T-227-19

         T-227-19             

Sentencia T-227/19    

DERECHOS DE EXMIEMBRO DE GRUPO AL MARGEN DE   LA LEY EN EL MARCO DE CONCURSO DE MERITOS, QUIEN FUE EXCLUIDO EN PRUEBA DE   POLIGRAFO    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE DERECHO DE PETICION-Procedencia de   manera directa por ser derecho fundamental de aplicación inmediata    

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando   a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para   evitar un perjuicio irremediable    

La Sala precisó que en la   respuesta a la reclamación del actor, las accionadas debían considerar (i) que únicamente están   sometidos a reserva las informaciones y documentos que expresamente tengan esta   calidad de acuerdo con la Constitución o la Ley y que esta no es oponible al   titular de la información (como ocurre con el resultado de la prueba de   polígrafo), (ii) que no es constitucionalmente admisible excluir a un   aspirante de un concurso de méritos por el solo hecho de haber pertenecido a un   grupo al margen de la ley, cuandoquiera que hubiera suscrito un acuerdo de paz   con el Gobierno, o cuando hubiese sido condenado por un delito político y (iii) que   no puede excluirse a un aspirante con fundamento en requisitos médicos que no   hubieren sido previstos en la convocatoria y que no sean proporcionales,   razonables y necesarios    

DERECHO DE   PETICION ANTE PARTICULARES Y SU RELACION CON EL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE   JUSTICIA    

DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de   fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Motivación del acto administrativo    

En el asunto sub judice, la   deficiente motivación del acto mediante el cual se calificó al participante   como no ajustado en   una de carácter eliminatorio, se sumó a la ausencia de una respuesta de fondo   ante su reclamación, todo lo cual generó una amenaza de su derecho a desempeñar   cargos públicos. Posteriormente, al   promover la correspondiente reclamación, tampoco le fue posible obtener   información sobre los motivos por los cuales se calificó como no   ajustada la prueba de polígrafo. En suma, ambas   circunstancias generaron una situación de indefensión para el tutelante que,   como se analizó previamente, le impidieron adelantar las acciones ordinarias correspondientes, por medio de   las cuales podría haber atacado la decisión de excluirlo del concurso    

DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Garantía    

ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Mérito y   proceso de selección    

DERECHO A LA INFORMACION RESERVADA EN CONCURSO DE MERITOS-No opera para   los directamente interesados    

Para la Corte ha sido claro que cuando   el retiro por inconveniencia o la exclusión de un concurso en cargos de carrera   se produce como consecuencia de información de carácter reservado, debe   entenderse que tal reserva no opera para los directamente interesados. Se trata   de una reserva que sólo puede alegarse frente a terceros. El operador jurídico   no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del   documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están   afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los   derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la   información, y en otros, los que se le oponen. No podría, entonces, pretenderse que   el juez, ante cual acude el aspirante para reclamar la protección de sus   derechos fundamentales, se encuentre imposibilitado para emitir un   pronunciamiento respecto de la presunta vulneración alegada. Máxime, tomando en   cuenta que la Ley 1437 de 2011 prevé ciertas excepciones para la oponibilidad de   la reserva, dentro de las cuales se encuentra el ejercicio de las funciones de   las autoridades judiciales.     

Referencia: expediente   T-7.112.500    

Acción de tutela interpuesta por Harold Raúl Padilla   Sepúlveda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad   de Medellín.    

Magistrado ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo del año dos mil   diecinueve (2019).    

La   Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada   Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos   Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales, legales y reglamentarias, ha dictado la siguiente    

                                                           

SENTENCIA    

En   el trámite de revisión del fallo de tutela del 12 de abril de 2018, proferido   por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C.,   mediante el cual se confirmó la sentencia del Juzgado 15 Penal del Circuito de   Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de amparo promovida   por Harold Raúl Padilla Sepúlveda en contra de la Comisión Nacional del Servicio   Civil y la Universidad de Medellín.    

El   expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante auto del 14 de   diciembre de 2018, de la Sala de Selección Número Doce[1], con fundamento en el   criterio objetivo “asunto novedoso” y el criterio subjetivo “necesidad de   proteger un derecho fundamental”.    

I.                   ANTECEDENTES    

1.                 Harold Raúl Padilla Sepúlveda solicitó la protección de sus derechos   fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso al desempeño de   funciones y cargos públicos.    

1.             Hechos probados    

2.                 La Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó la Convocatoria No. 428   de 2016[2],   a fin de proveer las vacantes definitivas de 18 entidades del orden nacional   mediante concurso de méritos, y contrató a la Universidad de Medellín para que   desarrollara el correspondiente proceso de selección[3].    

3.                 Harold Raúl Padilla Sepúlveda participó en dicho concurso[4]  para ocupar en propiedad el cargo que desempeñaba en provisionalidad desde el   año 2016[5],   como “Gestor Grado 12, Código T1 de la Unidad Administrativa Especial Agencia   del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales  –ITRC–”[6].    

4.                 Tras superar las pruebas de competencias básicas y funcionales, y de   competencias comportamentales[7],   presentó la prueba de entrevista con polígrafo, el día 25 de junio de 2018[8].    

5.                 El 31 de julio de 2018 se publicaron los resultados de la prueba de   entrevista con polígrafo, la cual tenía carácter eliminatorio[9].   Dado que el concepto del evaluador respecto de Harold Raúl Padilla Sepúlveda fue   no ajustado[10],  quedó excluido del proceso de selección.    

6.                 Contra esta decisión, el actor promovió una reclamación el 2 de agosto de   2018[11],   en la que hizo un recuento de lo acaecido durante la prueba de entrevista con   polígrafo. Lo anterior, a fin de demostrar que las razones por las que el   evaluador lo había calificado como no ajustado, eran “arbitrarias”   y “discriminatorias”.    

6.1.          En particular, señaló que cuando se le preguntó si había pertenecido a   organizaciones al margen de la ley, o si había tenido relación con personas   vinculadas a organizaciones de este tipo, afirmó que sí, porque entre los años   1980 y 1989 estuvo vinculado al M-19 y conoció a personas como Gustavo Petro,   Antonio Navarro y Otty Patiño.    

6.2.          No obstante, le explicó al entrevistador que hacía 30 años el M-19 se   había desmovilizado y sus miembros se habían reinsertado a la vida civil, fruto   de unos acuerdos de paz, en desarrollo de los cuales se expidió una ley de   amnistía que cobijaba a sus militantes. Por tanto, pese a haber sido condenado   por un delito político “su vida laboral se había desarrollado en el ámbito   público ocupando cargos como el de Director de la Oficina de Protección de   Víctimas y Testigos de la Fiscalía General y el de Senador de la República,   cargo al cual, de acuerdo con la ley, no se puede acceder si se ha sido   condenado por algún delito distinto al político”[12].    

6.3.          También indicó que el único elemento de juicio con que contó el evaluador   para determinar su condición de salud había sido la información por él   suministrada, de la cual no podía derivarse que esta le impidiera ocupar el   cargo al cual aspiraba[13].    

6.4.           Adicionalmente, relató que tras culminar la prueba de entrevista con   polígrafo, el evaluador le informó que en la “prueba de polígrafo propiamente   dicha, el resultado había sido AJUSTADO, pero que, respecto de la entrevista a   profundidad, en la cual él no definía los criterios de calificación, el   resultado era NO AJUSTADO”[14].   Por esta razón solicitó de manera inmediata el resultado oficial de la prueba,   en el cual pudo observar que era “AJUSTADO en todos y cada uno de los ítems   de la entrevista cerrada y NO AJUSTADO en tres ítems de la entrevista a   profundidad, los cuales eran: ANTECEDENTES JUDICIALES, VÍNCULO CON PERSONAS O   GRUPO AL MÁRGEN DE LA LEY Y ASPECTOS DE SALUD”[15].    

6.5.          En virtud de lo anterior, su reclamación se orientó a evidenciar que el   resultado no ajustado se había proferido con desconocimiento de los   marcos normativos de inhabilidades en los casos de delitos políticos o culposos   y la reintegración política de los excombatientes. Igualmente, que se habían   incluido arbitrariamente unos requisitos de salud que no se encontraban   establecidos en la convocatoria.    

