T-196-18

         T-196-18             

Sentencia T-196/18    

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Reiteración de jurisprudencia    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de   los niños    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos    

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa   de prestar el servicio público de salud    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales    

DERECHO A LA SALUD   COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela    

Tanto la jurisprudencia constitucional como el legislador estatutario han   definido el rango fundamental del derecho a la salud y, en consecuencia, han   reconocido que el mismo puede ser invocado vía acción de tutela cuando resultare   amenazado o vulnerado, situación en la cual, los jueces constitucionales pueden   hacer efectiva su protección y restablecer los derechos conculcados.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Fundamental y   prevalente     

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE   DISCAPACIDAD-Protección constitucional    

La acción de tutela resulta procedente cuando se trate de   solicitudes de amparo relacionadas o que involucran los derechos de los niños,   niñas o adolescentes, más aún si estos padecen alguna enfermedad o afección   grave que les genere algún tipo de discapacidad. Lo anterior, por cuanto se   evidencia la palmaria debilidad en que se encuentran dichos sujetos y, en   consecuencia, la necesidad de invocar una proteccióninmediata,   prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares.    

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de   jurisprudencia    

El principio de integralidad se   constituye como una garantía fundamental para que las personas que se encuentran   disminuidas en su salud, reciban una atención oportuna, eficiente y de calidad.    

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de   jurisprudencia    

El acceso al servicio de salud de conformidad con la ley y la jurisprudencia de   la Corte debe darse en términos de continuidad, lo que implica que las entidades   prestadoras de salud no pueden omitir la prestación de los servicios de salud   que comporten la interrupción de tratamiento, impidiendo con ello la   finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes.    

DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO   UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD    

DERECHO AL   DIAGNOSTICO-Está compuesto por   tres etapas: identificación, valoración y prescripción    

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE   BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la acción de tutela    

En el marco del amparo constitucional las exclusiones previstas en el Plan de   Beneficios en Salud no son una barrera inquebrantable, pues le corresponde al   juez de tutela verificar, a partir de las particularidades del caso concreto,   cuándo se reúnen los requisitos establecidos por la propia jurisprudencia para   aplicar o inaplicar una exclusión o cuándo,  ante la existencia de un hecho   notorio, surge la imperiosa necesidad de proteger  el derecho a la salud y   a la vida digna de quién está solicitando la prestación del servicio, insumo o   procedimiento excluido.    

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE   ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE   POR EPS-Reglas   jurisprudenciales     

DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de   Beneficios en Salud    

DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Ordena a EPS realizar cirugía de reducción de cráneo a menor, de   conformidad con lo prescrito por médico tratante    

DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS reemplazar silla de ruedas y autorizar servicio de   transporte que menor requiere para trasladarse a citas médicas y sesiones de   terapia    

DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS reanudar entrega de medicamento para profilaxis de   menor con hemofilia A severa, incluyendo dosis de emergencia     

Referencia: Expedientes: T- 6416011,              T-6472202 y T- 6486644.    

Accionantes: Rocío del Socorro Robledo   Blanco actuando en representación de su menor hijo Francesco Poveda Robledo,   Héctor Hugo García Ríos como agente oficioso del menor  Carlos Andrés Uribe   Moncada y Ángela Mercedes Martínez Maury actuando en representación de su   menor hijo Isaac Lubin Aristizábal Martínez.    

Accionados: SANITAS EPS, FAMISANAR EPS, CAJACOPI EPS.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C.,  veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho   (2018).    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos en   las siguientes acciones de tutela:    

1.      T- 6486644, de Ángela Mercedes Martínez Maury actuando en   representación de su menor hijo Isaac Lubin Aristizábal Martínez contra CAJACOPI   EPS, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia (Atlántico) el cual   no fue objeto de impugnación.    

2.      T- 6472202, de Héctor Hugo García Ríos como agente oficioso del   menor  Carlos Andrés Uribe Moncada contra la EPS FAMISANAR, por el Juzgado   Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Zipaquirá   (Cundinamarca), el cual no fue objeto de impugnación.    

3.      T- 6416011, de Rocío del Socorro Robledo Blanco actuando en   representación de su menor hijo Francesco Poveda Robledo contra SANITAS EPS, en   primera instancia, por el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá y, en segunda instancia, por el Juzgado 49 Penal del   Circuito.    

Por auto del 24 de noviembre de 2017 la Sala de   Selección Número Once[1]  dispuso seleccionar y acumular los expedientes T-   6486644, T- 6472202 y T- 6416011, por presentar unidad de materia, para que sean   fallados en una sola sentencia.    

I.            ANTECEDENTES    

Teniendo en cuenta el   número de casos que la Corte revisará se hará una descripción de las   circunstancias fácticas de cada caso objeto de análisis.      

A.     Expediente T- 6.486.644    

1.         Hechos y solicitud    

La   señora Ángela Mercedes Martínez Maury, en representación su menor hijo   Isaac Lubin Aristizábal Martínez, instauró acción de tutela   contra CAJACOPI  EPS, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos   fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad personal y a la   seguridad social en salud, por cuanto se negó a realizarle una intervención   quirúrgica de reducción de cráneo prescrita por el médico tratante, argumentando   su elevado costo. La accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes   hechos:    

1.1   El   menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez, de 13 años de edad padece de   hidrocefalia desde su nacimiento.    

1.2     Refiere la señora Ángela Mercedes Martínez Maury que su hijo se encuentra afiliado a   CAJACOPI EPS y que, en consecuencia, ha sido esta entidad la encargada de   prestarle la atención médica requerida.    

1.3     Señala la accionante, que el Doctor Jaime Perna, neurocirujano adscrito a   CAJACOPI EPS, es el médico tratante de su hijo y conoce su patología desde el   nacimiento. Agrega que el menor ha sido operado dos (2) veces en la Clínica del Sol de la   ciudad de Barranquilla por el referido profesional.    

1.4   Aduce   la tutelante que el día 3 de abril de 2017, el Dr. Jaime Perna le ordenó una   nueva cirugía a su hijo consistente en una “reducción de cráneo”.    

1.5     Manifiesta la peticionaria que mediante orden médica número 857300028783 del 4   de mayo de 2017, CAJACOPI EPS autorizó el procedimiento de “reducción de   fractura craneal (hundimiento sin compromiso de dura) con esquirlectomía”[2],   prescrito a su hijo.    

1.6   En   este orden de ideas, se programó la operación antes señalada para el día 2 de   junio de 2017. No obstante, indica la accionante que 15 días antes[3]  de que se llevara a cabo la misma, CAJACOPI EPS se comunicó telefónicamente con   ella para informarle que por razones de costos era imposible su realización.   Añade la peticionaria que para la fecha de la mencionada llamada, al menor ya se le habían practicado todos los exámenes de laboratorio y,   además, contaba con las órdenes de anestesiología y neurocirugía que autorizaban   el procedimiento.    

1.7   Sostiene que el hecho de que la accionada no haya adelantado el    procedimiento quirúrgico a su hijo por razones económicas, vulnera los derechos   fundamentales del menor y, en consecuencia, los principios de integridad y   continuidad previstos para el sistema de seguridad social en salud. Por este   motivo, solicita que se le ordene a CAJACOPI EPS realizar la operación de “reducción   de cráneo” a Isaac Lubin Aristizábal Martínez, la cual fue prescrita por su   médico tratante.    

2.         Contestación de acción de la  tutela    

Mediante auto del 16 de junio de 2017, el  Juzgado   Promiscuo Municipal de Puerto Colombia (Atlántico) avocó el conocimiento de la   presente acción constitucional y corrió traslado a la parte demandada para que   en el término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación   de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los hechos expuestos en   el escrito de tutela presentado por la señora Ángela Martínez Maury. Ante tal   requerimiento la entidad accionada guardó silencio.    

3.       Pruebas que obran en el expediente    

·         Copia de la tarjeta de   identidad del menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez[4].    

·         Copia de la orden   médica mediante la cual el profesional en neurocirugía, Dr. Jaime Perna, le   prescribió al menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez la cirugía de reducción de   cráneo[5].    

·         Copia de la   autorización del procedimiento expedida por CAJACOPI EPS[6].    

·         Copia de la solicitud   de medicamentos, insumos, y procedimientos no P.O.S  -actualmente Plan de   Beneficios – de CAJACOPI EPS[7].    

·         Cotización del   Instituto de Neurociencia de la Clínica del Sol, sobre el procedimiento ordenado   al menor[8].    

4.     Decisión judicial objeto de revisión    

·         Sentencia de única   instancia    

El Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia   (Atlántico), mediante sentencia del 30 de junio de 2017 resolvió declarar la   improcedencia del amparo deprecado por la señora Ángela Mercedes Martínez Maury.   Al respecto, señaló que en el caso objeto de   estudio la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial que se   relaciona, concretamente, con la solicitud ante la Superintendencia Nacional de   Salud[9]. Adicionalmente,   precisó que “(…) en el presente caso no existe un perjuicio irremediable al   que esté expuesto la ciudadana ANGELA MERCEDES MARTINEZ MAURY actuando como   agente oficioso de su hijo ISAAC LUBIN ARISTIZÀBAL MARTÍNEZ (…)[10]”.    

Con   fundamento en lo anterior, el a quo consideró que no se verifica la   existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del hijo de la accionante. Así   mismo, reiteró que de la lectura del escrito de tutela, no se observa que la   peticionaria hubiese acudido a la referida Superintendencia para solicitar la   protección de los derechos invocados. De allí, que el juicio de subsidiariedad   para determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine  no se vea superado.    

5.     Actuación surtida en sede de revisión    

Mediante Auto del 22 de enero de 2018, la Magistrada Sustanciadora,   en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 de esta Corporación   dispuso lo siguiente:    

“PRIMERO – ORDENAR  que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a CAJACOPI EPS en   la calle 75 # 57 – 17 en la ciudad de Barranquilla (Atlántico), para que en el   término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto   allegue:    

(i)                 Copia de la historia clínica del menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez.    

SEGUNDO – ORDENAR.  Que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a CAJACOPI EPS   para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del   presente auto le informe a este despacho si ya se le realizó la cirugía de   reducción de cráneo al menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez. De no ser así,   informe las razones por las cuales se abstuvo de hacerlo.    

TERCERO.- ORDENAR  Que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la señora   Ángela Mercedes Martínez Maury en la carrera 4 sur # 2 A – 64, barrio Vista Mar   de Puerto Colombia (Atlántico), teléfono 300-8480930, para que en el término de   tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto le informe   a este despacho si ya se le realizó la cirugía de reducción de cráneo a su hijo.   De ser así, informar quién asumió el costo de la misma”.    

5.1 No   obstante lo anterior,  vencido el término establecido en el auto del 22 de enero de 2017 para que se   suministrara la información requerida, ni CAJACOPI EPS, ni la señora Ángela Mercedes Martínez Maury se   pronunciaron frente a lo solicitado[11].    

1.       Hechos y solicitud    

El   señor Héctor Hugo García Ríos[12],en calidad de veedor en salud del municipio de Zipaquirá (Cundinamarca),   actuando como agente oficioso de Carlos Andrés Uribe Moncada, promovió acción de   tutela invocando la protección de los derechos fundamentales de su agenciado a   la salud y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por   FAMISANAR EPS por cuanto esta última, se negó a    autorizar el servicio de enfermería y transporte, así como el suministro de   pañitos húmedos y una silla de ruedas en óptimas condiciones para el   desplazamiento del menor. El agente oficioso sustenta su solicitud en los   siguientes hechos:    

1.1                Carlos Andrés Uribe Moncada tiene 17 años de edad[13]  y desde su nacimiento fue diagnosticado con parálisis cerebral espástica[14].    

1.2                El menor se encuentra afiliado a FAMISANAR EPS en calidad de   beneficiario de su madre, categoría A del régimen contributivo[15].    

1.3                De conformidad con el certificado expedido el 22 de    noviembre de 2013    por FAMISANAR EPS, el menor tiene una pérdida de capacidad   laboral del 97.7 %[16].    

1.4                La madre del menor tiene 52 años de edad, es   soltera, cabeza de hogar, y como consecuencia de la condiciones de salud en las   que se encuentra su hijo, se ocupa las veinticuatro (24) horas del día del   cuidado del mismo, razón por la cual, le ha sido difícil conseguir un empleo.    

1.5               . Desde un inicio el niño recibía la atención   médica requerida en el municipio de Ubaté (Cundinamarca). Sin embargo, para   efectos de practicarle exámenes especializados fue remitido a la ciudad de   Bogotá.[17]    

1.6               . Señala el peticionario que desde hace 4 años la   EPS FAMISANAR le entregó al menor una silla de ruedas para facilitar su   movilidad. No obstante, indica dadas las malas condiciones en las que se   encontraba la silla de ruedas, la accionada ordenó su reparación. Al respecto,   aduce que la silla no fue reparada de manera satisfactoria y, por el contrario,   “(…) quedo en peor estado del que estaba anteriormente (…)[18]”.    

1.7               . Pone de   presente el accionante que, en reiteradas oportunidades, la madre del menor le   ha solicitado a la EPS FAMISANAR autorizar el servicio de una enfermera[19] teniendo en cuenta que ella mide 1.55 cms y   su hijo 1,72 cms, de allí la dificultad para desplazar al mismo. Agrega, que la   progenitora también ha solicitado el servicio de transporte para poder trasladar   a su hijo a los controles médicos. Solicitudes que, a su juicio, han sido   negadas injustificadamente por la Entidad accionada.    

1.8               .Aduce la necesidad de facilitarle a la madre de   Carlos Andrés Uribe Moncada el suministro de pañitos húmedos en aras de   garantizarle al mismo una mejor calidad de vida.    

1.9               . El agente oficioso solicita que se protejan los   derechos fundamentales del menor a la salud y a la vida digna y, como resultado,   se ordene a FAMISANAR EPS  autorizar el servicio de enfermera diurna y que   suministre pañitos húmedos. Igualmente, solicita la prestación de un tratamiento   integral por parte de la accionada que incluya “cirugías, medicamentos,   procedimientos, sillas de ruedas, citas generales o con especialistas, traslados   médicos o terapéuticos, transporte de él y de su acompañante, una enfermera y   demás procedimientos que por su patología requiera y este ordenado por los   profesionales”[20].    

2.         Contestación de acción de tutela    

2.1. Mediante auto del 28 de julio de 2017 el Juzgado Primero   Municipal de Zipaquirá (Cundinamarca) con Función de Control de Garantías le   solicitó al señor Héctor Hugo García Ríos “ACLARAR y SUBSANAR” la calidad   que ostentaba frente a Carlos Andrés Uribe Moncada. Lo anterior   por cuanto de la lectura del escrito de tutela no era claro si se trataba o no   de su progenitor[21].    

2.2. Una vez aclarada la calidad del agente oficioso de Carlos Andrés Uribe Moncada,  el Juzgado Primero Municipal de   Zipaquirá (Cundinamarca) con Función de Control de Garantías, mediante auto del   1º de agosto de 2017 avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y   corrió traslado a la parte demandada para que en el término de dos (2) días   hábiles se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el escrito de tutela   presentado por el señor Héctor Hugo García Ríos.[22]    

2.3. Encontrándose dentro del término otorgado por el   referido Despacho Judicial, FAMISANAR EPS solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, en consideración a que    dicha entidad “no ha vulnerado, trasgredido o puesto en peligro derecho   fundamental alguno del usuario”[23] como quiera   que han adelantado las acciones pertinentes para la atención y servicios médicos   prescritos a Carlos Andrés   Uribe Moncada.    

3.      Pruebas que obran en el expediente.    

·         Copia del certificado de pérdida de capacidad laboral de Carlos   Andrés Uribe Moncada expedido por el Director de Medicina Laboral de la EPS   FAMISANAR con fecha del 22 de noviembre de 2013.[26]    

·         Copia de una consulta de medicina física y rehabilitación del 30 de   septiembre de 2016.[27]    

·         Copia de la tarjeta de identidad de Carlos Andrés Uribe Moncada.[28]    

·         Copia del escrito mediante el cual la madre de Carlos Andrés Uribe   Moncada, la señora María Consuelo Moncada Gil, le manifestó al Despacho judicial   su voluntad de que, el señor Héctor Hugo García Ríos   representara a su hijo en el trámite de tutela[29].    

4.     Decisión judicial objeto de revisión    

·         Sentencia de única   instancia    

El Juzgado Primero Municipal de Zipaquirá (Cundinamarca) con   Función de Control de Garantías, mediante sentencia del 9 de agosto de 2017   resolvió declarar la improcedencia del amparo invocado para garantizar los   derechos de Carlos Andrés   Uribe Moncada. Al respecto,   consideró que del material probatorio allegado al proceso, se pudo establecer   que la entidad accionada  ha prestado correctamente  los servicios médicos   prescritos al paciente.    

En lo que corresponde concretamente al suministro de los   pañitos húmedos, así como al servicio de una enfermera no se verificó la   existencia de una orden médica a partir de la cual se pudiera establecer la   necesidad de los mismos.    

