportar el caso, frente a lo cual expuso su diagnóstico y la   agresión del niño a 12 estudiantes. Agregó que ha solicitado a la SEC un   acompañamiento interdisciplinario con docente de apoyo, psicorientación y   funcionarios del Bienestar Familiar para dar un seguimiento especializado a la   conducta de GAAR con el fin de garantizar también la integridad de sus   compañeros de clase, sin éxito, pues no cuenta con una profesional que lo   acompañe permanentemente y la docente de apoyo una vez a la semana. (ii) Al   indagarle respecto a las razones por las cuales le solicitaron el retiro del   menor a las 9 am., dijo que ello obedeció a las manifestaciones de cansancio del   niño a esa hora, pues a su juicio, el efecto de la medicina le llega hasta ese   momento. Por último, manifestó que sigue las recomendaciones del grupo   interdisciplinario, destacando los avances académicos del menor. Sin embargo,   advirtió que requiere el apoyo de la docente sombra. (iii) En el proceso también   se interrogó a la madre de GAAR quien manifestó que el colegio reportó el caso   porque, al parecer del plantel, ella no ha hecho nada con el niño ni su   tratamiento, que no le da los medicamentos ni lo lleva a las terapias, además,   expuso que el coordinador le manifestó que “yo les tire (sic) la   responsabilidad del niño a ellos, que yo no hago nada, que yo soy la mamá y que   el problema es mío”. Frente a las conductas que ha realizado GAAR indicó que   no acata las órdenes y que si se pone bravo se desquita con “el primero que   pasa”. Agregó que ella estuvo dos días acompañando al niño en el colegio por   solicitud del coordinador y se dio cuenta del exceso de actividades y la presión   de la profesora al indicar que “el que no terminara el trabajo no salía al   descanso” lo que causaba presiones en el menor que provocaban crisis. Sin   embargo, el coordinador le expresó que “la secretaría de educación le exigía   que no podía atrasar a los otros niños por GAAR”. Añadió que cree que el   colegio no está acatando las sugerencias del equipo interdisciplinario porque lo   siguen presionando para los trabajos, el coordinador lo persigue, se irrita   cuando la profesora le dice a los demás niños que se salgan y siente rechazo de   sus compañeros, además lo hacen escribir mucho. Por tanto, manifestó que quiere   que su hijo pueda estudiar, estar tranquilo, porque siente que cada día empeora   más porque así se le ajuste la medicina, si el ambiente no es el mejor, de nada   sirve. Por último, consideró la señora EAR que se lo quieren entregar a las 9 am   porque después de esa hora se irrita pues los medicamentos no le sirven, aunque   ella los lunes y jueves lo recoge antes de 11 porque tiene terapia. (iv) El   informe psicológico pericial PARD concluyó que la figura de autoridad es la   progenitora y que su hijo le muestra obediencia a las normas, límites y patrones   de crianza y respeto, teniendo una dinámica familiar funcional y recomienda   seguir lo sugerido por la psiquiatra quien enfatizó en la “inclusión escolar”.   (v) Por último, el ICBF declaró que GAAR estuvo en amenaza del derecho a la   educación consagrado en el artículo 28 de la Ley 1098 de 2006 y ordenó que este   continuara bajo el cuidado y protección de la señora EAR y oficiaron a la   docente titular y al cuerpo de profesores del colegio para que siguieran las   recomendaciones de la psiquiatra (folios 169 al 187 del cuaderno 2).    

–          Copia de un oficio que, el 17 de   julio de 2017, remitió la señora EAR a Cafesalud EPS, para que cumplan el fallo   de tutela (folio 73 del cuaderno 2).    

–          Copias de las evaluaciones   académicas de GAAR en unas áreas, realizadas el 24, 25 y 26 de julio de 2017,   cuyas notas no bajan de 9.0 (folios 190 al 192 del cuaderno 2).    

–          Copia del incidente de desacato que   el 1 de agosto de 2017, promovió la señora EAR respecto del fallo precedido   (folios 81 al 84 del cuaderno 2).    

–          Copia del boletín informativo de   calificaciones de GAAR, del segundo periodo del año 2017 en el que se evidencia   que la nota más baja fue la de comportamiento. Sin embargo, se encuentra dentro   del calificativo “Básico”, expedido el 10 de agosto de 2017 (folio 193 del   cuaderno 2).    

–          Copia del Acta No. 011 del 22 de   agosto de 2017 levantada por la SEC en la sede del colegio. En dicha ocasión la   docente de apoyo señaló la renuencia de GAAR a realizar las actividades   implementadas en el aula. Y, contiene unas manifestaciones de la docente titular   en las que expresa estrés y la prevención de los estudiantes respecto las   reacciones de GAAR. Por último, la docente expuso que está siendo agredida por   la madre del menor de forma escrita prueba de lo cual anexa copias de las mismas   (folio 58 del cuaderno 2).    

–          Copias de las notas que remitió la   señora EAR a la docente titular, las cuales fueron aportadas a modo de anexo en   el Acta No. 011 del 22 de agosto de 2017, y se exponen en extenso. En la   primera, dice que GAAR fue golpeado y arañado por un alumno de un grado mayor   por defender a un compañero, luego advierte “como es de su conocimiento mi   hijo esta (sic) bajo efecto de medicamentos muy fuertes con los que permanece   dopado y no tiene fuerzas para defenderse le agradezco tenga en cuenta esto y le   brinde protección ante posible riesgo y vulnerabilidad. Le agradezco tenga   especial cuidado, e identifique al niño que lo golpeo (sic) entre GAAR y Yandel   lo pueden identificar”. En la segunda, pone de presente su inconformidad   respecto de un reclamo que realizó la docente por lo que le pidió “por favor   no generalice, porque su predisposición con mi hijo de hasta bajar sus notas   académicas argumentando la indisciplina me parece que se convierte en una   conducta de persecución y hostigamiento, le agradezco que de corazón ya deje su   predisposición y me haga el favor de colaborar porque tal y como le dijo la dra.   NM sin su colaboración es inútil todo esfuerzo y medicación necesitamos de su   apoyo en el aula y la inclusión de mi hijo sin discriminación, hostigamiento y   acoso. Gracias”. Y, en la tercera, se lee: “Buenas tardes: Profesora me   puede por favor pegar las guias (sic) del dia (sic) 9 y 16 de agosto ya que el   cuaderno estaba perdido y yo creía que usted lo tenía calificando alguna   actividad.”, frente a lo cual la docente respondió: “Señora EAR Buenos   días. Señora EAR [sic] de enviarme cualquier nota revise muy bien en su hogar.   Evite acusaciones en contra de la docente Gracias Titular. Hoy no es sociales es   mañana. Mañana le colaboro con temas vistos. Gracias” (folios 59 al 61 del   cuaderno 2).    

–          Certificado de estudios de GAAR,   emitido el 24 de agosto de 2017, por el rector del colegio demandado (folio 35   del cuaderno 2).    

–          Oficio remitido el 29 de agosto de   2017 por el Coordinador del plantel al Juzgado Noveno Civil Municipal de Cúcuta,   en el que expuso unos hechos cometidos ese día por GAAR, y mencionó la   importancia de que la señora EAR cumpla con los deberes a los que se refiere el   artículo 22 de la Ley 1620 de 2013. Concluyó que el niño debe ser reubicado en   otra institución en la que pueda tener acceso a la educación y exista el   personal humano, material y logístico que se la garantice, y solicitó que la   progenitora de GAAR “entienda el derecho que tienen los demás niños a recibir   la educación que ella tanto reclama para el suyo, y que con su actitud no solo   está reforzando el comportamiento inadecuado de GAAR, sino está   impidiendo que los demás niños reciban la educación que reclaman del Estado al   que nosotros estamos representando”. Anexó al documento cuatro fotografías   que le fueron tomadas a GAAR durante una de las crisis (folio 102 al 107 del   cuaderno 2).    

–          Oficio remitido el 1 de septiembre   de 2017, por el rector del plantel a la SEC en el que puso a su disposición a   GAAR, en cumplimiento del fallo de tutela (folio 125 del cuaderno 2).    

–          Registro fotográfico que incluye   siete fotos, material que no contiene fecha alguna (folios 36 al 39 del cuaderno   2).Copia de las tarjetas de citas de psicología de los meses de mayo a agosto de   2017, de GAAR siendo valorado en 26 sesiones, documento que no tiene fecha de   expedición (folio 166 del cuaderno 2).    

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN    

1. Decisión de primera instancia    

El   asunto le fue repartido, en primera instancia, al Juzgado Noveno Civil Municipal   de Cúcuta que, mediante providencia del 30 de agosto de 2017, concedió el amparo   pretendido por las señoras JMAD, KSM y KYTA en representación de sus hijos JSRA,   JJSM y YDRT y, en consecuencia, tuteló sus derechos a la tranquilidad,   seguridad, vida y honra.    

Adicionalmente el juzgador ordenó: (i) al rector del colegio accionado que   dentro de las 48 horas siguientes entregue a la SEC la hoja de vida estudiantil   de GAAR y, (ii) a la secretaría acusada, que proceda de manera inmediata a   realizar el traslado de GAAR a otro centro educativo “para atender sus   necesidades especiales” respetando sus derechos fundamentales.    

Consideró que si bien la decisión que adoptaron los jueces que ampararon los   derechos de GAAR debe ser respetada, ello no faculta a que tanto este como su   progenitora desconozcan las normas de convivencia que el colegio debe hacer   cumplir para evitar la perturbación del estado anímico de los demás estudiantes   que necesitan de un ambiente apropiado para gozar de su derecho a la educación.    

Enfatizó que la educación genera obligaciones recíprocas por lo que si GAAR no   se adapta a las normas escolares, el rector goza de la posibilidad para aplicar   los correctivos que considere pertinentes a través de la aplicación del   reglamento estudiantil en los términos establecidos en la sentencia T-390 de   2011.    

Por   tanto, la SEC debe reubicar al niño para brindarle un adecuado soporte a sus   necesidades, además de que según el informe de la Comisaría de Familia de Villa   del Rosario, la madre del menor está dispuesta al cambio de institución. Lo   anterior, por cuanto el colegio acusado no se encuentra capacitado para brindar   el apoyo requerido.    

2. Impugnación    

Inconforme, la madre de GAAR impugnó el fallo por considerar que se ordenó el   cambio de institución sin tener en cuenta que no hay una valoración médica o de   un equipo interdisciplinario que determine que su hijo tiene una patología   mental que dificulte su proceso de aprendizaje y socialización o que, en su   defecto, tiene necesidades especiales.    

Consideró que, de un lado, se desconoció el derecho a la educación de su hijo   que ya había sido amparado en fallos de tutela previos, pues mientras se hace   efectivo el traslado de institución el niño queda desescolarizado. Y del otro,   se vulneró el debido proceso de su hijo como quiera que: (i) la SEC presentó   -como prueba- el Acta No. 011 del 22 de agosto de 2017, la cual desconoce; (ii)   al averiguar sobre la valoración de su hijo, le indicaron la decisión de cambio   de institución acordada en el Acta No. 008 del 8 de agosto de 2017, documento   que da unos conceptos académicos que advierten fallas en esa esfera, los cuales   puede desvirtuar; (iii) las afirmaciones de la docente de apoyo, según las   cuales, se comunicó con la terapeuta de su hijo en Rehabilitar IPS quien   manifestó que no lo estaban tratando, las cuales se desvirtúan con el cronograma   de citas en el que aparecen las terapeutas de su hijo y sus especialidades; lo   mismo ocurre con respecto a las afirmación sobre la falta de continuidad en el   tratamiento psiquiátrico y la falta de asistencia a las terapias; y, (iv) el   caso jamás fue llevado al comité de convivencia, consejo de disciplina o consejo   académico.    

Además, advirtió que el cambio podría generar en GAAR problemas psicológicos en   tanto tendría la percepción de que, por sus problemas de salud, es excluido,   razón por la cual solicitó alternativas más flexibles para no exponerlo a   procesos en los que no se sienta dignamente tratado; y que la institución que se   le asigne debe ser compatible con sus capacidades intelectuales, por lo que el   traslado no puede desmejorarle su desarrollo cognitivo sino que, por el   contrario, debe reportarle un ambiente de mayor inclusión que repercuta en una   mejor calidad de vida.    

Finalmente solicitó ordenar que las personas que desarrollan una relación   multimodal con niños que padecen TDHA, diseñen una política de educación   inclusiva para evitar que madres de escasos recursos en situaciones similares a   la suya opten por la deserción escolar dada la presión que ejercen algunos   servidores de colegios públicos; y desestimular que cada vez que se presenta una   situación con niños que padecen TDHA, la solución sea cambiar al estudiante de   institución, pues lo que se impone es brindar la inclusión escolar, según la   cual, la enseñanza debe adaptarse a los alumnos y no que los alumnos se adapten   a la enseñanza.    

3. Decisión de segunda instancia    

El   Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cúcuta de manera previa a proferir su fallo,   recibió un escrito remitido por el coordinador del plantel educativo en el que   solicitó confirmar la decisión del a quo, por cuanto si bien GAAR padece   de dos trastornos que lo hacen vulnerable y desencadenan en él diversas   conductas, lo cierto es que con dicho obrar se violenta ostensiblemente el   manual de convivencia al alterar el desarrollo normal de las actividades   académicas. Por tanto, no se puede desconocer la protección que el Estado debe   garantizar con respecto a los demás niños. Al efecto, adjuntó diferentes   comunicaciones que dan cuenta de algunas de las etapas de crisis de GAAR,   enviadas al rector del colegio, y que reforzó “con una serie de fotografías   que evidencian la conducta del niño aludido, el resultado de las mismas al   interior del aula y las agresiones (…)”[8].    

Por   su parte, las madres demandantes solicitaron confirmar el fallo, subrayando que   no están en contra de GAAR, y que si bien el Ministerio de Educación ha trazado   unas pautas que imponen el modelo de educación inclusiva, lo cierto es que el   colegio demandado no cuenta con las herramientas mínimas necesarias para   proceder de tal manera, por lo que no puede pedirle a “una Sede con escasos   recursos, que tenga un trato preferencial con niños, niñas o adolescentes en   condiciones especiales sin que para ello tengan el personal humano y los   instrumentos necesarios para hacerlo”[9].    

La   decisión fue confirmada el 12 de octubre de 2017, en providencia dictada por el   juzgado de segunda instancia al considerar que GAAR infundió temor en el aula de   clases, lo que ha llevado a que sus compañeros se rehúsen a volver al colegio   afectándose su permanencia como eje fundamental de la educación. En   consecuencia, consideró acertado remitir a GAAR a una institución en la que   puedan atender las necesidades especiales que le imposibilitan la socialización,   haciendo una advertencia sobre la supuesta desescolarización del niño, por   cuanto a la fecha del pronunciamiento judicial, ya había sido trasladado a otro   centro educativo.    

III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE    

“PRIMERO.- VINCULAR a   MEDIMAS EPS en el asunto de la referencia. En consecuencia, por conducto de la   Secretaría General (i) PONER EN SU CONOCIMIENTO el contenido del expediente de   T-6.609.465, para que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la   notificación del presente auto, informe a esta Sala, por medio físico o al   correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co, (i) el tratamiento médico que le ha   suministrado al menor GAAR para el manejo del TDAH y TDO que padece y (ii) si ha   integrado un equipo interdisciplinario de especialistas junto con la Secretaría   de Educación Municipal de San José de Cúcuta a efectos de dar cumplimiento a la   sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías, dictada el 24 de mayo de 2017, confirmada por   el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, el 30 de junio de 2017.    

SEGUNDO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General,   a la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta, que dentro de los ocho (8)   días hábiles siguientes a la notificación de este Auto, informe a esta Sala, por   medio físico o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co, lo   siguiente:    

(i) ¿A qué institución educativa   trasladaron a GAAR en virtud del fallo de tutela dictado el 30 de agosto de 2017   por el Juzgado 9º Civil Municipal de Cúcuta y confirmado el 12 de octubre de   2017 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de la misma ciudad? Indicando, las   características del sistema educativo de la institución a la que lo remitieron y   la intensidad horaria.    

(ii) ¿La señora EAR, madre del menor   GAAR, fue citada o convocada a la sesión de seguimiento realizada por delegados   de la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta y docentes del   CSJC –SCR, al caso de su hijo, adelantada el 22 de agosto de 2017?    

(iii) ¿Han continuado el seguimiento   al caso del menor GAAR? En caso afirmativo, indique las actuaciones adelantadas.    

(iv) ¿El niño GAAR fue desescolarizado   en el año académico 2017?    

(v) ¿Las instituciones educativas   oficiales de San José de Cúcuta se encuentran habilitadas para brindar la   educación que requieren los niños con Trastorno por Déficit de Atención e   Hiperactividad (TDAH) y Trastorno de Oposición Desafiante (TOD). En caso   negativo, qué instituciones tiene a su disposición para garantizar la educación   a los niños con dichas patologías?    

Por último, anexen los documentos que   soportan sus respuestas.    

TERCERO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría   General de esta Corporación, al CSJC-SCR, que dentro de los cinco (5) días   hábiles a la notificación de este auto, informe a este despacho, por medio   físico o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co, lo siguiente:    

          

(i) ¿Qué procedimiento siguió el   colegio para atender, oportunamente, durante el año 2017, el caso del estudiante   GAAR? En caso de haberlo adelantado, indique si en este se impusieron   correctivos o sanciones, señalando, además, el fundamento normativo de las   medidas adoptadas.    

(ii) Si el colegio contó con el   consentimiento expreso de la madre del menor, la señora EAR para que, dentro de   las jornadas escolares su hijo pudiera ser objeto de registro en video o   fotográfico?    

(iii) ¿La calificación del promedio   académico del menor GAAR estuvo integrada por la valoración que (sic) de su   componente disciplinario? En caso afirmativo, en qué porcentaje incidió este   último en la nota académica y cuál fue el fundamento o soporte incluido en el   reglamento estudiantil que soportó dicho posibilidad?    

(iv) ¿Qué actividades adelantaron con   los padres de familia del grupo estudiantil del que hacía parte GAAR, tendientes   a socializar su situación y obtener soluciones? Adicionalmente, informe las   medidas que fueron adoptadas a efectos de armonizar la convivencia estudiantil   del niño con sus otros compañeros de clase.    

(v) ¿Cómo desarrolla el colegio el   componente académico para garantizar el acceso a la educación de los niños que   padecen Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (TDAH) y Trastorno de   Oposición Desafiante (TDO)?    

(v) Explique las razones por las   cuales se permitió el retiro del menor GAAR del CSJC-SCR, pese a la existencia   de una providencia previa de tutela que amparaba su derecho a la educación,   hasta tanto el equipo interdisciplinario verificara que las condiciones   alcanzadas del menor sean óptimas para la adecuada convivencia o si, por el   contrario, se constatara la necesidad de vincularlo a otra institución que le   garantizara las condiciones que necesita.    

Adicionalmente, dentro del mismo   término, remita un informe rendido (i) por el Coordinador de la División Básica   Primaria, en el que indique las razones por las cuales, mediante oficio que   dirigió al rector del CSJC-SCR, allegado a la Secretaría de Educación, señaló la   necesidad de cambiar a GAAR a una institución educativa que tenga el recurso   humano para un niño que requiere “educación especial”, aportando el material   médico probatorio que le sirvió de fundamento para afirmar dicha condición   respecto del menor y, (ii) por la docente de apoyo, en el que amplíe las   afirmaciones que constan en el acta del 22 de agosto de 2017, correspondiente a   la reunión que adelantaron funcionarios de la Secretaría de Educación Municipal   y docentes del CSJC –SCR, según las cuales, obtuvo información de una   funcionaria adscrita a la IPS Rehabilitar, respecto de las condiciones   terapéuticas de GAAR.    

Por último, anexen los documentos que   soportan sus respuestas.    

          

CUARTO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría   General de esta Corporación, a la psiquiatra Dra. NM, que dentro de los cinco   (5) días hábiles siguientes a la notificación de este Auto, rinda a esta Sala un   informe, por medio físico o al correo electrónico:   secretaria1@corteconstitucional.gov.co, en el que trate lo siguiente: (i) Si   GAAR por su cuadro de TDAH y TDO requiere docente sombra o qué modelo de   educación ha sugerido para el menor y si pudo socializarlo con su personal   educativo. En caso afirmativo, qué conclusión obtuvo de dicho proceso de   socialización?    

QUINTO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría   General de esta Corporación, a la señora EAR, que dentro de los cinco (5) días   hábiles siguientes a la notificación de este Auto, remita un informe a este   despacho, de manera física o al correo electrónico:   secretaria1@corteconstitucional.gov.co en el que absuelva lo siguiente:    

(i)                      ¿En la   actualidad GAAR se encuentra estudiando? En caso afirmativo, precise las   características del sistema educativo de la institución en la que se encuentra y   la intensidad horaria que recibe el menor.    

(ii)                    ¿GAAR fue   retirado del CSJC-SCR, sin permitirle finalizar el año escolar que cursaba en el   2017?    

(iii)                  En alguna   ocasión el CSJC-SCR, le adelantó a GAAR un proceso, de conformidad con lo   señalado en el manual de convivencia, en el que se adoptaran correctivos o   sanciones? En caso afirmativo, indique si fue escuchado el menor, y si pudieron   ejercer el derecho a la defensa.    