6.6.          En síntesis, concluyó que se violaron sus derechos fundamentales a la   igualdad, acceso a cargos públicos, trabajo y debido proceso y por ello solicitó   que para la calificación de esta prueba se tuviera en cuenta el resultado   AJUSTADO de la prueba de polígrafo propiamente dicha “y no el resultado de la   entrevista a profundidad, en la que con criterios subjetivos y discriminatorios”[16]  se le consideró no ajustado para aspirar al cargo de Gestor Grado 12.    

6.7.          Finalmente, adjuntó a su petición los siguientes documentos: (i)  una certificación suscrita por José Otty Patiño Hormaza, en calidad de “vocero   para el cumplimiento de los acuerdos de paz entre el Gobierno nacional y el   desmovilizado Movimiento 19 de abril, M-19”, en la que se hizo   constar que Harold Raúl Padilla Sepúlveda había estado vinculado al movimiento   M-19 y que en razón a su militancia en este grupo realizó actividades conexas   con rebelión y por lo cual pagó una pena de prisión[17];  (ii) una constancia suscrita por el Secretario General del Senado de la   República en la que se señala que Harold Raúl Padilla Sepúlveda sirvió como   senador entre el 7 de septiembre de 1999 y el 6 de mayo de 2000[18];  (iii)  un concepto médico[19]  ocupacional del 17 de noviembre de 2017 en el que se lee que Harold Raúl Padilla   Sepúlveda es apto para el cargo con recomendaciones[20]  y que su examen periódico es satisfactorio con recomendaciones[21].    

7.                 El 13 de agosto de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la   Universidad de Medellín emitieron la siguiente respuesta frente a esta   reclamación:    

[U]na vez revisada (sic) nuevamente el informe de la   entrevista, se encontró como resultado final NO AJUSTADO. Dicho resultado es   idéntico al publicado en el aplicativo web, por lo que no hay lugar a   modificaciones.    

CONCLUSIÓN    

Por lo anteriormente expuesto se CONFIRMA el resultado   publicado en el aplicativo SIMO, respecto de la prueba de Entrevista con   Polígrafo aplicada en el marco de la convocatoria 428 de 2016[22].    

8.                 El 17 de agosto de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió   la Resolución 20182120119895, por medio de la cual se conformó la lista de   elegibles del “empleo de carrera OPEC 56104, denominado Gestor, Código T1,   Grado 12 del Sistema General de Carrera de la Unidad Administrativa Especial   Agencia General del Inspector General de Tributos, rentas y Contribuciones   Parafiscales – ITRC, ofertado a través de la Convocatoria No. 428”   [23]. En esta lista no se incluyó al accionante.    

2.             Pretensiones y fundamentos   de la acción                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

9.                 El 21 de agosto de 2018, Harold Raúl Padilla Sepúlveda promovió acción de   tutela[24]  en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de   Medellín. Consideró que se vulneraron sus derechos a la igualdad, acceso al   desempeño de cargos públicos y trabajo. Lo anterior, por cuanto no se respondió   de fondo su reclamación y porque se decidió ratificar el concepto de no   ajustado de la prueba de entrevista con polígrafo, a pesar de las   irregularidades expuestas en dicha reclamación.    

10.            Además, tal como lo expuso en la reclamación administrativa, reiteró que   la decisión de excluirlo del concurso por tener antecedentes penales y haberse   relacionado con personas o grupos al margen de la ley resultaba discriminatoria   y desconocía la normativa vigente sobre delitos políticos, así como los   fundamentos legales y constitucionales de los procesos de reintegración política   de los excombatientes.    

11.            En consecuencia, solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional del   Servicio Civil y a la Universidad de Medellín que en el término de 48 horas   revocaran la decisión por la cual establecieron que el resultado de su prueba de   entrevista con polígrafo había sido no ajustado y en su lugar se asignara   la calificación de ajustado, para que su nombre fuera incluido en la   lista de elegibles para el cargo de Gestor Grado 12. Adicionalmente, pidió que   se ordenara a dichas entidades suspender la Convocatoria 428 de 2016 en lo   referente al cargo de Gestor Grado 12 de la ITRC.    

12.            Como medida provisional solicitó que se decretara la suspensión de   términos de la firmeza de la lista de elegibles de la OPEC 56104,   correspondiente al cargo denominado Gestor Grado 12, Código T1 de la Agencia   ITRC.    

3.             Respuesta de las entidades   accionadas    

13.            La Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones   Parafiscales –ITRC– manifestó que la tutela debía declararse improcedente porque   el accionante contaba con otros medios de defensa judicial. Por otro lado,   señaló que dicha agencia no había desconocido los derechos fundamentales   invocados, ya que las encargadas de desarrollar el concurso eran la CNSC y la   Universidad de Medellín[25].    

14.            La Comisión Nacional del Servicio Civil consideró que la tutela debía   declararse improcedente, pues no era el mecanismo idóneo para cuestionar la   legalidad de los actos administrativos. Respecto de la prueba de polígrafo   aplicada al actor, señaló que este no podía poner en entredicho la idoneidad de   los profesionales que realizaron la prueba, porque se trataba de personas   altamente calificadas. Igualmente advirtió que los resultados de la misma “apoyaron   la conclusión de que hubo reacciones significativas indicativas de falta de   veracidad o de veracidad (sic) durante la entrevista”[26].   Por otro lado, destacó que el actor pudo presentar la reclamación en los mismos   términos que lo hicieron los demás participantes y que frente a esta se profirió   una respuesta amplia y suficiente, de manera que la tutela se tornaba   improcedente. Finalmente, concluyó que no podía acceder a la pretensión del   actor porque ello equivaldría a realizar la prueba del polígrafo de una manera   distinta a la establecida en las reglas del concurso, lo cual desconocería los   principios de mérito, igualdad, transparencia y objetividad que deben regir el   mismo[27].    

15.            La Universidad de Medellín manifestó[28]  que había sido cuidadosa en la verificación de los requisitos mínimos de los   empleos a proveer y que el accionante tuvo una calificación de no ajustado  en la prueba del polígrafo “por advertirse un alto nivel de engaño al momento   de contestar las preguntas”[29].   Al respecto, explicó que los resultados de la prueba “apoyaron la conclusión   de que hubo reacciones significativas indicativas de falta de veracidad o de   veracidad [sic] durante la entrevista”[30]  y que “frente a las respuestas proferidas se observó un promedio de 0.048   esto es en el estándar de -3 acreditando una alta reacción de engaño”[31].   Además, destacó que “el 31 de julio de 2018 se publicaron los resultados de   dicha prueba a través de la página www.cnsc.gov.co, enlace SIMO y solo hasta   este momento el accionante impetra acción de tutela cuando ya se encuentra en   firme la lista de elegibles”[32].   Por otro lado, señaló que la tutela era improcedente porque con ella se   pretendía demandar la validez de un acto administrativo que no era susceptible   de ningún recurso, como lo era la respuesta a la reclamación.    

4.             Decisiones objeto de   revisión    

16.            Mediante providencia del 03 de septiembre de 2018[33],   el Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró   improcedente la acción de tutela. Señaló que el actor no demostró que se le   hubiera dado un trato diferente al de otra persona en sus mismas condiciones, ni   que la empresa que la llevó a cabo careciera de los medios técnicos y   profesionales requeridos. Al contrario, de manera especulativa, el accionante   aseguró que se lo excluyó del concurso por haber pertenecido al M-19, pero las   pruebas allegadas mostraban que el proceso de selección se había ajustado a las   previsiones establecidas en la convocatoria 428 de 2016. Además, no podía   pretender que las entidades accionadas se apartaran de lo estipulado en aquella   en virtud de una acción de tutela.    

17.            Esta autoridad judicial también resaltó que el accionante pudo efectuar   la correspondiente reclamación en igualdad de condiciones frente al resto de los   aspirantes, y que en la respuesta se indicaron los motivos por los cuales no   había superado la prueba. Finalmente, destacó que el actor contaba con otros   medios de defensa judicial, tales como la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho y, dado que no se había demostrado la existencia de un perjuicio   irremediable, la tutela se tornaba improcedente.    

18.            El actor impugnó la decisión. Señaló que no tuvo la intención de probar   que se le había dado un tratamiento distinto al de los otros aspirantes, pues se   trataba de pruebas confidenciales, de modo que era imposible conocer el trato o   resultado de los demás. Por ello, explicó que el trato discriminatorio consistía   en haber obtenido un resultado no ajustado, a partir de criterios   sospechosos, relacionados con su vinculación al M-19. Aclaró que, por esta misma   razón, el trato discriminatorio que pretendía evidenciar no tenía relación   alguna con las condiciones técnicas o profesionales de la empresa que había   realizado la prueba de polígrafo.    