5.     Actuación surtida en sede de revisión.    

Mediante Auto del 16 de enero de 2018, la Magistrada Sustanciadora,   en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, dispuso lo siguiente:    

“PRIMERO – ORDENAR  que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a FAMISANAR   EPS en la carrera 13ª Nº 77ª – 63 en la ciudad de Bogotá, teléfono 6500200 ext   365 para que en el término de dos   (2) días contados a partir de la notificación del presente auto se pronuncie respecto de los siguientes puntos:    

·         ¿Sí Carlos Andrés Uribe Moncada es beneficiario de su madre, la   señora María Consuelo Moncada Gil, la cual figura como cotizante dentro del   Sistema Contributivo de Salud, afiliada a FAMISANAR E.P.S? de ser así, ¿Cuál es   el ingreso base de cotización de la señora María Consuelo Moncada Gil?    

·         ¿Cuál es el costo estimado que tiene para el Sistema de Seguridad   Social en Salud la silla de ruedas que requiere Carlos Andrés Uribe Moncada?    

·         ¿En dónde se llevan a cabo las terapias y controles médicos   ordenados a Carlos Andrés Uribe Moncada?    

SEGUNDO – ORDENAR que por Secretaría General   se oficie por el medio más expedito a la señora María Consuelo Moncada Gil en la   Calle 6 Nº 2- 28 del municipio de Lenguazaque (Cundinamarca), para que en el   término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto   se pronuncie respecto de los siguientes puntos:    

·         ¿Cuál es el número de hijos o personas que tiene a su cargo?    

·         ¿A cuánto ascienden sus ingresos mensuales?    

·         ¿Sí posee bienes inmuebles o vehículos de su propiedad?    

·         ¿Cuántas personas conforman su núcleo familiar?    

5.1. Respecto de las   anteriores solicitudes, la EPS FAMISANAR le informó al Despacho que Carlos   Andrés Uribe Moncada se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de la   señora Consuelo Moncada Gil, quien tiene un ingreso   base de cotización de $ 737.717. Así mismo, remitió copia de todos los servicios   que han sido autorizados a favor del agenciado[30].    

En relación   con el valor de la silla de ruedas indicó que aún no se contaba con la   cotización de la misma. Adicionalmente, precisó que “las terapias y controles   médicos, están a cargo de la IPS primaria Cafam Ubaté, ya que el menor no se   encuentra incluido en un plan de rehabilitación[31]”.    

5.2. Por su   parte, la señora María Consuelo Moncada Gil le informó a la Sala que tiene a su   cargo dos hijos, que sus ingresos mensuales ascienden a un salario mínimo legal   mensual vigente y que no posee ningún tipo de bien mueble o inmueble, ni   vehículo, dados los bajos ingresos que percibe mensualmente; todos ellos,   producto de sus labores domésticas[32].    

C.   Expediente T- 6.416.011.    

1.       Hechos y solicitud    

La   señora Rocío del Socorro Robledo Blanco actuando en representación de su   menor hijo, Francesco Poveda Robledo, instauró acción de tutela   contra la EPS SANITAS, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos   fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y  a la   seguridad social. Lo anterior, por cuanto suspendió la entrega directa de las   dosis del medicamento FACTOR VIII[33], incluida una dosis adicional de   emergencia, las cuales requiere para tratar la enfermedad de HEMOFILIA A SEVERA[34]  que padece su hijo desde el nacimiento. La accionante sustenta su solicitud con   base en los siguientes hechos:    

1.1   El   menor Francesco Poveda Robledo de 13 años, fue diagnosticado desde su nacimiento   con Hemofilia A severa. Desde ese entonces, se encuentra afiliado, en calidad de   beneficiario de su madre a la EPS SANITAS.    

1.2   Aduce   la accionante que, como consecuencia de la patología que padece su hijo, se ha   dedicado “única y exclusivamente”[35] al cuidado   del mismo, tanto así, que se capacitó ante la Liga Colombiana de Hemofilia, para   la aplicación intravenosa del medicamento FACTOR VIII que requiere el menor[36].    

1.3     Señala la peticionaria que durante 11 años la EPS SANITAS le suministró   personalmente el medicamento FACTOR VIII, indispensable para salvaguardar la   vida y el sufrimiento del niño.    

1.4     Manifiesta la actora que, mientras su hijo mantenía el referido medicamento en   casa, le era posible actuar de forma inmediata y satisfactoria ante cualquier   circunstancia de urgencia en la cual se produjera algún sangrado articular,   propio de la enfermedad.    

1.5   No   obstante lo anterior, aduce la accionante que la entidad demandada decidió de “forma   arbitraria”[37] suspender la entrega del medicamento   FACTOR VIII para mantenerlo en casa, sin tener en cuenta los beneficios que esto   reporta sobre la salud y bienestar del menor.    

1.6     Refiere que ante dicha decisión, la EPS SANITAS dispuso enviar dicho medicamento   a la casa “en el momento que lo requiriera”, sometiendo a su hijo, a   largas esperas y fuertes dolores que conllevan a sangrados en las articulaciones   y músculos, lo que finalmente, afecta el desarrollo de su crecimiento[38].   Agrega que otras EPS han reconocido la importancia de mantener el medicamento   para hemofílicos en casa.    

1.7   Pone   de presente que, como consecuencia de las nuevas medidas administrativas   adoptadas por la EPS, en relación con el suministro del medicamento el día 14 de   junio del 2017 su hijo presentó “hemartrosis”[39] en el tobillo   y que, el FACTOR VIII se le aplicó solamente hasta al día siguiente. De allí que   el menor tuviera que ser hospitalizado, por primera vez, en la clínica Fundación   Santa Fe de Bogotá y posteriormente, remitido a la Clínica Colombia, con dolores   insoportables, sin poder dormir ni caminar. Todo esto, a su juicio, consecuencia   del tardío e inadecuado suministro del mencionado medicamento por parte de los   profesionales de dichas instituciones.    

1.8     Señala la accionante que, el nuevo protocolo adoptado por la EPS SANITAS[40]  para la aplicación del medicamento que requiere su hijo va en detrimento de sus   derechos a la salud, la vida y la integridad física, en tanto, el no suministro   oportuno del FACTOR VIII, le impone al menor largas jornadas de espera, con   dolores “intolerables” que podrían ser, a juicio de su madre, simplemente   controlados con una dosis de urgencia en su domicilio.    

1.9   Por   todo lo anterior, la señora Robledo Blanco solicita que mediante la presente   acción de tutela se amparen los derechos fundamentales de su hijo y, en   consecuencia, se le ordene a la demandada hacer entrega personal de las dosis   del medicamento FACTOR VIII que Francesco Poveda Robledo requiere para su   profilaxis y, una dosis adicional para un caso de emergencia    

Adicionalmente, solicita que   se le autorice realizar el suministro del referido medicamento a su menor hijo,   cuando así lo determine un médico, ello, teniendo en cuenta que ha sido   capacitada para tales efectos.    

2.       Contestación de acción de tutela.    

Mediante auto del 22 de junio de 2017 el Juzgado 44 Penal Municipal   de Bogotá admitió la tutela instaurada por la señora Rocío del Socorro Robledo   Blanco y dispuso correr traslado a la EPS SANITAS, vincular al Ministerio de   Salud y Protección Social, al Hospital Universitario Fundación Santa Fe y a la   Clínica Colombia para que en un término de treinta y seis (36) horas se   pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la acción constitucional de la   referencia.    

·         EPS SANITAS.    

Encontrándose dentro del término otorgado por el referido despacho judicial, la   EPS SANITAS señaló que al menor Francesco Poveda Robledo, diagnosticado con “hemofilia   severa, déficit del factor VIII” se le han brindado las prestaciones médico   – asistenciales que ha requerido, de acuerdo con las prescripciones emitidas por   los médicos tratantes.    

Manifestó que la “medicación para USO A LIBRE DECISIÓN” de la madre del   menor implica considerar que esta última puede, por sí misma, diagnosticar y, en   consecuencia, determinar cuándo hay lugar a suministrar el medicamento, hecho   que se encuentra “exclusivamente reservado al personal médico y de ninguna   manera delegable a un cuidador”[41].    

Adicionalmente, precisó que los medicamentos para este tipo de patologías   generan un impacto biológico y por ser de alto riesgo es la IPS la encargada de   su suministro. Por lo anterior, dijo que “es responsabilidad del cuidador o   de la madre del menor llevarlo para que sea atendido por los servicios de   urgencias que la EPS SANITAS pone a su disposición”[42].    

A   partir de lo expuesto, solicitó que se negara el amparo invocado, en tanto, por   su parte, había una usencia de vulneración de los derechos fundamentales del   niño.    

·         Ministerio de Salud y Protección Social[44].    

Solicitó su desvinculación dentro del trámite de la tutela en tanto el   Ministerio de Salud y Protección Social, en ningún caso, es el responsable   directo de la prestación de los servicios de salud. En todo caso señaló que de   llegarse a amparar los derechos invocados por la accionante, se le ordene a la   EPS SANITAS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud al menor   Francesco Poveda Robledo, ya que los mismos se encuentran incluidos en el Plan   de Beneficios en Salud.    

·         Clínica- Fundación Universitaria Santa Fe[45].    

Señaló que el día 17 de junio de 2017, el menor Francesco Poveda Robledo ingresó   al servicio de urgencias por un cuadro clínico de “dolor en el tobillo   derecho asociado a edema y limitación funcional importante con antecedente de   hemofilia tipo A severa y múltiples hemartrosis”[46] y que por lo   tanto, fue atendido por un equipo médico multidisciplinario que le suministró   todos los servicios de salud requeridos.    

Resaltó que para el momento de la urgencia se ordenó continuar el tratamiento   con el medicamento FACTOR VIII, y se prescribió  “tramadol” para   controlar el dolor, una valoración por ortopedia y unas radiografías para   descartar lesiones óseas. No obstante señala que el día 18 de junio de 2017 la   EPS ordenó el traslado del menor en la Clínica Colombia para que allí se le   diera continuidad al tratamiento.    

A   partir de lo expuesto, solicitó su desvinculación, por no haber vulnerado los   derechos fundamentales invocados.    

·         Clínica Colombia[47].    

Refirió que el día 18 de junio de 2017, el menor recibió toda la atención   pertinente para su cuadro clínico de hemofilia tipo A y hemartrosis en tobillo   izquierdo, con orden médica de egreso por hematología.    

Precisó, que el medicamento FACTOR VIII fue suministrado de acuerdo con lo   previsto por los médicos tratantes, por este motivo, solicitó su desvinculación   del presente trámite de tutela, al considerar que sus actuaciones se ajustaron a   la normatividad legal vigente, sin generar afectación alguna a los derechos   fundamentales del niño.    

3.       Pruebas que obran en el expediente.    

·         Tarjeta de identidad de Francesco Poveda Robledo donde se demuestra   que actualmente tiene 12 años[48].    

·         Copia del carné de afiliación del menor a la EPS SANITAS[49].    

·         Reporte de los resultados de exámenes de hematología y coagulación   a nombre del menor los cuales fueron expedidos el 18 de junio de 2017[50].    

·         Exámenes médicos donde se concluyó que hay un aumento en la   densidad y grosor de los tejidos blandos del tobillo izquierdo del menor.    

·         Historia clínica expedida en el servicio de urgencias del Hospital   Universitario Santa Fe  con fecha del 17 de junio de 2017[51].    

·         Registro civil de nacimiento del menor[52].    

·         Correos electrónicos enviados por la madre del menor a los médicos   del programa de hemofilia mediante los cuales solicita en numerosas ocasiones un   dosis de urgencia para tener en el domicilio[53].    

·         Queja presentada por la accionante el 21 de junio de 2017 ante la   Oficina de Atención al Usuario de la Clínica Colombia[54].    

·         Copia de la historia clínica del menor expedida por la Clínica   Colombia.    

·         Copia de varias de  las autorizaciones mediante las cuales se   realizaba un “ adelanto de medicamento – factor-anti hemofílico)” por   parte de la EPS SANITAS a nombre de la señora Rocío del Socorro Robledo Blanco,   además de señalar que la misma “fue enseñada en la Liga de Hemofílicos para   la aplicación y suministro del mismo”[55].    

·         Anexos de las conversaciones “vía whatsapp” entre la   accionante y la enfermera jefe del programa “BIENESTAR EN CASA”[56].    

4.     Decisiones judiciales objeto de revisión.    

·         Fallo de primera   instancia[57].    

El Juzgado 44 Penal Municipal de Bogotá conoció en primera   instancia de la acción de tutela incoada por la señora Rocío del Socorro Robledo   Blanco y mediante sentencia del 7 de julio de 2017 resolvió negar el amparo   solicitado, por cuanto consideró que del material probatorio allegado no se   podría inferir que la madre accionante, cuidadora del menor Francesco Poveda   Robledo, estuviera autorizada y capacitada  para preparar y suministrar vía   intravenosa el medicamento FACTOR VIII a su hijo. En cambio, sí encontró   demostrado que la accionada y su red de entidades prestadoras de servicios de   salud han suministrado y aplicado el mismo en la forma debida, a través de   atención domiciliaria.    

Adicionalmente, señaló que sí bien la Ley 1392 de 2010[58]  reconoce el especial interés de la enfermedades huérfanas ello no significa que  “autorice a los enfermos hemofílicos a preparar y aplicar en casa los   medicamentos prescritos por los médicos tratantes”.     

A partir de lo anterior, concluyó que no se verifica   vulneración alguna a los derechos invocados por la accionante.    

·         Impugnación.    

Encontrándose dentro del término legal previsto para   presentar el escrito de impugnación del fallo anteriormente referenciado, la   accionante le manifestó al despacho judicial su inconformidad respecto de la   decisión adoptada con base en los siguientes argumentos:    

Anotó que las consecuencias de no tener de manera oportuna e   inmediata el medicamento FACTOR VIII ante una situación de emergencia en   pacientes con patología de hemofilia severa puede conllevar a “traumas,   secuelas futuras y lo más grave la pérdida de su vida”. Por lo tanto, no   basta que la accionada aduzca que suministra el medicamento, sino que además, se   requiere que la aplicación del mismo se realice oportunamente.    

Aclaró la accionante que ella nunca ha solicitado el “USO A   LIBRE DECISIÓN” de la medicación, toda vez que cuando tenía la posibilidad de   tener la  misma en su casa debía, previamente, llamar al médico hematólogo   de la EPS para que fuera éste quien determinara la dosis de suministro del   FACTOR VIII. Por este motivo, hace especial hincapié en que, su solicitud se   fundamenta principalmente en “tener una dosis de urgencia, que como su nombre   lo indica, es para un sangrado inesperado que haga el niño, una vez se llame al   médico”[59].    

Señaló que, no es cierto que la EPS SANITAS le esté dando el   manejo  adecuado al programa de hemofilia. Lo anterior por cuanto (i) la   atención al usuario no es de 24 horas y (ii) por cuanto, ante una situación de   emergencia, se debe esperar, a veces, hasta 3 y 4 horas para recibir el factor   de coagulación, generando con ello, consecuencias graves en la salud del menor,   quien la última vez, duro 25 días sin caminar[60].    

A   partir de lo expuesto, solicitó que se revoque el fallo objeto de impugnación y   que, en consecuencia, se le ordene a la EPS SANITAS otorgar la dosis de FACTOR   VIII prescrita a su hijo, incluida una dosis de urgencia para que el menor tenga   acceso oportuno al mismo.    

·         Fallo de segunda instancia.    

El   Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de agosto de   2017 resolvió confirmar el fallo recurrido por considerar que la entidad   accionada ha venido cumpliendo a cabalidad con la prestación del servicio de   salud requerido por el menor Francesco Poveda Robledo para el tratamiento y   manejo de su enfermedad. Sobre el particular, precisó, que no obra prueba   mediante la cual sea posible inferir que al menor se le han negado los insumos   médicos prescritos.    

5.  Actuación surtida en sede de revisión.    

Mediante Auto del 15 de febrero de 2018, la Magistrada   Sustanciadora, en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 de esta   Corporación, dispuso lo siguiente:    

“PRIMERO – ORDENAR que por Secretaría General se oficie por   el medio más expedito a Liga Colombiana de Hemofílicos y otras Deficiencias Sanguíneas   en la Calle 37 no.   28A-17 barrio La soledad, Bogotá- Colombia, teléfonos 3102364520, 3440055 para   que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del   presente auto se pronuncie respecto de los siguientes   puntos:    

(i)                 ¿Sí   el tratamiento para la HEMOFILIA A SEVERA puede ser suministrado en el domicilio   del paciente?    

(ii)              De   ser así, ¿Sí el suministro del medicamento FACTOR VIII previsto para este tipo   de patologías, puede ser llevado a cabo, previa capacitación, por la persona que   se encuentre al cuidado del paciente?    

(iii)            ¿Sí para el tratamiento de la HEMOFILIA A SEVERA resulta prudente y   eficaz que el paciente cuente con una dosis preventiva y /o de urgencia en su   domicilio, de la cual cual puede hacer uso,   previo concepto médico, ante una situación de emergencia”.    