(iv)                   ¿Le   notificaron, comunicaron o hicieron participe de la reunión adelantada el 22 de   agosto de 2017, por los funcionarios de la Secretaría de Educación Municipal y   docentes del CSJC-SCR, para tratar el caso de su hijo.    

(v)                     ¿Autorizó   al coordinador del CSJC-SCR para que grabara en video o tomara registros   fotográficos de su hijo durante su jornada académica?    

Adicionalmente, en caso de contar con   los boletines o registro de calificaciones de GAAR, durante su desempeño   académico en el CSJC-SCR, remita copia de los mismos y del material probatorio   que considere necesario para soportar sus respuestas”[10].    

                                      

Como consecuencia de lo anterior, se obtuvieron las siguientes respuestas y   material probatorio.    

1. Secretaría de Educación de Cúcuta    

Afirmó que GAAR fue remitido a la IETGD, donde se brinda educación inclusiva con   pertinencia.    

Con   relación al interrogante encaminado a saber si la señora EAR fue invitada a la   reunión del 22 de agosto de 2017 que se realizó en la sede de la CSJC-SCR,   señaló que “la respuesta es negativa, por cuanto a ella se citó y asistió el   día 03 de agosto de 2017 (…)”[11].    

Agregó que la Secretaría le hizo el respectivo seguimiento al caso de GAAR desde   el momento mismo en que se profirió el fallo de tutela a su favor. Sin embargo,   como al haberse promovido otra acción de amparo, esta vez dirigida a la   protección de los derechos de los compañeros de GAAR, estaban a la espera de lo   que juez constitucional ordenara.    

Para la escogencia de la nueva institución a la que fue remitido, se realizó una   reunión con las docentes de apoyo itinerante, los funcionarios de la población   vulnerable y la abogada externa, y se analizaron todas las instituciones para   poder elegir la que más casos similares había atendido.    

Informó que el 4 de septiembre de 2017 le comunicaron a la madre del niño la   decisión relacionada con el cambio de colegio, que el mismo fue matriculado en   la nueva institución, pero que lo retiraron para inscribirlo en un colegio   privado.    

Informó que con fundamento en el Decreto 1421 de 2017, ningún establecimiento   educativo puede rechazar la matrícula de un estudiante en razón a su situación   de discapacidad, por lo que las instituciones cuentan con docentes de apoyo o   itinerantes que dan el respectivo acompañamiento.    

Finalmente, además de anexar documentos que ya reposaban en el acervo probatorio   dentro del trámite de la tutela, aportó: (i) copia del oficio remitido al   juzgado que amparó los derechos de GAAR, informando lo sucedido con el nuevo   fallo, para que obre como prueba que no se ha matriculado a GAAR en la   institución a la que fue reubicado (folio 34 del cuaderno 1); (ii) copia de la   constancia de la IETGD en la que el rector certifica que GAAR no fue matriculado   (folio 34 del cuaderno 1); y, (iii) oficio remitido por la Secretaría de   Educación de Norte de Santander, en la que informó que le asignaron un cupo a   GAAR en la IEPLGC por ser próxima a su residencia (folio 35 del cuaderno 1).    

2. Dra. NM[12]    

En   calidad de psiquiatra tratante del niño GAAR, manifestó que su paciente ha sido   valorado por el servicio de psiquiatría infantil desde el año 2015, con   diagnóstico de TDAH asociado a TOD, con tratamiento farmacológico y terapias   integrales.    

Agregó que en la valoración llevada a cabo el 3 de agosto de 2017 se le explicó   a la profesora titular de GAAR, que dado el diagnóstico del paciente, no es   necesario el acompañamiento terapéutico por síntomas clínicos de un docente   “sombra”; y propuso un plan de manejo y ajuste al programa escolar para   facilitar la inclusión escolar que permitiría manejar las dificultades dentro   del aula, manejando asertivamente los episodios de impulsividad. Al efecto,   solicitó elevar el compromiso con su desarrollo de aprendizaje y la realización   de visitas al plantel por parte del equipo terapéutico, tanto para entregar y   explicar al colegio el plan de manejo del paciente, como para realizar   evaluaciones periódicas de manera multidisciplinaria.    

Por   último, indicó que es un paciente con capacidad intelectual promedio de 92 y en   el actual colegio ha mostrado mejoría de sus síntomas.    

3. CSJC-SCR    

El   rector de la institución dio respuesta a los requerimientos realizados por esta   Corte y, al respecto manifestó que GAAR “[D]esde el mismo inicio del año   escolar (…) mostró un comportamiento inadecuado, motivado posiblemente en sus   carencias afectivas, la no presencia de figura paterna, incumplimiento de   normas, agresividad enfocada principalmente hacia las niñas, e incluso hacia la   docente titular a quien golpeó (…) el señor Coordinador fue agredido por el niño   quien le lanzó una bofetada, motivado al parecer, en su indisposición hacia las   personas que de alguna manera ejercemos autoridad”[13].    

Dio   cuenta de una serie de actos que realizaba el menor cuando entraba en crisis, y   de las consecuencias que producían en el comportamiento de sus compañeros   quienes “abandonaban el aula aterrorizados”. Ante dichas situaciones   señaló que “siempre acudíamos a su mamá vía telefónica, siendo que algunas   veces no nos respondía y hacía presencia en la institución, como en otras que   apagaba el celular, a tal punto que en alguna ocasión tuvimos que llamar a la   Policía de Infancia, quienes respondieron que, siendo el niño menor de 14 años   ellos no tenían forma de intervención alguna. Nos sentíamos solos, inermes,   impotentes y solo acudíamos a la espera prudente con la seguridad que en algún   momento su crisis entraba en declive.”[14].    

Frente a dichos actos se abstuvieron de aplicar los procedimientos contentivos   en el Manual de Convivencia, por cuanto consideraron que se trataba de   situaciones que podían resolverse con ayuda de la progenitora de GAAR. Sin   embargo, ante la acción de tutela que interpusieron las madres de varios   compañeros del curso por considerar vulnerados los derechos a la tranquilidad,   seguridad, vida y honra de sus hijos, el colegio no podía hacer más que obedecer   la decisión del juez[15].    

                            

Aclaró que las pruebas fotográficas que se allegaron al expediente fueron   tomadas con la intención de evidenciar el inadecuado comportamiento de GAAR,   “y en ningún momento para explotación de la imagen por parte nuestra”.    

Explicó que las calificaciones del estudiante evalúan los saberes y no se ven   disminuidas por razones de disciplina, además de que siempre se ha destacado la   capacidad cognitiva de GAAR.    

En lo relacionado con las actividades   que adelantaron con los padres de familia del grupo encaminadas a socializar la   situación del niño y buscar soluciones, narró que se aprovechó un día de entrega de informes de desempeño para realizar una   reflexión sobre tolerancia, respeto y solidaridad generando una fuerte   resistencia, por lo que el resultado fue inesperado y contraproducente pues la   madre de GAAR reaccionó de manera desafiante y altanera.    

Indicó que el colegio mantiene una   política inclusiva hacia los niños con algún tipo de deficiencia en cualquiera   de sus expresiones humanas, por lo que han recibido y tienen estudiantes que   requieren manejo diferente, dada su condición por algún tipo de discapacidad   física o cognitiva y están en capacidad de mostrar resultados con estos niños.   Sin embargo, puntualizó, que igual que ocurre en la gran mayoría de los   establecimientos educativos del país, no cuentan con el personal humano   calificado, ni con los elementos de trabajo adecuados para enfrentar este tipo   de situaciones que desbordaron su capacidad institucional y profesional.    

Informó que realizaron otras acciones   tendientes a favorecer la presencia, desarrollo y cumplimiento del derecho a la   educación de GAAR, así:    

“-Ubicación del niño en primera   fila, junto al escritorio de la docente titular, lejos de las ventanas que   puedan interferir con su atención.    

-Elaboración de guías especiales   atendiendo la adaptación metodológica del currículo.    

-En vista que no toma apuntes, la   docente titular lo hace por él, a costa de la desatención hacia los demás niños.    

-Participación de las actividades de   largo tiempo, en otras de menor escala, lo cual se hace reiteradamente, hasta   cuando el estudiante pierde interés y se dedica a asuntos totalmente diferentes   como arrastrarse por el piso, hacer giros sobre su propio cuerpo una y otra vez,   borrar del tablero los apuntes consignados hasta el momento, gestos o muecas   para llamar la atención de los demás niños, etc. Una de las oportunidades en que   ocurrió esto, la docente le llamó comedidamente la atención y lo invitó a seguir   trabajando recibiendo como respuesta frases en términos de groserías, un   lenguaje vulgar e inaudito para un niño de su edad.    

-Afianzamiento y refuerzo de actitudes   positivas (sacándolo a izar bandera) por ejemplo, o asignándole actividades de   responsabilidad como control, recibo y clasificación de útiles y objetos de sus   compañeros, o nombrándolo monitor de actividades deportivas”.    

Explicó que cuando su coordinador   utiliza el término “educación especial” para referirse a las necesidades   de GAAR, lo hace para enfatizar en la necesidad imperiosa de “buscar un   ambiente físico y humano que sea pertinente en todos sus términos, tendiente a   tratar el caso de una manera más puntual, atenta, directa, pertinente y de   asertivo manejo; de ninguna manera asumiendo posiciones médicas porque no es de   su competencia”[16].   Y expuso que este tipo de manifestaciones, al igual que las realizadas por la   docente adscrita al grupo de apoyo de la SEC, se dieron en el marco de reuniones   interinstitucionales.    

4. EAR    

La   madre de GAAR dio respuesta a los requerimientos mediante correo electrónico al   que adjuntó 56 archivos, de los cuales se describirán aquellos que no se   hubieren mencionado previamente.    

Manifestó que en la actualidad su hijo se encuentra estudiando en un colegio   privado que permite darle la posibilidad de adelantar sus estudios en la forma   recomendada por el neurólogo pediatra, a través de una transición que inicia por   la asistencia al plantel durante tres (3) días a la semana de 7 a 10 am, y cuya   intensidad va aumentando de acuerdo con el nivel de tolerancia y convivencia.    

Indicó que “a pesar de mis esfuerzos no había conseguido ser escuchada y al   contrario la situación había empeorado”[17],   pues el menor fue retirado del colegio sin permitirle terminar el primer grado,   y remitido al IETGD que atiende niños con necesidades especiales que no se   acompasan con las de GAAR, razón por la cual acudió donde el juez que había   amparado los derechos de su hijo, y radicó un oficio solicitando que se   cumpliera la valoración por el equipo de especialistas para demostrar que el   niño no tenía un déficit cognitivo.    

Frente a las acciones y medidas adoptadas por el colegio señaló: (i) que los   procedimientos indicados en el manual de convivencia no fueron activados por el   colegio que simplemente se limitó a informar sobre las decisiones adoptadas en   reuniones a las que no fue invitada[18];   (ii) que solo participó en las reuniones en las que se suscribieron las actas 3,   4, 6 y 8, y no conoció el contenido de las otras; (iii) que no sólo nunca   autorizó al coordinador para que grabara o le tomara registro fotográfico a su   hijo, sino que radicó un oficio ante la SEC y el ICBF manifestando que no estaba   de acuerdo con el hostigamiento que dicho servidor le hacía a su hijo[19];   (iv) que autorizó la realización de una prueba de sangre que permitiera   demostrar que el menor estaba recibiendo su medicación; y (v) que las   calificaciones se vieron afectadas por temas disciplinarios cuando esto se   supone que está prohibido por el manual de convivencia.    

Solicitó que se dicte un precedente que proteja por un lado, a la población   estudiantil que padece trastornos similares a los de su hijo a efectos de que   deje de ser vista como “un problema” lo que hace que se adopten medidas   absurdas tales como remitir al estudiante a un colegio en el que no tiene   ninguna posibilidad desarrollar sus capacidades intelectuales, destinándolo al   fracaso y al resentimiento social, forjando -con el rechazo- que se convierta en   un problema para la sociedad; y por el otro, al núcleo familiar que se ve   enfrentado a una avalancha de adversidades.    

Concluyó diciendo que espera que quede abierta la posibilidad de que su hijo   estudie en un colegio oficial, ya que aunque la institución educativa en la que   se encuentra en este momento brinda todo lo que necesita, lo cierto es que está   haciendo un esfuerzo económico muy grande, pues sólo puede trabajar medio tiempo   y al ser madre cabeza de familia la carga la debe llevar sola.    

5. Coordinador de básica primaria    

Indicó que una de sus funciones es informar a sus superiores sobre las novedades   ocurridas en el plantel, y así lo hizo en el caso de GAAR quien venía “presentando   una serie de comportamientos inadecuados y sobretodo, poco comunes,   (encolerizarse fácilmente, desafío activo a sus superiores, renuencia a cumplir   órdenes, ataque deliberado hacia otras personas sobretodo niñas, acusar a otros   de su comportamiento inadecuado, colérico, provocador, etc.)”, de lo que   también mantuvo informada a su progenitora.    

Rechazó el dicho con base en el cual aparentemente había sugerido que GAAR   necesitaba educación especial, pero subrayó que, en su concepto, “sí debe ser   remitido a alguna Institución que tenga el recurso humano capacitado para el   manejo de este tipo de situaciones; no podemos seguir tratando de atender a un   niño que requiere manejo especial, y al mismo tiempo desatendiendo al resto de   niños que tienen el mismo derecho a recibir la educación que el Estado le debe   otorgar; poniendo en riesgo además no solo el abordaje de los ejes temáticos   contemplados en las normas que nos rigen, sino la integridad física de los   menores que comparten espacio con el niño aludido (…)”[20].    

Lo   anterior, porque es su obligación proteger el derecho fundamental a la educación   de los niños que están bajo su responsabilidad, incluyendo los que por alguna   circunstancia ajena a ellos, requieren un compromiso más cercano de su parte y   del equipo, como lo ha procurado.    

IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-6.678.510    

1. La solicitud    

MYHM, por intermedio de apoderada judicial y en   representación de su hijo OAGH, acudió a la acción de tutela en contra del   Departamento del Quindío, la Secretaría de Educación del Quindío (en adelante   SEQ), y la IEITC, con el propósito de obtener el amparo de los derechos   fundamentales a la educación, igualdad, dignidad humana y honra de su hijo,   vulnerados con la exclusión de su niño de la presentación de la prueba “Saber”.    

2. Hechos    

La demandante los narra, en síntesis, así:    

2.1. OAGH es su hijo, tiene 12 años, convive con ella en el municipio de   Calarcá, y se encuentra estudiando en el IEITC. Para el momento de la   presentación de la tutela, estaba en el grado 5º de básica primaria, por segunda   vez.    

2.2. Su hijo padece varias enfermedades por lo que se encuentra asistiendo a   terapias psicológicas, psiquiátricas y ocupacionales desde el año 2013. Dentro   de sus diagnósticos se encuentra: trastorno del control de los impulsos no   especificado, trastorno negativista desafiante, déficit de atención e   hiperactividad, trastorno de ansiedad, trastornos del comportamiento social en   la niñez, problemas especificados y relacionados en la crianza del niño,   episodios depresivos, problemas relacionados con el bajo rendimiento escolar y   otros trastornos emocionales y del comportamiento que aparecen habitualmente en   la niñez y adolescencia.    

2.3. Señaló que OAGH le manifestó que no debía presentarse los días 13 y 14 de   septiembre de 2017 al colegio, frente a lo cual, conociendo que en la primera   fecha se iba a realizar la prueba “Saber”, procedió a verificar la información   con la docente directora de grupo por vía telefónica, quien le manifestó que se   había decidido que su hijo y dos (2) estudiantes más se abstuvieran de presentar   el examen por bajo rendimiento académico y falta de conocimientos específicos,   pues con su participación se afectaría el promedio del colegio.    

Y,   respecto a la inasistencia al plantel el 14 de septiembre, le informó que ello   obedecía a que el colegio había programado una actividad de integración y   recreación con los estudiantes pero que OAGH no merecía participar por la no   presentación del precedido examen nacional.    

2.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la actora, en compañía de su apoderada   judicial, se dirigieron al colegio el día de la realización de la prueba   “Saber”, y se reunieron con la representante del ICFES en ese municipio, quien   les expresó su preocupación por lo ocurrido y les informó que el único caso en   el que los estudiantes no están llamados a presentar dicho examen es por falta   de actualización del SIMAT o de ingreso tardío a la institución que le impida al   ICFES enviar la prueba desde Bogotá D.C., lo que no ocurría en este caso dado   que OAGH está matriculado en el colegio desde hace dos (2) años.    

2.5. Por consiguiente, ese mismo día presentó queja escrita ante la SEQ (jefes   de control interno y Director de calidad educativa), con copia a la directora   del ICFES y al Procurador Regional.    

2.6. Sin embargo, el 21 de septiembre de 2017, tuvo que ampliar la queja por   unos hechos que padeció su hijo el 18 del mismo mes y año, quien le manifestó   que al llegar al salón de clases sus compañeros los recibieron con los   sobrenombres “La niña” y “El ponequejas”, y, además, le contaron   que la docente había recogido firmas entre los estudiantes del grupo con el   objetivo de “sacar” a su hijo de la institución. En su opinión, se violó   la reserva legal del menor al ventilar asuntos que atañen directa o   indirectamente a la intimidad y dignidad de OAGH.    

2.8. En todo caso, considera que se le generó un daño a su hijo en tanto que no   le fue permitido presentar la prueba “Saber” y ya no puede presentarla pues   dicho examen atiende a un cronograma nacional que es definido por el ICFES. Como   consecuencia de la imposibilidad de presentar dicha prueba, fue excluido de la   actividad de integración, decisiones que consideró vulneratorias de los derechos   de su hijo, y por tanto interpuso la presente acción de tutela.    

3. Pretensiones    

La   demandante pretende que le sean amparados los derechos fundamentales a la   educación, a la igualdad, a la dignidad humana y a la honra de su hijo y, en   consecuencia, prohíba a las demandadas a que vuelvan a incurrir en acciones   similares a las que motivaron la presentación del recurso de amparo.   Adicionalmente, solicitó que se ordene indemnizar en abstracto el daño emergente   (daño moral, daño a la salud y daño por afectación relevante a bienes o derechos   convencional o constitucionalmente amparados) causado a OAGH.    

Finalmente solicitó que se compulsen copias a las autoridades competentes para   analizar la posible comisión de conductas violatorias del régimen penal y/o   disciplinario y las demás que el juez de tutela, en virtud del principio iura   novit curia,  considere necesarias para garantizar la efectividad de los derechos y garantías   del menor.    

4. Pruebas    

Pruebas aportadas en el expediente:    

–          Copia del registro civil de   nacimiento de OAGH (folio 18 del cuaderno 2).    

–          Copia de la tarjeta de identidad de   OAGH (folio 39 del cuaderno 2).    

–          Copia de la cédula de ciudadanía de   la actora (folio 38 del cuaderno 2).    

–          Acta de la reunión sostenida el 13   de septiembre de 2017 entre la representante del ICFES en el municipio de   Calarcá y la accionante (folio 19 y 20 del cuaderno 2).    

–          Copia de la queja por   discriminación que remitió el 13 de septiembre de 2017 la accionante a la   delegada del ICFES en Calarcá (folio 21 y 22 del cuaderno 2).    

–          Copia de la respuesta a la queja   presentada por la señora MYHM, dada por la jefe de Control Interno Disciplinario   el 20 de septiembre de 2017, mediante oficio OCID 1242/2017 (folio 33 del   cuaderno 2).    

–          Copia de la adición a la queja   anterior, la cual fue presentada el 21 de septiembre de 2017 (folio 30 a 32 del   cuaderno 2).    

–          Copia de la carta que por   discriminación y matoneo, el 23 de septiembre de 2017, presentó la accionante   ante la SEQ, el Jefe de área de Inspección y Vigilancia de la SEQ, el Procurador   Regional, la oficina de Control Interno del Quindío, el director de Calidad   Educativa de la SEQ, la directora de Control Interno Disciplinario y la   Directora del ICFES (folio 23 al 29 del cuaderno 2).    

–          Copia de la respuesta que, el 26 de   septiembre de 2017 dio la SEQ a la queja (folio 36 del cuaderno 2).    

–          Respuesta del ICFES a la queja   presentada por la demandante, la cual fue expedida el 2 de octubre de 2017.   (folio 37 del cuaderno 2).    

–          Poder conferido por la señora MYHM   a una abogada para que presente la acción de tutela bajo examen, con fecha 27 de   octubre de 2017 (folio 40 del cuaderno 2).    

5. Respuesta de las autoridades accionadas    

El   juez de primera instancia notificó del contenido de la tutela a las partes, sin   vincular a terceros, obteniendo respuesta en los siguientes términos:    

5.1. Secretaría de Educación del Quindío    

Dicha Secretaría solicitó exonerar al Departamento del Quindío de toda   responsabilidad, pues no ha vulnerado derecho constitucional alguno.   Particularmente, frente a la pretensión subsidiaria encaminada a obtener una   indemnización por el daño emergente, solicita declarar la improcedencia de la   acción. Al respecto explicó, que si bien el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991   establece la potestad de que el juez ordene en abstracto la indemnización del   daño emergente causado, lo cierto es que ello está supeditado al hecho de que se   haya causado y fuera necesario para asegurar el goce efectivo del derecho   alegado por el demandante.    