19.            Adicionalmente, indicó que lejos de pretender que las entidades   accionadas se apartaran de las reglas de la convocatoria, lo que esperaba es que   estas se cumplieran. Afirmó que la calificación de no ajustado, como   consecuencia de su situación de salud, no era posible derivarla de las reglas de   la convocatoria, además de que la valoración de tales circunstancias (de salud)   se había realizado por una persona que no tenía ni la competencia ni el respaldo   legal para hacerlo y sin ningún fundamento científico, máxime tomando en   consideración que en el concepto de medicina ocupacional se había concluido que   sí era apto para ocupar el cargo.    

20.            En relación con la respuesta emitida por las autoridades accionadas   frente a su reclamación, destacó que no era cierto que hubieran señalado los   motivos por los cuales no había superado la prueba de polígrafo. De hecho, fue   la ausencia de una respuesta lo que lo motivó a interponer la acción de tutela,   con el fin de que se amparara su derecho al debido proceso.    

21.            Finalmente, manifestó que la tutela sí era procedente, pues se le estaba   causando un perjuicio irremediable. Al respecto, resaltó que el cargo para el   cual estaba concursando representaba la única fuente de ingresos de su familia y   que este perjuicio se materializaría cuando se lo separara del cargo para   nombrar a la persona que había quedado en la lista de elegibles, de la cual se   le había excluido de manera ilegal.    

22.            El 12 de octubre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión impugnada. Concluyó que no   existían razones para deslegitimar la prueba de polígrafo aplicada al   accionante. En este sentido indicó:    

Aunque aquel se ha esforzado por poner de presente que   en ella existió un trato discriminatorio, en razón a su pertenencia al M-19,   esto solo obedece a un punto de vista de aquel, ya que no existen medios de   convicción que den cuenta de tal situación la prueba fue aplicada por una   empresa idónea para su elaboración, su personal estaba capacitado para   realizarla y el resultado que obtuvo estuvo precedido de protocolos   estandarizados que daban cuenta que -el resultado- fue objetivo y no subjetivo   como lo quiere hacer ver el recurrente[34].    

23.            De otra parte, la Sala advirtió que no se probó que existiera un trato   discriminatorio y que, al contrario, si se accediera a las pretensiones del   actor, se violaría el derecho a la igualdad de los demás participantes, quienes   superaron satisfactoriamente la prueba de polígrafo y quedaron incluidos en la   lista de elegibles, acto administrativo que podía ser debatido por el actor en   ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.    

5.             Actuaciones en sede de   revisión    

5.1.             Pruebas decretadas en sede   de revisión y documentos allegados    

24.            Mediante auto del 13 de febrero de 2018[35],   el despacho del magistrado sustanciador dispuso:    

PRIMERO. Por medio de la Secretaría General, REQUERIR a   la Universidad de Medellín y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que   en el término de tres (3) días hábiles contabilizados a partir del recibo de la   respectiva comunicación, envíen con destino a este despacho los documentos que   tengan directa relación con el proceso de selección del aspirante Harold Raúl Padilla Sepúlveda, al cargo de Gestor   Grado 12 Código T1 OPEC 56104 de la Convocatoria 428 de 2016. En particular,   todos aquellos que den cuenta de la prueba de polígrafo aplicada al accionante y las   grabaciones de la misma, así como los   documentos elaborados por quien aplicó esta prueba y emitió los resultados de   ajustado o no ajustado, que tengan relación con el proceso de selección del   señor Padilla Sepúlveda al cargo de Gestor   Grado 12 Código T1 OPEC 56104.   Adicionalmente, deben remitir las reclamaciones o solicitudes elevadas por el   accionante en razón al mencionado proceso de selección, así como las   correspondientes respuestas emitidas.    

En caso de que las entidades accionadas   consideren que dichos documentos tienen carácter reservado, así deben informarlo   al momento de remitir la documentación requerida.    

SEGUNDO. Una vez se reciba esta información, el Despacho   procederá a valorar si existen documentos que tengan carácter de reservado, en   cuyo caso, se conformará un cuaderno separado, el cual no será sometido al   trámite de traslado previsto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 y tampoco   podrá ser objeto de consulta ni copia […][36].    

25.            El 19 de febrero de 2019, la apoderada del accionante, Olga Lucía Arango   Álvarez, allegó varios documentos, que consideraba podían ser útiles “para un   mejor proveer del despacho”[37].    

26.            El 12 de abril de 2019,  la mencionada apoderada informó que, por   orden de un juez de tutela, la Unidad Administrativa Especial Agencia del   Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales debía   nombrar en periodo de prueba a uno de los integrantes de la lista de elegibles   en el cargo que ocupaba su representado en provisionalidad. En consecuencia,   solicitó que se suspendiera dicho nombramiento. Respecto de esta petición la   Sala aclara, desde ya, que no es posible emitir pronunciamiento alguno, pues se   radicó con posterioridad al 18 de marzo de 2019, fecha en la que se registró el   proyecto de fallo.    

5.2.  Respuestas allegadas por las entidades    

27.            El 21 de febrero de 2019, las entidades accionadas allegaron las pruebas   requeridas[38].   Dado que manifestaron que la información remitida era reservada y el artículo 31[39]  de la ley 909 de 2004[40]  dispone que las pruebas aplicadas en los procesos de selección tienen este   carácter, el 28 de febrero de 2019 el despacho del magistrado sustanciador   profirió un auto mediante el cual resolvió:    

PRIMERO. No poner a disposición de las partes el cuaderno   reservado que contiene los documentos remitidos por la Universidad de Medellín y   la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual permanecerá en poder del   Despacho hasta tanto finalice el trámite de revisión, momento en el cual, se   ordenará que dichos documentos se devuelvan a las entidades que los enviaron.    

SEGUNDO. Dispóngase por Secretaría General el traslado de los   documentos allegados por la abogada de Harold Raúl Padilla Sepúlveda, el 19 de   febrero de 2019, por un término de tres (3) días,   para que las partes y terceros con interés legítimo se pronuncien en relación   con estos. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del   artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento Interno de la Corte   Constitucional.[41]    

28.            Durante el término de traslado no se recibió pronunciamiento alguno de   las partes o terceros con interés legítimo.    

II.               CONSIDERACIONES    

1.             Competencia    

29.            Esta Corte es competente para conocer de   los fallos materia de revisión, de conformidad con lo previsto por los artículos   86 y 241.9 de la Constitución Política, por los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991 y en virtud del auto del 14 de diciembre de 2018, de la Sala   de Selección Número Doce de esta Corte, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.    

2.             Delimitación del caso y   valoración de los requisitos de procedencia de la acción de tutela    

30.            La acción de tutela es un mecanismo judicial de protección inmediato,   oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de   amenaza o vulneración. De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y   el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado que son requisitos para la procedencia   o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de (i)   legitimación en la causa, (ii) un ejercicio oportuno (inmediatez) y   (iii) un ejercicio subsidiario.    

31.            Las entidades accionadas, así como los jueces de instancia,   consideraron que la presente acción de tutela era improcedente pues no se   superaba el requisito de subsidiariedad. Esto, por cuanto existían otros   mecanismos de defensa judicial, en particular, porque el actor tenía la   posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.    

32.            Sin embargo, los hechos expuestos por el actor generan duda sobre la   posibilidad real que habría tenido de acudir al juez contencioso. Lo anterior,   por cuanto, según señaló el tutelante, pese a haber promovido una reclamación en   la que planteaba una serie de inquietudes relacionadas con las razones por las   cuales su prueba de polígrafo había sido calificada como no ajustada, las   entidades accionadas emitieron una respuesta proforma que   no arrojaba información alguna sobre sus cuestionamientos. Además,   resaltó que fue, precisamente, esa falta de respuesta de fondo y la ratificación   del concepto de no ajustado, lo que lo motivó a presentar la acción de   tutela. Al respecto sostuvo:    

“Como se hace evidente, esta es una   respuesta proforma que no se corresponde en lo más mínimo con el sentido del   reclamo presentado, no contesta de ninguna manera los cuestionamientos a las   irregularidades cometidas en la aplicación de los criterios de calificación ni   mucho menos las denuncias por discriminación y violación de los derechos a la   igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, que presenté en mi   reclamación.    