5.1.   En relación con la solicitud enviada, el Dr. Sergio Robledo Riaga, Director   Científico y Presidente de la Liga Colombiana de Hemofílicos, le informó al   Despacho lo siguiente:    

Respecto del primer punto precisó, en términos generales, que de acuerdo con la   “Guía de manejo integral para el tratamiento de la hemofilia”[61], recientemente actualizada por la   Federación Mundial de Hemofilia, “en los casos que resulte apropiado y sea   posible el tratamiento de las personas con hemofilia debe tener lugar en la casa”.   Sobre el segundo interrogante, señaló que el tratamiento en casa debe llevarse a   cabo bajo la estricta supervisión del equipo de atención integral y podrá   comenzar a aplicarse únicamente después de instruir y capacitar a los   interesados, en el caso de los menores, le corresponde dicha capacitación a sus   familiares. Para finalizar, informó que “definitivamente” el hecho de contar con una dosis de   emergencia en el domicilio del paciente hemofílico resulta ser muy prudente y   eficaz no solo para efectos de controlar una situación de urgencia, sino también   para garantizarle al paciente una mejor calidad de vida, permitiéndole así tener   un desarrollo normal de sus actividades cotidianas[62].    

La   información recibida por parte de la Liga Colombiana de Hemofílicos será   ampliada en el acápite correspondiente a la solución del caso concreto.    

5.2.   La EPS SANITAS, mediante escrito de 5 de marzo de 2018 se pronunció respecto de   la información allegada por la Entidad requerida. Al respecto, reiteró que ha   prestado los servicios al menor de conformidad con las políticas propias del   programa de hemofilia, razón por la cual el menor ya hace parte del servicio   domiciliario de “bienestar en casa”. Adicionalmente, recordó que el uso   indiscriminado del FACTOR VIII complica el tratamiento y pronóstico de los   pacientes que padecen hemofilia.    

II.                CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.         Competencia y procedencia    

1.1.          Competencia    

De conformidad con las   facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución    Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma   establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión   de Tutelas de la Corte Constitucional[63] es competente   para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia.    

1.2             Procedencia    

1.2.1. Sobre la legitimación   de la acción.    

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta   Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[64], cualquier persona es   titular de la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten   vulnerados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública, o   excepcionalmente, por un particular.    

Respecto de lo anterior, esta Corporación, mediante Sentencia SU -377 de 2014, se ocupó de   establecer algunas reglas en relación con la legitimación por activa, para lo   cual precisó, en términos generales, que (i) la tutela es un medio   de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su   nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos   interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe,   sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo   o Personero Municipal.[65]    

En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada   jurisprudencia, se ha referido a las hipótesis bajo las cuales se puede   instaurar la acción de tutela, a saber:    

“(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien   se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el   caso de los menores de edad, los incapaces   absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la   condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder   especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y   finalmente, (d) por medio de agente   oficioso[66]”.    

1.2.1.1. Ahora bien, cuando la acción de tutela se interpone en   nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona   está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor,   siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la   violación a los derechos fundamentales del niño”[67].    

En consideración de lo anterior, la Sala encuentra que en los casos   objeto de revisión, las señoras Ángela Mercedes   Martínez Maury (expediente T- 6486644) y Rocío del Socorro Robledo Blanco (expediente T-6416011) actúan en   defensa de los derechos fundamentales de sus hijos, por tanto, están facultadas   para invocar la protección de los mismos, ante la presunta vulneración en la que   incurrieron las EPS CAJACOPI  y SANITAS.    

1.2.1.2. En lo que corresponde al   expediente T- 6472202, el señor Héctor Hugo García Ríos   manifestó en el curso del presente trámite de tutela que, en su calidad de veedor en salud del municipio de Zipaquirá (Cundinamarca), actúa como agente oficioso de   Carlos Andrés Uribe Moncada de 17 años, quien padece de una parálisis cerebral,   situación que le impide interponer la acción de tutela en nombre propio. Lo   anterior, se complementa con el hecho de que,  la madre del joven Uribe Moncada, la señora Consuelo Moncada Gil, allegó ante el juez de única instancia un escrito mediante el cual   manifestó su deseo de que su hijo fuera representado por el señor   Héctor Hugo García Ríos dentro de la acción de tutela.    

Sobre la posibilidad de interponer la   acción de tutela mediante agente oficioso, la Corte ha establecido algunos   requisitos para determinar si el titular de los derechos fundamentales no está   en condiciones de promover su propia defensa. Tales requisitos son:     

“que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro   lado, que el titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en   condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha   manifestación, en todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de   tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente   afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las   pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la acción.   Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos supuestamente   lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias   socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial   marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el   representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era   razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre de   la apreciación de los elementos del caso”[68]    

A   partir de lo expuesto, y tomando en consideración la patología que padece Carlos Andrés Uribe Moncada, para la Sala es evidente que este   último, no se encuentra en condiciones de invocar de manera autónoma la   protección de sus derechos fundamentales, y que por lo tanto, el señor   Héctor Hugo García Ríos, actuando en atención del escrito que allegó la madre   del joven y, en su calidad de Veedor en salud del municipio   de Zipaquirá (Cundinamarca), se encuentra legitimado   para representar los intereses del mismo dentro de esta acción constitucional,   teniendo en cuenta, además, que la representante legal del menor ratificó su   interés de ser agenciado por él.    

Así las cosas, la Sala   encuentra que el presupuesto de procedencia relacionado con la legitimación en   la causa por activa, en los tres casos objeto de estudio, se encuentra superado.    

1.2.1.3. En cuanto a la   legitimación en la causa por pasiva de las acciones de tutela que se revisan, la   Sala verifica que se cumple este requisito por cuanto las entidades accionadas   son las encargadas de la prestación del servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en el   artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[69].    

1.2.2 La inmediatez.    

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si   bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, esto no   debe entenderse como una facultad para presentar la misma en cualquier tiempo.   Lo anterior,    

por cuanto a la luz del artículo 86 Superior el amparo   constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos   invocados[70].      

1.2.2.1. En relación con los casos sometidos a estudio, la Sala pudo   establecer que, en lo que se corresponde al expediente T-6486644 el hecho   generador de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor   tuvo lugar el día en el que la entidad accionada le notificó a su madre, la   decisión de no llevar a cabo la “cirugía de cráneo”, es decir, de acuerdo   con lo señalado por la accionante, el 18 de mayo de 2017. De allí, que en el mes   de junio de 2017 la señora Ángela Mercedes Martínez Maury acudió al amparo   constitucional para invocar de manera oportuna la protección de los derechos   fundamentales de su menor hijo, razón por la cual se puede concluir que el   tiempo transcurrido no desconoce el presupuesto de la inmediatez.    

1.2.2.2. En cuanto a los expediente T- 6472202 y T 6416011 este   Despacho pudo observar que los menores se encuentran a la espera de que las   entidades demandadas autoricen los servicios, insumos y tecnologías  en   salud solicitados, lo cuales, a juicio de los accionantes, son necesarios e   imprescindibles para el tratamiento de las patologías que padecen Carlos Andrés   Uribe Moncada y Francesco Poveda Robledo. Con todo esto, la Sala advierte que la presunta   vulneración a sus derechos fundamentales permanece en el tiempo, manteniéndose   con ello, una situación de vulnerabilidad continua y actual que hace imperativa   la intervención del juez de tutela de manera urgente   e inmediata.    

Sobre el   particular, la propia jurisprudencia ha precisado que “la acción de tutela   tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales   que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad   pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el   simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que   se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un   daño antijurídico de forma irreparable”[71].    

En consecuencia, la Sala encuentra igualmente superado el requisito   de inmediatez respecto de estos dos últimos casos, en tanto encontró que los   accionantes, acudieron de manera oportuna ante el juez constitucional para   reclamar la protección de los derechos fundamentales de sus representados y/o   agenciados, los cuales, se han visto, aparentemente, conculcados por parte de   las entidades tuteladas que se han negado a autorizar el suministro de   medicamentos, servicios e insumos en salud que se requieren para tratar las   enfermedades que sufren los menores antes mencionados.    

1.2.3    La subsidiariedad.    

De conformidad con lo   previsto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de   naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se   encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial, o existiéndolo, éste no   resulte lo suficientemente idóneo y eficaz para la defensa del derecho invocado,   circunstancia en la cual, se habilita el uso del amparo constitucional como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[72].    

No obstante lo   anterior, la jurisprudencia   constitucional ha reconocido en reiteradas oportunidades el carácter fundamental   y autónomo del derecho a la salud[73], por lo que se ha habilitado su protección   directa por vía de acción de tutela en el evento en que se considere vulnerado o   amenazado.    

Del mismo modo, la Corte en numerosas   ocasiones ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho más   evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos fundamentales   de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta   en razón de su edad, su condición económica, física o mental[74]. Motivo por el cual, esta Corporación   le atribuye, la calidad de sujetos de especial protección constitucional a los menores de edad, las   mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas   y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento.    

Mediante sentencia T-495   de 2010 la Corte señaló que también son sujetos de especial protección   constitucional todos aquellos que por:    

“(…) su situación de debilidad   manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al   resto de la población”, por lo que “la   pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la   intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de   debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso   a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la   igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos   mencionados”[75].    

1.2.3.1.   Respecto de la subsidiariedad, algunas Salas de   Revisión de esta Corporación han considerado que , teniendo en cuenta que la   acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuración   de un perjuicio irremediable, el accionante deberá acudir primero ante la   Superintendencia Nacional de Salud para que ,de manera definitiva, se garantice,   si fuere el caso, el suministro de los procedimientos, medicamentos e insumos no   incluidos en el plan de beneficios (antes POS) que fueron solicitados[76].    

Sin perjuicio de lo anterior, tomando en   consideración que en los casos ahora sometidos a revisión están de por medio los   derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, tanto por su edad como por la situación de discapacidad o   enfermedad en la que se encuentran,  la Sala advierte que el procedimiento   establecido en las leyes 1122 de 2007[77] y 1438 de 2011[78], que otorgó facultades jurisdiccionales a la   Superintendencia Nacional de Salud para resolver controversias entre las EPS y   sus afiliados, carece de la reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley   Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y por lo tanto, no puede considerarse un   mecanismo de defensa judicial que resulte idóneo y eficaz para la protección de   los derechos fundamentales invocados por los accionantes.    

Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que   la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo   indispensable para determinar sí el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz,   máxime si nos encontramos ante sujetos de especial protección constitucional,   escenario en el cual, se debe proponedor porque el derecho fundamental a la   salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita[79].    

Así las cosas, en lo concerniente a menores de edad en situación de   discapacidad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se   trata de sujetos que, por su temprana edad y situación de indefensión, requieren   de especial protección. Por esta razón, la Corte ha concluido que el análisis de   procedencia del amparo debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar   el ejercicio pleno de sus derechos.    

1.2.3.2. Adicionalmente, a   través de la sentencia T-592 de 2016, esta Corporación afirmó que “(…) resulta   desproporcionado enviar las diligencias y actuaciones que se han realizado por   vía de tutela a dicha Superintendencia, cuando se evidencien circunstancias en   las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas,   pues la eventual demora que implica reiniciar un trámite, por la urgencia y   premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría   conducir al desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura de sus   consecuencias, en especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el   juez constitucional en sede de revisión”.[80]    

1.2.3.3.   En este orden de ideas, la Sala encuentra   configurado el requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acción de tutela   procede, en los casos objeto de revisión, como mecanismo autónomo y definitivo para   proteger los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, por cuanto el trámite ante la   Superintendencia de Salud no sería del todo idóneo y eficaz, respecto a la   necesidad prioritaria de garantizar el derecho a la salud de sujetos especial   protección constitucional, los cuales han sido aparentemente   vulnerados por las entidades accionadas.    

Una vez superado el análisis de los presupuestos formales para   la procedencia de las acciones de tutela que se revisan, la Sala continuará por   presentar las consideraciones a las que haya lugar para efectos de resolver cada   caso concreto.    

2.         Problemas jurídicos a   resolver    

De   conformidad con las circunstancias fácticas que fueron expuestas y de acuerdo   con las decisiones adoptadas por los jueces de las instancias, en el marco de   las acciones de tutela objeto de análisis, le corresponde a la Sala Séptima de Revisión resolver los siguientes problemas   jurídicos:    

2.1. ¿Vulnera la EPS CAJACOPI los derechos fundamentales a la   vida, a la salud y a la seguridad social de un menor que padece de hidrocefalia, al no realizarle, aun cuando   estaba autorizado, el procedimiento quirúrgico de “reducción de cráneo” ordenado por su médico   tratante, con fundamento en su elevado costo? (Expediente T 6.486.644).    

 2.2. ¿Vulnera la EPS FAMISANAR los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la   dignidad humana de un menor que padece de parálisis cerebral espástica, al negarse a autorizarle el servicio   de una enfermera diurna así como también el suministro de pañitos húmedos,   una silla de ruedas y el cubrimiento de los gastos de transporte para que su   madre pueda llevarlo a sus consultas médicas? (Expediente T 6.472.202).    

2.3. ¿Vulnera la EPS SANITAS los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la   salud y la seguridad social de un niño que padece hemofilia tipo A severa, al   suspender el suministro directo a su madre de las dosis de profilaxis, incluida   una dosis de urgencia del medicamento FACTOR VIII que requiere el menor tanto   para tratar su enfermedad? (Expediente T-6.416.011)    

Para resolver los problemas jurídicos   anteriormente planteados, la Sala abordará, desde la jurisprudencia de esta   Corporación, los siguientes ejes temáticos: (i) El derecho fundamental a la salud y su   protección por vía de tutela. (ii) Procedencia de la acción de tutela para reclamar protección   especial de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de   discapacidad o enfermedad. (iii) Los principios de integralidad y continuidad en   materia de seguridad social en salud. (iv) El derecho al diagnóstico   médico como elemento integral del derecho fundamental a la salud. (v) La procedencia de la   acción de tutela para acceder al suministro de insumos, servicios y tecnologías   expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud. (vi) El   cubrimiento de los gastos de transporte por parte de las Entidades Prestadoras   de Salud. (vii) El suministro domiciliario del servicio de enfermería en el   nuevo Plan de Beneficios en Salud, para finalmente, (viii) resolver los casos   concretos.    

3.         Derecho fundamental a la salud y su protección por vía de tutela.   Reiteración de jurisprudencia    

El artículo 49 de la   Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el derecho   a la salud y establece que “la atención de la salud y el saneamiento   ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las   personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la   salud”.     

Por su parte, el artículo   44 Superior se refiere a la integridad física, la salud y la seguridad social,   entre otros, como derechos fundamentales de los niños. Esto se complementa con   los diferentes instrumentos   internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad entre los   cuales se  destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25),   la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) y el Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12)   que contemplan el derecho a la salud y exigen a los estados partes su garantía y   protección.    

En desarrollo de dichos   mandatos constitucionales, una marcada evolución   jurisprudencial de   esta Corporación[81]  y concretamente la Ley Estatutaria 1751 de 2015[82]  le atribuyeron al derecho a la salud   el carácter de fundamental, autónomo e irrenunciable, en tanto reconocieron su estrecha relación con   el concepto de la dignidad humana, entendido este último, como pilar fundamental   del Estado Social de Derecho donde se le impone tanto a las autoridades como a   los particulares el “(…) trato a la persona conforme con su humana condición(…)”[83].    

Respecto de lo anterior, es preciso   señalar que referida Ley Estatutaria 1751 de   2015[84]  fue objeto de control constitucional por parte de esta Corporación que  mediante   la sentencia C-313 de 2014 precisó que “la estimación del derecho   fundamental ha de pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio de   la dignidad humana, entendida esta en su triple dimensión como principio   fundante del ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho   fundamental autónomo. Una concepción de derecho fundamental que no reconozca   tales dimensiones, no puede ser de recibo en el ordenamiento   jurídico colombiano”. Bajo la misma línea, la Corte resaltó que el   carácter autónomo del derecho a la salud permite que se pueda acudir a la acción   de tutela para su protección sin hacer uso de la figura de la conexidad y que la   irrenunciabilidad de la garantía “pretende constituirse en una garantía de   cumplimiento de lo mandado por el constituyente”[85].    

En suma,  tanto la jurisprudencia constitucional como el   legislador estatutario han definido el rango fundamental del derecho a la salud   y, en consecuencia, han reconocido que el mismo puede ser invocado vía acción de   tutela cuando resultare amenazado o vulnerado, situación en la cual, los jueces   constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos   conculcados.    

4.         Procedencia de la acción   de tutela para reclamar protección especial de niños, niñas y adolescentes que   se encuentren en situación de discapacidad o enfermedad. Reiteración de   jurisprudencia.    

Como ya se dijo, el orden constitucional y legal vigente ha   sido claro en reconocer que la salud reviste la naturaleza de derecho   fundamental autónomo e irrenunciable, susceptible de ser protegido por vía de   acción de tutela. Lo anterior, adquiere particular relevancia tratándose de niños, niñas y   adolescentes, teniendo éstos un carácter prevalente respecto de los derechos de   los demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta   Política[86],   en el cual se establecen como derechos fundamentales de los niños “la vida,   la integridad física, la salud y la seguridad social”, precisando que la   familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de “asistir y proteger al   niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de   sus derechos”.    

En lo que corresponde específicamente a las personas en situación   de discapacidad o enfermedad, el artículo 13 Superior   le ordena al Estado la protección especial de aquellas personas que por sus   condiciones físicas o mentales se hallan en condiciones de debilidad manifiesta[87]. Por su parte, el artículo 47 del mismo Texto   Constitucional le impone al Estado el deber de adelantar “una política de   previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos, a quienes   se prestará la atención especializada que requieran”.     