Aclaró que la prueba “Saber” para los grados 3º, 5º y 9º, no constituyen un   requisito de aprobación o reprobación académico del cual dependa la continuidad   del proceso educativo de los estudiantes vinculados al sistema público, por lo   que el proceso académico de un estudiante que no presenta dicha prueba no se ve   interrumpido, menguado o afectado de manera alguna ante su falta de   presentación, y en consecuencia no comporta perjuicio indemnizable. Sin embargo,   ello no quiere decir que en caso de haberse presentado la situación   institucional denunciada, la misma no constituya un proceder evidentemente   reprochable y disciplinariamente sancionable, advirtiendo que la prestación del   servicio de educación es de responsabilidad exclusiva de las instituciones   educativas que se encuentra bajo la tutela directa de los Órganos de Gobierno   Escolar, pues a la entidad territorial sólo le corresponde la función de   asistirles técnica y administrativamente para el desarrollo de la función de   inspección y vigilancia del servicio educativo, y la administración y entrega de   información a la Nación.    

Por   consiguiente, en el desarrollo de la aplicación de la prueba “Saber”, es del   resorte de cada institución educativa, agotar las actuaciones tendientes a   favorecer la presentación efectiva de las mismas por parte de toda la población   escolar que se encuentra en los grados y rangos correspondientes, sin que de   ninguna manera se le pueda extender la responsabilidad a la entidad territorial   y menos a la Nación, dado su carácter de agentes educativos a quienes les   corresponden responsabilidades superiores y nunca atribuibles en materia de   prestación directa del servicio.    

5.2. IEITC    

Dicho establecimiento académico, por intermedio de su rectora, indicó que el   estudiante OAGH ha estado matriculado en ese colegio desde el año 2016 y que en   esa anualidad se encontraba inscrito en grado 5º, el cual repitió por no haber   alcanzado los logros exigidos.    

Explicó que al momento de realizar la matrícula en el colegio, los responsables   de los futuros estudiantes tienen el deber de informar sobre la conformación del   grupo familiar del niño además de los padecimientos físicos o psicológicos que   éstos puedan tener, con el fin de articular esfuerzos conducentes a mejorar su   calidad de vida y el rendimiento académico; sin embargo, en el anecdotario de   OAGH no reposa registro alguno sobre su diagnóstico psiquiátrico -el cual   tampoco es de conocimiento del SIMAT-, mientras que sí hay evidencia sobre su   comportamiento agresivo, físico y psicológico para con sus pares, y una   desatención manifiesta frente a las actividades académicas, hiperactividad y   ansiedad. Incluso, el orientador escolar lo remite a psicología o psiquiatría.   Esta falta de información oportuna por parte de la madre de OAGH impidió al   colegio poder señalar su vulnerabilidad en el SIMAT para acudir al ICFES y   obtener una prueba diferenciada.    

Explicó que el propósito de la prueba “Saber” es contribuir al mejoramiento de   la calidad pero que en los grados 3º, 5º y 9º la falta de presentación no tiene   implicación alguna para los estudiantes. Y teniendo en la cuenta que en un   simulacro de matemáticas que OAGH realizó el año justamente anterior programado   para 55 minutos, respondió en 16 minutos y obtuvo una nota de 1.3 sobre 5.0., en   una reunión informal sostenida con base en los informes del orientador, la   docente de apoyo, la directora y los docentes encargados de matemáticas y   español concluyeron que el menor no estaba en condiciones de presentar la   evaluación, por cuanto podría desencadenar en mayores niveles de ansiedad y   depresión, máxime si se tiene en cuenta que la que presentó para el año 2016, le   generó hiperactividad y nerviosismo.    

Sólo hasta el 28 de septiembre de 2017, la acudiente permitió el acceso a la   historia clínica del estudiante, oportunidad en la que constataron sus   diagnósticos y se corroboró que el menor requería un tratamiento diferencial   para la presentación de la prueba académica.    

Ahora, sobre la actividad recreativa a la que supuestamente no fue invitado,   señaló que había sido comunicada desde inicio de año a través de un formato que   debía ser diligenciado por los acudientes a efectos de que autorizaran su   participación y enviaran el dinero del valor correspondiente, pero al no haber   sido aportado por OAGH, se entendió que no participaría. Añadió que del grado 5º   solo asistió el 48% del grupo, por lo que se evidencia que dicha actividad no   estuvo supeditada al cumplimiento de requisitos de orden académico o   disciplinario.    

Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la acción en cuanto al   reconocimiento de una indemnización por daño emergente dada la inexistencia de   necesidad urgente que determine su imposición por parte del juez de tutela con   el fin de asegurar el goce efectivo del derecho.    

1. Decisión de primera instancia    

Mediante providencia del 15 de noviembre de 2017, el Juzgado Único Penal del   Circuito de Calarcá, Quindío, declaró la improcedencia del amparo pretendido por   la señora MYHM, sin exponer las razones que le permitieron arribar a esa   conclusión. No obstante, a pesar de lo anterior, abordó algunos temas de fondo   así: (i) la falta de presentación de la prueba “Saber” en el curso en el que se   encontraba OAGH no tiene consecuencias negativas habida cuenta de que dicha   prueba es simplemente un medidor de información; (ii) la madre de OAGH   desconoció el artículo 23 del reglamento estudiantil que le imponía la   obligación de informar sobre los antecedentes médicos de su hijo, luego las   eventuales consecuencias que pueda acarrear la falta de presentación de la   prueba le son imputables por negligencia; (iii) la medida adoptada por el   colegio de no presentar a OAGH a la prueba “Saber”, se asumió con el fin de   protegerle ante el padecimiento de episodios que podrían desencadenar mayores   niveles de ansiedad y depresión, según el artículo 44 de la Ley 1098 de 2006; y,   (iv) no hay prueba de que la madre de OAGH hubiera cubierto el importe necesario   para participar en la actividad de integración organizada desde principios del   año académico.    

                                                                                                             

Por   consiguiente, consideró que no se vulneró ningún derecho fundamental; y ante la   solicitud de indemnización en los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de   1991, señaló que no se evidenció el cumplimiento de los requisitos que exige   dicha norma para su reconocimiento en tanto que, por un lado, existe una vía   judicial adecuada a la cual puede acudir a solicitar el resarcimiento y, por el   otro, la supuesta vulneración no fue manifiesta y fruto de una clara e   indiscutible arbitrariedad.    

2. Impugnación    

La   demandante impugnó el fallo del a quo con fundamento en cuatro puntos que   seguidamente se sintetizan:    

(i)   La historia clínica de las personas se encuentra sometida a reserva legal en   virtud del artículo 34 de la Ley 23 de 1981, luego en ningún momento le puede   ser exigible que reporte el diagnóstico o tratamiento médico, psicológico o   psiquiátrico del menor de edad.    

(ii) Según el numeral 1 del artículo 2.3.3.5.1.1.4 del Decreto Único   Reglamentario No. 1075 de 2015, es responsabilidad de la SEQ determinar la   condición especial del menor mediante una evaluación psicopedagógica y una   caracterización interdisciplinaria, para así ser reportado en el SIMAT como un   niño con necesidades educativas especiales. Por lo que las demandadas no podían   excusarse en la no inclusión del menor en el registro de los niños con   necesidades educativas especiales para excluirlo de la presentación de la prueba   “Saber” y mucho menos, endilgarle la responsabilidad a la madre. Máxime si se   tiene en la cuenta que la docente del menor conocía -desde el comienzo del año   lectivo- que tenía problemas académicos y comportamentales, luego, si tenía un   interés en proteger al menor, debió informar a la SEQ para que procediera a   realizarle la valoración respectiva en aras de determinarle una supuesta   discapacidad.    

(iii) La “reunión informal” entre la rectora, el orientador, la docente   de apoyo y la directora de grupo y los docentes de español y matemáticas nunca   existió y, por el contrario, constituye una coartada para eludir la   responsabilidad que le asiste al colegio por la exclusión del menor de la   presentación de la prueba “Saber”.    

(iv) Con relación a la exclusión de la actividad recreativa programada, la   demandante no niega la difusión que realizó el colegio sobre el paseo, ni el   envío de los formatos de autorización, sino que critica la información que por   vía telefónica le dio la directora de grupo, en tanto que le manifestó que el   menor no merecía ir a dicha actividad como consecuencia de la falta de   presentación de la prueba “Saber”.    

En   consecuencia, solicitó revocar el fallo dictado en primera instancia, habida   cuenta de que la indemnización en abstracto no fue lo único pretendido, pues en   la demanda de tutela se brindó un abanico amplio de posibilidades tendientes a   salvaguardar los intereses del menor de edad.    

3. Decisión de segunda instancia    

El   asunto fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Quindío,   mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, aduciendo que el trámite   disciplinario que promovió la demandante por los hechos que dieron lugar a la   tutela se encuentran en curso, no existe prueba de un perjuicio irremediable en   tanto que la falta de la presentación de la prueba no reporta una afectación al   proceso educativo del menor y, por último, como no existen razones para conceder   el amparo, consideró que tampoco es viable otorgar la indemnización pretendida,   máxime si tiene en cuenta que para ello dispone también de los mecanismos   señalados en la Ley 1437 de 2011.    

VI. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE    

La   Sala Quinta de Revisión decretó pruebas y suspendió términos[21]  así:    

“PRIMERO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General,   a la IEITC, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la   notificación de este auto, informe a esta Sala, por medio físico o al correo   electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co, lo siguiente:    

(i) ¿Cuál fue el trámite que le dieron   a la queja que promovió la señora MYHM respecto de la docente LEMG?    

(ii) ¿Cuáles son las directrices y   criterios que aplican para seleccionar a los estudiantes que van a presentar las   pruebas SABER? Indicando el fundamento legal que habilita dicho obrar.    

(iii) ¿Cuál es la situación académica   actual de OAGH?    

Por último, anexen los documentos que   soportan sus respuestas.    

SEGUNDO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría   General de esta Corporación, a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la   Gobernación del Departamento del Quindío, que dentro de los cinco (5) días   hábiles a la notificación de este auto, informe a este despacho, por medio   físico o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co: ¿Cuál es el estado actual de las   quejas R-22148 y R-22960, presentadas por la señora MYHM por la presunta   ocurrencia de un hecho irregular de bullying en detrimento de los derechos de su   hijo? Indicando las actuaciones adelantadas.    

TERCERO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría   General de esta Corporación, a la señora MYHM, que dentro de los cinco (5) días   hábiles siguientes a la notificación de este Auto, remita un informe a este   despacho, de manera física o al correo electrónico:   secretaria1@corteconstitucional.gov.co en el que absuelva lo siguiente:    

(vi)                   ¿Cuál es el   estado de salud actual de su hijo?    

CUARTO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría   General de esta Corporación, al Instituto Colombiano para la Evaluación de la   Educación – ICFES, Coordinación Regional del Quindío, que dentro de los cinco   (5) días hábiles siguientes a la notificación de este Auto, informe a este   despacho, de manera física o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co: ¿Cuáles son las directrices y   criterios que las instituciones educativas deben seguir para la selección de los   estudiantes que van a presentar las pruebas SABER? Indicando el marco legal   aplicable”.    

1. IEITC    

Con   relación al trámite de la queja que presentó la demandante, la Rectora del   plantel dijo que la misma fue interpuesta directamente ante la Oficina de   Asuntos Disciplinarios del Departamento del Quindío, por lo que el plantel solo   conoció del asunto hasta que fue notificado por la SEQ, oportunidad en la que   analizaron el caso y se comprometieron a: (i) cambiar de docente del área de   matemáticas; (ii) cambiar la directora de grupo; y (iii) hacer un acompañamiento   constante de orientación y aula de apoyo en atención a las condiciones de salud   del menor. Los ajustes se realizaron luego de adelantar un comité de convivencia   en el que participó la madre de OAGH, la personera estudiantil y el cuerpo de   docentes.    

Narró, que con posterioridad a las medidas adoptadas, fue citada a rendir   declaración dentro del proceso disciplinario que adelantó la Oficina de Asuntos   Disciplinarios del Quindío contra la directora de grupo de OAGH, proceso que   resultó archivado a través del acta Nro. 072 de 2017. Agregó que dicha docente   no ha tenido ninguna queja por parte de otro padre de familia.    

Advirtió sobre el deber de la familia con relación a la educación de los niños,   destacando lo señalado en el artículo 64 de la Carta Política y los artículos 4   y 7 de la Ley 115 de 1994, modificada por la Ley 1075 de 2015. En todo caso,   explicó que los profesionales adscritos a su institución, en cumplimiento de sus   deberes, y bajo el entendido de que lo primordial es proteger los derechos de   los estudiantes, consideraron que OAGH no estaba en condiciones de presentar la   prueba por sus patologías psicológicas y emocionales, por lo que someterlo a la   exigencia de la prueba elevaría su situación clínica, máxime cuando en los   simulacros había entrado en crisis y que la decisión no acarrearía ninguna   consecuencia académica. En ese sentido, consideraron que el colegio actuó de   conformidad con lo establecido en el manual de convivencia, en su proyecto   educativo institucional y, fundamentalmente, en el sentido común de protección a   quienes registran, así sea sin validación médica, comportamientos especiales que   requieren decisiones especiales.    

Con   relación a la situación académica de OAGH, informó que fue promovido a grado 6°;   además, la madre del menor -en el proceso interno de pre matrícula- solicitó la   reserva de cupo lo cual indica que se le están dando las garantías necesarias y   que están conformes con el trato y la educación suministrada.    

Finalmente, declaró que en febrero de 2018 se continuó con el seguimiento y   acompañamiento desde la orientación de la docente de apoyo, y transcurrido el   primer periodo electivo, OAGH presentó desempeños aceptables y buen   comportamiento. Al efecto, anexó el plan de mejora y seguimiento aplicado al   menor desde el año 2017.    

2. Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación- ICFES    

El   ICFES indicó que la prueba “Saber” se enmarca en lo que dicta la Ley 1324 de   2009, en cuyo artículo 7 establece, entre otras, que la práctica de los   “Exámenes del Estado” es obligatoria en cada institución que imparta educación   media o superior, y tiene por objeto evaluar la educación formal impartida a   quienes terminan el nivel de educación medio o la evaluación de los que   terminaron los programas de pregrado.    

Adicionó que el artículo 12 de dicha norma le radicó la competencia de evaluar   la educación en todos sus niveles. A partir de ello, diseñó las pruebas “Saber   11”, “Saber PRO” y “T&T”, además de que realiza unos exámenes que no tienen la   calidad de prueba de Estado, entre esas, la prueba “Saber” 3°, 5° y 9°.    

El   propósito principal de las mismas es contribuir al mejoramiento de la calidad de   la educación colombiana mediante la realización de evaluaciones aplicadas   periódicamente para monitorear el desarrollo de las competencias básicas de los   estudiantes de educación básica.    

Así   las cosas, en virtud de un convenio celebrado con el Ministerio de Educación, se   realiza la prueba y se establece por resolución su procedimiento, las   condiciones y el cronograma para que las instituciones participen; para el año   2017, fue expedida la Resolución No. 000252 del 27 de abril de 2017.    

3. Oficina de Control Interno Disciplinario del Quindío    

Dicha oficina informó que la queja presentada por la señora MYHM fue archivada   de manera definitiva mediante auto No. 288 del 13 de agosto de 2018, por cuanto   no se logró establecer, en la etapa de investigación, que el hecho denunciado   como matoneo se hubiera presentado.    

4. MYHM    

La   madre de OAGH manifestó que su hijo tiene un buen estado de salud física y, con   relación a su salud mental, señaló que fue tratado por psiquiatría en una   fundación en la que le realizaron una serie de terapias ocupacionales.    

                                                                                                   

Agregó que desde julio de 2018 está siendo tratado en el Hospital Mental de   Finlandia, con profesionales en psiquiatría y psicología, y fue medicado con   risperidona y remitido a neuropediatría.    

Por   último, indicó que el colegio demandado, aunque le sugirió una intervención por   psicología para su hijo, no la apoyó para conseguir la cita con el especialista.    

VII. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

Con   fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para revisar las decisiones proferidas dentro de los procesos de la   referencia.    

2. Legitimación por activa    

El artículo 86 de la Constitución   Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que   puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus   derechos fundamentales. Además, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona   vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí   misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.    

En esta oportunidad, las señoras JMAD y   otras, y MYHM, mediante escritos separados, acudieron a la acción de tutela en   representación de sus hijos JSRA, JJSM y YDRT por un lado, y OAGH por el otro,   por lo que están legitimadas en la causa para presentar las acciones de tutela   en contra de los colegios y entidades demandadas, para efectos de que sean   estudiadas las presuntas vulneraciones de los derechos fundamentales de sus   hijos.    

3. Legitimación por pasiva    

El   CSJC-SCR y la IEITC son entidades que se ocupan de prestar el servicio público   de educación, por tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del   Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de   tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye la vulneración de los   derechos fundamentales en cuestión.    

A   lo anterior se suma que las Secretarías de Educación acusadas son autoridades   públicas y, por lo mismo, también se encuentran legitimadas por pasiva en los   procesos bajo examen.    

4. Inmediatez    

El   requisito de inmediatez implica que se acuda a la tutela en un lapso prudencial   contado a partir de la situación que vulnera o amenaza los derechos   fundamentales del recurrente. Ello, con el fin de asegurar la efectividad de las   garantías básicas propias de un instrumento judicial de aplicación inmediata y   urgente[22].    

Sin   embargo, dicha exigencia no supone establecer un término exacto para fijar su   cumplimiento, sino que, en su estudio, deben tenerse en cuenta criterios de   razonabilidad y proporcionalidad que permiten observar las circunstancias del   caso concreto, las cuales pueden justificar que se haya dejado transcurrir un   plazo más amplio sin que ello suponga su ausencia.    

Así   las cosas, al analizar su cumplimiento, la Sala lo encuentra acreditado en los   dos asuntos, como quiera que en el expediente T-6.609.465, entre el último   episodio de agresividad que realizó GAAR (15 de julio de 2017) y la fecha en que   acudieron al recurso de amparo (17 de agosto de 2017), transcurrió menos de un   mes. Y, en el caso T-6.678.510, entre la fecha en que se realizó la prueba   “Saber” (13 de septiembre de 2017) y el día de presentación de la tutela (1 de   noviembre de 2017) pasaron menos de dos meses.    

5. Subsidiariedad    

Así las cosas, la tutela prospera a   pesar de la existencia de otros procedimientos de defensa judicial, cuando estos   no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para salvaguardar las   garantías fundamentales en peligro o cuando no son los suficientemente expeditos   para evitar la consumación del perjuicio irremediable.    

Por   tanto, al analizar el cumplimiento de este requisito en el caso T-6.609.465, la   Sala lo encuentra acreditado pues los menores representados corrían riesgo en su   salud, vida, dignidad e integridad, lo que imponía la adopción de medidas de   protección urgentes, máxime si se tiene en la cuenta que son considerados   sujetos de especial protección y que el mecanismo ante la SEC se tornó   infructuoso como quiera que, a pesar de los ajustes razonables que consideraron   debía adoptar el colegio con relación al manejo de GAAR, no realizaron un   esfuerzo por materializarlos y supervisarlos, lo que resultaba indispensable   para protegerlos y que hizo ineficaz ese procedimiento.     

En   relación al expediente T-6.678.510, si bien es cierto que la progenitora de OAGH   acudió a la SEQ para que se adoptaran medidas con relación a los docentes que, a   su juicio, le dieron un trato discriminatorio a su hijo, y las recomendaciones   dictadas fueron acogidas por el colegio, ello no significó el amparo de sus   derechos; por tanto, la Corte encuentra que este requisito también se cumple   dada la calidad de sujeto de especial protección y la importancia de los   intereses en tensión, de manera que la tutela funge como mecanismo idóneo para   salvaguardar sus garantías.    

                                        

6. Problema jurídico    

Corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si en los asuntos bajo   examen, las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de los   niños representados, con el manejo que dieron a unas situaciones que imponían la   adopción de ajustes razonables en la esfera escolar, debido a que las   situaciones que originaron los conflictos fueron consecuencia del comportamiento   de unos alumnos diagnosticados con TDAH.    

Al   efecto, la Corporación deberá resolver los siguientes interrogantes:    

En el expediente T-6.609.465:    

(i)   Si se vulneraron los derechos fundamentales a la tranquilidad, la seguridad, la   vida y la honra de JSRA, JJSM y YDRT por parte de las entidades demandadas, al   no adoptar las medidas necesarias para evitar que, con las reacciones físicas   derivadas de las enfermedades de GAAR, fueran expuestos a peligros durante su   permanencia en el colegio.    

A   partir de lo anterior, se analizará otro interrogante encaminado a determinar si   (ii) con la falta de adopción de ajustes o medidas por parte de las entidades   demandadas, se generó la vulneración del derecho fundamental de educación con   enfoque inclusivo de JSRA, JJSM, YDRT.    

Y,   finalmente, de encontrarse acreditada la afectación señalada por las madres   accionantes, se analizará si esta también pudo significar un daño a las   garantías fundamentales de GAAR, estudio que se hará extensivo a las   consecuencias generadas por las decisiones judiciales dictadas en sede de   tutela, en los términos en que se concedió el amparo. Lo anterior, por cuanto,   aunque se trata de un tercero, lo cierto es que, en opinión de su progenitora,   los derechos fundamentales de su hijo también se vieron afectados por el   inadecuado obrar de las accionadas y con las resultas del proceso de tutela,   hechos que el juez constitucional no puede ignorar, máxime si se tiene en cuenta   que el presunto daño lo padece un sujeto de especial protección constitucional.    