10. La falta de una respuesta de fondo por   parte de la Universidad de Medellín y la CNSC y la ratificación del concepto de   NO AJUSTADO con el cual se me EXCLUYE DEL CONCURSO, violando así mi derecho a la   igualdad, al debido proceso y poniendo en peligro mi derecho al trabajo, me   obligan a interponer esta acción de tutela para solicitar el cumplimiento de la   ley por parte de los accionados y la protección de mis derechos”[42].    

33.            En consecuencia, la Sala concluye que el presente asunto versa   principalmente sobre (i) la presunta discriminación de la que habría sido   objeto el actor por haber pertenecido al M-19, la cual habría generado que se le   excluyera de un concurso de méritos tras haber sido calificado como no   ajustado en la prueba de polígrafo y (ii) la ausencia de una   respuesta de fondo por parte de las entidades accionadas frente a la reclamación   que promovió el accionante, en la que expuso las razones por las cuales el   resultado de dicha prueba debía ser el de ajustado, lo cual habría   obligado al actor a acudir a la acción de tutela.    

34.            A continuación, y una vez se analicen los requisitos de legitimación e   inmediatez, la Sala se ocupará de resolver el segundo de los asuntos planteados,   a fin de determinar si se supera el requisito de subsidiariedad. Lo anterior,   porque en caso de que fuere cierto que las entidades accionadas no hubieren   emitido una respuesta de fondo, sería posible considerar que aquellas habrían   privado al actor de contar con los elementos necesarios para acudir ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

35.              En caso de que se supere el análisis de procedibilidad de la acción de tutela,   la Sala evaluará los elementos de juicio allegados a la actuación a fin de   definir si se desconocieron los derechos de petición, acceso a la   administración de justicia, debido proceso, acceso al desempeño de funciones y   cargos públicos e igualdad.    

2.1.          Legitimación en la causa    

36.            En el presente caso se satisface el requisito de legitimación en la causa   por activa por parte de Harold Padilla Sepúlveda. En primer lugar, porque es la   persona que presuntamente fue discriminada en la prueba del polígrafo que   presentó al interior de un concurso público en el que participaba para ocupar en   propiedad un cargo en la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector   General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales. Además,  porque fue la persona a quien, presuntamente, se le privó de una respuesta   de fondo a su reclamación del 2 de agosto de 2018[43].    

37.              De otra parte, la legitimación de las entidades accionadas es consecuencia de la   relación especial que las unía con el accionante, en desarrollo del concurso   público de méritos que adelantaron. En efecto, en uso de sus competencias   constitucionales[44]  y legales[45],   la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió adelantar un concurso de   méritos para proveer las vacantes definitivas de las plantas de personal de 18   entidades del orden nacional bajo la convocatoria No. 428 de 2016[46].   En ejecución de estas competencias celebró el contrato de prestación de   servicios No. 314 de 2017 con la Universidad de Medellín, en virtud del cual   esta se obligó a desarrollar los procesos de selección requeridos para proveer   los cargos a los que se refería la mencionada convocatoria[47],   entre estos en el que participó el accionante.    

38.            Finalmente, pese a que la Universidad de Medellín es una entidad privada,   es predicable su legitimación por pasiva. Según el numeral 8   del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[48],   la acción de tutela procede contra particulares cuando estos actúen o deban   actuar en ejercicio de funciones públicas, que es precisamente lo que ocurre en   este caso, en virtud de la   habilitación que le otorgó el contrato de prestación de servicios No. 314 de   2017, pues permite que aquella concurra con la CNSC para dar cumplimiento a los   artículos 125 y 130 de la Constitución. Ahora bien, pese   a que la Constitución señala de forma genérica que el derecho de petición se   puede dirigir contra autoridades, la jurisprudencia constitucional ha entendido   que este abarca a los particulares que ejercen funciones públicas, cuando la   petición haga referencia a asuntos relacionados con el desempeño de dichas   funciones. En estos casos el derecho de petición opera de la misma manera que   cuando se formula ante una autoridad estatal.    

2.2.          Inmediatez    

39.            La tutela debe   interponerse en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la presunta vulneración o amenaza a   los derechos fundamentales. La Sala considera que la acción de tutela presentada por Harold Raúl   Padilla Sepúlveda cumple con este requisito, pues se presentó menos de un mes   después de que se publicaran los resultados de la prueba de polígrafo y 5 días   después de que las entidades accionadas emitieran la respuesta a su reclamación.    En efecto, los resultados de la prueba del polígrafo se publicaron el 31 de   julio, y el 13 de agosto de 2018 las entidades accionadas emitieron la respuesta   frente a la reclamación presentada por el actor[49].   Finalmente, la solicitud de amparo se presentó el 21 de agosto de 2018.    

2.3.          Subsidiariedad    

40.            La acción de   tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial   efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir   tal recurso judicial, se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable[50]. La constatación de este requisito no   puede limitarse a una evaluación formal sobre la existencia de un medio   ordinario. Al contrario, en cada caso, el juez constitucional debe valorar las   circunstancias en las que se encuentra el peticionario, a fin de determinar si   cuenta con la posibilidad real de acceder a la administración de justicia por   intermedio de un mecanismo distinto a la tutela.    

41.            En esta ocasión, prima facie, podría concluirse que el   tutelante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal   como lo manifestaron las entidades accionadas y los jueces de instancia. Sin   embargo, el requisito de subsidiariedad se podría considerar satisfecho en caso   que se establezca que las entidades accionadas privaron al actor de contar con   información suficiente y necesaria para acceder a la administración de justicia.    

42.            En este orden de ideas, conviene recordar que la reclamación del actor se   orientaba a debatir las razones que tuvo el evaluador para calificar la prueba   de entrevista con polígrafo como no ajustada. En primer lugar, el hecho   de que esta calificación se hubiere proferido, presuntamente, como consecuencia   de su pertenencia al movimiento M-19 y tener un antecedente penal por un delito   político, pese a que, según indicó, no había mentido al respecto y hacía más de   30 años se había acogido a un proceso de paz. En segundo lugar, el actor   cuestionó que el resultado de la prueba de entrevista con polígrafo fuera no   ajustada por “aspectos de salud”, aunque (i) en el certificado   médico ocupacional se hubiera concluido que era apto para el cargo, (ii)   en la convocatoria no se hubieran establecido requisitos específicos de salud   que tuvieran que cumplir los aspirantes al cargo y (iii)  no existieran elementos de juicio para que el evaluador determinara que no se   encontraba en buen estado de salud.    

43.             En contraste con estos argumentos, las entidades accionadas se limitaron   a señalar en la respuesta a la reclamación, del día 13 de agosto de 2018, que el   resultado de la entrevista había sido no ajustado y que era idéntico al   publicado en la página web, tal como se trascribió en el apartado de “1. Hechos   probados”, del título de “I. Antecedentes”.    

44.            Esta actuación de la administración, sin duda, privó al actor de contar   con los elementos de juicio necesarios para adelantar las acciones judiciales   pertinentes ante el juez contencioso administrativo y, así, lograr un acceso   efectivo a la administración de justicia. Por tanto, para la Sala se supera el   requisito de subsidiariedad, pues resultaría desproporcionado   exigirle al tutelante que hubiere agotado el medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho, sin contar con elementos materiales suficientes   para cuestionar los actos de la Administración.    

45.            Además, tomando en consideración que, como se explicará   más adelante, la ausencia de una repuesta de fondo comportó una vulneración del   derecho de petición, el accionante no contaba con otra vía distinta a la tutela,   pues, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, para su protección el ordenamiento   jurídico no contempla un medio judicial eficaz[51].    

3.             Problemas jurídicos e información reservada    

46.            Dado que la acción de tutela supera las exigencias de procedencia, la   Sala debe determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos   fundamentales del tutelante. Para el efecto, resolverá los siguientes problemas   jurídicos:    

46.1       ¿Vulneraron las entidades accionadas el derecho de petición del actor en   la modalidad de “reclamo”, en tanto la respuesta del 13 de agosto de   2018, presuntamente, no satisfizo las exigencias requeridas para considerarse   una respuesta de fondo?    