A partir de la lectura de los referidos mandatos constitucionales,   este Tribunal ha considerado que el propósito del constituyente en esta materia   estuvo orientado a implementar y fortalecer la recuperación y la protección   especial de quienes padecen de algún tipo de patología que produce una   disminución física, sensorial o psíquica, incentivando así, el ejercicio   real y efectivo de la igualdad[88].    

4.1. Por su parte, la Convención   Internacional Sobre los Derechos del Niño[89] reitera expresamente el derecho de los menores   de edad al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el   tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la rehabilitación de su   salud. De esta manera, prevé que “ Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho,   y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la   prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a   todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de   salud”[90]. Del mismo modo, el   artículo 3.1 de dicha Convención  se refiere al principio de interés superior de   los niños, al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las   instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las   autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración   primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”    

Bajo   la misma línea, el literal f) del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 establece que el Estado   está en la obligación de implementar medidas concretas y específicas para   garantizar la atención integral de los derechos consagrados en la Carta Política   para las niñas, niños y adolescentes. Estas medidas deben encontrarse formuladas   por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y   de los quince (15) a los dieciocho (18) años. A su vez, el artículo 11 de la   referida ley reconoce como sujetos de   especial protección a los niños, niñas y adolescentes, mujeres embarazadas,   desplazados, víctimas de violencia y conflicto armado, adultos mayores, personas   que padecen enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, cuya   atención no podrá ser limitada o restringida por razones de naturaleza   administrativa o económica.    

Esta disposición normativa reitera el   enfoque diferencial y la atención prioritaria que deben tener los niños, niñas y   adolescentes en los siguientes términos:    

A propósito de lo   último, esta Corporación[91]  ha precisado que el derecho a la salud implica, no solo su reconocimiento sino   la prestación continua, permanente, y sin interrupciones de los servicios   médicos y de recuperación en salud. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido   que las entidades públicas y privadas que prestan el servicio público de salud   deben “procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de   sus usuarios, así como (…) el suministro continúo y permanente de los   tratamientos médicos ya iniciados.”[92]    

4.2. Ahora bien, tratándose de la prestación del servicio de salud requerido por   menores de edad o personas en situación de discapacidad, ha señalado la Corte   que el examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud   debe realizarse de manera dúctil, en aras de garantizar el ejercicio pleno de   los derechos de este tipo de sujetos[93].    

Esta Corporación ha sostenido que   cualquier afectación a la salud de los menores reviste una mayor gravedad, pues   compromete su adecuado desarrollo físico e intelectual. En palabras de la Corte:   “En una aplicación garantista de la Constitución, y de los distintos   instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha   señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser   garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin   obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al   Sistema de Seguridad Social en Salud”[94]. (Subrayado   fuera del texto original)    

4.3. En atención a lo expuesto, la acción de tutela resulta   procedente cuando se trate de solicitudes de amparo relacionadas o que   involucran los derechos de los niños, niñas o adolescentes, más aún si estos   padecen alguna enfermedad o afección grave que les genere algún tipo de   discapacidad. Lo anterior, por cuanto se evidencia la palmaria debilidad en que   se encuentran dichos sujetos y, en consecuencia, la necesidad de invocar una   protección    inmediata, prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo y continuo al derecho a   la salud del cual son titulares.    

5.         Los   principios de integralidad y continuidad en materia de seguridad social en   salud. Reiteración jurisprudencial    

5.1. De acuerdo con el artículo 2º, literal d) de la Ley 100 de   1993 la integralidad, en el marco de la Seguridad Social, debe entenderse como “la   cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad   económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este   efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para   atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.    

Dicho criterio fue posteriormente reiterado en la Ley 1122 de 2007[95] y actualmente desarrollado en la Ley   Estatutaria de Salud, la cual en su artículo 8º dispuso que:    

 “los servicios y tecnologías de   salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar   la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de   salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el   legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un   servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos   en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud   cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos   esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de   salud diagnosticada”.    

En atención a la normativa   en la materia, las personas afiliadas al régimen de seguridad social en salud   tienen derecho a recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de   prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que   significa que las empresas promotoras de salud están obligadas a prestar la   atención a sus afiliados y a los beneficiarios de estos últimos, respetando en   todo caso dicho principio de integralidad.    

5.2. Por su parte, la   propia jurisprudencia ha señalado que el principio de integralidad supone que el   servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico tratante   establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la   mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones   de vida. En ese sentido, este Tribunal ha sido enfático al señalar que: “en virtud del principio de integralidad en   materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado   cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo   cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de   rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro   componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno   restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,   dentro de los límites establecidos por la ley”.[96]    

Del mismo modo, este Tribunal ha   sostenido que el médico tratante debe determinar cuáles son las prestaciones que   requiere el paciente, de acuerdo con su patología. De no ser así, le corresponde   al juez constitucional determinar, bajo qué criterios se logra la   materialización de las garantías propias del derecho a la salud. En tal sentido,   la Corte mediante sentencia T- 406 de 2015 sostuvo:    

“Ahora bien, en los supuestos en los   que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a   la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por   el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez   constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de   conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s)   determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico   tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias   dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii)  por cualquier otro   criterio razonable.      

De tal suerte, que el reconocimiento   de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de   indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de   tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer   mediante ellas prestaciones futuras e inciertas.    

Aparte de lo expuesto este Tribunal   también se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al   reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. En tal   sentido ha señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección   constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas,   reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades   catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en   salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén   excluidas de los planes obligatorios.”[97] (Subrayado fuera del texto original)    

5.3. Ahora bien, en cuanto al   principio de continuidad la Ley 1122 de 2007 y posteriormente la Ley 1751 de   2015 establecieron que “las personas tienen derecho a recibir los servicios   de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido   iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o   económicas”.    

Al respecto, la jurisprudencia   constitucional ha entendido este principio, en términos generales, como la   ejecución de los procedimientos de forma ininterrumpida, constante y permanente,   sin que sea aceptable su suspensión sin una justificación constitucional   pertinente[98].   En palabras de la Corte:    

“Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido,   súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Para la   jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídica-   material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una   obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal,   que se establece entre la institución y los usuarios.” Una institución encargada   de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con   el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que   pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en   especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de   salud.”    

A propósito de esto último, la Corte en sentencia T-234 de 2014 manifestó que una de las características de todo   servicio público es la continuidad en la prestación eficiente del mismo, aspecto   que en materia de salud implica su oferta ininterrumpida, constante y permanente   dada la necesidad y la trascendencia que tiene para los usuarios del Sistema   General de Seguridad Social. Lo anterior significa que, una vez haya sido   iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de   tal forma que aquel no sea suspendido o retardado durante la recuperación o   estabilización de paciente.    

Bajo esta línea, este Tribunal ha reiterado los criterios que deben   tener en cuenta las EPS, para garantizar la continuidad en la prestación del   servicio que ofrecen a sus usuarios, específicamente sobre tratamientos médicos   ya iniciados, bajo el entendido de que:    

 “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial,   deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las   entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse   de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la   interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos   contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al   interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus   afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya   iniciados.”     

En suma, el acceso al servicio de   salud de conformidad con la ley y la jurisprudencia de la Corte debe darse en   términos de continuidad, lo que implica que las entidades prestadoras de salud   no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la   interrupción de tratamiento, impidiendo con ello la finalización óptima de los   tratamientos iniciados a los pacientes[99].    

De este modo, la ley y la   jurisprudencia de esta Corporación reconocen la importancia en la garantía de   los principios de integralidad y continuidad en el acceso al servicio de salud,   máxime si se está en presencia de sujetos vulnerables y de especial protección   constitucional.    

6.         El derecho al diagnóstico   médico como elemento integral del derecho fundamental a la salud. Reiteración de   jurisprudencia.    

La posibilidad de que un paciente cuente con una valoración   médica integral, a partir de la cual, el profesional en la salud determine los   servicios, insumos y procedimientos necesarios para el tratamiento de su   patología, constituye un elemento esencial en la protección de derecho a la   salud. Así lo consideró la Corte mediante sentencia T-760   de 2008 en la cual se precisó que “en la   medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de   salud que requiera,   toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas   diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de   alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de   salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a   la salud”[100].    

Sobre el particular, los literales a), c) y d) del artículo   10º de la Ley 1751 de 2015 se refieren al diagnóstico médico al señalar que,   todo paciente tiene derecho a obtener una atención en salud integral, oportuna y   de alta calidad; a mantener una comunicación plena, permanente y expresa y clara   con el profesional de la salud tratante, y a su vez, a obtener información   clara, apropiada y suficiente sobre el tratamiento y los procedimientos a seguir   ante determinada patología. En palabras de la Corte, el derecho al diagnóstico   debe entenderse como “una valoración técnica, científica y oportuna que   defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos   que requiere”[101].    

En relación con este derecho, la   jurisprudencia constitucional ha señalado que el diagnóstico   efectivo se encuentra compuesto por tres etapas a saber:   identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la   práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas   del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se   requiere una valoración oportuna y completa por parte de los   especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los   procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del   paciente”[102].    

Bajo   este contexto, el diagnóstico ha sido entendido por la Ley y por la propia   jurisprudencia no solo como un instrumento científico que permite la   materialización de una atención integral en salud, sino también como un derecho   del paciente a que el profesional médico evalúe su situación y determine cuáles   son los servicios, procedimientos, insumos y/o tecnologías que requiere para   preservar o recuperar su salud. Con base en lo anterior, la Corte mediante   sentencia T- 1325 de 2001 consideró que “(…) los jueces carecen del conocimiento científico   adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada,   un paciente en particular”.    

No obstante, este Tribunal ha considerado que, ante la   existencia de un hecho notorio, a partir del cual se pueda inferir la necesidad   del paciente en el acceso a un servicio, insumo y/o tecnología, el juez de   tutela podrá ordenar la prestación de la atención que resulte necesaria para   efectos, no solo de preservar y recuperar su salud, sino también, para   garantizarle las mejores condiciones de existencia.    

De no verificarse un “hecho notorio” por parte del juez   constitucional, le corresponde a la entidad prestadora del servicio de salud, a   través de sus profesionales, determinar con base en un diagnóstico, las   necesidades del paciente[103], de lo contrario, estaría invadiendo el   ámbito de competencia de la lex artis que rige el ejercicio de   la medicina.    

En conclusión, el   diagnóstico es un elemento esencial del derecho a la salud, por cuanto es   indispensable para determinar cuáles son los servicios y tratamientos que, de   cara a la situación particular de cada paciente, son los más idóneos y efectivos   para lograr su recuperación o para proporcionarle unas condiciones de vida más   digna.    

7.         La   procedencia de la acción de tutela para acceder al suministro de insumos,   servicios y tecnologías expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud.    

De   acuerdo con los parámetros previstos en el mencionado artículo 15 de la Ley 1751   de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social diseñó el nuevo Plan de   Beneficios en Salud[104]  PBS – anteriormente conocido como Plan Obligatorio de Salud (POS) – y mediante   las Resoluciones 5269 y 5267 del 22 de diciembre de 2017 definió expresamente   los servicios y tecnologías excluidos y no excluidos del mismo.    

En lo que   corresponde a las exclusiones contempladas en las precitadas resoluciones, es   preciso señalar que las mismas, no son de ninguna manera absolutas, en efecto,   la jurisprudencia de la Corte, mediante sentencia C -313 de 2014 (mediante la   cual se realizó la revisión   previa de constitucionalidad del proyecto de ley Estatutaria de Salud) se   refirió categóricamente a la posibilidad de inaplicar las disposiciones   normativas que regulan la materia. Sobre este punto, precisó que cuando se trate de aquellos elementos   excluidos del plan de beneficios, deben verificarse los criterios que han   orientado a esta Corporación para resolver su aplicabilidad o inaplicabilidad.   En palabras de la Corte:    

“(…) el juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos   derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de inaplicar las normas del   sistema y ordenar el suministro del procedimiento o fármaco correspondiente,   siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:    

a.     Que la ausencia del fármaco o   procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida   o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su   existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se   desarrolle en condiciones dignas.    

b.     Que no exista dentro del plan   obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el   mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o   beneficiario.    

c.      Que el paciente carezca de los   recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o   procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a   través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de   atención suministrados por algunos empleadores.    

d.     Que el medicamento o tratamiento   excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del   afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad   prestadora de salud a la que se solicita el suministro.[105]”(Sobre estos criterios se empezó a hablar en   la sentencia SU- 480 de 1997, seguidamente, mediante sentencia T- 237 de 2003 se   fueron desarrollando de manera autónoma, para posteriormente seguir siendo   utilizados por la Jurisprudencia de esta Corporación en materia de acceso a,   medicamentos, servicios e insumos en salud)    

En este   sentido, mediante el precitado fallo de constitucionalidad, este Tribunal matizó   las exclusiones previstas dentro del nuevo Plan de Beneficios en Salud, en tanto   le atribuyó al juez constitucional la facultad de aplicar o inaplicar, en razón   de los criterios desarrollados por la jurisprudencia, las normas que proscriben   el suministro de determinado servicio o tecnología.    

7.2. Adicionalmente, sobre el   Plan de Beneficios en Salud cabe advertir que una de las resoluciones que se   ocupó reglamentar el   procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,   control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud   no cubiertas por el PBS reconoció algunos servicios o tecnologías complementarias que si bien no   pertenecen propiamente al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo   de este derecho, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad[106].    

En   consecuencia, el legislador estableció un procedimiento específico para su   suministro. A saber:    

“(…) Prescripciones   de servicios o tecnologías complementarias. Cuando el profesional de la salud   prescriba alguno de los servicios o tecnologías complementarias, deberá   consultar en cada caso particular, la pertinencia de su utilización a la Junta   de Profesionales de la Salud que se constituya de conformidad con lo establecido   en el siguiente capítulo y atendiendo las reglas que se señalan a continuación:   1. La prescripción que realice el profesional de la salud de estos servicios o   tecnologías, se hará únicamente a través del aplicativo de que trata este acto   administrativo. 2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud — IPS,   una vez cuenten con el concepto de la Junta de Profesionales de la Salud,   deberán registrar la decisión en dicho aplicativo, en el módulo dispuesto para   tal fin. 3. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías complementarios se   realice por un profesional de una Institución Prestadora de Servicios de Salud —   IPS que cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, la solicitud de concepto   se realizará al interior de la misma. 4. Cuando la prescripción de servicios o   tecnologías complementarios se realice por un profesional de una Institución   Prestadora de Servicios de Salud — IPS que no cuente con Juntas de Profesionales   de la Salud, o por un profesional habilitado como prestador de servicios   independiente, deberá dar aplicación a lo dispuesto en la presente resolución y   la entidad encargada del afiliado solicitará el concepto de una Junta de   Profesionales de la Salud de su red de prestadores.[107]”    

En suma, aquellos servicios y   tecnologías complementarias podrán ser suministrados a los afiliados por las   Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones Prestadoras de   Servicios de Salud (IPS), a través de la plataforma virtual denominada “MIPRES”[108]  y estas a su vez, podrán realizar el recobro correspondiente de manera posterior   a la prestación del servicio[109]. Esto   último, en atención a si se encuentra en el régimen contributivo, donde el   recobro se realizará directamente ante la EPS o ante la Entidad territorial a la   que haya lugar, en el caso del régimen subsidiado[110].    

7.3. Ahora bien, en lo que se refiere   específicamente a algunos elementos de “aseo”, como es el caso de los   pañitos húmedos, y ciertas ayudas técnicas, como ocurre particularmente con las   sillas de ruedas, estos insumos se encuentran expresamente excluidos del Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).    

En el primer caso, es decir, frente a   los pañitos húmedos, la exclusión se encuentra prevista en numeral 42[111] del anexo   técnico que se refiere al “Listado de servicios y tecnologías que serán   excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la Salud”,   contenido en la Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017[112].    

Así mismo, tratándose de las sillas de   ruedas, su exclusión se prevé en el parágrafo 2º del artículo   59 de la Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017 “Por la   cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, el cual señala   expresamente que “no se financian con recursos de la UPC sillas de   ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”. (Subrayado fuera del   texto original).    

7.4. Sin perjuicio de lo expuesto, la   jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que, aun cuando los pañales, los   pañitos húmedos y las cremas antipañalitis están excluidos del Plan de Beneficios en Salud, como quiera que no se orientan a prevenir o   remediar una enfermedad, los mismos permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones   dignas de existencia[113],   razón  por la cual es posible obtener su suministro por vía de la acción de   tutela. En esa misma línea, la Corte ha considerado que es posible la entrega de   ayudas técnicas como las sillas de ruedas, pues:    

” (…) es apenas obvio   que un paciente que presenta una enfermedad por la cual no es posible ponerse de   pie o que aun permitiéndole tal acción le genera un gran dolor, o incluso que la   misma le implique un esfuerzo excesivo, requiere de un instrumento tecnológico   que le permita movilizarse de manera autónoma en el mayor grado posible. En   estos casos, una silla de ruedas a menos que se logre demostrar que existe otro   instrumento que garantice una mejor calidad de vida a la persona”[114].    

7.5. Así las cosas, es preciso decir que en el marco del amparo constitucional las   exclusiones previstas en el Plan de Beneficios en Salud no son una barrera   inquebrantable, pues le corresponde al juez de tutela verificar, a partir de las   particularidades del caso concreto, cuándo se reúnen los requisitos establecidos   por la propia jurisprudencia para aplicar o inaplicar una exclusión o cuándo,    ante la existencia de un hecho notorio, surge la imperiosa necesidad de proteger    el derecho a la salud y a la vida digna de quién está solicitando la prestación   del servicio, insumo o procedimiento excluido[115].    