En   ese sentido, analizará la Sala (iii) si se desconocieron las garantías   fundamentales de GAAR por parte de las entidades accionadas al no haber adoptado   las medidas y los ajustes razonables para garantizar los derechos de todos los   niños dentro del plantel y, por parte de los jueces de tutela, con las órdenes   dictadas en el caso bajo estudio.    

En el caso T-6.678.510:    

(iv) Si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de OAGH   al excluirlo de la presentación de la prueba “Saber” para el grado 5º con el   pretexto de proteger su salud emocional.    

Previo a resolver los casos concretos, la Sala abordará los siguientes temas:   (i) el derecho fundamental a la educación de los niños, con énfasis en el   enfoque inclusivo, el debido proceso de los estudiantes, el deber de las   instituciones educativas de asegurar el cuidado, respeto y protección de la   integridad y honra de todos sus estudiantes y la igualdad y prohibición de   tratos discriminatorios en los menores; y (ii) la reserva de la historia   clínica.    

7. El derecho fundamental a la educación y el deber de las instituciones   educativas de asegurar el cuidado, respeto y protección de la integridad y honra   de todos sus estudiantes    

El   derecho a la educación tiene una marcada protección en nuestra Carta Política,   mayor aún, cuando quien lo pretende ejercer es un niño, pues según lo señalado   en el artículo 44, dicha prerrogativa es fundamental para estos y debe ser   garantizada de manera plena. Además, en el artículo 67 de la Constitución se le   asigna la categoría de servicio público que tiene una función social y que   procura el acceso al   conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la   cultura con miras a formar a las personas en el respeto a los derechos humanos,   a la paz y a la democracia.    

Si   bien el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación,   corresponde al Estado regular  y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar   por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral,   intelectual y física de los educandos, así   como el cubrimiento, acceso y permanencia de los mismos en el sistema educativo.   En efecto, el artículo 13 del Pacto de los Derechos Económicos Sociales y   Culturales, impuso a los Estados el deber de orientar la educación hacia la   formación de personas comprensivas y tolerantes.    

De acuerdo con lo dicho en la Observación General No. 13 del Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales[24],   el modelo inclusivo impone la necesidad de asegurar la accesibilidad, la   disponibilidad, la adaptabilidad y la aceptabilidad. En el mismo sentido se ha   pronunciado el Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, el cual, entre otras, en la Observación General No. 4[25],   hizo un análisis de dicho enfoque considerándolo indispensable para la comunidad   académica y estudiantil, pues permite el desarrollo de sociedades más justas, ya   que desde la infancia se promueve la igualdad de trato y oportunidades a pesar   de las diferencias. En efecto, la educación inclusiva permite que los niños con   discapacidad –por medio de la inclusión- puedan acceder a una educación de   calidad, similar a la que le es brindada a quienes no padecen ninguna   deficiencia, lo que permite asegurar la universalidad del servicio educativo.    

Por   tanto, el sistema educativo colombiano ha de procurar unas condiciones de acceso   general para toda la población, con independencia de que el estudiante padezca   una merma física o psicológica, pues en cumplimiento del postulado de educación,   no puede desconocerse la garantía de igualdad de trato, de derechos y de   oportunidades prevista en el artículo 13 Superior. En estos casos se busca   adoptar acciones afirmativas tendientes a permitir que todos tengan igualdad   real de oportunidades, por lo que resulta inconveniente aislar a los estudiantes   que reporten una diferencia física o mental, toda vez que la exclusión cercena   el acceso a la educación e impide su integración social.    

Es   así como se privilegia el método inclusivo, pues tal y como lo ha sostenido esta   Corporación, entre otras, en la Sentencia T-329 de 1997, dicho enfoque reporta   grandes beneficios para los niños ya que, de un lado, desde la perspectiva de   quienes padecen alguna discapacidad o trastorno psiquiátrico, supone la   posibilidad de interactuar y establecer vínculos con personas diferentes a las   que lo acompañan en el hogar, lo que permite que vivan situaciones de   “normalidad”. Y del otro, supone una utilidad para quienes aparentemente   carecen de algún padecimiento en tanto que, desde temprana edad, se les brinda   la oportunidad de entender, aprender, aceptar y respetar la diferencia, además   de desarrollar conductas ligadas al deber de solidaridad.    

7.1. Marco normativo de la Educación Inclusiva en Colombia    

En   Colombia se han dictado medidas que aseguran el acceso a la educación de las   personas que tienen algún tipo de merma física o mental, incluso desde antes de   que fuera ratificada la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, en adelante CDPD.    

En   efecto, para cumplir con los postulados señalados en el artículo 67 Superior, la   Ley 115 de 1994, en el artículo 5, señala que la educación se desarrollará   atendiendo, entre otras, los siguientes fines:    

“1. El pleno desarrollo de la personalidad sin más   limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden   jurídico, dentro de un proceso de formación integral, física, psíquica,   intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica   y demás valores humanos.    

2. La formación en el respeto a la vida y a los   demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de   convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el   ejercicio de la tolerancia y de la libertad. (…)” (negrillas fuera de texto).    

Además, en los artículos 46 y 48, hace un llamado a los colegios para que   suscriban convenios que permitan asegurar el manejo terapéutico y pedagógico de   los estudiantes, de modo tal que se promueva la integración académica y social   de las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. También   señala que el Estado debe apoyar a los entes territoriales para garantizar el   cubrimiento del servicio con aulas especializadas en los establecimientos   educativos estatales.    

Por   su parte, el artículo 2 del Decreto 2082 de 1996, desarrolla el componente de   integración académica, laboral y social, indicando que para garantizar su goce   efectivo, se deben desarrollar estrategias pedagógicas, medios, lenguaje   comunicativo apropiado, experiencias, apoyos didácticos, terapéuticos y   tecnológicos. Además, expone la necesidad de que se organicen tiempos y espacios   dedicados a la pedagogía.    

A   su turno, el artículo 3 de la misma disposición jurídica dispone que en la   comunidad académica se deben elaborar currículos que atiendan las necesidades   físicas, psíquicas, cognitivas, sensoriales y emocionales de los estudiantes,   por lo que se deben adoptar modelos de educación personalizados.    

Ahora, el artículo 11 de la Ley 361 de 1997, prohíbe la discriminación en el   sistema educativo por razón de discapacidad, y promueve la integración de dicha   población al sistema regular. Es así como, promueve el diseño de programas   educativos individuales que garanticen un ambiente menos restrictivo para las   personas en situación de discapacidad (art. 12), la capacitación de docentes   (art. 13), y la obligación del ICFES de establecer procedimientos y mecanismos   especiales para que las personas en situación de discapacidad severa y profunda,   físicas y sensoriales presenten los exámenes del estado (art. 14).    

En   el mismo sentido, la Ley 762 de 2002 –aprobatoria de la Convención   Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra   las Personas con Discapacidad-, explica que hay discriminación cuando se genera   una “distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad,   antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción   de una discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o propósito de impedir   o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con   discapacidad, sus derechos humanos y libertades fundamentales”.    

A   través de la Ley 1098 de 2006[26],   se imponen al Estado las obligaciones de garantizar la educación de los niños,   niñas y adolescentes con discapacidad, y de promover, en la comunidad académica,   un trato respetuoso hacia los demás,  adicionalmente a la coordinación de   apoyos terapéuticos, pedagógicos y tecnológicos necesarios para materializar el   acceso y la integración educativa de aquéllos.    

Por   su parte, la Ley 1145 de 2007 señala los principios generales que orientan la   política pública para la discapacidad, uno de los cuales es la equidad,   entendida como la “[I]gualdad de oportunidades a partir de la inclusión de   las personas con discapacidad, sin ningún tipo de discriminación”.    

En   el Decreto 366 de 2009, se fijaron una serie de responsabilidades para las   entidades territoriales (art. 3), y el personal de apoyo pedagógico (art. 10).   Es así como a los entes territoriales les impuso, entre otras cosas, el deber de   determinar –mediante una evaluación psicopedagógica o una caracterización   interdisciplinaria- la condición de discapacidad o capacidad del estudiante que   lo requiera, antes de la iniciación del año lectivo (num. 1); incorporar la   política de educación inclusiva (num. 2); desarrollar programas de formación de   docentes encaminados a promover la inclusión (num. 4); y gestionar con los   rectores la presentación de las pruebas del Estado para los estudiantes con   discapacidad (num. 7).    

En   lo concerniente a los deberes del personal de apoyo pedagógico, se destacan,   entre otros, el de establecer procesos de comunicación con los docentes que   atiendan estudiantes con discapacidad para garantizar la prestación del servicio   de educación de manera adecuada y pertinente (num. 1); participar en el diseño   de propuestas metodológicas de flexibilización del currículo como guía para los   docentes (num. 3); gestionar redes de apoyo socio-familiar para promover las   condiciones necesarias en el proceso formativo (num. 5); y elaborar protocolos   de ejecución, seguimiento y evaluación (num. 7).    

La   Ley 1346 de 2009, aprobó la   CDPD, instrumento internacional que procura garantizar “un   sistema de educación inclusivo a todos los niveles”[27]  con miras a: “a) Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de   la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las   libertades fundamentales y la diversidad humana; b) Desarrollar al máximo la   personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad,   así como sus aptitudes mentales y físicas; c) Hacer posible que las personas con   discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre”. Además,   establece la obligación internacional de garantizar el derecho a la educación   inclusiva a los niños en situación de discapacidad.    

                                                                                       

Dicha Convención reconoce que “(…) la discapacidad es un concepto que evoluciona y que   resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras   debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva   en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, (…)”. Además, evidenció que las barreras que impiden la   integración real en igualdad de condiciones de una persona con deficiencias, son   generadas por la misma sociedad y su entorno, lo que podría superarse a través   de políticas de inclusión.    

Por   su parte, el Decreto 1075 de 2015, advierte sobre la necesidad de que las   instituciones que atienden niños con limitaciones o con capacidades y   talentos excepcionales, hagan las adecuaciones curriculares,   organizativas y pedagógicas que sean necesarias teniendo en cuenta sus   características (art.   2.3.3.5.1.2.1).    

Y   por último, el Decreto 1421 de 2017 fijó el alcance de los conceptos que guían   la educación inclusiva, así:    

“Artículo 2.3.3.5.1.4. (…) 4. Ajustes razonables: son las   acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones   necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar, basadas en   necesidades específicas de cada estudiante, que persisten a pesar de que se   incorpore el Diseño Universal de los Aprendizajes, y que se ponen en marcha tras   una rigurosa evaluación de las características del estudiante con discapacidad.   A través de estas se garantiza que estos estudiantes puedan desenvolverse con la   máxima autonomía en los entornos en los que se encuentran, y así poder   garantizar su desarrollo, aprendizaje y participación, para la equiparación de   oportunidades y la garantía efectiva de los derechos. Los ajustes razonables   pueden ser materiales e inmateriales y su realización no depende de un   diagnóstico médico de deficiencia, sino de las barreras visibles e invisibles   que se puedan presentar e impedir un pleno goce del derecho a la educación. Son   razonables cuando resultan pertinentes, eficaces, facilitan la participación,   generan satisfacción y eliminan la exclusión.    

(…)    

5. Currículo flexible: es aquel que   mantiene los mismos objetivos generales para todos los estudiantes, pero da   diferentes oportunidades de acceder a ellos, es decir, organiza su enseñanza   desde la diversidad social, cultural, de estilos de aprendizaje de sus   estudiantes, tratando de dar a todos la oportunidad de aprender y participar.    

(…)    

7. Educación inclusiva: es un proceso   permanente que reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad   de características, intereses, posibilidades y expectativas de los niñas, niños,   adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo,   aprendizaje y participación, con pares de su misma edad, en un ambiente de   aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el   marco de los derechos humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos en   su proceso educativo, a través de prácticas, políticas y culturas que eliminan   las barreras existentes en el entorno educativo.    

(…)    

11. Plan Individual de Ajustes   Razonables (PIAR): herramienta utilizada para garantizar los procesos de   enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, basados en la valoración pedagógica   y social, que incluye los apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos   los curriculares, de infraestructura y todos los demás necesarios para   garantizar el aprendizaje, la participación, permanencia y promoción. Son insumo   para la planeación del aula del respectivo docente y el Plan de Mejoramiento   Institucional (PMI), como complemento a las transformaciones realizadas con base   en el DUA.”.    

El   Artículo 2.3.3.5.2.3.1., amplía las responsabilidades en torno al modelo de   educación inclusiva, tanto del Ministerio de Educación, como de los entes   territoriales y las instituciones educativas, las cuales, en uso de los planes   individuales de ajustes razonables (PIAR), deben mantener una conversación   dinámica, permanente y constructiva con las familias del estudiante con   discapacidad en aras de fortalecer el proceso de educación inclusiva (lit. c.,   num 9), además de realizar los ajustes a los manuales de convivencia escolar e   incorporar estrategias en los componentes de promoción y prevención de la ruta   de atención integral para la convivencia escolar (lit., c., numeral 10).    

En   ese sentido, la norma establece la obligatoriedad de asegurar el ingreso a la   educación de las personas que tengan algún tipo de discapacidad con las   condiciones básicas y ajustes razonables de modo que se preserve la calidad   (art. 2.3.3.5.2.3.3), y se garantice la permanencia mediante la eliminación de   las barreras para el aprendizaje y la participación (art. 2.3.3.5.2.3.4).    

Es así como la educación inclusiva pretende que el sistema   académico general se ajuste a las necesidades del estudiante que tenga una merma   física, psiquiátrica o sensorial, entre otras, en aras de tornarlo pertinente   para la diversidad de características,   intereses, posibilidades y expectativas de estos, mediante el relacionamiento   con personas de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, alejado de   la discriminación. Procura, en consecuencia, la eliminación de barreras y el   amoldamiento del sistema a las necesidades del estudiante, como garantía de no   discriminación, en tanto les brinda la posibilidad de que en un espacio con   personas diferentes, demuestren, desarrollen y amplíen sus capacidades y   habilidades, sin que sean apartados de la sociedad con fundamento en un factor   ajeno a ellos.    

En   Sentencia C-149 de 2018, la Corte reiteró el enfoque inclusivo de la educación   como una regla y principio general que “coinciden en diferenciar el enfoque   de la educación inclusiva, con aquellos sistemas de enseñanza que se sustentan   en la “exclusión”, “segregación”, y/o “integración”, en los cuales, no se   alcanza el goce efectivo y adecuado del derecho fundamental a la educación por   ser enfoques que se consideran discriminatorios”.    

Además, añadió como rasgos definitorios del enfoque de educación inclusiva, los   siguientes:    

“(a) es un enfoque que valora y respeta la   diversidad funcional de la persona, (b) establece la cláusula contra el rechazo,   es decir, se prohíbe la denegación de la admisión a la educación convencional en   razón de la discapacidad, (c) exige la evaluación de las necesidades de apoyo,   lo que conlleva a realizar ajustes razonables acordes con las habilidades y   capacidades del estudiante, (d) es una educación que debe cumplir con estándares   de calidad y aceptabilidad, (e) es un proceso permanente en el que las   instituciones educativas deben realizar un seguimiento a las necesidades y   ajustes que requiera el estudiante, (f) requiere de la articulación de   diferentes redes de apoyo, como la familia y el personal docente con miras a   potencializar el desarrollo académico con todos aquellos recursos que atiendan a   la diversidad, (g) exige accesibilidad y la eliminación de barreras del sistema   educativo, (h) la necesidad de formar personal docente que comprenda el concepto   de discapacidad desde un paradigma social, y en consecuencia, la generación de   espacios de verdadero desarrollo profesional y fortalecimiento de capacidades   del alumnado”.    

Inaceptable se torna entonces, avalar la posibilidad de que los menores, por   causas ajenas a ellos, deban ser acreedores de un tratamiento injusto que se   imponga como barrera para su desarrollo social, académico y laboral. Por el   contrario, la sociedad debe brindarle a la comunidad estudiantil, la garantía de   que ante su diversidad, solo hay manifestaciones de respeto, apoyo y   comprensión, pues no puede perderse de vista que la educación “es un   instrumento de cambio, igualdad y democracia”[28]  y, por tanto, la educación inclusiva se aparta de la idea de que las personas   con necesidades diferentes se deban aislar o segregar.    

Ahora, la importancia de la educación inclusiva no solo deviene relevante para   la persona que padece una merma o enfermedad, sino que también es trascendental   para aquellos que comparten con ella, en tanto supone la posibilidad de   desarrollar valores como el respeto, la solidaridad, la comprensión y la   igualdad, y permite resaltar las cualidades que debe pregonar un ser humano   además de que evita la imposición de trabas que impiden la integración social.    

En   ese sentido, con el modelo inclusivo no solo se garantizan los derechos del   menor de edad en situación de discapacidad, sino también las prerrogativas de   todos los alumnos, pues por medio de este se procura la adopción de los ajustes   razonables necesarios para asegurar que todos los estudiantes, con independencia   de sus diferencias, gocen de un ambiente que respete sus garantías, brinde un   tratamiento en condiciones de igualdad y permita que su desarrollo y proceso de   aprendizaje se realice en un marco de valores que resalte sus calidades humanas.    

Por   consiguiente, el enfoque inclusivo en el sistema educativo, no solo busca el   desarrollo del componente cognitivo de los menores dentro de un mismo espacio   pues ese es tan solo un aspecto de la educación que no puede estar aislado del   crecimiento, conocimiento y perfeccionamiento del componente humano que se   desarrolla durante la convivencia en medio de la diversidad.    

Por   tanto, el espacio en el que se imparte la educación inclusiva, debe estar   ajustado a las características de todos los estudiantes, de modo que se torne en   un ambiente amigable que le facilite a los niños la educación con enfoque   inclusivo y la expresión de manifestaciones de igualdad de trato, dignidad,   amor, tolerancia y respeto, pues sólo así se rompen las barreras creadas por la   falta de convivencia con niños que tienen alguna situación de discapacidad.    

No   puede desconocerse, que muchas de las barreras que deben padecer las personas   que tienen alguna discapacidad son impuestas por la falta de amoldamiento de la   sociedad a sus características, la falta de convivencia con dichas personas, la   falta de conocimiento frente al manejo y cuidado de su patología, incluso   respecto a la forma en que se les debe brindar ayuda en caso de emergencia y por   la ausencia de ajustes que propugnen por su integración en lugar del aislamiento   justificado en su diagnóstico. Luego, no resulta viable que sean ellas,   consideradas sujetos de especial protección constitucional, quienes deban   ajustarse al resto de la sociedad, sino que, por el contrario, la sociedad debe   romper las barreras que impiden que se les dé un tratamiento plenamente normal y   digno como el que recae en todos los ciudadanos, desprovisto de tabús,   estereotipos, temores o estigmatizaciones carentes de sustento científico.    

Por   consiguiente, la educación inclusiva supone la necesidad de superar los   obstáculos para la integración de todos los estudiantes; para lograrlo, se   requiere la adopción de los ajustes razonables que sean necesarios con el fin de   garantizar que el espacio de convivencia se torne en un clima escolar amistoso   para el desarrollo cognitivo y personal de todos los estudiantes, y no solo para   quien enfrenta la situación diferenciada. En ese sentido, los ajustes razonables   además de permitir que el estudiante en situación de discapacidad adquiera los   conocimientos académicos que corresponda, debe permitirle -a este y a sus   compañeros- compartir escenarios que faciliten su proceso de aprendizaje, su   integración social y el disfrute de todas sus garantías fundamentales.    

Al   respecto, el Comité de la Convención de los Derechos del Niño, en la Observación   General Nro. 9, indicó que la educación inclusiva es: “(…) un conjunto de   valores, principios y prácticas que tratan de lograr una educación cabal, eficaz   y de calidad para todos los alumnos, que hace justicia a la diversidad de las   condiciones de aprendizaje y a las necesidades no solamente de los niños con   discapacidad, sino de todos los alumnos.(…)”[29]  (negrillas fuera de texto).    

Por   su parte, el Consejo de Derechos Humanos la definió como: “(…) un proceso que   reconoce: a) la obligación de eliminar las barreras que restrinjan o impidan la   participación; y b) la necesidad de modificar la cultura, la política y la   práctica de las escuelas convencionales para tener en cuenta las necesidades de   todos los estudiantes, también los que tienen alguna deficiencia”[30]  (negrillas de la Sala).    

Adicionalmente, el Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas   con Discapacidad, la definió como “un proceso de reforma sistémica que   conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los   enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los   obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad   pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y   en el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias”[31]  (negrillas de la Sala).    

Teniendo en cuenta lo anterior, todos los colegios deben utilizar las   metodologías y herramientas existentes en aras de mejorar el clima escolar de   todos los estudiante, para que sea fácil introducir el enfoque inclusivo que   promueva los derechos, valore la diversidad, desarrolle las competencias   socioemocionales en los niños y adultos de los planteles, y cree las relaciones   de convivencia entre los niños, niñas y adolescentes, así como con los adultos   que trabajan en las instituciones y entre los adultos y los estudiantes.    

(i)                Encaminar los esfuerzos a la   transformación de las emociones y actos sociales relacionados con la violencia   (rabia, tristeza, miedo, crueldad, acoso, agresión, etc.) y a la identificación   de los niños y adultos que, con su ejemplo, enseñan un manejo apropiado   (serenidad, empatía, toma de perspectiva, actitud crítica en defensa de los   derechos, compasión, respeto, etc.).    