46.2       En caso de que el anterior interrogante se resuelva de manera afirmativa,   ¿desconocieron las entidades accionadas el derecho de acceso a la administración   de justicia del actor, al no responder de fondo su reclamación?    

46.3       Por otro lado, si se encuentra que las entidades accionadas no   explicaron, con suficiencia, las razones por las cuales se calificó como no   ajustada la prueba de polígrafo, ¿violaron las entidades accionadas el   derecho al debido proceso del accionante al no motivar debidamente el acto   mediante el cual se calificó como no ajustada esta prueba?    

46.4       Si se confirma que se vulneraron los derechos de petición y debido   proceso del tutelante ¿desconocieron las entidades accionadas el derecho al   desempeño de funciones y cargos públicos del tutelante?    

46.5       Finalmente, ¿vulneraron las entidades accionadas el derecho de igualdad   del accionante al calificar como no ajustada la prueba de polígrafo que le fue   aplicada?    

47.            Ahora bien, el actor manifestó que las razones por las que el evaluador   de la prueba del polígrafo lo había calificado como no ajustado, eran “arbitrarias”   y “discriminatorias”, por lo cual adelantó la reclamación   correspondiente. No obstante, la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional   del Servicio Civil emitieron una respuesta meramente formal, que no brindaba   información alguna sobre los motivos por los cuales su resultado había sido   no ajustado.    

48.            Por lo anterior, resulta necesario acudir al estudio de las pruebas   remitidas por las entidades accionadas, a fin de determinar si se vulneraron los   derechos fundamentales del accionante, lo cual amerita un pronunciamiento previo   de la Sala acerca de la reserva de los documentos enviados por aquellas.    

49.             Tal como se señaló en el acápite 5.2 supra denominado   Respuestas allegadas por las entidades, la Comisión Nacional del Servicio   Civil y la Universidad de Medellín remitieron, con destino al despacho del   magistrado sustanciador, los documentos que habían sido solicitados en el auto   de pruebas del 13 de febrero de 2018, a saber:    

“[…] los documentos que [tienen] directa   relación con el proceso de selección del  aspirante Harold Raúl Padilla Sepúlveda, al  cargo de Gestor Grado 12 Código T1 OPEC   56104 de la Convocatoria 428 de 2016. En particular, todos aquellos que den cuenta de la prueba de polígrafo aplicada al accionante y las grabaciones de la   misma, así como los documentos elaborados   por quien aplicó esta prueba y emitió los resultados de ajustado o no ajustado,   que tengan relación con el proceso de selección del señor Padilla Sepúlveda al   cargo de Gestor Grado 12 Código T1 OPEC   56104. Adicionalmente, […] las   reclamaciones o solicitudes elevadas por el accionante en razón al mencionado   proceso de selección, así como las correspondientes respuestas emitidas”.    

50.            Dichas entidades advirtieron que estas pruebas tenían carácter reservado,   de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31[52]  de la ley 909 de 2004[53].   Por ello, el despacho del magistrado sustanciador resolvió conformar con las   mismas un cuaderno adicional, el cual no fue puesto a disposición de las partes,   dado tal carácter.    

51.            Sin embargo, cabe recordar que, de conformidad con la jurisprudencia   constitucional, la reserva no le puede ser oponible al directamente implicado,   pues de ser así se le impediría obtener los elementos necesarios para efectuar   las reclamaciones o adelantar las acciones judiciales que considere pertinentes.   En este sentido, se indicó en sentencia T-1023 de 2006:    

“Para la Corte ha sido claro que cuando   el retiro por inconveniencia o la exclusión de un concurso en cargos de carrera   se produce como consecuencia de información de carácter reservado, debe   entenderse que tal reserva no opera para los directamente interesados. Se trata   de una reserva que sólo puede alegarse frente a terceros”[54].    

52.            Dicha postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado. Así por   ejemplo, en un caso en el que la Comisión Nacional del Servicio   Civil alegaba que no era posible que los participantes de un concurso accedieran   a las hojas de respuesta de una prueba practicada en el marco de un concurso de   méritos, porque dichos documentos tenían carácter reservado, sostuvo que,    

“carece de justificación invocar   dicha reserva ante quien ha sido expresamente sustraído de ella por el   legislador. El motivo es obvio: de no ser excluidos de la reserva impuesta, y   garantizado su efectivo acceso y conocimiento del contenido de las pruebas   presentadas por cada uno en particular, el derecho de reclamación de quienes   tomaron parte en los procesos devendría inocuo; quedaría reducido a una mera   formalidad, vaciando por completo de contenido el derecho de contradicción y   defensa que la Constitución garantiza a los particulares en toda actuación   administrativa”[55].    

53.            No podría, entonces, pretenderse que el juez, ante cual acude el   aspirante para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, se   encuentre imposibilitado para emitir un pronunciamiento respecto de la presunta   vulneración alegada. Máxime, tomando en cuenta que la Ley 1437 de 2011 prevé   ciertas excepciones para la oponibilidad de la reserva, dentro de las cuales se   encuentra el ejercicio de las funciones de las autoridades judiciales así:    

ARTÍCULO 27.   INAPLICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES. [Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de   2015. El nuevo texto es el siguiente:] El carácter reservado de una   información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades   judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo   constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido   ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva   de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo   previsto en este artículo.    

54.            Por tanto, el hecho que las entidades accionadas   hubieren manifestado que las pruebas remitidas tenían carácter reservado, no es   óbice para que la Sala, manteniendo en la medida de lo posible la reserva   de la información, evalúe dichos documentos y emita un pronunciamiento frente a   los asuntos de relevancia constitucional que evidencien los mismos, cuandoquiera   que se encuentren directamente relacionados con la solución del caso concreto.    

55.            Una postura contraria conduciría a una inaceptable conclusión, a saber,   que aunque la Corte encontrara que se vulneraron los derechos fundamentales cuya   protección solicitó el accionante, no le es posible ampararlos porque la   evidencia de su vulneración reposa en documentos que fueron remitidos como   reservados, pese a que estos se refieren, con exclusividad, a la prueba que   presentó el actor y que es objeto de debate.    

3.1.          Vulneración de los derechos de derecho de petición y acceso a la   administración de justicia    

56.             Respecto del derecho de petición, esta Corte ha recalcado que comprende   la garantía a obtener una respuesta de fondo, razón por la cual   las autoridades, y en ciertos casos los particulares, tienen la obligación de   atender de manera completa todos los asuntos planteados y de asegurarse   que exista plena correspondencia entre la petición y la respuesta[56].    

57.            Con el objeto de determinar si se vulneró este derecho en el caso   concreto, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿vulneraron las   entidades accionadas el derecho de petición del actor en la modalidad de   “reclamo”, en tanto la respuesta del 13 de agosto de 2018, presuntamente, no   satisfizo las exigencias requeridas para considerarse una respuesta de fondo?    

58.            Tal como se señaló en el acápite 2.3. supra, las entidades   accionadas se limitaron a señalar en la respuesta a la reclamación del día 13 de   agosto de 2018, que el resultado de la entrevista había sido no ajustado  y que era idéntico al publicado en la página web.  Lo anterior pese a que   el aspirante había efectuado una serie de cuestionamientos frente a las razones   que llevaron al evaluador a emitir dicho concepto, presuntamente como   consecuencia de su pertenencia al movimiento M-19, tener un antecedente penal   por un delito político y por ciertos “aspectos de salud”, aunque (i)   en el certificado médico ocupacional se hubiera concluido que era apto para el   cargo, (ii) en la convocatoria no se hubieran establecido requisitos   específicos de salud que tuvieran que cumplir los aspirantes al cargo y (iii)  no existieran elementos de juicio para que el evaluador determinara que no se   encontraba en buen estado de salud.    

59.            Tomando en cuenta lo anterior, no cabe duda que las entidades accionadas   omitieron responder los planteamientos expuestos en la reclamación. De hecho, la   sucinta respuesta no guarda correspondencia alguna con las inquietudes   presentadas por el aspirante. Una resolución de fondo suponía,   como mínimo, un pronunciamiento frente a las razones por las cuales la   prueba de polígrafo se había calificado como no ajustada y,   específicamente, si tal decisión tenía relación con la militancia del candidato   en el M-19, y/o con el delito político por el cual había sido condenado, y/o con   los aspectos de salud que reveló en la entrevista a profundidad, pues estos   fueron los asuntos objeto de la reclamación.    