8.         El   cubrimiento de los gastos de transporte por parte de las Entidades Prestadoras   de Salud. Reiteración de   jurisprudencia.    

Si bien es cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza   de prestación médica, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este   Tribunal han considerado que en determinadas ocasiones dicha prestación guarda   una estrecha relación con las garantías propias del derecho fundamental a la   salud, razón por la cual surge la necesidad de disponer su prestación.    

8.1. En desarrollo del anterior planteamiento, la Resolución 5269 de 2017, “Por la cual se actualiza integralmente el   Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” establece, en su artículo 120, que se procede a cubrir el traslado   acuático, aéreo y terrestre en ambulancia básica o medicalizada  cuando se presenten   patologías de urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS   del lugar donde el afiliado debería recibir el servicio. Así mismo, el   artículo 121 de la misma Resolución se refiere al transporte ambulatorio del   paciente a través de un medio diferente a la ambulancia para acceder a una   atención descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no   disponible en el lugar de residencia del afiliado.[116]    

Sobre el particular, la Corte ha   sostenido que en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no   esté contemplado en la citada Resolución y, tanto él como sus familiares   cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para sufragarlo, le   corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de evitar los posibles   perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia de un obstáculo en   el acceso al derecho fundamental a la salud.    

Respecto de este tipo de situaciones,   la jurisprudencia constitucional ha condicionado la obligación de transporte por   parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes requisitos:    

“que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen   los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de   no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el   estado de salud del usuario”[117](resaltado fuera del texto original).    

8.2. Por otro lado, en lo que se   refiere igualmente al tema del transporte, se pueden presentar casos en los que   dada la gravedad de la patología del paciente o su edad avanzada surge la   necesidad de que alguien lo acompañe a recibir el servicio. Para estos casos, la   Corte ha encontrado que “si se comprueba que el paciente es totalmente   dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de “atención   permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” (iii) ni él ni su núcleo   familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado la   EPS adquiere la obligación de sufragar también los gastos de traslado del   acompañante[118].    

En conclusión, si bien el ordenamiento   prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se encuentra cubierto   por el PBS,  existen otras circunstancias en que, a pesar de encontrarse   excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder garantizar la   salud de la persona. Por este motivo la Corte ha considerado que el juez de   tutela debe analizar la situación en concreto y determinar si a partir de la   carencia de recursos económicos tanto del paciente, como de su familia, sumado a   la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la  EPS la obligación de   cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de eliminar las   barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental   a la salud[119].    

9.         El suministro domiciliario del servicio   de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud.    

La Resolución 5269 de 2017[120] a la cual se ha hecho mención en títulos   anteriores, se refiere a la atención domiciliaria como una   “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que   busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia   y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la   salud y la participación de la familia”[121].    De manera puntual el artículo 26 de la misma Resolución establece que esta   atención podrá estar financiada con recursos de la UPC siempre que el médico tratante así lo ordene para asuntos directamente relacionados con la salud del paciente. Por el contrario, cuando se está en presencia de asuntos vinculados   con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud no tiene la   obligación de asumir dichos gastos. Textualmente, el artículo en comento dispone   que:    

 “Atención domiciliaria. La atención en la modalidad domiciliaria   como alternativa a la atención hospitalaria institucional está financiada con   recursos de la UPC en los casos que considere pertinente el profesional   tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta financiación está dada solo   para el ámbito de la salud.    

PARRAGRAFO: En sustitución de la   hospitalización institucional, conforme con la recomendación médica, las EPS o   las entidades que hagan sus veces, serán responsables de garantizar que las   condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas   según lo dispuesto en las normas vigentes”    

En consecuencia, la atención   domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, el cual   debe ser asumido por las EPS, siempre que: (i) medie el concepto técnico y especializado   del médico tratante, el   cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el   paciente[122],   y (ii) de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en   cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de   solidaridad del vínculo familiar[123].    

En   cuanto al primer presupuesto para que las EPS asuman la prestación de la   atención domiciliaria, esta Corporación ha sido clara en señalar que “sólo un galeno es la persona apta y competente   para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los   procedimientos, medicamentos,   insumos o servicios que sean del caso”[124]. Así las cosas, el juez de tutela no puede arrogarse estas facultades para el   ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de   autoridad judicial y que por la materia, están sujetas al respeto de la lex artis [125].    

Conforme a lo anterior, la Corte ha considerado que los   cuidados básicos de algún sujeto que depende de otros para ejecutar sus labores   diarias[126], ya sea por su   avanzada o corta edad, o por las enfermedades que la aquejan, pueden ser   prestados por una persona sin conocimientos especializados en el ámbito de la   salud. Por lo general, la ley y la jurisprudencia han reconocido que en virtud   del principio de solidaridad[127] este apoyo puede ser   brindado por familiares, personas cercanas o un cuidador que no necesariamente   debe ser un profesional de la salud[128].    

En suma, las EPS no están en la obligación de prestar la atención   domiciliaria, cuando se presentan las siguientes circunstancias:    

“(i) Que efectivamente se tenga   certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona   familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un   apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas   cotidianas; (ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de   aquella persona proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde   un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de   la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la   labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la   calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la   EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.[129]”    

10.Análisis   de los casos.    

Inicia la   Sala por reiterar que las acciones de tutela bajo revisión son procedentes,   puesto que como se explicó en la parte considerativa de esta providencia, las personas que reclaman   sus derechos son sujetos de especial protección constitucional   por doble vía : (i) son menores de edad, por tanto sus derechos prevalecen sobre   los demás, así mismo (ii) son personas en situación de discapacidad lo que los   coloca en una posición de debilidad manifiesta, motivo por el cual, esta   Corporación ha reconocido que los requisitos para que proceda la acción   constitucional  deben flexibilizarse con el fin de analizarse el caso   planteado para determinar si es viable el amparo de los derechos solicitados.    

Así las   cosas, procede la Corte a resolver los casos concretos.    

10.1 Expediente T- 6.486.644.    

En el presente caso, la madre del menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez, que   padece de hidrocefalia, acudió a la acción de tutela para solicitarle al juez   que le ordene a la EPS CAJACOPI, la práctica de la cirugía de  “reducción   de cráneo” prescrita a su hijo por el médico tratante, la cual, aun cuando   está autorizada, no se ha llevado a cabo por la accionada, aduciendo su elevado   costo.    

La entidad demandada   guardó silencio tanto en la contestación de tutela como en el curso del proceso   de revisión, sobre las razones por las cuales se abstuvo de llevar a cabo la   operación en mención.    

De la referida acción   constitucional conoció en única instancia el Juzgado Promiscuo   Municipal de Puerto Colombia (Atlántico), que mediante sentencia del 30 de junio   de 2017 resolvió declarar su improcedencia.    

10.1.1. A partir de lo anterior, y conforme con   los fundamentos expuestos previamente en relación   con el derecho fundamental a la salud y los principios que lo rigen, le   corresponde a la Sala Séptima de Revisión, como ya se dijo, establecer sí se   vulneraron los derechos fundamentales invocados por la madre del menor, con   ocasión de que la EPS CAJACOPI  no ha practicado la cirugía de reducción de   cráneo que requiere, por razón de su alto costo.    

Para efectos   de darle solución al objeto de la litis, es preciso señalar que de los   elementos de juicio allegados al proceso, la Sala encontró probados los   siguientes hechos:    

(i)                 La acción de tutela se promueve en favor de un   menor de 13 años de edad que padece hidrocefalia desde su nacimiento.    

(ii)              Se encuentra afiliado en el régimen subsidiado a   la EPS CAJACOPI en calidad de beneficiario de su madre.    

(iii)            Como consecuencia de la enfermedad, y parte del   tratamiento de la misma, su médico tratante le ordenó una cirugía de “reducción   de cráneo”.    

(iv)            Conforme a lo anterior,    la accionada autorizó mediante orden   médica número 857300028783 del 4 de mayo de 2017, la práctica del referido   procedimiento.     

(v)              No obstante, la cirugía no se ha realizado, por cuanto, según lo   aduce la madre del menor, la entidad demandada le informó que “el valor de la   operación era demasiado alto y no podía llevarse a cabo”.    

En consideración de lo   expuesto, es claro que la patología que padece Isaac Lubin Aristizábal Martínez   desde su nacimiento supone una atención médica continua e integral que contenga   todos los servicios médicos necesarios para su tratamiento y rehabilitación.   Ello incluye, el cuidado, el suministro de medicamentos, las intervenciones quirúrgicas y las prácticas   de rehabilitación a las que haya lugar, previo criterio del profesional médico   especialista en la materia.    

A juicio de la Sala, la cirugía de “reducción   de cráneo” prescrita por el médico tratante del menor en mención, hace   parte, sin dubitación alguna, del tratamiento integral propio de su enfermedad   que, además, no puede ser interrumpido ni suspendido, en virtud de los   principios de continuidad e integralidad previstos inicialmente en la Ley 100 de   1993 y actualmente en la Ley Estatutaria de Salud[130],   aplicados también por la jurisprudencia constitucional.    

Sobre el particular,  cabe   recordar que de conformidad con la Ley 1751 de 2015 “las personas tienen derecho a recibir los   servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha   sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o   económicas”. Adicionalmente, se prevé que “Los   servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa   para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la   enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o   financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la   responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro   de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de   un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este   comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto   de la necesidad específica de salud diagnosticada”.    

Bajo este contexto, para la Sala la conducta desplegada por la EPS   CAJACOPI de abstenerse a llevar a cabo la cirugía prescrita al menor Isaac Lubin   Aristizábal Martínez para tratar su patología de hidrocefalia, vulnera sus   derechos fundamentales a la salud, a la vida y la integridad física, en tanto   desconoce los principios de integralidad y continuidad que se constituyen, de   acuerdo con la ley y la jurisprudencia constitucional, como elementos axiales de la garantía del   derecho a la salud.    

Tal desconocimiento   resulta de mayor relevancia si se tiene en cuenta que el procedimiento médico   solicitado por la tutelante fue autorizado por la misma entidad demandada, sin   que el mismo se haya llevado a cabo, al parecer,  por razones de tipo   económico; circunstancia que no exonera a la accionada de su práctica, máxime si   nos encontramos ante la presencia de un sujeto de especial protección   constitucional, como se advierte en el caso sub judice.    

10.1.2. Ahora bien, encuentra la Corte necesario precisar dos   aspectos en relación con el hecho de que la cirugía, no obstante encontrarse   autorizada, no se ha practicado por razones de costos:    

(i)                 Inicialmente, no advierte   la Sala que el procedimiento de “reducción de cráneo” para el tratamiento   de patologías como la hidrocefalia se encontrara expresamente excluido de los   servicios del Plan Obligatorio de Salud[131] vigente para el momento en que le fue   ordenada dicha cirugía al menor, así como tampoco, se verifica su exclusión   dentro del nuevo Plan de Beneficios en Salud de conformidad con lo dispuesto en   la Resolución 5267 de 2017.    

(ii)              Adicionalmente, del   material probatorio arrimado al expediente se pudo establecer que la señora Martínez Maury hace parte del régimen subsidiado en salud con un puntaje del   11.72 en el SISBEN[132], lo que denota que   ciertamente no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el   costo del tratamiento que demanda la enfermedad de su hijo y, en particular, el   valor de la intervención que con urgencia necesita el mismo.    

(iii)            En plena correspondencia   con lo anterior, el procedimiento en cuestión fue prescrito por el médico   tratante del menor sin que exista evidencia alguna de que este pueda ser   reemplazado por otro tipo de atención prevista en el Plan de Beneficios en Salud   actualmente vigente.    

Así las cosas, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la   Corte Constitucional concluye que los derechos fundamentales invocados por la   madre de Isaac Lubin Aristizábal   Martínez, están siendo vulnerados por la entidad   demandada, al no practicarle la cirugía ordenada por su médico tratante y   autorizada por la misma entidad.    

En casos como el que es objeto de revisión, donde está de por   medio la garantía de los derechos de menores de edad en condición de debilidad   manifiesta, la Corte ha considerado que la EPS tiene la obligación legal de   prestar el servicio de salud de forma integral y continua, sin imponer barreras   administrativas como excusas para no llevar a cabo la prestación efectiva de los   mismos, más aun cuando estos han sido previamente autorizados.    

Por tanto, se revocará la decisión de instancia  proferida por   el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia, que declaró improcedente la   acción de amparo promovida por la señora Ángela Mercedes Martínez Maury  en   representación de su menor hijo y, en su lugar, se protegerán los derechos   fundamentales invocados por la misma.    

En consecuencia, se ordenará a la EPS CAJACOPI que, en el   término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la   notificación de esta sentencia, inicie las gestiones necesarias para que, en   caso de no haberse llevado a cabo, le sea practicada al menor Isaac Lubin Aristizábal   Martínez la cirugía consistente en “reducción de cráneo”,   garantizando los demás servicios médicos que en razón a dicha   intervención y de su patología requiera el mismo para el restablecimiento de su   salud, todo de conformidad con lo ordenado por el médico tratante.    

10.2 Expediente T- 6.472.202.    

10.2.1. En el segundo caso   objeto de estudio, el señor Héctor Hugo García Ríos, actuando como agente   oficioso del menor Carlos Andrés Uribe Moncada que padece de   parálisis cerebral, solicitó ante el juez de tutela la protección de sus derechos a la vida, a   la salud y a la dignidad humana, los cuales fueron presuntamente vulnerados por   la EPS FAMISANAR al no autorizar la asignación de una enfermera diurna, pañitos   húmedos, una silla de ruedas, y el servicio de   transporte para el menor y su acompañante.    

10.2.2. La entidad accionada, por su parte, sostuvo en su   escrito de contestación que, de acuerdo con su patología, el menor Carlos Andrés Uribe Moncada ha recibido, por parte de la EPS, todos   los servicios  y tecnologías POS y no POS que le han sido prescritos.   Respecto de la silla de ruedas precisó que “el usuario ya cuenta con una   silla de ruedas, además a la misma se le realizó mantenimiento en diciembre de   2016”.    

En relación con los otros servicios solicitados señaló que, además   de que no se encuentran incluidos en el POS (ahora Plan de Beneficios en Salud –   PBS), tampoco hay orden médica que dé cuenta de la necesidad de los mismos.    

10.2.4. A partir de las pruebas allegadas al   proceso, la Sala encontró probados los siguientes hechos:    

(i)                 Carlos Andrés Uribe Moncada de 17 años de edad  padece, desde   su nacimiento, de parálisis cerebral, con una pérdida de capacidad laboral del   97, 7%.    

(ii)              El menor tiene su lugar de residencia en el municipio de   Lenguazaque – Cundinamarca.    

(iii)            Pertenece al régimen contributivo de salud en calidad de   beneficiario de su madre, quien tiene un ingreso base de cotización de un   salario mínimo legal mensual vigente.    

(iv)            Como consecuencia de su patología, la EPS FAMISANAR le entregó una   silla de ruedas, la cual fue reparada en diciembre de 2016.    

(v)              No existe prescripción médica que indique la   necesidad de los insumos y servicios en salud tales como, pañitos húmedos,   enfermera diurna y servicio de transporte para asistir a las terapias y citas   programadas.    

(vi)            En el trámite de la tutela, la EPS   demostró que ha autorizado los servicios, medicamentos, insumos y tecnologías   que han sido prescritos al menor.    

10.2.5.  Para efectos de establecer sí la entidad   demandada vulneró los derechos invocados por el agente oficioso del menor Carlos Andrés Uribe Moncada, en tanto no   ha autorizado los servicios e insumos en salud solicitados, como son    pañitos húmedos, silla de ruedas y servicio de enfermería y transporte, la Sala   procederá a realizar un breve análisis respecto de la procedencia de cada una de   las solicitudes del actor, a la luz del Plan de Beneficios en Salud.    

Es preciso empezar por advertir que de la lectura de las   Resoluciones 5267[133] y 5269[134] de 2017, expedidas por el   Ministerio de Salud y Protección Social se puede sostener que   las prestaciones derivadas del servicio de salud, se dividen en tres grandes   categorías: i) servicios y tecnologías que se encuentran incluidos expresamente   en el PBS, ii) servicios y tecnologías que están taxativamente excluidos del PBS   y iii) servicios y tecnologías que no se encuentran incluidos, pero que tampoco   han sido excluidos del PBS.    

10.2.6 Respecto de la solicitud de una silla de ruedas para   el menor: sobre este punto la Sala pudo constatar que desde hace 4 años la   EPS hizo entrega de esta tecnología a   Carlos Andrés Uribe Moncada. No obstante, aduce su agente oficioso que pese a   que la EPS autorizó su mantenimiento en diciembre de 2016  “(…) ésta   quedó en peor estado del que estaba anteriormente”, dificultándose así la   movilidad del menor. A partir de lo anterior, solicita el accionante que le sea   suministrada una silla de ruedas en condiciones óptimas.    

Sobre   el particular, y tal como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia,   el artículo 59 de la Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017 “Por la   cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, dispuso expresamente que “no   se financian con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y   zapatos ortopédicos”. (Subrayado fuera del texto original).    