(ii)              Propiciar la adopción de   prácticas restaurativas y no punitivas para el manejo de los conflictos   cotidianos y el ejercicio del poder y la autoridad (disciplina) de los adultos   frente a los niños y entre los adultos, aceptando que se aprende de errores, que   en el proceso de aprendizaje hay que ser constantes, y que el perdón, el   reconocimiento de responsabilidades y la restauración de los derechos de las   personas son esenciales para la convivencia.    

(iii)           Inducir a una reflexión   constante sobre la dignidad humana y el valor de la verdad en todos los   conflictos, a través del ejercicio responsable del poder y la autoridad, con el   fin de eliminar las relaciones de abuso de poder basadas en el machismo, los   castigos violentos, las violencias de género, el clasismo, el racismo y el abuso   de las personas en situación de discapacidad.    

(iv)            Apoyar las iniciativas de   ejercicio práctico de la ciudadanía en la escuela, como el voluntariado para el   cambio social, el aprendizaje fundamentado en el servicio, la participación en   las instancias de gobierno escolar con formación política democrática y   pluralista, y la reflexión y práctica de los derechos humanos individuales y   colectivos.    

Dichas herramientas, deben incluir ejercicios para ser desarrollados, entre   otras,  en el salón de clases, en los descansos, durante las horas de   entrada y salida de los estudiantes al plantel, en el transporte escolar y los   entornos del colegio, durante las salidas pedagógicas, en las salas de   profesores, en las oficinas administrativas, y durante las reuniones de docentes   y de estos con las familias.    

Ahora, en la adecuación de los espacios y en la adopción e implementación de los   ajustes han de estar involucrados tanto el niño en situación de discapacidad,   sus padres, compañeros y sus progenitores, docentes y la comunidad académica de   manera que se promuevan acciones que inviten a la solidaridad y comprensión   hacia a los estudiantes que requieren atención diferenciada en el aula de clase.   Lo anterior implica que, en la adopción de los ajustes y medidas que se   requieran, se debe promover la participación de todos los estudiantes por cuanto   supone el compromiso de todos hacia la inclusión sin poner en riesgo garantía   fundamental alguna.    

Dicha participación no puede   limitarse a la simple presencia de los estudiantes en la discusión, sino que   supone la adopción de las medidas que sean necesarias no sólo para lograr la   mejor comprensión del asunto, sino para facilitar los medios adecuados que les   permita dar a conocer su opinión y que esta se constituya en un factor   determinante en la adopción de la decisión.    

Así   las cosas, la educación inclusiva impone que el modelo educativo se adapte a las   necesidades del estudiante en situación de discapacidad, lo que supone la   adecuación de los espacios para que se eliminen barreras frente a la interacción   con sus compañeros, mediante la creación de espacios que promuevan la formación   moral, destacándose el respeto y la convivencia amistosa, proceso durante el   cual deben ser oídos los estudiantes por ser los directamente afectados con las   medidas que se acojan.    

Por   tanto, la remisión a un centro especial debe venir de un concepto médico que   exponga con palmaria claridad dicha necesidad con fundamento en considere que,   por las discapacidades cognitivas severas o graves que padece el niño,   constituye la única alternativa razonable para garantizar la educación, ante la   imposibilidad de que en un colegio regular, a pesar de los ajustes razonables   que se adopten, la pueda brindar[32].   Lo anterior, sin perder de vista que la educación especial debe ser la última   opción[33].    

Desde luego que el modelo de inclusión educativa implica un reto por cuanto   supone desafiar el concepto de “normalidad” al que constantemente acude   la sociedad, por lo que el sistema debe ser en extremo cuidadoso para evitar   caer en planteamientos similares, bajo el entendido de que la “normalidad no   existe, sino que es una construcción impuesta sobre una realidad donde solo   existe la diferencia”[34].    

El   enfoque inclusivo no solo es un deber del Ministerio de Educación, los entes   territoriales y las instituciones educativas, sino que es una apuesta a la que   debe sumarse toda la sociedad, con la convicción de que una situación médica,   sensorial, física o psíquica no puede servir de fundamento para negarle a una   persona un trato digno, justo e igualitario.    

La   educación inclusiva, entonces, acepta lo que somos todos, seres con semejanzas y   diferencias que nos debemos definir en el otro, rompiendo el  paradigma de   normalidad impuesto socialmente. No en vano una cultura también se define a   partir de la oposición de elementos diferenciales que tenga frente a otra,   diferencias que invitan al ejercicio del respeto e igualdad de trato y de   derechos.    

Al   efecto, propone adoptar ajustes razonables, reto particular para los docentes   que tendrán que atender las necesidades pedagógicas de sus alumnos, a través de   ritmos académicos diferentes que convergen en una misma aula de clase, pero que   reporta significativa relevancia en la sociedad pues desarraiga concepciones   discriminatorias. Y, además, supone el acondicionamiento de los manuales de   convivencia.    

En   ese sentido, el modelo educativo inclusivo debe propender por generar ambientes   educativos amables para todos los estudiantes, de modo que mediante el clima   escolar adecuado se aseguren las garantías fundamentales de todos los niños que   integran el sistema, para lo cual se deben promover las condiciones necesarias   para estudiar y aprender aceptando las diferencias del otro, luego el concepto   la inclusión debe abordarse como regla y principio general de la educación en   Colombia[35].    

Al   respecto, son de resaltar las providencias en las que este Tribunal ha protegido   el derecho a la educación con enfoque inclusivo mediante la realización de   ajustes razonables que permiten al sistema académico adaptarse a las necesidades   del menor en situación de discapacidad, y en las que se desechan las barreras   que impiden la consolidación de sus derechos. Entre otras: T-974 de 2010, T-051   de 2011, T-495 y T-647 de 2012, T-488 y T-581 de 2016.    

7.2. El debido proceso en las instituciones educativas    

La   garantía fundamental al debido proceso prevista en el artículo 29 de la   Constitución se ha incluido dentro de los manuales de convivencia de los   colegios, con independencia de la naturaleza de la institución. Por tanto,   cuando se pretenda investigar y sancionar a estudiantes por contravenir las   normas previamente establecidas por el plantel educativo, se debe proteger su   derecho a la defensa garantizando su participación y posibilidad de controvertir   las pruebas expuestas para endilgarle una falta[36].    

Por   tanto, cuando se pretenda imponer una medida que podría limitar, restringir,   sancionar o alterar los derechos del estudiante, se torna imperioso garantizar,   a lo sumo, los elementos desarrollados por esta Corporación entre otras, en la   Sentencia T-301 de 1996:    

“(1) la comunicación formal de   la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las   conductas pasibles de sanción;    

(2) la formulación de los cargos   imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de   manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas   conductas dan lugar (con la indicación de las normas reglamentarias que   consagran las faltas) y la calificación provisional de las conductas como faltas   disciplinarias;    

(3) el traslado al imputado de todas y   cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;    

(5) el pronunciamiento definitivo de   las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;    

(6) la imposición de una sanción   proporcional a los hechos que la motivaron; y    

(7) la posibilidad de que el encartado   pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las   decisiones de las autoridades competentes”.    

Ahora, un elemento que no puede ser   desconocido en las actuaciones académicas que de alguna forma impongan sanciones   a los estudiantes, es la proporcionalidad de la medida frente a los actos   cometidos, y que en el proceso sancionatorio tenga en cuenta, entre otras,   “la edad del infractor, y por ende, su grado de madurez psicológica; (ii) el   contexto que rodeó la comisión de la falta; (iii) las condiciones personales y   familiares del alumno; (iv) la existencia o no de las medidas de carácter   preventivo al interior del colegio; (v) los efectos prácticos que la imposición   de la sanción va a traerle al estudiante para su futuro educativo y (vi) la   obligación que tiene el Estado de garantizarle a los adolescentes su permanencia   en el sistema educativo.”[37]    

En el caso de comportamientos inadecuados realizados al interior de   las aulas de clase, las medidas correctivas deben atender los procesos de   aprendizaje y madurez del estudiante, por lo que el procedimiento sancionatorio   debe ser restaurativo y no punitivo con el objetivo de reforzar las calidades   humanas del niño, de modo que se le permita ser consciente de su error, repare   el daño y modifique su obrar, aceptando que se   aprende de errores. Pues en el proceso de aprendizaje se debe ser constantes,   propiciando el perdón, el reconocimiento de responsabilidades y la restauración   de los derechos de las personas pues esto constituye un eje esencial para la   convivencia.    

Lo anterior, no supone la imposibilidad de imponer sanciones   disciplinarias drásticas, sino que las mismas deben venir como una única e   inevitable opción ante el agotamiento de diversos correctivos infructuosos, y   que la sanción se corresponda, entre otras, con las características particulares   del infractor previamente señaladas.    

7.3. El deber de las instituciones educativas de asegurar el cuidado, respeto y   protección de la integridad y honra de sus estudiantes    

Bajo el entendido de que los menores de edad permanecen una gran parte de su   tiempo en las instalaciones del plantel educativo del cual hacen parte,   separados de la presencia física de los padres, familiares o acudientes, surge   el deber para las instituciones educativas de custodiarlos y cuidarlos durante   el tiempo en que allí permanezcan.    

En   ese sentido, es obligación de la institución educativa, adoptar todas las   medidas necesarias para evitar que se puedan violentar sus garantías   fundamentales por falta de vigilancia y control, y del deber de diligencia en el   auxilio, supervisión y ayuda. Por tanto, serán responsables civil,   administrativa y penalmente, cuando omiten la adopción de dichas medidas, las   cuales son necesarias para garantizar la seguridad, vida e integridad de los   niños, incluso por los daños causados por terceros, o los que puedan realizar   contra sí mismos. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo   2347 del Código Civil, según el cual, “(…) Toda persona es responsable, no sólo de sus propias   acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que   estuvieren a su cuidado (…) los directores de colegios y escuelas   responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado (…)” (negrillas fuera de texto).    

Al   respecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que “[E]l deber de cuidado   surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno,   pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su   autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el   segundo actúe de una forma imprudente”[38],   y por tanto, el establecimiento educativo asume una posición de garante con   respecto a los estudiantes que acuden a su plantel.    

7.4. La igualdad y trato no discriminatorio de los menores de edad    

Los   menores de edad gozan de la garantía de igualdad derivada del artículo 13   Superior por lo que se prohíbe que sean sometidos a tratos o actos que los   discriminen, pues además de afectar la prerrogativa en comento, afecta su   dignidad humana.    

Al   respecto, esta Corte ha indicado que son actos discriminatorios “(…) la conducta, actitud o trato   que pretende – consciente o inconscientemente – anular, dominar o ignorar a una   persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o   prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus   derechos fundamentales”[39].    

Por consiguiente, en el ambiente escolar se debe procurar por   el mantenimiento de todas las prerrogativas de los menores de edad, y evitar   tratamientos que afecten la dignidad e igualdad de los estudiantes que impiden   su desarrollo armónico e integral como lo dispone el artículo 44 Superior,   luego, en lo que tiene que ver con la educación con enfoque inclusivo, se genera   una discriminación cuando no se realizan los ajustes razonables que se   requieren.      

8. La reserva de la historia clínica    

La   historia clínica tiene un carácter reservado que impone que quien quiera acceder   a ella debe hacerlo por voluntad del titular de la información reservada, o por   una orden judicial que lo disponga de esa manera.    

La   reserva de dicho documento tiene su origen en la necesidad de garantizar el   respeto al derecho a la intimidad del paciente en todo lo relacionado con su   salud, así como también preservar la dignidad humana y autonomía de las   personas, pues, en muchos casos, con la divulgación de la información médica que   reposa en el documento se pueden generar inconvenientes que limiten el libre   desarrollo de su personalidad, o tratos discriminatorios fundamentados en   padecimientos o afecciones que tenga el paciente.    

                                                                                                  

Es   por ello que resulta trascendental la reserva de los datos médicos y el cuidado   de la intimidad en asuntos de esa índole, pues –inicialmente- solo le conciernen   al paciente.    

Ahora, en tratándose de la información que debe suministrarse a los centros   educativos con relación a los antecedentes médicos de uno de sus estudiantes,    develar el contenido médico resulta importante en aras de otorgar un manejo   diferenciado que viabilice el éxito de su inclusión o integración educativa,   pues se trata de niños, niñas o adolescentes vinculados a planteles educativos   que asumen la responsabilidad no sólo de su formación, sino también de su   integridad. Esto no implica que los estudiantes o sus familias estén en la   obligación de suministrar copia de la historia clínica, lo que no impiden que   informen sobre la patología o diagnóstico, la medicación que debe ser brindada   durante el tiempo en el que el menor permanezca en el colegio y las   recomendaciones que los profesionales de la salud dicten en relación con el   tratamiento, de manera que puedan realizarse los ajustes razonables necesarios   para materializar el derecho a la educación del estudiante y sus compañeros.    

Así, el historial médico puede informarse a través de medios distintos a la   presentación de la historia clínica, menos invasivos de la intimidad, como por   ejemplo, allegando copia del concepto médico en el que se exponga el   diagnóstico, la medicación que requiere en las jornadas escolares y las   recomendaciones que se deben adoptar de cara a asegurar la educación inclusiva.    

En   todo caso, si los padres se muestran renuentes a aportar esa información o no   pueden obtenerla, los colegios gozan de la posibilidad de solicitar a la   secretaría de educación respectiva, la realización de una valoración   psicopedagógica y una caracterización interdisciplinaria en las que se fijen las   recomendaciones que deba implementar el plantel para garantizar la educación del   menor, en los términos del artículo 2.3.3.5.1.1.4., del Decreto 1075 de 2015.    

9. Casos concretos    

9.1. Expediente T-6.609.465.    

Iniciará la Sala de Revisión estudiando el primer problema jurídico planteado,   el cual está encaminado a determinar si se vulneraron los derechos fundamentales   a la tranquilidad, la seguridad, la vida y la honra de JSRA, JJSM, YDRT por   parte de las entidades demandadas, al no adoptar las medidas prontas necesarias   para evitar que, con las reacciones físicas derivadas de las enfermedades de   GAAR, fueran expuestos a peligros durante su permanencia en el colegio.    

En   efecto, este caso fue promovido, inicialmente, por la señora JMAD en   representación de su hija, pero con posterioridad, solicitaron la vinculación   otras dos madres en representación de sus hijos, quienes demandaron al CSJC-SCR,   y a la SEC, por no adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar que   sus hijos vieran alterada su tranquilidad, seguridad, vida y honra con el   comportamiento disruptivo de un estudiante del mismo curso.    

GAAR padece TDAH y TDO y contaba con un fallo de tutela que le amparó su derecho   a la educación en el sentido de ser mantenido en el centro educativo en el que   estaba matriculado, y de ser valorado interdisciplinariamente con el fin de   realizar los ajustes que mejor se acompasaran con su cuadro clínico; en su   defecto, que le fuera facilitado un docente sombra.    

Las   demandantes, alegaron que sus hijos JSRA, JJSM, YDRT cursaban, para el momento   de la presentación de la demanda, el grado primero en el CSJC-SCR y, en varias   ocasiones, se vieron afectados por las supuestas agresiones de GAAR, quien por   los trastornos psiquiátricos que padece, los maltrataba física y emocionalmente.   De acuerdo con su dicho, los golpeaba, les halaba el pelo, rompía los cuadernos   e incluso a las niñas las tocó en sus partes íntimas.    

Al   respecto, analizado el material probatorio, esta Corte pudo constatar algunas de   las agresiones que indudablemente causaron traumatismos en el aula de clases, y   puso en peligro la integridad, educación y vida de los estudiantes. Lo anterior   se confirma, por cuanto no sólo su progenitora aceptó las acusaciones, sino   porque los problemas comportamentales de GAAR también fueron señalados por la   trabajadora social que delegó la Comisaría de Familia de Villa del Rosario[40],   por el ICBF[41]  y por la psiquiatra tratante[42],   quienes consideraron que dichas conductas se generaban por los trastornos que   padecía el niño, ante los cuales se ajustó la medicación sin lograr el efecto de   recuperación deseado.    

La   madre de GAAR arguyó que las crisis comportamentales de su hijo se causaron por   negligencia de Medimas en la entrega oportuna de los medicamentos que le fueron   prescritos, a pesar de sus reclamos y la promoción de varios incidentes de   desacato[43].    

En   ese sentido, los niños representados tuvieron que convivir con un estudiante que   tenía dos trastornos que, juntos, se potencializaban[44],   y con las secuelas de las variaciones en su medicación y la falta de entrega   oportuna de sus medicinas, era previsible que desencadenara reacciones físicas   contra sus pares; en consecuencia, a efectos de garantizar su desarrollo   educativo y la tranquilidad de sus compañeros, se hacía imperioso que el colegio   se amoldara a las necesidades de todo el alumnado, siendo cuidadosos en la   adopción de todos los ajustes razonables que el grupo interdisciplinario de la   SEC sugirió para el manejo de GAAR, además de aquellos que se requerían para   propiciar un ambiente amigable y respetuoso que llevaran al desarrollo humano de   toda la población académica sin que generara la segregación de algún alumno a   causa del temor o de la situación de discapacidad.    

Sin   duda alguna, como se vio en la parte considerativa de esta providencia, todos   los niños debieron haber sido atendidos por el colegio con herramientas que   permitieran su inclusión educativa facilitando la convivencia en espacios   amistosos que propiciaran el desarrollo tanto cognitivo como humano, en el   sentido de reforzar el fortalecimiento de valores en todos los estudiantes,   tendientes a dignificar al ser humano, obrar en un marco de igualdad y romper   las barreras que los estereotipos sociales imponen.    

Dicho espacio, se echó de menos por esta Corte, toda vez que, las demandadas   incumplieron su deber de acoger -de manera efectiva- las recomendaciones dadas   por el grupo interdisciplinario de especialistas, por los médicos tratantes de   GAAR y, las que demandara la situación planteada en aras de evitar poner en   riesgo las garantías fundamentales de alguno de los niños del salón, sin   importar si padecen o no una situación de discapacidad, luego, el espacio de   inclusión, se tornó en una esfera de exclusión, causada por el colegio, pues con   la falta de ajustes se propició el temor, la discriminación, la falta de   respeto, la afectación a la dignidad, el sometimiento a tratos crueles y la   tensión de intereses en la comunidad académica.    

En   efecto, el colegio fortaleció las barreras que truncan la inclusión de las   personas en situación de discapacidad, al reforzar el mensaje de que es   imperativo que dichos ciudadanos deben ser segregados, en lugar de promover   comportamientos de inclusión que aseguraran la garantía de los derechos de todos   los estudiantes.    

Así, no brindó el escenario, ni las garantías necesarias para que los niños   representados no vieran afectados sus derechos, pues estuvo lejos de convertir   el aula de clase en un ambiente amigable y respetuoso y, por el contrario, dicho   espacio se convirtió en un lugar tosco, indeseado y de riesgo para sus derechos,   en el que no se garantizó el cuidado y respeto de las garantías de todos los   estudiantes, pues privilegió el desarrollo del componente académico relegando el   social y personal.    

Para la Sala es clara la afectación de las garantías alegadas por las madres en   sede de tutela, pues las entidades demandadas no cumplieron con el enfoque de   educación inclusiva en los términos que el mandato legal prevé, lo que supuso un   riesgo para sus hijos al obligarlos a permanecer en un espacio que no era   propicio para garantizar sus derechos.    

Adicionalmente, aunado a la falencia en la adopción efectiva de las medidas   necesarias para brindar un ambiente amable con todos los estudiantes, en aras   hacer viable y exitosa la inclusión educativa, la Sala también encuentra   acreditado que el colegio incumplió con su obligación de servir de cuidador y   garante de los derechos de los niños representados en sede de tutela, pues   omitió la adopción de los correctivos necesarios tales como: (i) ejercer mayor   control y vigilancia sobre sus actuaciones como expresión de su deber de   custodio y garante de los niños; (ii) asumir con vehemencia su rol de garante y   actuar con contundencia, rapidez y responsabilidad en la protección de las   garantías constitucionales; y, (iii) disminuir los detonantes de las crisis del   niño que ya estaban plenamente identificados, a través de un esquema de ajustes   razonables.    

Por   consiguiente, el colegio es responsable de la violación de los derechos a la   tranquilidad, seguridad, vida y honra de JSRA, JJJSM, YDRT, por haber ignorado   el mandato de inclusión a través de herramientas específicas que garantizaran   que el espacio de convivencia con GAAR fuera amigable y respetuoso de todos los   derechos fundamentales, de modo que se permitiera lidiar con su alteración del   comportamiento sin arriesgar su integridad.    

Dicha pasividad, supuso, en las madres accionantes, la necesidad de acudir a la   tutela ante la afectación de los derechos de sus hijos por la omisión en el   cumplimiento de las obligaciones asignadas al colegio, entre otras, en la ley   civil, pues no ejerció debidamente su cuidado durante la permanencia de los   niños en el plantel. Tan es así, que una de sus pretensiones era que se   adoptaran los correctivos necesarios para que el colegio actuara con rapidez   ante las crisis de GAAR.    

En   ese sentido, la falla del colegio no se le puede endilgar a GAAR, pues a este no   le asiste la obligación legal de ser cuidador ni garante, ni el deber de   propiciar la educación con enfoque inclusivo. Por tanto, resulta excesivo que el   colegio le hubiera exigido cambiar sus patrones comportamentales sin ofrecer   ningún tipo de acompañamiento, cuando para ello se requiere de un proceso y de   la colaboración de todas las partes interesadas, lo que se echa de menos en el   sub lite.    