60.            Por lo anterior, la Corte concluye que la Comisión Nacional del Servicio   Civil y la Universidad de Medellín vulneraron el derecho de petición del   accionante, pues no respondieron de fondo la reclamación elevada el 2 de agosto   de 2018.    

61.            A continuación, entonces, corresponde definir si ¿desconocieron las   entidades accionadas el derecho de acceso a la administración de justicia del   actor, al no responder de fondo su reclamación?    

62.            El derecho de acceso a la administración de justicia   comporta la posibilidad de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y   tribunales para solicitar la debida protección o el restablecimiento de derechos   o intereses legítimos. Ello “implica el compromiso del Estado de   abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el   acceso a la justicia o su realización”[57].    

63.            Ahora, tal como se adelantó en el análisis de subsidiariedad, la ausencia   de una resolución de fondo frente a la reclamación promovida por el accionante   le impidió contar con los elementos de juicio indispensables para estructurar   una demanda que le permitiera acudir ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, a fin de que esta conociera de la posible discriminación de que   había sido objeto y la presunta arbitrariedad que se habría cometido en su   contra, al haber sido calificada su prueba de polígrafo como no ajustada.    

64.            Por tanto, la Sala concluye que   se vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia del accionante  pues, independientemente de que esta demanda tuviere o no vocación de   prosperidad, asunto que escapa al control que puede ejercer el juez   constitucional en este estadio procesal, al no responder de fondo los   cuestionamientos propuestos por el accionante en su reclamación, sí se le   impidió contar con la información que requería para acudir ante la jurisdicción   contencioso administrativa, de una manera efectiva e idónea.    

3.2.          Vulneración del derecho fundamental al debido proceso    

65.            El accionante manifestó que la calificación de no ajustado de la   prueba de polígrafo fue arbitraria. Las entidades accionadas aseguraron que   dicho resultado se habría obtenido en desarrollo de un proceso técnico sumamente   confiable (polígrafo), realizado por personal altamente capacitado. Además, la   Universidad de Medellín señaló que el resultado era no ajustado  porque los resultados de la prueba “apoyaron la conclusión de que hubo   reacciones significativas indicativas de falta de veracidad o de veracidad   [sic]  durante la entrevista”[58]  y que “frente a las respuestas proferidas se observó un promedio de 0.048   esto es en el estándar de -3 acreditando una alta reacción de engaño”[59].   En este mismo sentido, insistió en que el accionante tuvo una calificación de NO   AJUSTADO “por advertirse un alto nivel de engaño al momento de contestar las   preguntas”[60].    

66.            Ahora bien, el Documento Compilatorio de los Acuerdos Contentivos de   la Convocatoria No. 428. De 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional,   regula el propósito de la prueba del polígrafo y señala que el evaluador debe   emitir un informe del resultado obtenido por el aspirante, el cual debe contener   las razones por las cuales el concepto fue ajustado o no ajustado.   En otras palabras, de conformidad con las reglas de esta convocatoria, dicho   informe debe ser motivado. Al respecto, se lee en el artículo 31 del documento   que compila las reglas de la convocatoria:    

           “- ENTREVISTA CON POLÍGRAFO:    

La entrevista con polígrafo que será   aplicada a los empleos pertenecientes a la Unidad Administrativa Especial   Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales   – ITRC, como prueba de confiabilidad, tiene como propósito a través de la   verificación de información, medir las reacciones fisiológicas que se producen   en el organismo al ser estimulado psicológicamente a una serie de preguntas y/o   cuestionamientos que permitirán evidenciar si las conductas o comportamientos   relacionados con la experiencia previa del sujeto, se correlacionan con los   requerimientos exigidos para desempeñarse en el empleo al cual se inscribió.    

Dentro de este proceso se incluye la   entrevista a profundidad en la cual se abordarán aspectos relevantes de su vida   a nivel personal y laboral, tales como hurto, enriquecimiento ilícito, tráfico,   fabricación do porte de estupefacientes, o si ha pertenecido o tiene vínculos   con grupos al margen de la ley, entre otras conductas punibles.    

El evaluador emitirá el informe   correspondiente al resultado obtenido en la Prueba de Entrevista con Polígrafo,  argumentando las razones por las cuales se emite el concepto de AJUSTADO o NO   AJUSTADO del aspirante frente al perfil del empleo”[61]  (negrilla fuera del texto original).    

67.            Así las cosas, le corresponde a la Sala valorar el mencionado informe, a   fin de definir si, como lo indica el accionante, el resultado no ajustado   obedeció a una decisión arbitraria o, por el contrario, el mismo encuentra   soporte en un acto motivado que precisa las razones por las cuales se determinó   que existía un alto nivel de engaño del aspirante, al momento de contestar las   preguntas.    

68.            En caso de concluirse que dicho acto no fue debidamente motivado, se   resolverá el siguiente problema jurídico de tipo sustancial: ¿violaron las   entidades accionadas el derecho al debido proceso administrativo del actor al no   motivar debidamente el acto mediante el cual se calificó como no ajustada  la prueba de polígrafo que presentó?    

69.            El informe remitido por la Universidad de Medellín hace referencia 2   grupos de preguntas.    

70.            El primer grupo se encuentra dividido en las siguientes 8 subsecciones:   (i) historial académico, (ii)  preguntas acerca del historial y conducta laboral, (iii) preguntas sobre   aspectos de salud, (iv) antecedentes judiciales, (v) consumo de   bebidas alcohólicas, (vi) drogas ilícitas, (vii) vínculos con   personas o grupos al margen de la ley y (viii) otros delitos. Cada   una de estas secciones contiene varios interrogantes que el accionante absolvió   con un Sí o un No.    

71.            El segundo grupo únicamente está compuesto por 4 preguntas adicionales,   con las que se pretendía identificar si el entrevistado había mentido frente a   las preguntas realizadas en las 8 subsecciones.    

72.            Respecto del segundo grupo de preguntas, la Sala encuentra que el informe   explica de manera suficiente la razón por la cual las mismas se calificaron como   ajustadas. En efecto, además de describir las 4 preguntas realizadas, así   como el resultado obtenido[62],   contiene una tabla en la que se detallan los valores numéricos que, para cada   una de las respuestas, arrojaron los instrumentos que articulan el polígrafo, a   saber, el pneumógrafo, el galvanógrafo, el cardiógrafo y el pletismógrafo.   Igualmente, dicha tabla muestra los valores totales frente a estas 4 preguntas,   los cuales se obtienen de la sumatoria de los valores que evidenciaron   individualmente los mencionados instrumentos.    

73.            No ocurre lo mismo frente al primer grupo de preguntas en el que   únicamente figura un cuadro con las preguntas y respuestas de cada una de las   subsecciones y un cuadro adicional que muestra que se calificaron como   ajustadas  4 subsecciones y como no ajustadas las 4 subsecciones restantes. Las   entidades accionadas no remitieron documento alguno que explicara las razones   por la cuales se consideró que la prueba era ajustada en algunos aspectos y no   ajustada en otros. Menos aún se aportó una tabla similar a la del primer grupo   de preguntas, en la que aparecieran los valores arrojados por el polígrafo con   fundamento en los cuales se obtuvieron unos resultados ajustados y otros  no ajustados. Particularmente, echa de menos la Sala una tabla, gráfica o   similar en donde aparezca que el promedio obtenido por el aspirante fue de   0.048, o un documento en el que se explique por qué se concluyó que estaba   acreditada una “alta reacción de engaño”.    

74.            Ahora, habida cuenta de que el acto mediante el cual se calificó como no   ajustado al actor en la prueba de polígrafo no se motivó adecuadamente,   corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado: ¿violaron las   entidades accionadas el derecho al debido proceso del actor al no motivar   debidamente el acto mediante el cual se calificó como no ajustada la   prueba de polígrafo que presentó?    

75.            Para resolver dicho interrogante, cabe recordar que la motivación de los   actos administrativos (i) es una garantía constitucional que pretende   evitar actos de abuso de poder, pues las autoridades judiciales solo pueden   controlarlos cuando exponen las razones que los fundamentan; (ii)  refleja la sujeción de la administración al principio de legalidad, ya que es la   forma en que da cuenta de las razones por las cuales se expidió un acto   administrativo; (iii) se encuentra intrínsecamente relacionada con la   eficacia de otros derechos fundamentales como el de contradicción y el de acceso   a la administración de justicia y (iv) no se reduce a un requisito   formal, por cuanto los actos administrativos deben contener una “razón   suficiente”, es decir, una fundamentación clara, detallada y precisa[63].   En consecuencia, la ausencia de motivación genera una violación al debido proceso administrativo.    