Sin perjuicio de lo anterior, y   tomando en consideración las circunstancias fácticas que dieron lugar a la   acción de tutela, la Sala encuentra satisfechos los requisitos dispuestos por la   jurisprudencia de esta Corporación mediante sentencia C- 313 de 2014 relativos a   la posibilidad de inaplicar las normas que excluyen esta prestación y, en   consecuencia, prever su autorización  aun cuando no esté incluido en el Plan de   Beneficios en Salud, a saber:    

a. Para la patología que padece el   agenciado, la falta de una silla de ruedas en óptimas condiciones supone una   barrera para el ejercicio del derecho a la vida digna, toda vez que el menor no   se encuentra en condiciones para movilizarse. Incluso, ante la restricción   funcional que su estado de salud le genera, permanece inmóvil hasta que otras   personas tengan la voluntad de ayudarle a desplazarse.    

b. Seguidamente, la Sala no advierte   que exista otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda   permitir la movilización del menor y, en consecuencia, pueda sustituir o   reemplazar la silla de ruedas.    

c. A partir de lo dicho por la madre   del menor, su ingreso mensual corresponde a un salario mínimo, tiene a su cargo   dos hijos y no posee bienes muebles e inmuebles. Al respecto, la accionada le   informó, igualmente, a este Despacho que la señora María Consuelo Moncada Gil,   tiene un ingreso base de cotización de $ 737.717.    

Lo anterior, da cuenta de que, en   efecto, la madre del menor Carlos Andrés Uribe Moncada no tiene los recursos económicos   suficientes para costear una nueva silla de ruedas.    

d. Por último, aunque el cambio de la   silla de ruedas no haya sido prescrito por medio de orden médica, para la Sala   es clara la existencia de un hecho notorio que presupone la necesidad de la   misma, pues como se pudo constatar, el accionante presenta una discapacidad del   97,7% lo que a simple vista, demuestra que requiere de ese elemento para ser   movilizado.    

Así las cosas, la Sala encuentra   acreditados los requisitos establecidos por la jurisprudencia para autorizar la   entrega de una silla de ruedas que cumpla con los estándares para atender las   necesidades propias de la patología que  padece el menor.    

10.2.7. Respecto del suministro de   pañitos húmedos. Es necesario recordar que este insumo ha sido   explícitamente excluido del Plan de Beneficios en Salud de conformidad con lo   dispuesto  numeral 42[135] del anexo   técnico que se refiere al “Listado de servicios y tecnologías que serán   excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la Salud”,   contenido en la Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017[136].    

Sobre esta solicitud,   la Sala encuentra que no hay lugar a inaplicar su exclusión por cuanto los   pañitos húmedos se constituyen en un elemento que no resulta imprescindible, en   cuanto puede ser sustituido y/o reemplazado por otros medios habituales para la   limpieza como lo es el papel sanitario, entre otros.    

Adicionalmente, en el expediente no   existe prueba que demuestre que el uso de los mismos haya sido prescrito por su   médico tratante o por un especialista de la salud, en razón de la patología del   menor. Por tanto, ante la ausencia de justificación que permita inferir la   necesidad excepcional de cubrir en el presente caso dichos insumos, considera la   Sala que no es procedente mediante el amparo de tutela ordenar la entrega de los   pañitos húmedos.    

10.2.8. Respecto del servicio de enfermera domiciliaria.   Como se expuso previamente, este servicio no ha sido expresamente excluido del   Plan de Beneficios en Salud, con lo cual debe entenderse incluido en el mismo.   Sin embargo, en atención a lo previsto en la Resolución 5269 de 2017 su   prestación se encuentra condicionada al concepto técnico y especializado   del médico tratante, el   cual, a partir de la patología que padece el paciente, debe determinar la   necesidad y pertinencia de este servicio y, en consecuencia, solicitarlo   mediante un aplicativo denominado “MIPRES”. Lo anterior, en atención a lo   dispuesto por el artículo 5º de la Resolución 3951 de 2016.[137]    

Conforme a lo anterior, en   el presente caso no encuentra la Sala que se cuente con una orden del médico   tratante, a partir de la cual se pueda inferir la necesidad   de dicho servicio. Por el contrario, la solicitud del servicio en discusión fue   directamente presentada por el agente oficioso del menor.    

En ese contexto tal y como lo ha puesto de   presente esta Corporación, en los casos en que no existe prescripción del médico   tratante y el servicio de atención médica domiciliaria sea solicitado   directamente por los pacientes, su reconocimiento está supeditado a que medie la   prescripción de un profesional de la salud en el que “se indique la   pertinencia y oportunidad de la misma”, con el fin de  que ésta pueda   ser exigida a través de la acción constitucional[138]. Dicho concepto, de   conformidad con la Resolución 3951 de 2016, le corresponde expedirlo a la Junta   Médica a la que se refiere el artículo 11[139]  de tal disposición normativa.    

10.2.9. Por tal motivo, la Corte ordenará  que un médico de la EPS FAMISANAR, en un término de cinco (5) días hábiles, contados   a partir de la notificación de este fallo, se sirva a prescribir el servicio   solicitado por el agente oficioso de Carlos Andrés Uribe   Moncada, para que luego , la Junta Médica de la que habla   el artículo 11 de la Resolución 3951 de 2016 determine la pertinencia y   oportunidad del mismo, tomando en consideración la   patología, el nivel de discapacidad que tiene el menor y las limitaciones   físicas y la edad que tiene su madre para asumir “en tiempo completo” el   cuidado de su hijo.    

En caso de que llegase a ser afirmativo el   concepto de los profesionales de la salud en relación de la necesidad de este   servicio, se le ordenara a la accionada que expida la autorización, y proceda al   cubrimiento del mismo.    

10.2.10. Respecto del servicio de transporte. Finalmente, en   cuanto a la autorización del servicio de transporte al menor y su acompañante,   es preciso señalar que en tanto el mismo no se encuentra excluido del Plan de   Beneficios en Salud, debe entenderse incluido.    

No obstante, actualmente su prestación se encuentra regulada por   los artículos 120 y 121 de la Resolución No. 5269 de 2017, en los cuales se   establece que el servicio de transporte   en ambulancia debe correr a cargo de la EPS en dos circunstancias específicas, a   saber: (i) cuando se presenten patologías de urgencia o  (ii) cuando el   servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar donde el afiliado   debería recibir la atención. Así mismo, se precisó que el transporte en un medio diferente a la ambulancia podrá,   igualmente, ser autorizado por la EPS cuando se requiera acceder a una atención   en salud que tenga lugar en un municipio distinto a la residencia del   paciente[140]. (Subrayado fuera del texto   original)    

Así, aun cuando el servicio de   transporte no se encuentra excluido del PBS su accesibilidad está condicionada   al cumplimiento de los presupuestos antes enunciados, de manera que, en los   casos en que la situación fáctica bajo análisis no se enmarque dentro de los   mismos, el cargo de la prestación no le corresponde ser asumida directamente a   la EPS.    

10.2.10.1. Respecto al servicio de transporte, la   Corte, acorde con los mandatos legales, ha señalado que si bien no tiene   propiamente la naturaleza de prestación médica, existen circunstancias en las   cuales el no acceso al mismo afecta las garantías propias del derecho   fundamental a la salud. De este modo, ha considerado que le corresponde al juez   constitucional analizar la situación en concreto y determinar si a partir de la   carencia de recursos económicos tanto del paciente, como de su familia, sumado a   la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la  EPS la obligación de   cubrir los gastos de transporte.    

10.2.10.2. En el caso objeto de   estudio, se advierte que de las pruebas que obran en el expediente se pudo   establecer que el domicilio del menor es en el municipio de Lenguazaque   (Cundinamarca) y de acuerdo con la información suministrada por la accionada    “las terapias y controles médicos están a cargo de la I.P.S CAFAM    Ubaté”. Con lo cual, entiende la   Sala que el agente oficioso solicita el servicio de transporte para que el menor   pueda ser trasladado desde su lugar de residencia hasta Ubaté, lugar donde la   EPS FAMISANAR le presta los servicios de atención médica que requiere o hasta   otro municipio donde se remite, si así sucede.    

Ahora bien, en consonancia con las   normas que regulan la materia, para la Sala es claro que en correspondencia con   lo señalado por la demandada en relación con el lugar donde se le prestan los   servicios médicos al niño Carlos Andrés Uribe Moncada,   no existe razón alguna para que la EPS  no proceda a autorizar el transporte   para el menor y su acompañante. Todo esto, en atención a que la atención en salud del menor tiene lugar en un municipio   distinto al de su residencia, hecho que da lugar a un traslado,   donde se hace imperioso el uso de un vehículo, máxime si se toma en   consideración el estado de salud en el que se encuentra el niño y su nivel de   dependencia en relación con su madre o cuidador.    

Adicionalmente, este   Despacho encuentra que se cumplen con los presupuestos desarrollados por este   Tribunal para imponerle a la EPS demandada la obligación de asumir los gastos de   transporte del agenciado. Lo anterior, por cuanto, (i) como ya se dijo, la madre   del menor no se encuentra en condiciones económicas que le permitan asumir los   costos que se puedan generar para trasladar a su hijo desde Lenguazaque hasta   Ubaté, con el agravante de que el menor, consecuencia de su patología, no puede   ser movilizado con facilidad  y (ii) el no acceso a este servicio podría   afectar las condiciones de salud e integridad física del mismo como quiera que   no podría asistir a los controles y citas médicas prescritas para el tratamiento   adecuado de su enfermedad.    

10.2.10.3. Por lo anterior, la Sala procederá a   ordenarle a la EPS FAMISANAR que en el término de cinco (5) días contados a   partir de la notificación de esta providencia, autorice el servicio de   transporte que el accionante requiere para trasladarse a sus citas médicas y   sesiones de terapia en el municipio de Ubaté. Del mismo modo, de llegarse a   ordenar algún tipo de atención médica que, por su especialidad, no pueda   llevarse a cabo en el municipio de Ubaté, sino en uno distinto al lugar de   residencia del menor, la EPS deberá suministrar y asumir la prestación del   servicio de transporte que para tales efectos se requiera.    

10.3 Expediente T.6.416.011.    

En el último de los casos objeto de análisis, la demandante,   actuando  en representación de su hijo menor de edad, presentó acción de tutela invocando   la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la   salud y a la seguridad social, lo cuales fueron presuntamente vulnerados por la   EPS SANITAS, en tanto se negó a   continuar entregándole directamente[141], la dosis del medicamento FACTOR   VIII para profilaxis, más una dosis adicional de urgencia para mantener en   casa, las cuales requiere para tratar la enfermedad de HEMOFILIA A SEVERA,   que padece el niño desde el nacimiento.    

10.3.1. En la contestación de la acción de tutela, la entidad   accionada, argumentó, en términos generales, que la suspensión de la entrega   directa del FACTOR VIII a la madre del menor, “obedece a que el suministro de este tipo de medicamentos se encuentra   exclusivamente reservado al personal médico y de ninguna manera puede ser   delegable su aplicación”.     

Así mismo, precisó que el menor se encuentra inscrito en el   programa                  “Bienestar en casa” que fue creado por la EPS para atender a los   pacientes que padecen de este tipo de patología y mediante el cual, el niño   recibe, en su domicilio, las dosis de profilaxis que requiere, de conformidad   con lo previsto por su médico tratante. Por todo esto, indicó que la entidad ha   garantizado el acceso a los servicios de salud, así como también el suministro   del medicamento del FACTOR VIII.    

10.3.2. Los jueces que conocieron en primera y   segunda instancia de la referida acción constitucional   resolvieron negar el amparo solicitado, por considerar que no se probó, por   parte de la entidad demandada, la negativa de los servicios requeridos por el   menor, y concretamente en relación con el suministro del FACTOR VIII, encontró   que está siendo suministrado periódicamente en el domicilio del menor y, a   petición de la madre, ante una situación de emergencia.    

(i)                 El hijo de la actora, Francesco Poveda Robledo, de 13 años de edad   padece desde su nacimiento de HEMOFILIA A SEVERA.    

(ii)              Se encuentra afiliado a la EPS SANITAS en calidad de beneficiario   de su madre.    

(iii)            Para la preservación de su vida, salud e integridad física, el   menor requiere del FACTOR VIII como parte de un tratamiento profiláctico[142] y, a demanda[143],   ante una situación de emergencia.    

(iv)            Durante casi 11 años la referida EPS suministró y entregó de manera   directa a su madre las dosis del medicamento ya mencionado, incluyendo la dosis   de emergencia, para que ésta lo mantuviera en su hogar y lo suministrara   oportunamente, previo concepto médico. Sobre el particular, señaló la accionante   que “se capacitó en la Liga de Hemofilia para la aplicación intravenosa del   medicamento”, afirmación que no fue controvertida por la accionada.    

(v)              Desde el momento en que se suspendió le entrega directa del FACTOR   VIII a la madre del menor, se han presentado  inconvenientes en el acceso y   suministro oportuno del mismo por parte de la EPS, particularmente, ante   situaciones de urgencias, donde, aduce la accionante, el medicamento es aplicado   de forma tardía, ocasionando ello, dolores insoportables y daños en la salud del   menor que afectan su desarrollo y crecimiento.    

Como   consecuencia de lo anterior, el menor ingresó, por primera vez, el día 17 de   junio del 2017 al servicio de urgencias de la Clínica Santa Fe y fue   posteriormente hospitalizado en la Clínica Colombia por presentar “hemartrosis”,   es decir acumulación de sangre, producto de una hemorragia en la articulación    del tobillo, hecho que a juicio de su madre, se hubiese podido evitar, de   haber contado en su domicilio con la dosis del medicamento ya mencionado.    

10.3.4. Con base en la situación fáctica descrita, le corresponde a   la Sala Séptima de Revisión, como ya se señaló, determinar sí la suspensión de   la entrega directa del medicamento FACTOR VIII, incluyendo la dosis de   emergencia a la madre del menor representado, supone una vulneración a sus   derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física.    

Dada la tecnicidad que requiere el asunto objeto de análisis, en el   curso de la revisión la Sala encontró necesario requerir a la “Liga   Colombiana de Hemofílicos y otras Deficiencias Sanguíneas”, presidida por el   Dr. Sergio Robledo Riaga, médico científico en la materia, quien puso en   conocimiento de este Despacho información en relación con la hemofilia y su   tratamiento, la cual será utilizada a continuación para efectos de resolver el   caso sub examine.[144]    

Inició por advertir en el referido informe, que en el contexto colombiano, “El   Protocolo Clínico para tratamiento con profilaxis de personas con hemofilia”,   expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, funge como guía   oficial para el manejo integral de esta enfermedad y que a su vez, la Federación   Mundial de Hemofilia es el organismo internacional asesor en la materia, razón   por la cual, sus guías de manejo para esta patología son aplicadas en el orden   nacional.    

Precisó igualmente, que desde el año 1994 los medicamentos que se   utilizan para tratar la deficiencia del FACTOR VIII se encuentran incluidos en   el Plan Obligatorio de Salud (ahora Plan de Beneficios en Salud) y que el 90% de   los pacientes con hemofilia A severa, entre ellos menores de edad, reciben un   tratamiento regular o profiláctico y que, “generalmente”, los cambios o   suspensiones del mismo obedecen a razones de tipo administrativas  o   económicas, que desconocen el estado de salud de los pacientes[145].    

En el punto referido a la forma como debe ser suministrado el   medicamento y su dosis de emergencia “la Liga Colombiana de Hemofílicos y   otras Deficiencias Sanguíneas” hizo las siguientes precisiones:    

Expuso que, en armonía con lo dispuesto en el capítulo 1.7 de la   guía del manejo integral para la hemofilia, publicada en el 2015 por la   Federación Mundial de Hemofilia, el acceso inmediato al factor de coagulación   implica  no solo menos dolores, disfunciones e incapacidad por largos   periodos, sino además, la posibilidad de llevar una vida en condiciones   normales, donde se le permita al paciente, viajar, participar en actividades   físicas, entre otros. Sobre el particular aclaró que el referido factor puede “almacenarse   en un refrigerador doméstico y reconstruirse fácilmente”. De allí que,   mientras sea posible, el tratamiento de las personas con hemofilia debe tener   lugar en la casa.[147]    

Bajo esta misma línea, indicó que, para efectos de que el   tratamiento sea llevado a cabo en el domicilio del paciente, se requiere de la   estricta supervisión del equipo médico y de la instrucción y capacitación de los   interesados. Al respecto anotó que “la terapia en casa puede iniciarse en   niños pequeños con un acceso venosos adecuado y cuya familia esté interesada y   haya recibido la capacitación correspondiente”[148].    

En relación con lo anterior, señaló que la capacitación de la   familia del paciente hemofílico debe incluir conocimientos generales sobre la   enfermedad y sus complicaciones, cálculo de dosis, preparación, técnicas de   asepsia, donde establezcan los criterios para el correcto almacenamiento y   eliminación de las agujas mediante las cuales se hace la punción venosa.[149]    

Finalmente, y para lo que le interesa a la Sala, se informó que “definitivamente”[150] se considera prudente y eficaz que el   paciente cuente con una dosis preventiva y/o de urgencia en su domicilio de la   cual pueda hacer uso, previo concepto médico, ante una situación de emergencia.   Sobre el particular puso de presente los beneficios que esto supone para la   salud y la integridad de quien padece la enfermedad señalando, entre otras   cosas, que:    

·         El cuidado del hemofílico debe estar orientado a prevenir y tratar   las hemorragias con el factor de coagulación pertinente.    