Tampoco fue acertado atribuirle responsabilidad a la mamá de GAAR por no   conseguir el docente sombra ordenado por el juez de tutela que amparó los   derechos de aquél, pues, por un lado, el acervo probatorio permitió constatar   que actuó con suficiente diligencia y cumplió con sus deberes de madre y que los   conceptos médicos no ordenaron dicho docente sino ajustes razonables, tal y como   lo certificaron el ICBF y la agente de la Comisaría de Familia de Villa del   Rosario, y por el otro, no le correspondía custodiar a su hijo una vez ingresaba   al plantel.    

Se   tiene, entonces, que el colegio incumplió las obligaciones que se le imponían   dada su posición de garante y las que impone el modelo inclusivo de adoptar los   ajustes necesarios para garantizar los derechos de todos los estudiantes, al   adecuar los espacios de la forma que mejor permita desarrollar los valores y   principios propios de dicho enfoque por parte de todos los alumnos, lo que   implicó la vulneración de los derechos a la educación, tranquilidad, vida,   seguridad y honra de los niños, pues era claro que GAAR no requería de un   docente sombra y, justificaron su omisión en la ausencia de dicho profesional.    

En   consecuencia, la Sala mantendrá el amparo de los derechos fundamentales de JSRA,   JJSM, YDRT, pero por las razones aquí expuestas y no por las defendidas por los   jueces de instancia. Por tanto, aunque lamentablemente las decisiones de   instancia implicaron el retiro inmediato de GAAR en lugar de la adopción de los   correctivos necesarios para tornar el aula de clase en un espacio amigable, ello   no es óbice para que esta Corte le ordene al colegio accionado que, en el   futuro, ante situaciones similares o ante el eventual regreso de GAAR al   plantel, adelante los ajustes y ejecute las medidas físicas y humanas necesarias   acogiendo las metodologías que existen en nuestro ordenamiento y sistema   educativo a través, entre otras, de las herramientas señaladas en la parte   considerativa de este fallo, de modo que propicien un clima escolar idóneo para   evitar ambientes de exclusión y segregación y, por el contrario, propicien   escenarios adecuados para la educación, la convivencia y el crecimiento de todos   los menores en el desarrollo de valores y principios que propenden por la   dignificación del ser humano a pesar de la diversidad.    

Ahora, frente al segundo planteamiento, encaminado a determinar si las   autoridades demandadas incurrieron en la vulneración del derecho fundamental a   la educación de JSRA, JJSM, YDRT. Esta Corte considera necesario abordarlo pues   si bien en el caso de autos las accionantes no alegaron su vulneración, lo   cierto es que, esta Corte, en uso de las facultades extra y ultra petita,   considera que el goce efectivo de ese derecho resulta afectado para los niños   representados, así: (i) de un lado, por el desconocimiento de la posición de   garante de la que goza el colegio, que conllevó a que el temor que padecieron   JSRA, JJSM, YDRT por las agresiones recibidas por parte de GAAR y la incapacidad   de los profesores de contrarrestarlas, los encaminara a negarse a asistir a   clase afectando su permanencia, lo que se reforzó con el hecho de que no   promovieron las condiciones necesarias para que se les permitiera estudiar y   aprender aceptando las diferencias del otro, mediante la adopción de los ajustes   razonables necesarios y, por el contrario, se propició con dicha omisión, un   ambiente que no resultaba amable para todos los niños y, (ii) del otro, por la   decisión de reubicar a GAAR en otro centro educativo privándoles de la   posibilidad de compartir dicho niño en un espacio inclusivo que permita el   desarrollo de sus habilidades sociales, y los deseables valores de solidaridad,   ayuda, dignidad humana, igualdad, tolerancia, comprensión y respeto por el otro   a partir de la diferencia, generando barreras sociales que impiden la   integración de las personas con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales.     

En   ese sentido, la medida de excluir a GAAR de su colegio legitimó comportamientos   de exclusión, e impuso a JSRA, JJSM, YDRT la obligación de estudiar en un   espacio que puede apartar algunas “diferencias”, en vez de propiciar la   adecuación necesaria de los entornos para garantizar el desarrollo de su derecho   educativo en un marco de igualdad y respeto. Por tanto, aunque no necesariamente   supuso cercenar por completo la posibilidad de compartir con niños que padecen   una discapacidad, pues el colegio podría tener otros estudiantes en dicha   situación, lo cierto es que apartó la posibilidad que tenían en su salón de   clases y les envió un mensaje que faculta a que se opte por la segregación como   una opción a la que se puede acceder en lugar de propiciar por romper las   barreras que impiden que la sociedad se amolde a la diversidad, de modo que se   facilite la incorporación plena de todos los estudiantes.    

Ahora, no son aceptables para esta Corte argumentos encaminados a manifestar que   el sistema de educación pública no cuenta con los conocimientos o recursos   necesarios para la implementación de la educación inclusiva, pues dicho enfoque   no es reciente en nuestro ordenamiento, ya que está consignado en la   Constitución Política de 1991, y fue reforzado con la ratificación voluntaria de   la CDPD y el desarrollo del marco normativo del sistema general de educación.    

                                            

Lo   anterior, por cuanto un argumento en ese sentido impondría que estudiantes en   situación de discapacidad cuyas familias no gozan de los recursos financieros   suficientes para cubrir una educación privada, vean frustrado su derecho a la   educación con fundamento en la falta de los conocimientos e infraestructuras   adecuadas para su manejo, lo cual desconoce la Constitución e impone un   tratamiento injusto que no tienen el deber de soportar, además, de omitir las   advertencias realizadas por el Comité de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad según las cuales se desconocen las obligaciones   establecidas en el artículo 24 de la Convención cuando un Estado justifica la   ausencia de avances en torno al modelo inclusivo, en la falta de recursos o en   la existencia de una crisis de índole económico[45].    

Adicionalmente, no es válido que un colegio no disponga de suficiente personal   docente y administrativo capacitado para promover el enfoque de clima escolar e   inclusión, pues dicho modelo funge como un mandato legal que debe acatarse de   manera integral.    

En   ese sentido, es deber de los entes territoriales y de los colegios, garantizar   la formación de los docentes y de todas las personas que trabajan en la escuela,   basada, principalmente, en la práctica y el aprendizaje entre pares. Luego, lo   recomendable es que se promuevan programas de becas y capacitaciones que les   faciliten a los profesores estudiar estos temas en universidades u obtener los   conocimientos profesionales que requieren y trabajar en comunidades de práctica   para enseñarlas entre ellos y trasmitirlas a los funcionarios administrativos,   líderes juveniles y a los padres de familia de los estudiantes.    

Además es deseable que los colegios cuenten al menos con un profesor dedicado,   exclusivamente, a labores de acompañamiento psicosocial u orientación escolar   por cada sede y por cada cierto número de pequeñas sedes rurales, así como   también un número mínimo de profesionales para determinado número de   estudiantes.    

En   efecto, es recomendable que las Secretarías de Educación encaminen sus esfuerzos   a garantizar y promover la educación de calidad en los docentes y la   implementación del enfoque inclusivo mediante planes específicos financiados,   gestionados y evaluados, y trabajar de la mano del Ministerio de Educación y la   sociedad civil de sus territorios y del país y la cooperación internacional.    

Además junto con los colegios deben evaluar el desempeño de los docentes en   función de la manera como ponen en práctica capacidades para propiciar la   inclusión, de modo que se inspeccione y vigile su cumplimiento.    

Por   tanto, esta Corte amparará el derecho de JSRA, JJSM, YDRT a la educación con   enfoque inclusivo y dictará órdenes tendientes a garantizar la puesta en marcha   de dicho modelo por parte del colegio demandado, sin que suponga la vulneración   de algún derecho fundamental, así como también hará un llamado a la SEC para que   realice la evaluación, seguimiento y capacitación de instituciones y docentes.    

Ahora, frente al tercer problema jurídico, encaminado a determinar si se   vulneraron los derechos fundamentales de GAAR por parte de las autoridades   demandadas y por las decisiones judiciales dictadas en el caso bajo examen,   considera la Sala que frente a dicho menor se le afectaron su garantías de   educación, intimidad y debido proceso por las razones que seguidamente se   sintetizan.    

En   ese sentido, frente al colegio, encuentra la Sala que se desconoció el derecho a   la educación inclusiva de GAAR: (i) por cuanto no realizó los ajustes razonables   exigidos para asegurarle la educación a pesar de existir unas recomendaciones   puntuales por parte de un grupo interdisciplinario de especialistas y por los   mismos profesionales que tratan al menor, y (ii) por cuanto, a pesar de existir   un fallo que amparaba su derecho, hizo caso omiso del mismo y solicitó a los   jueces de instancia –dentro del otro trámite de tutela-, la medida que excluía   al niño del plantel, tal y como pasa a explicarse.    

En   lo que tiene que ver con la falta de adopción de los ajustes razonables, esto se   evidencia del material probatorio obrante en el expediente, pues si bien el   rector, en la respuesta a los requerimientos de esta Corte, manifestó una serie   de variaciones que realizaron para atender las necesidades de GAAR, lo cierto es   que se le solicitó que aportara el material que respaldara sus afirmaciones y no   allegó ningún documento que diera certeza de la veracidad de las mismas. Por el   contrario, reposan en el plenario: (i) copias simples de los cuadernos de GAAR,   en las que se nota la realización de tareas largas y repetitivas, lo que   contraría parte de las recomendaciones señaladas en el Acta No. 003 del 7 de   junio de 2017; (ii) las afirmaciones de la trabajadora social respecto de las   restricciones que al menor le causan ira; (iii) las manifestaciones del ICBF de   la ausencia de cumplimiento de los ajustes y recomendaciones por parte del   colegio y el riesgo a su derecho a la educación; y, (iv) los conceptos de la   psiquiatra de GAAR quien afirmó que, a pesar de su reunión con la docente para   explicarle sus recomendaciones, esta se mantuvo en la necesidad de asignar un   docente sombra, sumado a que el cuadro comportamental actual del niño ha   mejorado en el colegio privado en el que se encuentra.    

Y   en lo que tiene que ver con el cumplimiento de la tutela que le amparó los   derechos a GAAR, el colegio no demostró la asunción de ajustes razonables,   ambientes amigables que propicien la inclusión, ni la promoción de espacios de   diálogo con los padres de los compañeros de GAAR, a lo que se suma que el   colegio no se opuso, en la contestación de la demanda, a la solicitud de   reubicación; de hecho, a pesar de la impugnación por parte de la madre, en la   que se evidenciaban serios argumentos que permitían inferir la afectación de las   garantías fundamentales de GAAR, solicitó al juez la medida de exclusión   pudiendo haber solicitado una solución diferente, lo cual no ocurrió.    

Por   otra parte, en lo relacionado con la vulneración al debido proceso considera la   Sala que el colegio efectivamente lo desconoció al solicitar a los jueces de   instancia que se le impusiera la medida más gravosa que prevé la institución,   cual es su retiro inmediato, cuando debió permitírseles tanto a GAAR como a su   madre, ejercer su derecho a la defensa dentro de los procedimientos consignados   en el manual de convivencia del plantel.    

Por   último, la Sala advierte que el derecho a la intimidad de GAAR fue vulnerado por   parte del colegio, pues expuso ante esta Corte su historia clínica sin el   consentimiento de su progenitora y sin que este Tribunal lo hubiera solicitado,   a pesar de la reserva que sobre la misma existe[46].   En ese sentido, hará un llamado para que, en el futuro, se abstengan de develar   documentos reservados.    

Ahora, teniendo en la cuenta que las autoridades judiciales ordenaron reubicar a   GAAR en un centro educativo que contara con las herramientas –físicas y humanas-   necesarias para escolarizar personas con necesidades especiales, vulnerando su   derecho a la educación inclusiva que el Estado se comprometió a garantizar por   medio de la ratificación de la CDPD.    

En   opinión de la Sala, los bienes jurídicos en tensión -constituidos de una parte   por los derechos a la educación, seguridad, vida y honra de los compañeros de   GAAR, y de otra, por el derecho a la educación inclusiva de éste-, imponía que   tanto el colegio como las entidades territoriales competentes realizaran ajustes   razonables para garantizar la inclusión de GAAR sin riesgo para la integridad y   para las garantías de los menores representados. Y frente a su inactividad, se   esperaba que los jueces de instancia armonizaran los intereses enfrentados.     

No   obstante lo anterior, unos y otros resultaron vulnerando los derechos de GAAR:   los primeros por su inercia ante una problemática a la que debían hacer frente,   como ya se estudió; los segundos por dictar órdenes que resultaron en la   interrupción del proceso educativo del niño con base en su cuadro clínico.    

En   efecto, si bien textualmente los jueces no ordenaron su desescolarización, por   el contexto en el que se dio la orden, resultaba plenamente natural que se   afectara la permanencia educativa de GAAR pues, (i) llevaban adelantado cerca   del 75% del año lectivo, y (ii) el lenguaje empleado al decir que GAAR debía ser   reubicado en un colegio que “atendiera sus necesidades especiales”[47],   generó confusión en el cumplimiento de la orden y resultó en que, efectivamente,   se le asignó un cupo en una institución que atendía estudiantes con déficit   cognitivo, sin que para dicha orden se contara con un concepto médico, académico   y el consentimiento de la progenitora del menor o se hubiera auscultado en el   niño su opinión o voluntad.    

A   lo anterior se suma el hecho de que la providencias judiciales reprochadas   implicaron la exclusión de GAAR del colegio en lugar de su integración, a pesar   de la existencia de (i) un fallo previo que ordenaba brindarle educación   inclusiva; (ii) el concepto de dos profesionales especializados en ciencias de   la salud que manifestaron la necesidad de ofrecerle educación con enfoque   inclusivo al menor; y (iii) las conclusiones de la trabajadora social de la   Comisaría de Familia de Villa del Rosario y la decisión del ICBF en el proceso   de restablecimiento de derechos que se adelantó, que indicaban la necesidad de   cumplir con las recomendaciones del grupo interdisciplinario de la SEC,   incluidas en el Acta Nro. 003 del 7 de junio de 2017.    

En   efecto, los jueces desconocieron por completo los fallos previos de amparo en   favor de GAAR, pues aunque formalmente no los dejaron sin efectos, en vez de   dictar las medidas necesarias para que el colegio ejerciera su deber de cuidado   sobre JSRA, JJSM, YDRT y propiciara ambientes que aseguraran la convivencia y la   inclusión, optó por retirarlo del plantel.    

Adicionalmente la situación sobrevenida a GAAR con las decisiones de instancia,   le supuso un trato discriminatorio pues, en lugar de evaluar las acciones y   omisiones de las entidades demandadas, enfocaron el análisis en el niño y sus   patologías, cuando el problema principal era el incumplimiento de la protección   debida a los derechos de sus compañeros y la falta de correctivos rápidos y   eficaces por parte del colegio ante los comportamientos agresivos del pequeño.    

En   opinión de esta Sala, tanto los derechos de JSRA, JJSM, YDRT, como los de GAAR,   tienen la misma importancia y debían ser cuidados en igual medida. Al respecto,   aunque de unos se alegaba su protección a la tranquilidad, la vida, la seguridad   y la honra, del otro se esperaba el mantenimiento de la medida de protección a   la educación y no discriminación de la que gozaba. Por tanto, amparará los   derechos fundamentales de GAAR.    

9.1.1.   Consideraciones adicionales    

1.      Esta Corte se opone a los   planteamientos manifestados por el rector del colegio acusado, según los cuales   el niño padece trastornos de comportamiento por la falta de la figura paterna,   lo cual, a no dudarlo, resulta desconocedor del concepto de familia en los   términos en que esta Corte lo ha reiterado, y constituye una forma de ejercer   violencia sobre la madre cabeza de familia. Esas afirmaciones no son de recibo,   máxime cuando en el transcurso del proceso se evidenciaron los notables   esfuerzos de la señora EAR, corroborados –además- por las entidades estatales   encargadas de la protección de niños, quienes concuerdan en certificar el   excelente cuidado del que goza GAAR por parte de su madre y la ausencia de   maltratos en el hogar.    

2.      Del mismo modo, hará un llamado al   colegio para que se abstenga de realizar videos o registros fotográficos de los   menores sin el consentimiento de los padres. Si el objetivo de la institución es   dejar constancia del desarrollo de determinadas conductas, puede acudir a otros   medios tales como el registro en el anecdotario o el que haga sus veces, sin que   ello suponga revelar la imagen del menor públicamente y, además, como en este   caso, incurrir en una conducta que acrecentaría los episodios de ira del niño   con TDAH y TDO y, como consecuencia, el riesgo para sus compañeros.    

3.      Se advierte el inadecuado manejo   que la SEC dio al caso de autos, pues pudo haberse opuesto a la prosperidad de   la acción de tutela en relación con la reubicación de GAAR, y hacer llamados al   colegio para propiciar el diálogo y verificar el cumplimiento de las   recomendaciones de su grupo de interdisciplinario. Por ende, se le realizará un   llamado a dicha secretaría a efectos de que realice promueva las capacitaciones   necesarias en el sector educativo público para que se imparta el modelo de   educación inclusiva y se evite incurrir en exclusiones de niños, niñas y   adolescentes solo por el hecho de estar en situación de discapacidad, pues ello   no es óbice para su aislamiento. Así como también para que ejerza la evaluación   y seguimiento de colegios y docentes en la implementación del modelo inclusivo.    

4.      También se prevendrá a los jueces   de instancia para que en el futuro se abstengan de usar terminologías que puedan   desencadenar consecuencias disimiles con el diagnóstico médico padecido por un   paciente, en tanto que, como ocurrió en este asunto, llevaron a considerar que   GAARl tenía un déficit de índole cognitivo lo cual medicamente fue descartado.   Tal y como se explicó en precedencia, solo requería que el colegio acusado   adoptara los ajustes razonables que su psiquiatra y el grupo interdisciplinario   consideraron necesarios para integrarlo social y académicamente.    

5.      Por último, si bien se ordenará   levantar la medida de reubicación de GAAR decidida en sede de tutela, lo cierto   es que teniendo en cuenta que el menor se encuentra en un colegio privado que   garantiza el enriquecimiento de sus habilidades cognitivas, el reintegro solo   podrá sobrevenir por la decisión de su madre, quien manifestó, en sede de   revisión, la imposibilidad de seguir pagando los costos de dicho plantel.    

9.2. Expediente T-6.678.510    

                                               

En   este asunto la demanda la presentó la señora MYHM en representación de su hijo   OAGH, en contra del IEITC y la SEQ, por la presunta vulneración de los derechos   fundamentales a la educación, dignidad humana e igualdad, causada con la   imposibilidad de realizar la prueba de Estado “Saber” del grado quinto en el año   2017, y tampoco permitir su participación en un paseo recreativo, argumentando   -la directora de grupo- que ello obedeció a los problemas comportamentales del   menor y a la falta de presentación del precedido examen. Adicionalmente,   solicitó que se ordene a su favor, la indemnización prevista en el Decreto 2591   de 1991.    

Al   respecto, resulta relevante tener en cuenta que la demandante -de manera previa   a la presentación de la tutela- interpuso una queja en contra de la directora   del curso ante la Oficina de Asuntos Disciplinarios del departamento del   Quindío, que resultó en la adopción de unas recomendaciones que fueron acatadas   por el colegio en tanto que materializó el cambio de la docente directora de   grupo y del docente de matemáticas, entre otras cosas.    

Sin   embargo, pese a lo anterior, la accionante acudió a la tutela por cuanto   consideró que con dichas medidas no se evitaba la vulneración de las garantías   fundamentales de su hijo, quien, a su parecer, fue discriminado.    

Al   respecto, esta Sala de Revisión considera que con la determinación adoptada de   manera informal por dichos docentes con relación a la presentación de la prueba   “Saber” por parte de OAGH, se le vulneraron sus derechos fundamentales en tanto   que propiciaron un obrar discriminatorio y descuidado de sus garantías que no   podía fundamentarse en supuestos hipotéticos de estrés y ansiedad, pues por un   lado, resulta desacertado inferir una afectación médica sin un concepto de un   especialista que así lo avale, lo cual, para el momento de la determinación el   plantel no lo tenían en su poder y, por el otro, si bien lo que se procuraba era   el cuidado del niño, la decisión debía adoptarse haciendo uso de los mecanismos   con los que cuenta el centro educativo para respetar el derecho a la defensa de   la parte afectada, lo que seguramente le hubiera permitido a la madre de OAGH   aportar el concepto médico que avalara pedir una prueba diferenciada al ICFES.    

En   ese sentido, si de la experiencia en pedagogía los docentes tenían indicios de   padecimientos psiquiátricos en el menor, no debieron excederse en sus   competencias e imponerle consecuencias a partir de supuestos en un campo   profesional que no manejan, sino que por el contrario, lo que debieron hacer era   advertir la situación al ente departamental para proceder a realizar su   valoración por parte de un grupo interdisciplinario de especialistas o   calificación psicopedagógica y, en caso de constatarse, reportar la discapacidad   ante el SIMAT y el ICFES para que realizara la prueba que se ajustara a sus   necesidades.    

En   ese sentido, se le dio un trato excluyente sin fundamento médico que avalara el   obrar y que, en todo caso, si lo tuviera tampoco podía ser apartado de la   realización de la prueba pues el enfoque de educación inclusiva permite la   posibilidad de efectuar esas valoraciones en niños en situación de discapacidad   física, psiquiátrica sensorial o con capacidades excepcionales, entre otras,   mediante un ajuste en el examen, siempre y cuando, se haya reportado en el SIMAT   el caso, lo que se puede realizar solo si existe diagnóstico o concepto médico   que certifique dicha condición, y se le informe el ICFES el caso para la   remisión de una prueba distinta.    