76.            Adicionalmente, las reglas de la convocatoria son las normas que rigen el   concurso, de modo que cualquier incumplimiento de las mismas por parte de la   administración, o de las entidades contratadas para la realización del mismo,   vulnera el debido proceso de los participantes, así como los principios de   transparencia, imparcialidad y el respeto de las expectativas legítimas, entre   otros[64].    

77.            Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte concluye que   la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín vulneraron   el debido proceso administrativo del tutelante, pues omitieron motivar de forma   suficiente el acto mediante el cual se calificó como no ajustada la prueba del   polígrafo. Esto, pese a que, además del deber general que le asiste a la   administración de motivar sus actos, existía una regla específica dentro de la   convocatoria, según la cual el informe del evaluador de la prueba de polígrafo   debía contener “las razones por las cuales se emite el concepto de AJUSTADO o   NO AJUSTADO del aspirante frente al perfil del empleo”.    

78.              Finalmente, resta considerar lo alegado por el actor frente al presunto   desconocimiento de su derecho al debido proceso por la calificación no   ajustada en el ítem “Aspectos de salud”. Al respecto, señaló que el   evaluador decidió calificarlo como no ajustado en este punto, con fundamento en   requisitos de salud que no estaban previstos en la convocatoria y a pesar   de que en el concepto médico ocupacional se había concluido que era apto para el   cargo. Frente a este asunto, y tomando en consideración que el informe de   evaluador no precisa las razones por las que 4 ítems aparecen como no   ajustados, es imposible determinar, en este momento, si ello obedeció a una   decisión arbitraria por parte del examinador o a una falta de veracidad en la   información suministrada por el aspirante. Sin embargo, una vez que la   reclamación del actor se responda de fondo y se aclaren las razones por las   cuales su calificación fue no ajustada, podrá promover, en caso de considerarlo   necesario, las reclamaciones o actuaciones pertinentes.    

3.3.          Desconocimiento del derecho de acceso al desempeño de funciones y   cargos públicos.    

79.            En el caso concreto, cabe preguntarse si al vulnerar los derechos de   petición y debido proceso, las entidades accionadas también desconocieron el   derecho al desempeño de funciones y cargos públicos del tutelante.    

80.            Para resolver este problema jurídico es necesario recordar que el   propósito de los concursos es evitar la arbitrariedad en la nominación, al seleccionar al   “candidato que, en concurrencia con los demás y habiéndose sometido al mismo   proceso de selección, haya demostrado poseer las mejores condiciones, atendidos   los requerimientos del cargo al que se aspire”[65]. No   obstante, cuando en desarrollo de un concurso se vulnera el debido proceso de   uno de los participantes y este es excluido del proceso de selección, surgen   dudas sobre las posibilidades que habría tenido de ser seleccionado para ocupar   el cargo al que aspiraba, en caso de que se le hubiera respetado el debido   proceso.    

81.            En el asunto sub judice, la deficiente motivación del acto   mediante el cual se calificó al participante como no ajustado en una de   carácter eliminatorio, se sumó a la ausencia de una respuesta de fondo ante su   reclamación, todo lo cual generó una amenaza de su derecho a desempeñar cargos   públicos.    

82.            En   efecto, en primer lugar, pese a que luego de culminar la prueba tuvo acceso al   resultado oficial de la misma y observó que el examinador había calificado como  no ajustados los ítems “Antecedentes judiciales, vínculo con personas   o grupo al márgen de la ley y aspectos de salud”[66],   no pudo conocer las razones por las cuales el entrevistador habría llegado a   tales conclusiones. Posteriormente, al promover la correspondiente reclamación,   tampoco le fue posible obtener información sobre los motivos por los cuales se   calificó como no ajustada la prueba de polígrafo. En suma, ambas   circunstancias generaron una situación de indefensión para el tutelante   que, como se analizó previamente, le impidieron adelantar las acciones ordinarias correspondientes, por medio de   las cuales podría haber atacado la decisión de excluirlo del concurso.    

83.            Así las   cosas, pese a que no es posible concluir que si se hubieran respetados sus   derechos habría sido seleccionado para el cargo, lo cierto es que, al menos, se   generó una amenaza de su derecho a acceder a funciones y cargos públicos.    

3.4.          Vulneración del derecho fundamental a la igualdad.    

84.            En el marco de un concurso de méritos, el derecho a la   igualdad adquiere una connotación especial. Concretamente, según lo previsto por   el artículo 40 Superior, todo ciudadano tiene derecho a acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos, de manera que debe garantizarse que quienes   participan en un concurso tengan las mismas oportunidades para acceder al cargo   ofertado. Solo de esta manera se puede asegurar la transparencia que debe regir   en este tipo de procesos y cumplir con su objetivo, es decir, que se elija a la   persona que se encuentre mejor capacitada para desempeñar el cargo[67].    

85.            Ahora, el derecho de los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y   cargos públicos no es incompatible con la exigencia de ciertas cargas. Además,   es apenas natural que en desarrollo del concurso se excluya a múltiples candidatos. Sin   embargo, tanto los requisitos que se fijen en la convocatoria, como las razones   por las que se decida excluirlos deben sustentarse en fines constitucionalmente   legítimos. En consecuencia, es inadmisible que quienes se encargan de   desarrollar tales concursos introduzcan barreras discriminatorias.    

86.            En el   caso concreto, el actor señaló que había sido discriminado en la prueba del   polígrafo por haber pertenecido al movimiento M-19. Según relató, pudo observar   que su resultado era “AJUSTADO en todos y cada uno de los ítems de la   entrevista cerrada y NO AJUSTADO en tres ítems de la entrevista a profundidad,   los cuales eran: ANTECEDENTES JUDICIALES, VÍNCULO CON PERSONAS O GRUPO AL MÁRGEN   DE LA LEY Y ASPECTOS DE SALUD”[68].   Lo anterior, pese a que, según indicó, no había mentido respecto de ninguno de   estos ítems, pues le explicó al entrevistador que había pertenecido al M-19, que   en desarrollo de su militancia había sido condenado por un delito político y que   había conocido a personas vinculadas con dicho grupo subversivo, pero que tras   los acuerdos de paz se había reinsertado a la vida civil hace más de 30 años y   que con posterioridad había ocupado varios cargos públicos e incluso había   tenido la calidad de Senador de la República.    

87.            Por su parte, la Universidad de Medellín señaló que la calificación de no   ajustado había obedecido a que el actor habría obtenido un promedio de 0.048 en   la prueba del polígrafo, lo cual indicaba una alta reacción de engaño.    

88.            Lo cierto es que, como se acaba de explicar, el informe en el que   deberían constar las razones por las cuales se calificó como no ajustada  la prueba del aspirante carece de una adecuada motivación. Por ello, resulta   imposible determinar si dicho resultado obedeció a motivos discriminatorios,   como lo afirmó el actor, o a una medición objetiva, como lo sostuvieron las   entidades accionadas, máxime el carácter altamente técnico de la prueba que se   practicó.    

89.            Ahora, si bien resulta reprochable que el acto mediante el cual se   excluyó al aspirante del concurso no se encuentre debidamente motivado, de ello   no se sigue, necesariamente, que la calificación obtenida se encuentre   relacionada con la militancia del actor en el M-19 o con alguna razón que   prima facie desconozca el derecho fundamental a la igualdad del accionante.    

90.            Por lo anterior, la Sala no amparará el derecho a la igualdad. Sin   embargo, ordenará a las entidades accionadas que al responder de fondo la   reclamación del actor expliquen con suficiencia las razones por las cuales el   evaluador de la prueba de polígrafo consideró que existían 4 subsecciones o   ítems no ajustados. En caso de que estimen que dichas razones se   fundamentaron en criterios discriminatorios, las entidades accionadas deberán   adelantar las actuaciones pertinentes para garantizar los eventuales derechos   del actor en el concurso.    