·         Las hemorragias agudas deben tratarse cuanto antes.    

·         Contar con una dosis de urgencia disminuye al máximo la cantidad de   sangrados, evitando una reacción inflamatoria considerable y daños que, a largo   plazo, se pueden generar en las articulaciones.    

·         En casos de menores de edad, esto contribuye que la vida de los   mismos sea lo más normal posible, logrando un mayor desarrollo en sus   habilidades físicas y mentales.    

·         En situaciones de tragedias naturales como terremotos, el tener el   medicamento en casa hace que los hemofílicos no saturen los servicios de   urgencias ya colapsados, y puedan aplicarse el factor coagulante rápidamente si   han sufrido traumas.    

·         La posibilidad de contar con una dosis de acceso inmediato le   facilita al paciente la posibilidad de  realizar viajes, excursiones,   salidas pedagógicas, salidas al extranjero.    

A partir del informe rendido por la “Liga Colombiana de   Hemofílicos y otras Deficiencias Sanguíneas”, para la Sala resulta claro que   la suspensión de la entrega directa del FACTOR VIII a la representante del   menor,  incluida una dosis de emergencia, puede dar lugar a la situación   que denuncia la accionante. Esto es, a que la EPS no esté aplicando de forma   oportuna el medicamento que es necesario e imprescindible para conservar la   vida, la salud e integridad física de su hijo.    

Como quedó dicho en el escrito prestado por la autoridad rectora en   el tratamiento de pacientes con hemofilia en Colombia, y como se lee de los   protocolos y guías internacionales sobre esta patología, que también fueron   puestos de presente en el referido escrito, no es imperativo que el medicamento   que demandan las personas que padecen de esta enfermedad  deba ser, en   todas las circunstancias, suministrado por un profesional en la salud, pues como   ya se señaló, su aplicación puede realizarse de forma directa, previa   capacitación, por un familiar o cuidador, en el caso de los menores, o incluso   por el mismo interesado. Todo esto, bajo la estricta supervisión de un equipo   médico correspondiente[151].    

En el caso sub examine, la Sala encuentra que, como quiera   que la accionante había venido aplicando, por más de 11 años, el factor de   coagulación a su hijo y que, además, fue capacitada ante la entidad competente   para tales efectos, las razones presentadas por la EPS SANITAS, en cuanto a la   suspensión de la entrega directa a la madre del FACTOR VIII que requiere   Francesco Poveda Robledo, van en contravía del propósito de que el suministro   periódico de dicho medicamento, incluyendo la dosis de emergencia, se aplique de   manera regular y oportuna, ocasionando esto, por tanto, riesgos sobre la   condición de la salud del menor, quien, como consecuencia de las decisiones de   tipo administrativo adoptadas por la EPS, se ha visto sometido a largas esperas   para recibir la dosis que necesita del medicamento en mención, con las   implicaciones que eso tiene en el control de su enfermedad y de los dolores que   ésta le produce.    

No advierte la Sala   que, desde el punto de vista técnico y legal exista prohibición que,   expresamente, le impida al personal no médico, como es el caso de los padres o   cuidadores del enfermo hemofílico suministrar el medicamento que se requiere   para el tratamiento de dicha patología. Sobre el particular el “Protocolo   clínico para tratamiento con profilaxis de personas con hemofilia A severa”   expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social -Instituto de Evaluación   Tecnológica en Salud- se refiere concretamente a la hemofilia A severa señalando   que “Desde la década de los 80, se ha   promovido la terapia en casa para pacientes con diagnóstico de hemofilia A, esta   terapia permite que el paciente tenga acceso rápido al factor de coagulación, y   por lo tanto, al tratamiento oportuno y óptimo. Esta opción 19 terapéutica solo   se recomienda en pacientes y cuidadores quienes han recibido un proceso   educativo por parte del equipo interdisciplinario, orientado a las generalidades   de la hemofilia, reconocimiento de episodios de hemorragia y sus complicaciones,   primeros auxilios, cálculo de dosis a administrar, preparación, almacenamiento y   administración de concentrado de factor VIII, técnicas de asepsia, realización   de punción venosa, seguimiento y reporte de eventos al equipo de salud   interdisciplinario, almacenamiento y eliminación de agujas y elementos   cortantes. La decisión de llevar un paciente a terapia en casa, será del equipo   interdisciplinario posterior a un período de seguimiento y evaluación”[152].    

De este modo, el mismo   Protocolo destaca la importancia en el desarrollo y mejoramiento de las   técnicas de administración e introducción del tratamiento en casa,   demostrándose, en estos casos que previa capacitación del enfermo hemofílico o   de un familiar o cuidador, se reporta un avance positivo en los resultados en   salud y calidad de vida de las personas con el diagnóstico[153].    

En   consecuencia, la Sala le ordenará a la EPS SANITAS que, en el marco del Programa   de Hemofilia con el que cuenta la entidad, reanude la entrega del FACTOR VIII   para profilaxis,  incluyendo la dosis de emergencia, a la señora Rocío del   Socorro Robledo Blanco, para que ésta realice el suministro del mismo, de   conformidad con lo que disponga su médico tratante.    

III.- DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima  de Revisión de   Tutelas de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la   sentencia del treinta de junio (30) de junio de 2017 proferida por el Juzgado   Promiscuo Municipal de Puerto Colombia              (Atlántico) dentro del expediente T-6.486.644  mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la   señora Ángela Mercedes   Martínez Maury en representación de su menor hijo Isaac Lubin Aristizábal   Martínez  contra la EPS CAJACOPI. En su lugar CONCEDER el amparo   solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS CAJACOPI que en un   término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de   este fallo, inicie las gestiones necesarias para que, en caso de no haberse   llevado a cabo, le sea practicada al menor hijo Isaac Lubin Aristizábal   Martínez la cirugía consistente en “reducción de cráneo”, garantizando   los demás servicios médicos que en razón de dicha patología requiera el menor   para el restablecimiento de su salud, todo esto de conformidad con lo prescrito   por el médico tratante.       

CUARTO.- ORDENAR a la EPS FAMISANAR que en un   término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este   fallo, se sirva : (i) reemplazar la silla de ruedas que el menor requiere para   su movilidad, garantizando la idoneidad de la misma, (ii) previa prescripción   médica, evaluar en la Junta Médica de la que habla el artículo 11 de la   Resolución 3951 de 2016 la necesidad y pertinentica en autorizar el servicio de   enfermería para el menor agenciado, tomando en consideración las limitaciones   físicas del mismo y la edad que tiene su madre, como única persona al cuidado   del menor . De encontrarse la necesidad en el servicio,  proceda a otorgar   el mismo para efectos de que empiece a ser prestado de manera inmediata y (iii)   autorizar el servicio de transporte que el menor requiere para trasladarse a sus   citas médicas y sesiones de terapia en el municipio de Ubaté (Cundinamarca). Del   mismo modo, de llegarse a ordenar algún tipo de atención médica que, por su   especialidad, no pueda llevarse a cabo en el municipio de Ubaté, sino en un   distinto al lugar de residencia del agenciado, se le ordena a la EPS asumir la   prestación del servicio de transporte que para tales efectos se requiera.    

QUINTO.- REVOCAR las sentencias del siete (7) de julio de 2017 y del   veintidós (22) de agosto del 2017 proferidas por el Juzgado cuarenta y cuatro (44) Penal Municipal del Bogotá y por el   Juzgado cuarenta y nueve (49) Penal del Circuito de la misma ciudad   dentro del expediente T-6.416.011, mediante las cuales se negó   el amparo invocado por la   señora Rocío del Socorro Moncada Blanco en representación de su menor hijo   Francesco Poveda Robledo, contra la EPS SANITAS. En su lugar CONCEDER el   amparo solicitado, pero por las razones expuestas en esta providencia.    

SEXTO.- ORDENAR a   la EPS SANITAS que en un término de tres (3) días hábiles contados a partir de la   notificación de este fallo, se sirva a reanudar la entrega del medicamento   FACTOR VIII para profilaxis, incluyendo una dosis de emergencia, a la señora   Rocío del Socorro Robledo Blanco, para que esta realice el suministro de éste,   de conformidad con lo que disponga su médico tratante.    

SEPTIMO.- Por Secretaría General   líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[2] En la referida orden se puede verificar que la autorización tenía   como fecha  de vencimiento el día 3 de julio de 2017.     

[3]  Es decir, la llamada tuvo lugar hacía el 18 de mayo de 2017.    

[4]  Ver a folio 14 del cuaderno principal.    

[5]  Ver a folio 10 del cuaderno principal.    

[6]  Ver a folio 8 del cuaderno principal.    

[7]  Ver a folio 11 del cuaderno principal.    

[8] Ver a folio 13   del cuaderno principal.    

[9] Sobre   el particular cabe precisar que el artículo 41   de la Ley 1122 de 2007 le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud la   competencia para dirimir este tipo de controversias “(…) Cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario (…)”    

[10] Ver a folio 22 del cuaderno principal.    

[11] Ver Auto del 12 de febrero de 2018, Secretaría   General de la Corte Constitucional.    

[12] Mediante Auto del 28 de julio de 2017, el Juzgado   Primero Municipal de Zipaquirá  avocó conocimiento de la acción de tutela   de la referencia, y le ordenó al señor Héctor Hugo García Ríos explicar  la   calidad que éste ostenta sobre el menor Carlos   Andrés Uribe Moncada. Ello, por cuanto de la lectura del escrito de tutela no es   era claro si se trataba de su progenitor en tanto se refiere en reiteradas   ocasiones a “mi hijo”, pero el apellido del menor no se asemejan a los del señor   García Ríos. Sobré el particular, la Madre del menor allegó escrito mediante el   cual autorizó al señor Héctor Hugo García Ríos para que represente a su menor   hijo.    

Por su parte, el señor García Ríos le informó al Despacho   Judicial que, si bien no era el padre del menor, en su calidad de presidente de   la nueva veeduría en salud del municipio de Zipaquirá tenía la facultad de hacer   el respetivo seguimiento de los casos que se ponían en su conocimiento.    

[13] El accionante aduce que Carlos Andrés Uribe Moncada tiene 16 años de edad, sin   embargo, de la copia de la tarjeta de identidad aportada en el expediente se   pudo establecer que su fecha de nacimiento fue el 14 de diciembre de 2000, razón   por cual su edad actual es 17 años.    

[14] Aduce el accionante que como consecuencia de la   patología del menor, este también padece de “pobre contacto con el medio   sialorrea, sonrisa ocasional, sostén cefálico no constante, arcos móviles   pasivos limitados, sinergia espástica flexora de 4 extremidades con tono   ashworth 3, no emite lenguaje. Hecho que pudo verificarse en examen médico del   día 30 de septiembre de 2016 que obra en el folio 6 del cuaderno principal”.    

[15] Ver a folio 21 del cuaderno principal.    

[16] Ver a folio 5 del cuaderno principal.    

[17] Ver a folio 1 del cuaderno principal. Numeral 7º   de los hechos. De las pruebas allegadas en sede de revisión, la EPS accionada   informó que, el menor recibe atención médica en el municipio de Ubaté.    

[18] Ver a folio  1 del cuaderno principal    

[19] Ver a folio 1, numeral 9º de los hechos.    

[20] Ver a folio 3 del cuaderno principal.    

[21] Mediante comunicación enviada al Juzgado de   conocimiento, el señor Héctor Hugo García Ríos   le informó al despacho que tenía la calidad de presidente de la nueva veeduría   en salud del municipio de Zipaquirá y que en esa medida estaba legitimado para   intervenir en la acción de tutela sobre los intereses del menor.    

[22] Ver a folio 17 del cuaderno principal.    

[23] Ver a folio 29 del cuaderno principal.    

[24] Ver a folio 21, numeral 2º de la parte   considerativa, cuaderno principal. Al respecto se anexó el informe de las   autorizaciones activas del afiliado.    

[25] Ver a folio 21 numeral 3º de la parte   considerativa, cuaderno principal.    

[26] Ver a folio 5 del cuaderno principal.    

[27] Ver a folio 6-7 del cuaderno principal.    

[28] Ver a folio 8 del cuaderno principal.    

[29]  Ver a folio 15 del cuaderno principal.    

[30]  Ver a folio 24 a 49 del cuaderno de revisión.    

[31]  Ver a folio 24 del cuaderno de revisión.    

[33] Los concentrados   de factor VIII constituyen el tratamiento preferido para la hemofilia.   Pueden fabricarse a partir de sangre humana (conocidos como productos   hemoderivados) o utilizando células genéticamente diseñadas que portan un gene   de factor humano (llamados productos recombinantes). Los concentrados de factor   se elaboran en sofisticadas instalaciones de fabricación. Todos los concentrados   de factor de preparación comercial son tratados para eliminar o inactivar virus   transportados por la sangre. Extraído del Sitio web de la FEDERACIÓN MUNDIAL   DE LA HEMOFILIA www.wfh.org.    

[34] La   hemofilia es un trastorno de la coagulación que afecta a aproximadamente una de   cada 10,000 personas. La sangre de las personas con hemofilia no tiene   suficiente factor de coagulación VIII o IX. Debido a esto pueden sangrar más   tiempo de lo normal. La severidad de la hemofilia describe cuán   serio es el problema. El nivel de la severidad depende de la cantidad de factor   de coagulación que falta en la sangre de la persona, así pues quienes se   encuentran diagnosticados con Hemofilia A severa padecen de hemorragias frecuentes en músculos o   articulaciones. Sin tratamiento preventivo, pueden sangrar una o dos veces por   semana. La hemorragia es con frecuencia espontánea, lo que quiere decir que   ocurre sin causa aparente. Extraído del Sitio web de la FEDERACIÓN MUNDIAL DE   LA HEMOFILIA www.wfh.org.    

[35] Ver a   folio 1 del cuaderno principal.    

[36] Ver a folio 4 del cuaderno principal, numeral 15   de los hechos del escrito de tutela.    

[37] Ver a folio 1 del cuaderno principal. Refiere que   fue por la presunta existencia de “ un cartel de hemofilia”    

[38]  Refiere la accionante que los dolores del menor ante un sangrado son en una   escala de 1- 10, de 10 ver a folio 1 hecho nº 5 del escrito de tutela.    

[39] Las   hemorragias articulares (hemartrosis) son las manifestaciones más típicas de la   hemofilia. Cuando las hemartrosis son frecuentes y/o intensas, la membrana   sinovial no es capaz de reabsorber toda la sangre. Para compensar tal   deficiencia reabsortiva, la sinovial se hipertrofiará dando como resultado lo   que se denomina sinovitis hemofílica crónica [1-3]. Por lo tanto, es muy   importante no sólo evitar las hemartrosis agudas, sino también tratarlas del   modo más eficaz posible, para evitar la aparición de la sinovitis. La mejor   forma de evitar hemorragias articulares, o al menos disminuir su intensidad, es   mediante un tratamiento hematológico profiláctico desde los dos años de edad   hasta la conclusión de la madurez esquelética. No obstante, debemos recordar que   la habitual infusión intravenosa necesaria en tales casos de profilaxis puede   causar algunos problemas. La mayoría de los centros de hemofilia de las naciones   desarrolladas tienen tratamiento sobre pedido, que consiste en la administración   del factor deficiente de la coagulación cuando ocurre una hemartrosis.   Publicación “LAS HEMORRAGIAS ARTICULARES (HEMARTROSIS) EN LA HEMOFILIA EL   PUNTO DE VISTA DE UN CIRUJANO ORTOPEDISTA”.E.C. Rodríguez Merchán,   Federación Mundial de la Hemofilia – Abril de 2008, Nº 23.    

[40] Programa de “BIENESTAR EN CASA”,    donde se realiza la administración del FACTOR VIII como terapia de soporte según   indicación médica 3 veces por semana a los pacientes en el domicilio.    

[41] Ver a folio 33 del cuaderno principal.    

[42] Íbídem    

[43] Íbídem    

[44] Ver a folios 63-65 del cuaderno principal.    

[45] Ver a folios 57- 60 del cuaderno principal.    

[46] Ver a folio 58 del cuaderno principal.    

[47] Ver a folios 35-56  del cuaderno principal.    

[48]  Ver a folio 6 del cuaderno principal.    

[49]  Ver a folio 7 del cuaderno principal.    

[50]  Ver a folios, 8, 9,10 del cuaderno principal.    

[51]  Ver a folios 10, 11, 12,13 del cuaderno principal.    

[52]  Ver a folio 52 del cuaderno principal.    

[53]  Ver a folios 14-23 del cuaderno principal.    

[54]  Ver a folio 30 del cuaderno principal.    

[55]  Ver a folios 160-165 del cuaderno principal.    

[56]  Ver a folios 155-160 del cuaderno principal.    

[57] Ver a folios 100-116 del cuaderno principal.    

[58] “Por medio de la cual se reconocen las enfermedades huérfanas   como de especial interés y se adoptan normas tendientes a garantizar la   protección social por parte del Estado colombiano a la población que padece de   enfermedades huérfanas y sus cuidadores”.    

[59] Ver a folio 96 del cuaderno principal.    

[60] Ibídem.    