Por   otro lado, resulta importante aclarar que la historia clínica goza de reserva   por lo que ante los supuestos indicios de algún trastorno, era viable solicitar   la conformación del grupo interdisciplinario ante la SEQ o la calificación   psicopedagógica, para que emitieran su concepto y determinaran los ajustes   necesarios, o solicitar a la madre de OAGH, que presentara un reporte de un   profesional de la salud competente para confirmar la existencia de la   afectación.    

Ahora, no se puede dictar una medida que sanee la falta de presentación de la   prueba “Saber” para el grado 5° por cuanto el estudiante en la actualidad   continúa en el colegio pero en el grado 6°, por lo que al someterlo a una   valoración en este momento no serviría para los propósitos que se ha fijado para   dicha prueba, pues tiene como parámetro de medición los conocimientos   presentados por la comunidad educativa para el curso 5° y, además, porque con la   falta de presentación no se le causó un daño -desde una perspectiva académica-   pues no se ha truncado su derecho a la educación ni se le genera limitación   alguna hacia el futuro.    

No   obstante, lo anterior no impedirá hacerle un llamado al colegio para que en el   futuro se abstenga de obrar como lo hizo respecto al caso de OAGH, y permita la   presentación de la prueba cumpliendo el deber de reportar su situación para que   le practiquen un examen acorde a sus necesidades.    

Ahora, frente a las situaciones que expuso la actora según las cuales mediante   comunicación telefónica la docente de grupo le informó que su hijo no merecía ir   al evento recreacional por sus comportamientos, de ello no existe prueba y,   contrario a eso, no se demostró que la actora hubiera cancelado el valor exigido   para la realización de la actividad o entregado el comprobante de autorización   de la salida, por tanto, para la Sala no es claro que la razón de la falta de   participación en el evento obedezca exclusivamente a la determinación unilateral   de la docente.    

Por   otro lado, esta Sala se abstendrá de ordenar la indemnización descrita en el   Decreto 2591 de 1991, en tanto que la misma no se torna necesaria para asegurar   el goce efectivo de los derechos de OAGH puesto que los actos discriminatorios   no se siguieron presentando y no existe un riesgo -pues el menor permanece en la   institución- y se adoptaron los cambios del personal docente que fueron   ordenados por la SEQ.    

Por   último, la Sala considera que el colegio debe realizar ajustes al reglamento   estudiantil respecto de la exigencia de la presentación de la historia clínica   cuando se requiera comprobar una situación médica padecida por el estudiante,   pues ello no debe ser un imperativo teniendo en cuenta la reserva que recae en   el documento, por lo que para demostrar la condición médica del niño, basta con   aportar un concepto expedido por un profesional de la salud idóneo, o a través   de la valoración que realice la SEQ por medio de un grupo interdisciplinario de   especialistas.    

VIII. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

                                                   

RESUELVE:    

                                                                    

PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de   términos para fallar sobre los casos de la referencia.    

SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la   decisión judicial proferida el 12 de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto Civil   del Circuito de Cúcuta que, a su vez, confirmó la dictada el 30 de agosto de   2017 por el Juzgado Noveno Civil Municipal de la misma ciudad dentro del   expediente T-6.609.465, en el sentido de CONFIRMAR el amparo de los   derechos fundamentales a la tranquilidad, la seguridad, la vida y la honra de   JSRA, JJSM y YDRT por las razones señaladas en la parte motiva de esta   providencia.    

TERCERO. AMPARAR el derecho a la   educación de JSRA, JJSM y YDRT, en los términos señalados en la parte   considerativa de esta providencia.    

CUARTO. ORDENAR al CSJC-SCR (i) que   ante situaciones similares a la presentada en el caso bajo examen, o ante el   eventual regreso de GAAR al plantel, adelante y ejecute los ajustes razonables   físicos y humanos necesarios para evitar ambientes de exclusión y segregación y,   por el contrario, realice los cambios necesarios, acogiendo las metodologías que   existen en nuestro ordenamiento a través, entre otras, de las herramientas   señaladas en la parte considerativa de este fallo, de modo que propicien un   clima escolar idóneo y escenarios adecuados para la educación, la convivencia y   el crecimiento de todos los menores en el desarrollo de valores y principios que   propenden por la dignificación del ser humano, sin que en dicho proceso se   genere un riesgo para la integridad y los derechos de todos los niños del salón;   (ii) que promueva en toda la comunidad académica la inclusión y respeto   hacia los demás en medio de la diferencia, incluyendo en dicho proceso a los   padres de familia, a los funcionarios administrativos, docentes, entre otras,   mediante la socialización de este fallo; y (iii) que se abstenga de promover   actuaciones excluyentes y discriminatorias en contra de niños que padecen TDAH y   TDO o cualquier otra alteración del comportamiento.    

SEXTO. REVOCAR el numeral tercero   señalado en el fallo proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal que ordenó   el traslado a otro centro educativo del menor GAAR y, en su lugar, de   considerarlo necesario la progenitora, GARANTIZAR SU CONTINUIDAD   académica en el CSJC-SCR al inicio del año lectivo que adelante al momento en   que desee regresar, sin que suponga la interrupción escolar del niño o su   desescolarización.    

SÉPTIMO. AMPARAR el derecho al debido   proceso y a la intimidad de GAAR vulnerados por el CSJC-SCR.    

OCTAVO. PREVENIR al CSJC-SCR para que   en el futuro se abstenga de realizar registros fotográficos y de video de los   menores sin consentimiento previo de los padres, así como también de exponer la   historia clínica de sus estudiantes sin la autorización de sus progenitores.    

NOVENO. PREVENIR a los Juzgados Sexto   Civil del Circuito de Cúcuta y Noveno Civil Municipal de la misma ciudad, para   que en el futuro se abstengan de usar expresiones que puedan generar variaciones   de conceptos médicos.    

DÉCIMO. REVOCAR los fallos dictados en   sede de tutela el 12 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Armenia que, a su vez, confirmó el fallo   dictado el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Único Penal del Circuito de   Calarcá dentro del expediente                        T-6.678.510.    

En   su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la educación, a la   igualdad, a la dignidad humana, a la honra y al debido proceso de OAGH,   vulnerados por la IEITC al no haberle permitido presentar la prueba “Saber” para   el grado 5º con fundamento en un supuesto componente médico que no estaba   probado médicamente.    

DÉCIMO PRIMERO. PREVENIR a la IEITC   que, en el futuro, cuando considere que un menor de edad está padeciendo alguna   disminución física, psíquica o emocional que amerite un trato diferenciado en   una prueba estatal, proceda a corroborarlo con un dictamen médico que allegue el   familiar responsable sin que sea imperativo la presentación de la historia   clínica o, en caso de no ser posible su obtención, solicite a la Secretaría de   Educación del Quindío su valoración por parte de un grupo interdisciplinario de   especialistas.    

DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a la IEITC   dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta decisión,   revise el reglamento estudiantil y lo adecue con disposiciones que permitan   certificar situaciones médicas padecidas por estudiantes sin que sea imperativo   la presentación de la historia clínica.    

DÉCIMO TERCERO. Por Secretaría,   líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cópiese y cúmplase.    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Aclaración de voto    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-120/19    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Institución educativa vulneró los derechos alegados porque presumió una   afectación psicológica sin concepto de un especialista y por no tener en cuenta   la opinión de la madre del menor (Aclaración de voto)    

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-La actuación de institución educativa es reprochable puesto que toda   medida excluyente a estudiantes en situación de discapacidad es discriminatoria   y contraria con el derecho a la educación inclusiva (Aclaración de voto)    

Referencia:  Expedientes T-6.609.465 y T-6.678.510    

Accionantes: JMAD en representación de su hija JSRA (expediente T-6.609.465) y MYHM en   representación de su hijo OAGH (expediente T-6.678.510).    

Demandados:   Secretaría de Educación de San José de Cúcuta y el   CSJC –SCR  (expediente   T-6.609.465) y Departamento de   Quindío, SED e Institución EITC   (expediente T-6.678.510).    

Asunto: Derecho a la educación inclusiva.    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la   Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a   aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de   Revisión en la Sentencia T-120 de 2019.    

La providencia revisó dos casos: (i) el   expediente  T-6.609.465 en el que JMAD   solicitó que se ampararán los derechos a la tranquilidad, la seguridad, la vida   y la honra de su hija JSRA, debido a la falta de reubicación del niño GAAR en   otro plantel y la ausencia de adopción de correctivos por parte de las   accionadas ante la supuesta presentación de comportamientos agresivos hacia su   hija[48];   y (ii) el expediente T-6.678.510, en el que   MYHM solicitó la protección de los derechos a la educación, igualdad, dignidad   humana y honra de su hijo OAGH, supuestamente vulnerados por las accionadas al   excluirlo de la presentación de la prueba “Saber 5” y de una actividad   recreativa.    

Respecto de ambos casos la Sala consideró que superaban el examen de   procedibilidad al verificar un perjuicio irremediable[49].   De otra parte, tras estudiar los casos concretos la Sala encontró que: (i) en   cuanto al expediente   T-6.609.465, las accionadas vulneraron los   derechos a la tranquilidad, a la seguridad, a la vida, honra y a la educación de   JSRA, JJSM y YDRT.   Adicionalmente, determinó que vulneraron   el derecho al debido proceso y a la intimidad de GAAR. (ii) Respecto al expediente T-6.678.510, la Sala decidió que las accionadas   vulneraron los derechos a la educación, a   la igualdad, a la dignidad humana, a la honra y al debido proceso de OAGH.    

                                   

2. Si bien   comparto el sentido general de la decisión preciso el alcance de mi voto sobre el segundo de los   casos (T-6.678.510), en los   términos que presento a continuación:    

El   fallo afirmó que la determinación de los docentes de la institución accionada   consistente en no permitir la presentación de la prueba “Saber” a OAGH vulneraba   sus derechos fundamentales, ya que: (i) no existía un dictamen médico que   evidenciara episodios de estrés y ansiedad como consecuencia de su presentación;   y (ii) la decisión no se adoptó en el marco de los mecanismos con los que cuenta   el colegio para “respetar el derecho a la defensa de la parte afectada”[50].      

En   consecuencia, la Sala estableció que, si a partir de su experiencia en pedagogía   los docentes tenían indicios de que la presentación de la prueba “Saber” tendría   consecuencias psiquiátricas adversas, debían: (i) advertir la situación al ente   departamental para valorar psicológicamente al estudiante y (ii) reportar la   situación de discapacidad ante el SIMAT y el ICFES para que se realizara una   prueba que se ajustara a sus necesidades.    

3. Ahora bien, en   mi concepto, la actuación de la accionada es reprochable principalmente porque   toda medida de carácter excluyente respecto a estudiantes en situación de   discapacidad y que no prevea la posibilidad de realizar ajustes razonables es   discriminatoria e incompatible con el derecho a la educación inclusiva.    

En   ese sentido, antes de referir mis acotaciones al caso concreto resulta necesario   hacer un breve recuento de las reglas establecidas por la jurisprudencia   constitucional sobre: (i) el derecho a la educación inclusiva; y (ii) la   adopción de ajustes razonables en el marco jurídico vigente por parte de las   autoridades educativas.    

El derecho a la educación inclusiva. Reiteración de   jurisprudencia[51].    

4. El artículo 67 de la Constitución Política establece   que la educación es un derecho fundamental inherente a cada persona y, en   consonancia, el artículo 44 lo reconoce como un derecho de los niños, las niñas   y los adolescentes. Además, el artículo 68 Superior señala   expresamente que la educación de las personas en situación de discapacidad es   una obligación especial del Estado.    

5. Por otra parte, el derecho a la   educación se encuentra consagrado en diferentes instrumentos jurídicos de carácter   internacional tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos[52]; el Pacto Internacional de los   Derechos Económicos Sociales y Culturales[53]; la   Convención sobre los Derechos del Niño[54]; la   Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de   Discriminación contra Personas con Discapacidad; y la Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad.    

6. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la   educación: (i) es un derecho inherente a la persona y un servicio público cuya   prestación es un fin esencial del Estado; (ii) es un derecho fundamental de las   personas menores de 18 años; (iii) es gratuita y obligatoria en el nivel de   básica primaria; (iv) debe priorizar su dimensión de servicio público de manera   que todas las personas menores de 18 años accedan a al menos un año de   preescolar, cinco años de primaria y cuatro de secundaria; (v) la integran   cuatro características fundamentales que se relacionan entre sí: aceptabilidad,   adaptabilidad, disponibilidad y accesibilidad; (vi) las entidades públicas del   orden nacional y territorial tienen la obligación de garantizar el cubrimiento   adecuado de los servicios de educación y de asegurar a los niños y niñas   condiciones de acceso y permanencia en el sistema educativo; y (vii) el Estado   tiene la obligación de realizar una intervención positiva con el fin de eliminar   las barreras que los menores de edad en condición de discapacidad puedan acceder   a una educación de calidad[55].    

7. Ahora bien, la interpretación sistemática de los   artículos 13, 44 y 68 de la Constitución y de los mencionados instrumentos que   integran el bloque de constitucionalidad le imponen al Estado la obligación de   proporcionar educación a los niños, niñas y adolescentes en situación de   discapacidad para materializar su derecho fundamental a la igualdad y   promover la eliminación efectiva de cualquier obstáculo con el que se puedan   encontrar dentro de su proceso educativo[56].    

8. Del desarrollo de tales obligaciones surgió   la educación inclusiva como un modelo que busca que concurran en el aula   estudiantes con capacidades diferentes para aprender y acceder al conocimiento.   Dicho modelo parte de la idea de que los estudiantes no pueden ser apartados de   los demás en razón de sus características personales, muchas de las cuales   tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como limitaciones   individuales. Hacerlo, implica segregar a una parte de la población, sin   justificación válida más allá de la diferenciación entre normalidad y   anormalidad, como un criterio histórico y cambiante para juzgar y aislar a un   grupo y restringirle desde el comienzo de la vida sus derechos[57].     

De acuerdo con el enfoque social de la discapacidad se   deben realizar una serie de adaptaciones por parte de la sociedad al individuo y   no al contrario. En esa línea de ideas, el aula, como reflejo de la sociedad   puede reproducir esquemas de exclusión, que deben abrir camino a la inclusión y   a la convivencia armónica de todos los estudiantes. En tal sentido, la situación   de discapacidad no es razón suficiente para alejar a una persona del sistema   general de educación y para que derive los beneficios del mismo[58],   entre los que sin duda se encuentran elementos de la sociabilidad y de la vida   en comunidad.    

9. De este modo,   la Corte se ha pronunciado en distintas   oportunidades respecto del derecho a la educación que tienen las personas en   situación de discapacidad. A partir de dichos fallos se han establecido las   siguientes reglas jurisprudenciales[59]:     

(i)   Como regla general, los estudiantes en situación de   discapacidad deben ser acogidos por instituciones educativas de carácter   ordinario mediante la adopción de ajustes razonables, debido a que el modelo   actual de discapacidad social exige la garantía del derecho a la educación   inclusiva que implica un proceso educativo con estudiantes con diferentes   características, sin que eso sea un obstáculo para la garantía de su derecho[60].    

(ii)     Los colegios e instituciones   pedagógicas o evaluadoras deben llevar a cabo los ajustes razonables coherentes   con las necesidades y apoyos pedagógicos de cada individuo[61] en tanto son una   manifestación de la educación inclusiva.    

En tal sentido, se ha determinado como exigible para   los colegios: (i) la contratación de personal idóneo para la prestación del   servicio educativo conforme con las necesidades del niño en situación de   discapacidad[62];   (ii) la adaptación de las condiciones técnicas de evaluación del ICFES para los   estudiantes con discapacidad visual[63];   y (iii) el acceso a la infraestructura escolar por parte de los estudiantes en   situación de discapacidad[64].     

(iii)            En casos excepcionales, cuando se   acrediten algunas particularidades fácticas, las autoridades también están   autorizadas a prestar un servicio educativo diferenciado. Esta excepción procede   como un último recurso cuando las valoraciones médicas, psicológicas y   familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a   la educación del menor de edad[65].    

De acuerdo con las reglas expuestas, en razón al modelo   social de discapacidad, las autoridades deben preferir la prestación de la   educación inclusiva a la educación especial diferenciada. Sin embargo, la   decisión dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, pues deberá   tener en cuenta lo ordenado por parte de los profesionales tratantes y las   consideraciones de la familia.    

Además, conforme con la regla general planteada, en los   procesos de educación inclusiva es imprescindible que el Estado reconozca las   limitaciones materiales que tiene para hacer efectivo el derecho a la igualdad y   que haga los ajustes razonables del caso, para que “cada persona, desde su   individualidad diversa, esté en condiciones de igualdad real y efectiva frente a   sus compañeros”[66].   Dichos ajustes se deben estructurar a partir de la estimación profesional de las   necesidades individuales de aprendizaje e interacción social, de forma que se   garanticen apoyos personalizados o en grupos, como sea necesario para el proceso   de formación.    

10.  En suma, en general, el Estado   está en el deber de asegurar que las personas en situación de   discapacidad: (i) no queden excluidas del sistema general de educación, de la   enseñanza primaria ni de la enseñanza secundaria, por motivos de discapacidad;   (ii) puedan acceder a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en   igualdad de condiciones con las demás personas, en la comunidad en que vivan;  (iii) cuenten con los ajustes razonables que respondan a su condición   particular y su proceso de aprendizaje; y, (iv) lleven a cabo su proceso   educativo en entornos que fomenten al máximo su desarrollo académico y social,   que permita su plena inclusión en la sociedad.    

Adopción de ajustes razonables por parte de las autoridades educativas en el   marco jurídico vigente.    

11. La Ley   Estatutaria 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las   disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas   con discapacidad”[67]  en su artículo 11 determina el derecho a la educación de las personas en   situación de discapacidad y define como responsables de su garantía al   Ministerio de Educación Nacional, a las entidades territoriales certificadas en   educación y a los establecimientos educativos.    

De conformidad con la mencionada ley, los colegios sin   distinción sobre su carácter estatal o privado, entre otras funciones, deben   identificar: (i) a los niños y niñas susceptibles de atención integral para   garantizar su permanencia educativa en el marco de la inclusión; (ii) las   barreras que impiden el acceso, la permanencia y el derecho a una educación de   calidad a personas con necesidades educativas especiales; y, finalmente, (iii)   propender porque el personal docente sea idóneo y suficiente para el desarrollo   de los procesos de inclusión social[68].    

12. Con   anterioridad a la expedición de la precitada ley estatutaria, la Ley 115 de   1994, que regula el servicio público de educación, estableció en su artículo   46 la necesidad de garantizar el derecho a la educación de las personas en   situación de discapacidad. De dicha forma determinó que “la educación para   personas en situación de discapacidad física, sensorial y psíquica o con   capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio   público educativo”[69].    

Igualmente, tal disposición normativa determinaba que   los establecimientos educativos organizarían directamente o mediante convenio   las acciones pedagógicas y terapéuticas que permitieran el proceso de   integración social y académica de los estudiantes en situación de discapacidad[70]. De   conformidad con la Sentencia C-149 de 2018[71], tal mandato legal debe   entenderse en el sentido de que la integración deberá estar orientada a la   realización de los ajustes razonables necesarios con observancia de la   diversidad funcional que presente el alumno, con miras a alcanzar una efectiva   inclusión.    

13. En 2015, se expidió el Decreto 1075 de   2015[72] que establece la estructura del sector   educacional, las responsabilidades de las autoridades a nivel nacional y   territorial, los aspectos pedagógicos de los diferentes niveles académicos y las   orientaciones curriculares. Además, tiene un capítulo sobre los servicios   educativos especiales, específicamente, una sección de ese apartado establece   parámetros para la protección del derecho de personas con “limitaciones” o con   capacidades o talentos excepcionales.    

El   Decreto referido en su artículo 2.3.3.5.1.3.6 señala que los planteles que   cuenten con alumnos en situación de discapacidad cognitiva, motora, síndrome de   asperger o autismo, deben “organizar, flexibilizar y adaptar el currículo, el   plan de estudios y los procesos de evaluación de acuerdo a las condiciones y   estrategias establecidas en las orientaciones pedagógicas producidas por el   Ministerio de Educación Nacional”.    

Así mismo, los artículos 2.3.3.5.1.2.1 y 2.3.3.5.1.2.2   del Decreto[73]  referido se ocupan de las orientaciones curriculares especiales y señalan que   las instituciones que atienden niños con “limitaciones o con capacidades o   talentos excepcionales” deben hacer las adecuaciones curriculares,   organizativas y pedagógicas y “en general de accesibilidad que sean   necesarias para su formación integral”. En ese sentido, el proyecto educativo institucional (PEI) de dichos   establecimientos incluirá “proyectos personalizados en donde se   interrelacionen componentes, instrumentos y medios de la estructura del servicio   educativo ofrecido, para que su integración al mismo, procure desarrollar   niveles de motivación competitividad y realización personal”.    