[61] “Guía de manejo integral   para el tratamiento de la hemofilia” 2ª Edición, 2015 –   Federación Mundial de Hemofilia, Capítulo 1.7, Página 14.    

[62]  Ver a folios 40- 44 y 62-64 del   cuaderno de revisión.    

[63] La Sala Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los   Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto   Rojas Ríos.    

[64]Artículo 10 del   Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá   ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o   amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o   a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos   cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia   defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrilla fuera del texto   original).    

[65] Corte Constitucional, Sentencias T – 557 de 2016,   T-083 de 2016, T-291 de 2016 (M.P.   Alberto Rojas Ríos).    

[66] Ver sentencias Sentencias T-308 de 2011 (M.P.Humberto Sierra Porto),   T- 482 de 2013 (M.P.Alberto Rojas Ríos), T-841 de 2011 (M.P.Luis Ernesto Vargas   Silva)- Reiteración de jurisprudencia.    

[67] Corte Constitucional, Sentencias T- 408 de 1995   (M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 482 de 2003 (M.P.Alberto Rojas Ríos), T- 312 de 2009 (Luis Ernesto Vargas  Silva), T -020   de 2016 (M.P., (Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub),entre otras.    

[68]  Corte Constitucional Ver   Sentencias T-926 de 2011 y T-096 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[69]“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada   en el artículo 86 de la Constitución Política”.    

[70] Sobre   la materia revisar la sentencia SU- 391 de 2016, (M.P Alejandro Linares   Cantillo).    

[71] Corte Constitucional, Sentencia   T-590 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[72] Artículo 86 de la Constitución Política.    

[73] Corte Constitucional,  sentencia T-760 de   2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[74] Corte   Constitucional, sobre la protección especial a   los niños, las sentencias T-550 de 2001 y T-864 de 2000,( M. P. Alfredo Beltrán   Sierra), T-510 de 2003 y T-397 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-943   de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-265 de marzo 17 de 2005, M. P. Jaime   Araújo Rentería, principios reiterados en las sentencias T-765 de octubre 10 de   2011 y T-681 de agosto 27 de 2012, ambas M. P. Nilson Pinilla Pinilla. , T-586   de 2014 ,M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T- 557 de2017, M.P Alberto Rojas Ríos.    

[75] Corte Constitucional,, T-   736 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos).    

[76] Corte   Constitucional, ver entre otras, las Sentencias   T-603 de 2015, T-098 y T-400 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-450 de   2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[77] “Por   la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad   Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[78] “Por medio de la cual se reforma el   Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[79] Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP   María Victoria Calle Correa).    

[80] Corte   Constitucional, sentencias T-862 de 2013,   T-316A de 2013, T-678 de 2014 y T-450 de 2016    

[81] Mediante sentencia   T-760 de 2008, la Corte puso de presente la existencia de fallas   estructurales en la regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud, se   afirmó que el derecho fundamental a la salud es autónomo “en lo que respecta a un ámbito   básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el   bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las   extensiones necesarias para proteger una vida digna”. Con este   desarrollo jurisprudencial se puso fin a la interpretación restrictiva de la   naturaleza del derecho a la salud como derecho conexo a otros, y se pasó a la   interpretación actual como un derecho fundamental nato.    

[82] El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por   objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus   mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la   salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. //   Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con   calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El   Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en   el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,   rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el   artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público   esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado.”    

[83] Corte   Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[85]   Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;   SVP Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).    

[86] Corte Constitucional, sentencias de reiteración T-397 de 2004; T-943 de 2004; T-510 de   2003; T-864 de 2002; T-550 de 2001; T-765 de 2011 y T-610 de 2013    

[87]  Artículo 13   de la Constitución Política “El Estado protegerá especialmente a aquellas   personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en   circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.”    

[88] Corte   Constitucional, T – 086 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos).    

[89] Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.    

[90]  Artículo 24 de la Ley 12 de 1991.    

[91] Corte Constitucional sentencias T-335 de 2006 (M.P Álvaro Tafur   Galvis), T-672 de 2006 (M.P Clara Inés Vargas Hernández), T-837 de 2006 (M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto), T-765 de 2008(M.P. Jaime Araújo Rentería) ,   entre otras    

[92] Corte   Constitucional Sentencia T- 158 de 2010 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva).    

[93] Corte Constitucional, sentencia T-121 de 2015 (MP Luis   Guillermo Guerrero Pérez).    

[94] Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).    

[95] “Por   la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad   Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[96] Corte Constitucional, Sentencia T-133 de 2001 (M.P.   Carlos Gaviria Díaz) , T- 406 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)    

[97] Corte Constitucional, Sentencia T-365 de   2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 091 de 2011(M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva).    

[98] Corte Constitucional, ver sentencias – reiteración de   jurisprudencia, T-296 de 2016, T-331 de 2015, T-940 de 2014, T-904 de 2014,   T-691 de 2014, T-875 de 2013, T-804 de 2013, T-133 de 2013, T-1083 de 2007,   T-662 de 2007, T-842 de 2005, T-802 de 2005,, T –   405  de 2017, entre otras.    

[99] Corte Constitucional, sentencias T-124 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva), T- 673 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[100]  Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[101]  Corte Constitucional, sentencia T- 100 de 2016 (M.P. María Victoria Calle)    

[102] Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2016, T-725 de   2007, T-717 de 2009, T-047 de 2010, T-050 de 2010 y T-020 de 2013 entre otras.    

[103]  Corte Constitucional, sentencias T – 056 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez), T- 208 de 2017 (M.P José Antonio Lizarazó Ocampo.), T – 178 de 2017   (M.P. José Antonio Lizarazó Ocampo.),)    

[104] El   Plan de Beneficios en Salud es el esquema de aseguramiento que define los   servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de   salud para la prevención, paliación y atención de la enfermedad y la   rehabilitación de sus secuelas. Es actualizado anualmente con base en el   principio de integralidad y su financiación se hace con   recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de los fondos del   Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona afiliada; los montos varían según la edad y son denominados Unidad de Pago por Capitación (UPC).    

[105] Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P.   Alejandro Martínez Caballero, se fueron decantando tales criterios y   particularmente en la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño,    

[107] Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución   3951 del 31 de agosto de 2016 “Por la cual se establece el procedimiento de   acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y   análisis de información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el   Plan de Beneficios de Salud con cargo a la UPC y se dictan otras   disposiciones”.     

[108] Ministerio de Salud y Protección Social.   Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016. “Por la cual se establece el   procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,   control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud   no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan   otras disposiciones”.  Artículo 5. Reporte de la prescripción de servicios   y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo   a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el cual debe hacer parte   de la red definida por las EPS-EOC, a través del aplicativo que para tal efecto   disponga este Ministerios, el cual operará mediante la plataforma tecnológica   del Sistema Integral de Información de la Protección Social – SISPRO con   diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos   disponibles en la correspondiente área geográfica. (…).    

[109] Ministerio de salud y Protección Social.   Resolución 3951 de 2016. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso,   reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de   la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.    

[110]  Corte Constitucional Sentencia T- 558 de 2017 ( M.P. Iván   Humberto Escurecería Mayolo)    

[111] “toallas   higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo”. Respecto a   insumos de aseo la Corte Constitucional ha catalogado los pañales desechables   como elementos integrantes de este concepto. Corte Constitucional, sentencias   T-594 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-216 de 2014 (M.P. María Victoria   Calle) y T-025 de 2014 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[112] “Por   la cual se adopta el listado servicios y tecnologías que serán excluidas de la   financiación con recursos públicos asignados a la salud”.    

[113]Corte Constitucional, sentencias T-056 de 2015 (MP. Martha   Victoria Sáchica Méndez) y T-096 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-120   de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-552 de 2017 (M.P Cristina Pardo   Schlesinger), entre otras.     

[114] Corte Constitucional T – 260 de 2017 (, M.P.   Alberto Rojas Ríos).    

[115]  Corte Constitucional, sentencia T- 597 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo), T – 178 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazu Ocampo).    

[116]  Resolución 5269 de 2017, ART. 120. —Transporte o traslados de   pacientes. El plan de beneficios en salud con cargo a la UPC financia el   traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en   los siguientes casos

  1. Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de   ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el   servicio pre hospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancias 2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes   remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la   institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un   servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos   está financiado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de   contra referencia.    

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte   disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su   estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de   conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se financia el traslado en   ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo   prescribe.    

ART. 121. —Transporte del paciente ambulatorio. El servicio   de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención   descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en   el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o   corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión   geográfica.AR.—Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán   pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse   a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados   en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su   municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere   tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica   independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces   recibe o no una UPC diferencial.    

[117] Corte Constitucional sentencia T-154 de 2014 ( M.P Luis Guillermo Guerrero   Pérez )    

[118] Corte Constitucional sentencia T-154 de 2014 (M.P Luis Guillermo Guerrero   Pérez), T- 062 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.    

[119]  Corte Constitucional sentencia T- 062 de 2017 (M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[120]  Antes la Resolución 6408 del 26 de diciembre de   2016 que define los servicios de salud con cargo a la Unidad de Pago por   Capitación (UPC) que deberán ser garantizados por las EPS a los afiliados al   sistema, se observa que ella define la atención domiciliaria como “ (…) la modalidad de   prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una   solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con   el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la   participación de la familia.”.    

[121] Numeral 6º del glosario contenido en la   Resolución No. 5269 de 2017.    

[122] El referido servicio deberá, de conformidad con   la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016.    

[123]  Corte Constitucional, sentencia  T-226 de 2015 (M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez).    

[124] En el mismo sentido esta Corte lo ha expresado de la   siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la   persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es   el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios   científicos y por ser quien conoce al paciente.”Criterio   expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la   cual reiteró la posición  desarrollada, entre otras, en las siguientes   sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero,   SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur   Galvis, T-414 de 2001, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández, y T-344   de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues,  “Siendo el médico   tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro   sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la   violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el   cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez   no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento   científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una   situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente,   ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente,   o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien   busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus   derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional   ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se   reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por   el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el   cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los   profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia   de un tratamiento médico.” Sentencia   T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.     

[125]  Corte Constitucional, sentencia  T-226-15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez)    

[126] Las   actividades de la vida diaria son aquellas actividades que realizamos   diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de una vida   en condiciones de dignidad suficiente. // Incluyen la satisfacción de nuestras   necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación con los demás   y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona   habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las   siguientes: “vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de   esfínteres, desplazarse dentro del domicilio”. Y al interior de las actividades instrumentales las que a continuación se   enuncian: “tomar la medicina, hablar por teléfono,   desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar   actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero,   visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse   con otras personas” (Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales   e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para   personas cuidadoras. Recuperado el 06 de marzo de 2014, de http://www.sercuidador.org/Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CRE/pdf/SerCuidadora-Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf). [126] El referido servicio deberá , de conformidad con   la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016.     

[126] Corte Constitucional, sentencia  T-226 de 2015 (M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[126] En el mismo sentido esta   Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo   alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar   capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce   al paciente.”Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición    desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero,   SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur   Galvis, T-414 de 2001, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández, y T-344   de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues,  “Siendo el médico   tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro   sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la   violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el   cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez   no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento   científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una   situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente,   ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente,   o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien   busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus   derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional   ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se   reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por   el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el   cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los   profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia   de un tratamiento médico.” Sentencia   T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.     

[126] Corte Constitucional, sentencia  T-226-15 (M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez)    

[126] Las actividades de la vida diaria son aquellas actividades que   realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute   de una vida en condiciones de dignidad suficiente. // Incluyen la satisfacción   de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación   con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que   la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las   siguientes: “vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de   esfínteres, desplazarse dentro del domicilio”. Y al interior de las actividades instrumentales las que a continuación se   enuncian: “tomar la medicina, hablar por teléfono,   desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar   actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero,   visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse   con otras personas” (Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales   e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para   personas cuidadoras. Recuperado el 06 de marzo de 2014, de http://www.sercuidador.org/Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CRE/pdf/SerCuidadora-Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf    

[127] Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo   entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las   comunidades.    

[128]  Corte Constitucional, sentencia  T-226-15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez)    

[129] Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014  y T-226 de 15    (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)   -reiteración de   jurisprudencia.    

[130]  Ley 1751 de   2015.    

[131] Resolución 5521 de 2013, Ministerio de Salud y Protección Social.    

[132] Se consultó el sitio web del SISBEN   https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/Paginas/consulta-del-puntaje.aspx.    

[133]  _”Por la cual   Adopta el Listado de Servicios y tecnologías que serán Excluidas  de la   Financiación de Recursos públicos asignados a la Salud”.    

[134] “Por la cual se actualiza   integralmente el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por   Capitación ( UPC)”    

[135] “toallas   higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo”. Respecto a   insumos de aseo la Corte Constitucional ha catalogado los pañales desechables   como elementos integrantes de este concepto. Corte Constitucional, sentencias   T-594 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-216 de 2014 (M.P. María Victoria   Calle) y T-025 de 2014 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[136] “Por   la cual se adopta el listado servicios y tecnologías que serán excluidas de la   financiación con recursos públicos asignados a la salud”.    

[137] Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 3951 del   31 de agosto de 2016 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso,   reporte de prescripción, suministro, verificación control, pago y análisis de la   información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de   Beneficios en Salud”, articulo 5 º: “El Reporte de la prescripción de   servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud   con cargo a la UPC. La prescripción de los servicios y tecnologías en salud no   cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC será realizada   por el profesional de la salud, el cual debe hacer parte de la red definida por   las EPS—E0C, a través del aplicativo que para tal efecto disponga este   Ministerio, el cual operará mediante la plataforma tecnológica del Sistema   Integral de Información de la Protección Social — SISPRO con diligenciamiento en   línea o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos disponibles en la   correspondiente área geográfica”    

[138]Corte Constitucional, sentencia T- 552 de 2017 (M.P.   Cristina Pardo  Schlesinger).    

[139] Artículo   11. “Prescripciones de servicios o tecnologías complementarias. Cuando el   profesional de la salud prescriba alguno de los servicios o tecnologías   complementarias, deberá consultar en cada caso particular, la pertinencia de su   utilización a la Junta de Profesionales de la Salud (…)”.    

[140]  Parágrafo del artículo 121 de la Resolución No. 5269 de 2017,    

[141] Aduce la peticionaria que “hasta hace 3 años la EPS SANITAS le   había suministrado las dosis del medicamento FACTOR VIII (medicamento   indispensable e irremplazable para salvaguardar la vida o el sufrimiento del   paciente hemofílico A) para que yo la mantuviera en casa”. Ver a folio 1 del   cuaderno principal.    

[142] La   profilaxis es el tratamiento regular para la hemofilia con concentrado de factor   que se administra a fin de prevenir los episodios hemorrágicos. El objetivo de   esta terapia es prevenir las hemorragias y la destrucción de las articulaciones,   y así preservar la función musculo esquelética.- “Protocolo Clínico para   tratamiento con profilaxis de personas con hemofilia a severa sin inhibidores”   Marzo de 2015, Ministerio de Salud y Protección Social.    

[143] El   tratamiento farmacológico con reemplazo de factor de la coagulación se divide en   dos categorías, el tratamiento profiláctico y el tratamiento a demanda. La   profilaxis es el tratamiento regular con concentrado de factor que se administra   a fin de prevenir los episodios hemorrágicos. El objetivo de esta terapia es   prevenir las hemorragias y la destrucción de las articulaciones, y así preservar   la función músculo esquelética. Desde la década de los 80, se ha promovido la   terapia en casa para pacientes con diagnóstico de hemofilia A, esta terapia   permite que el paciente tenga acceso rápido al factor de coagulación, y por lo   tanto, al tratamiento oportuno y óptimo. Esta opción 19 terapéutica solo se   recomienda en pacientes y cuidadores quienes han recibido un proceso educativo   por parte del equipo interdisciplinario, orientado a las generalidades de la   hemofilia, reconocimiento de episodios de hemorragia y sus complicaciones,   primeros auxilios, cálculo de dosis a administrar, preparación, almacenamiento y   administración de concentrado de Factor VIII, técnicas de asepsia, realización   de punción venosa, seguimiento y reporte de eventos al equipo de salud   interdisciplinario, almacenamiento y eliminación de agujas y elementos   cortantes. La decisión de llevar un paciente a terapia en casa, será del equipo   interdisciplinario posterior a un período de seguimiento y evaluación. El   tratamiento a demanda es la aplicación del Factor VIII cuando hay evidencia   clínica de sangrado. (4, 5) – Protocolo Clínico para tratamiento con   profilaxis de personas con hemofilia a severa sin inhibidores” Marzo de   2015, Ministerio de Salud y Protección Social.    

[144] Ver a folios 40 – 44 del cuaderno de revisión     

[145]  Ver a folio 41 del cuaderno de revisión.    

[146]  Ver a folio 41 del cuaderno de revisión.    

[147]  Ver a folio 42 del cuaderno re revisión.    

[148]  Ibídem    

[149]  Ibídem    

[151]  Ver a folio 62 y 63 del cuaderno de revisión.    

[152]  “Protocolo clínico para    tratamiento con profilaxis de personas con hemofilia A severa” Ministerio de   Salud y Protección Social, 2015. Parte introductoria.    

[153]  “Protocolo clínico para    tratamiento con profilaxis de personas con hemofilia A severa” Ministerio de   Salud y Protección Social, 2015.