De otra parte, el Decreto introduce el concepto de   canasta educativa complementaria[74],   entendida como “componentes adicionales a los de la canasta básica que apoyan   el acceso y la permanencia escolar”, entre estos componentes se establecen   los profesionales de apoyo, quienes “complementan y mejoran el desarrollo de   la propuesta educativa, como psicólogos, terapeutas, u otros, siempre que estén   contemplados en el Proyecto Educativo Institucional (PEI) o en el Proyecto   Educativo Comunitario (PEC) y que presten sus servicios en el marco de los   procesos de inclusión educativa reglamentados por el Ministerio de Educación   Nacional”.    

14.  Adicionalmente, el Decreto 1421 de 2017 “Por el cual se reglamenta en   el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con   discapacidad”, establece los principios, las definiciones básicas y los   lineamientos necesarios para la operación del modelo de educación inclusiva.    

En ese sentido, el Decreto citado determina como   principios orientadores de la acción educativa, entre otros: “(i) el respeto   de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar   las propias decisiones, y la independencia de las personas; (ii) la no   discriminación; (iii) la participación e inclusión plenas y efectivas en la   sociedad; (iv) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con   discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; (v) la igualdad   de oportunidades (…)”[75].    

De igual manera[76], en su artículo 2.3.3.5.1.4. el Decreto define los   ajustes razonables como:    

“las acciones, adaptaciones,   estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del   sistema educativo y la gestión escolar, basadas en necesidades específicas de   cada estudiante, que persisten a pesar de que se incorpore el Diseño Universal   de los Aprendizajes, y que se ponen en marcha tras una rigurosa evaluación de   las características del estudiante con discapacidad. A través de estas se   garantiza que estos estudiantes puedan desenvolverse con la máxima autonomía en   los entornos en los que se encuentran, y así poder garantizar su desarrollo,   aprendizaje y participación, para la equiparación de oportunidades y la garantía   efectiva de los derechos. Los ajustes razonables pueden ser materiales e   inmateriales y su realización no depende de un diagnóstico médico de   deficiencia, sino de las barreras visibles e invisibles que se puedan presentar   e impedir un pleno goce del derecho a la educación. Son razonables cuando   resultan pertinentes, eficaces, facilitan la participación, generan satisfacción   y eliminan la exclusión”.    

De conformidad con esa misma regulación, los ajustes   razonables deben ser consignados en el Plan Individual de Ajustes Razonables   (PIAR), como elemento fundamental en la implementación de procesos de educación   inclusiva[77]. Los PIAR permiten visibilizar: (i) el contexto general del   estudiante dentro y fuera del establecimiento educativo; (ii) su valoración   pedagógica; (iii) informes de profesionales de la salud que aportan a la   definición de los ajustes; (iv) los objetivos y metas de aprendizaje; (v)   ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos para el año   electivo, si se requieren; (vi) recursos físicos, tecnológicos y didácticos,   necesarios para el proceso de aprendizaje y la participación del estudiante y;   (vii) proyectos específicos que se requieran realizar en la institución   educativa, diferentes a los ya programados en el aula, que incluyan a todos los   estudiantes; (viii) situaciones relevantes del estudiante para su proceso de   aprendizaje ; y (ix) actividades en casa que darán continuidad a diferentes   procesos en los tiempos de receso escolar[78].    

Cada PIAR debe ser diseñado por los docentes de aula y el docente de apoyo junto   a la familia y al estudiante[79].   En consecuencia, dentro de las obligaciones que tienen las instituciones   educativas se encuentran: por un lado, proveer las condiciones para que los   docentes y el orientador elaboren el PIAR y por el otro, entablar una   conversación permanente, dinámica y constructiva con las familias de los   estudiantes en situación de discapacidad[80].    

De   acuerdo con el Decreto 1421 de 2017, al momento de ingresar al sistema educativo   formal, los estudiantes en situación de discapacidad deberán contar con el   diagnostico, certificación o concepto médico sobre la discapacidad respectiva   emitido por el sector salud[81]. Ahora bien, ello no es un requisito para realizar la   matrícula de estudiantes en situación de discapacidad; por otra parte, es   posible que aún no se haya detectado la situación de discapacidad de los   estudiantes que ingresan al sistema educativo[82].    

En   consecuencia, es responsabilidad de los establecimientos educativos públicos y   privados: “contribuir a la identificación de signos de alerta en el   desarrollo o una posible situación de discapacidad de los estudiantes”[83].   Identificados dichos signos de alerta, la institución educativa deberá dar   cumplimiento a las demás obligaciones estipuladas en el   artículo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1421 de 2017, de manera que se elabore el   PIAR respectivo y se identifiquen los ajustes razonables procedentes.     

En   suma, la educación inclusiva exige que los colegios con estudiantes en situación   de discapacidad eliminen las barreras de su exclusión mediante la adopción de   ajustes razonables, los cuales deben: (i) respetar los principios orientadores   de la acción educativa –autonomía individual, no discriminación, inclusión   plena y efectiva, igualdad de oportunidades, etc. –; (ii) constar en el   PIAR, de manera que no son medidas aisladas; (iii) ser diseñados por los   docentes junto a la familia y al estudiante mismo; (iv) consistir en acciones,   adaptaciones, estrategias o modificaciones basadas en las necesidades   específicas de cada estudiante en situación de discapacidad que buscan derribar   barreras sociales que impiden el goce pleno de sus derechos y que en todo caso   son razonables cuando resultan pertinentes, eficaces, facilitan la   participación, generan satisfacción y eliminan la exclusión.    

Análisis del caso concreto    

15. Tal y como lo   subrayó la Sala, el colegio manifestó que la restricción al niño agenciado de   presentar el examen “fue una determinación unánime de varios docentes del   plantel, adoptada en una reunión informal, en aras de evitarle un episodio de   estrés y ansiedad al estudiante, pues, aunque no conocían su historia clínica   dado que la madre había sido renuente en aportarla, lo cierto es que por su   experiencia en pedagogía concluyeron que padecía de algún trastorno y optaron   por eximirlo, habida cuenta que durante la presentación del mismo examen, para   el año 2016, sufrió episodios de ansiedad además de que en un simulacro en el   área de matemáticas procedió a realizar su entrega de manera pronta obteniendo   un puntaje de 1.3 sobre 5.0”[84].    

16. Como también   lo planteó la decisión, materialmente la medida significó excluir al niño de la   evaluación realizada a sus compañeros, por lo que llevó consigo un trato   desigual. Dicho trato distinto fue justificado por la institución educativa   accionada en razón de la situación de discapacidad del estudiante. En mi   concepto, la medida no es compatible con un proceso de educación inclusiva, pues   no remueve las barreras sociales, lo cual en este caso se traduce en la   aplicación de un sistema de evaluación igual para todos los estudiantes. Por el   contrario, el derecho a la educación inclusiva del niño imponía al colegio la   adopción de ajustes razonables que garantizaran el goce pleno de sus derechos.     

En   consecuencia, considero que la institución educativa accionada tenía el deber de   identificar signos de alerta ante una posible situación de discapacidad de   índole psicológica. Ante dicho escenario debía iniciar el acompañamiento   respectivo con el profesional de apoyo de dicha entidad. Adicionalmente, debía   reportar la situación a la Secretaría de Educación para buscar un diagnóstico   del estado del niño por parte del sector salud y al mismo tiempo, debía entablar   un diálogo permanente con su familia para atender de manera completa las   necesidades educativas del niño.    

Una   vez realizadas las mencionadas actuaciones, los docentes de aula y de apoyo   debían diseñar el PIAR correspondiente junto con la familia y el estudiante. El   PIAR debía contener los ajustes razonables –que incluyen aquellos referidos a la   forma en la que se evalúa académicamente al niño– necesarios para eliminar las   barreras sociales que impidan el goce pleno de los derechos del niño y su   inclusión completa en la sociedad, con base en sus necesidades educativas   específicas.    

17. De   conformidad con lo expuesto, estimo que en el presente caso la actuación de la   accionada vulneró los derechos fundamentales alegados no sólo por cuanto   presumió una afectación psicológica sin el concepto de un especialista que lo   avalara y por no tener en cuenta la opinión de la madre del niño, sino además   porque considero que toda medida de carácter excluyente y que no se prevea como   un ajuste razonable, es decir, como una acción, modificación o estrategia que   busque remover las barreras sociales que impiden el goce pleno de los derechos   de los estudiantes en situación de discapacidad a partir de una evaluación de   sus necesidades educativas específicas y generalmente consagradas en el PIAR, es   discriminatoria.     

18. De esta manera, expongo las razones que me llevan a   aclarar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó   en la sentencia T-120 de 2019.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] En el presente asunto, como medida de protección a la   intimidad de los menores de edad involucrados, se dispondrá la supresión de los   datos que permitan su identificación. Se precisa que en esta providencia se hará   referencia al nombre actual de los niños mediante siglas así como el nombre de   las madres y de las instituciones educativas.    

[2]  Folio 1 del cuaderno 2.    

[4]  Folio 18 del cuaderno 2.    

[5]  Ibídem.    

[6]  Folio 46 del cuaderno 2.    

[7]  Folio 47 del cuaderno 2.    

[8]  Folio 43 del cuaderno 3.    

[9]  Folio 73 del cuaderno 3.    

[10]  Folios 17 al 19 del cuaderno 1.    

[11]  Folio 26 del cuaderno 1.    

[12]  Folios 37 y 38 del cuaderno 1.    

[13] Folio 42 del   cuaderno 1.    

[14]  Ibídem.    

[15]  Folio 42   del cuaderno 1.    

[16]  Folio 43 del cuaderno 1.    

[17]  Folio 86 del cuaderno 1.    

[18]  Ibídem.    

[19]  Folio 87 del cuaderno 1.    

[20]  Folio 98 del cuaderno 1.    

[21]  Decisión que fue tomada mediante auto del 2 de agosto de 2018.    

[22]  Así lo dispone el artículo 86 Superior.    

[23]  Así lo expone el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.    

[24] Puede consultarse, entre otras, en:   https://www.unicef.org/ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf    

[25]  Ibídem.    

[26]  Código de la Infancia y Adolescencia Colombiano.    

[27]  Artículo 24 de la CDPD.    

[28]  Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-429 de 1992.    

[29]  ONU. Comité de la Convención de los Derechos del Niño.   Observación General No. 9. Párrafo 66. (2006).    

[30]  ONU. Consejo de Derechos Humanos. Estudio temático sobre el   derecho de las personas con discapacidad a la educación (2013).    

[31] ONU. Observación   General No. 4 de 2016. Comité de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad. Párrafo 11.    

[32]  Así ha sido reconocido por esta Corte, incluso desde la Sentencia T-329 de 1997.    

[33]  Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-149 de 2018.    

[34] Palacios, Agustina. “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y   plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad” Grupo Editorial CINCA. 2008 citada en la Sentencia T-523 de   2016.    

[35]  Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-149 de 2018.    

[36]  Al respecto, puede verse, entre otras, las Sentencias T-301   de 1996, T-1233 de 2003, T-196 de 2011, T-478 de 2015, T-364 de 2018 y T-431 de   2018.    

[37]  Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-713 de 2010,   T-196 de 2011 y T-565 de 2013.    

[38] Al respecto, puede   verse, entre otras, las Sentencias dictadas el 7 de septiembre de 2004,   dentro del expediente 14.869, o el 28 de enero de 2015, dentro del expediente   30.061. Las dos dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

[39]  Corte Constitucional de Colombia.   Sentencia T-1090 de 2005.    

[40]  Folio 109 del cuaderno 2.    

[41]  Folio 181 del cuaderno 2.    

[42]  Folio 37 del cuaderno 1.    

[43]  Folio 70 del cuaderno 2.    

[44]  Folio 108 del cuaderno 2.    

[45] ONU. Observación   General No. 4 de 2016. Comité de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad.    

[46]  Folio 99 del cuaderno 1.    

[48] Coadyuvaron su   petición KSM y KYTA, en representación de sus hijos JJSM y YDRT respectivamente, quienes supuestamente también habían sido víctimas   de los comportamientos agresivos del pequeño GAAR.    

[49] Sentencia T-120 de 2019 M.P.: Antonio   José Lizarazo: “(…) al analizar el cumplimiento de este requisito en el caso   T-6.609.465, la Sala lo encuentra acreditado pues los menores representados   corrían riesgo en su salud, vida, dignidad e integridad, lo que imponía la   adopción de medidas de protección urgentes, máxime si se tiene en la cuenta que   son considerados sujetos de especial protección y que el mecanismo ante la SEC   se tornó infructuoso como quiera que, a pesar de los ajustes razonables que   consideraron debía adoptar el colegio con relación al manejo de GAAR, no   realizaron un esfuerzo por materializarlos y supervisarlos, lo que resultaba   indispensable para protegerlos y que hizo ineficaz ese procedimiento. En   relación al expediente T-6.678.510, si bien es cierto que la progenitora de OAGH   acudió a la SEQ para que se adoptaran medidas con relación a los docentes que, a   su juicio, le dieron un trato discriminatorio a su hijo, y las recomendaciones   dictadas fueron acogidas por el colegio, ello no significó el amparo de sus   derechos; por tanto, la Corte encuentra que este requisito también se cumple   dada la calidad de sujeto de especial protección y la importancia de los   intereses en tensión, de manera que la tutela funge como mecanismo idóneo para   salvaguardar sus garantías”.    

[50] Sentencia T-120 de 2019 M.P.: Antonio   José Lizarazo: “(…)esta Sala de Revisión considera que con la determinación   adoptada de manera informal por dichos docentes con relación a la presentación   de la prueba “Saber” por parte de OAGH, se le vulneraron sus derechos   fundamentales en tanto que propiciaron un obrar discriminatorio y descuidado de   sus garantías que no podía fundamentarse en supuestos hipotéticos de estrés y   ansiedad, pues por un lado, resulta desacertado inferir una afectación médica   sin un concepto de un especialista que así lo avale, lo cual, para el momento de   la determinación el plantel no lo tenían en su poder y, por el otro, si bien lo   que se procuraba era el cuidado del niño, la decisión debía adoptarse haciendo   uso de los mecanismos con los que cuenta el centro educativo para respetar el   derecho a la defensa de la parte afectada, lo que seguramente le hubiera   permitido a la madre de OAGH aportar el concepto médico que avalara pedir una   prueba diferenciada al ICFES”.    

[51] Las consideraciones que se presentan   en este acápite fueron parcialmente tomadas de las Sentencias T-629 de 2017 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado; T-207 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y   T-434 de 2018 M.P. Gloria Ortiz Delgado.    

[52] El artículo 26 de la Declaración   Universal de los Derechos Humanos establece:    

[53]  Artículo 13 del Pacto internacional de Derechos, Económicos, Sociales y   Culturales.    

[54] Artículos 23, 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño.    

[55] Sentencia T-480 de 2018. M.P. Gloria Stella Díaz Delgado.      

[56] Sentencia T-480 de 2018 M.P. Gloria Stella Díaz   Delgado.      

[57] Sentencia T-523 de 2016 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado. En cita la Sentencia T-429 de 1992 M.P. Ciro Angarita   Barón. “Desde muy pequeños, los niños son ubicados –con todo lo que esto   implica- en el centro mismo del paradigma normal-anormal, con una alta carga de   discriminación implícita o explícita. Surge así, pues, una desigualdad que habrá   de incidir negativamente en las oportunidades ofrecidas a los niños, según que   se hallen ubicados en los terrenos de la normalidad o de la anormalidad,   respectivamente”.    

Este tipo de educación se   opone a los paradigmas según los cuales la existencia de distintas capacidades   entre los estudiantes permite clasificarlos, e impartir la formación de aquellas   que no se consideran normales en centros especiales para su enseñanza y en forma   separada del aula regular. Rechaza la posibilidad de la educación especial,   según la cual el aprendizaje se logra cuando los grupos están conformados por   personas con las mismas condiciones, físicas y mentales.    

La Convención Sobre Derechos   para las Personas con Discapacidad reconoce, en el marco del modelo social de la   discapacidad, la adopción de una educación inclusiva acompasada con él, que “desafía   la verdadera noción de normalidad en la educación —y en la sociedad—sosteniendo   que la normalidad no existe, sino que es una construcción impuesta sobre una   realidad donde solo existe la diferencia”.    

Si bien la educación   especial brinda, a través del aislamiento en un espacio escolar independiente,   elementos importantes para la formación y el desarrollo del estudiante que tiene   limitaciones físicas o mentales para aprender en las mismas condiciones en que   lo hace el resto de la población estudiantil, y es en algunos innegablemente   valiosa por el nivel de dificultad que presentan los menores de edad, lo cierto   es que al separar a los miembros de la sociedad en razón de sus competencias,   priva a quienes quedan fuera del aula regular de la adquisición de habilidades   de interacción social, diferenciales, que pueden servir para la comunicación y   la convivencia de agentes diferentes entre sí. No solo lo hace en relación con   el estudiante que queda fuera del sistema regular, sino que también con el resto   de los estudiantes de la misma edad, con competencias ordinarias, a quienes   impide conocer, vivir, tolerar y valorar la diferencia en sus dimensiones   prácticas. Merma la capacidad de la sociedad para interactuar con la persona que   tiene otra clase de capacidades y a ella, por esa vía, la deja sutilmente   alejada en su vida extraescolar.    

[58] ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS.   Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.   Artículo 24. “2. Al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes   asegurarán que: a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del   sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los   niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria   gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad;”   (Subrayado propio).    

[59] Sentencia T-480 de 2018. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[60] Dicha regla fue   aplicada en las Sentencias: T-495 de 2012   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-847 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla;   T-488 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-629 de 2017 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[61] Dicha regla   jurisprudencial se extrae de: la Sentencia T-994 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva; la Sentencia T-598 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; la Sentencia T-523 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y la Sentencia T-679   de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[62]  Sentencia T-994 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[63]  Sentencia T-598 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[64]  Sentencia T-679 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[65] En la Sentencia T-791 de 2014 M.P. Marta Victoria Sáchica Méndez la Sala tuvo en cuenta las   recomendaciones médicas y familiares y ordenó la prestación de educación   especializada al estudiante con discapacidad. Así, el estudiante en   cuestión requería supervisión permanente dado que su situación de discapacidad   comprometía su capacidad motora, intelectual y afectaba su comportamiento, por   lo que se debía preferir la educación diferenciada. Mientras   que en la Sentencia T-465 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Sala   afirmó que, de conformidad con las recomendaciones médicas, psicológicas y las   recomendaciones de los padres se optaría por brindar un proceso educativo en una   entidad especializada, pues se determinó que las capacidades de los jóvenes   representados debían ser enfocadas en el aprendizaje de un arte u oficio y no en   el proceso educativo normal.    

[66] Sentencia T-523 de 2016 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[67] En su artículo 2° define la inclusión   social como “un proceso que asegura que todas las personas tengan las mismas   oportunidades, y la posibilidad real y efectiva de acceder, participar,   relacionarse y disfrutar de un bien, servicio o ambiente, junto con los demás   ciudadanos, sin ninguna limitación o restricción por motivo de discapacidad   (…)”.    

[68] Ley Estatutaria 1618   de 2013, artículo 11, numeral 3.    

[69] Ley 115 de 1994,   artículo 46.    

[70] Ley 115 de 1994,   artículo 46.    

[71] M.P. Cristina   Pardo Schlesinger.    

[72] “Por medio del cual se expide el Decreto Único   Reglamentario del Sector Educación”.    

[73] “Artículo 2.3.3.5.1.2.1. Alcance   del servicio educativo. Los establecimientos educativos estatales y privados   deberán tener en cuenta lo dispuesto en la presente Sección, al proceder a   elaborar el currículo, al desarrollar los indicadores de logros por conjunto de   grados establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y definir los logros   específicos dentro del respectivo proyecto educativo institucional, cuando   atiendan personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales.    

En tal sentido, en el   proyecto educativo institucional del establecimiento de educación formal que   atiendan personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales,   se especificarán las adecuaciones curriculares, organizativas, pedagógicas, de   recursos físicos, tecnológicos, materiales educativos, de capacitación y   perfeccionamiento docente y, en general de accesibilidad que sean necesarias   para su formación integral, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley y otros   reglamentos.    

[74] Artículo 2.3.1.3.1.5    

[75] Decreto 1421 del 2017.   Artículo 2.3.3.5.1.3.    

[76] Entre las definiciones que contempla en el artículo 2.3.3.5.1.4., a   la educación inclusiva la define como “un proceso permanente que reconoce, valora y responde   de manera pertinente a la diversidad de características, intereses,   posibilidades y expectativas de los niñas, niños, adolescentes, jóvenes y   adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo, aprendizaje y participación,   con pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin   discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el marco de los derechos   humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos en su proceso educativo,   a través de prácticas, políticas y culturas que eliminan las barreras existentes   en el entorno educativo.”    

[77] Decreto 1421 del 2017.   Artículo 2.3.3.5.1.4. “Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR):   herramienta utilizada para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje de   los estudiantes, basados en la valoración pedagógica y social, que incluye los   apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos los curriculares, de   infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar el aprendizaje, la   participación, permanencia y promoción. Son insumo para la planeación de aula   del respectivo docente y el Plan de Mejoramiento Institucional (PMI), como   complemento a las transformaciones realizadas con base en el DUA”.    

[78] Decreto 1421 de 2017. Artículo   2.3.3.5.2.3.5.    

[79] Decreto 1421 de 2017. Artículo   2.3.3.5.2.3.5.    

[80] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.1.    

[81] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.3.    

[82] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.3.    

[83] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.1.    

[84]  Sentencia T-120 de 2019 M.P.: Antonio José Lizarazo.