3.5.          Remedios ante la acreditación del desconocimiento de los derechos   de petición, acceso a la administración de justicia, debido proceso y acceso al   desempeño de cargos y funciones públicas    

91.            En atención a lo anteriormente expuesto, se ordenará a las entidades   accionadas que en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, contados a   partir de la notificación de esta providencia, respondan de fondo la reclamación   promovida por Harold Raúl Padilla Sepúlveda el 2 de agosto de 2018. Esto implica   que deben darle a conocer el acto administrativo en el que figuran las razones   que soportan la decisión del evaluador de la prueba del polígrafo de excluirlo   del concurso. En caso de que el único documento que exista para sustentar los   resultados de la prueba sea el que remitieron a esta Corte, el cual se encuentra   solo parcialmente motivado, deberán expedir un nuevo acto administrativo, que dé   cuenta de la totalidad de las razones por las que se emitió un concepto   de no ajustado.    

92.            En todo caso, la Sala advierte que, al momento de proferir dicha   respuesta, las entidades accionadas deberán tener en cuenta que (i)  únicamente están sometidos a reserva las informaciones y documentos que   expresamente tengan esta calidad de acuerdo con la Constitución o la Ley (infra  numeral 3.5.1) y que esta no es oponible al titular de la información (como   ocurre con el resultado de la prueba de polígrafo); (ii) no es   constitucionalmente admisible excluir a un aspirante de un concurso de méritos   por el solo hecho de haber pertenecido a un grupo al margen de la ley,   cuandoquiera que hubiere suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno, o cuando   hubiese sido condenado por un delito político (infra numeral 3.5.2) y que   (iii) solo podrá excluirse a un aspirante con fundamento en requisitos   médicos, cuando estos hayan sido previstos en la convocatoria y resulten   razonables, necesarios y proporcionales.    

93.            Por último, cabe señalar que no es posible acceder a la pretensión del   accionante de incluirlo en la lista de elegibles, porque no se encuentran   acreditadas las razones que llevaron a la administración a excluirlo del   concurso de méritos.    

3.5.1.  Únicamente están sometidos a reserva las informaciones y   documentos que la Constitución o la Ley disponga    

94.            Cuando las entidades accionadas dieron respuesta a la reclamación   promovida por el actor, no manifestaron que la información requerida para dar   respuesta a la misma estuviera sometida a reserva.    

95.            No obstante, al remitir los documentos solicitados en el auto de pruebas   del 13 de febrero de 2018, advirtieron que la información relacionada con la   prueba de la entrevista con polígrafo tenía carácter reservado.    

96.            Ahora, sin perjuicio de la  reserva que ostentan algunos documentos,   la Sala considera que es posible que las entidades accionadas emitan una   respuesta de fondo a la petición presentada por el accionante, pues dicha   reserva no puede serle oponible frente a los documentos que tengan directa   relación con los resultados de su prueba de polígrafo como se explicó en el   acápite 3 supra. Sin embargo, en caso de que exista información adicional   que deba seguir cobijada por la reserva, las accionadas deberán manifestarlo de   manera expresa al accionante, indicando las normas legales o constitucionales   que la soportan. Lo anterior, a fin de habilitar el mecanismo de insistencia   previsto en la Ley 1755 de 2015 para el acceso a la información pública[69].    

97.            Finalmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de   Medellín no deben desconocer que, incluso cuando exista una norma legal que   autorice la reserva de información, deben valorar la proporcionalidad de oponer   dicha reserva en el caso concreto, sobre todo cuando ello limite las   posibilidades de defensa del afectado. Al respecto, en la sentencia T-928 de   2004, la Corte señaló: “el operador jurídico no sólo debe   valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino   cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la   restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos,   valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en   otros, los que se le oponen”. En este mismo sentido, en sentencia   T-420 de 2014, concluyó que si bien algunos documentos tienen carácter   reservado, dicha reserva no siempre resulta oponible, en virtud de la primacía   de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa[70].    

3.5.2.  Participantes en concursos de méritos que han pertenecido a grupos   al margen de la ley que suscribieron acuerdos de paz con el Gobierno o fueron   condenados por delitos políticos    

98.            Los concursos de mérito tienen por objeto determinar la   idoneidad de los candidatos para desempeñar adecuadamente las funciones de un   determinado cargo[71].   Por ello, deben rechazarse factores de evaluación incompatibles con dicha   finalidad tales como   preferencias personales, animadversión, o motivos subjetivos o secretos[72]. En consecuencia, los   aspirantes no pueden ser excluidos con fundamento en argumentos desconocidos o   con base en razones discriminatorias, pues ello contravendría   el criterio de objetividad que debe primar en este tipo de concursos[73].    

99.            Ahora bien, en atención al contexto nacional actual, la Sala considera   oportuno reiterar que la reincorporación a la vida civil y pública de los   miembros de grupos al margen de la ley constituye un pilar fundamental en el   proceso de consolidación de la paz.    

100.       Al respecto, de tiempo atrás, la Corte ha señalado:    

[L]os procesos de diálogo con grupos   alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y estarían   llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una   reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso   al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad   subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización   de sus inquietudes e ideales[74].    

101.       De manera reciente, y en este mismo sentido, señaló al pronunciarse sobre   la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017[75]  que “la habilitación para la reincorporación en la vida   pública constituye un elemento estructural del proceso de construcción de una   paz estable y duradera, y que además, es consistente con los imperativos que se   derivan del principio de participación como eje esencial del ordenamiento   superior”[76].    

102.       Por otro lado, la Corte ha aclarado que la comisión de   un delito político no excluye a quien lo comete de vincularse a la vida pública   en el futuro. En consecuencia, la existencia de un antecedente judicial por un   delito de este tipo no puede ser óbice para el desempeño de cargos públicos[77]. Así, por ejemplo,   indicó en la sentencia C-194 de 1995 señaló: “El delito político, que difiere   claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño de   funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las reglas   constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía”.    

103.       Ahora, pese a que es razonable que las pruebas de   polígrafo, las entrevistas o cualquier otra prueba realizada al interior de un   concurso de méritos tenga como finalidad establecer si el aspirante ha tenido   relación con miembros de grupos al margen de la ley, es constitucionalmente   inadmisible que el hecho de haber pertenecido a uno de estos grupos constituya   una causa objetiva para excluirlo de dicho concurso, cuandoquiera que este   hubiere suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno, o cuando el aspirante   hubiese sido condenado por un delito político.    

104.       En suma, en aquellos eventos en los que se establezca que el aspirante   fue miembro de un grupo al margen de la ley, pero que se sometió a un proceso de   paz y actualmente desarrolla su vida en el marco de la legalidad, su pertenencia   previa a dicho grupo no puede ser valorada en su contra y, por tanto, dicha   militancia no puede constituir una causa válida para excluirlo de un concurso de   méritos. Tampoco es posible su exclusión si esta tiene como causa la condena por   un delito político.    

3.5.3. Solo podrá excluirse a un aspirante con fundamento en   requisitos médicos, cuando estos hayan sido previstos en la convocatoria y   resulten razonables, necesarios y proporcionales    

105.       Esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse previamente sobre la   inclusión de requisitos físicos en concursos de méritos y ha concluido que ello   no implica per se una vulneración de principios o derechos   constitucionales. Sin embargo, ha advertido que estos deben fundarse en criterios de razonabilidad, necesidad y porporcionalidad[78].    

106.       En particular, y de conformidad con la jurisprudencia   constitucional, los requisitos físicos exigibles a los aspirantes, dentro de los   cuales se encuentran los aspectos de salud, pueden ser incluidos siempre y cuando (i) no  lleven implícita o explícita una discriminación o   preferencia injustificada; (ii) sean razonables o, en otras palabras,   persigan un fin constitucionalmente legítimo; (iii) sean proporcionales   respecto de los fines para los cuales se establecen, (iv) guarden   relación con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes,   lo cual atiende a la naturaleza de la actividad que requiere el cargo; (v)  los candidatos hubieren sido previa y debidamente advertidos sobre ellos  y   (vi)  el proceso de selección se hubiese adelantado en igualdad de condiciones[79].    

107.       Lo anterior tendrá que ser tenido en cuenta por las   entidades accionadas al momento de resolver la reclamación del actor y, en caso   de ser necesario,  al momento de expedir un nuevo acto administrativo   motivado, en el que se expliquen las razones de su calificación en la prueba del   polígrafo.    

4.             Síntesis de la decisión    

108.       La Corte constató que las entidades accionadas vulneraron el derecho de   petición del accionante, por cuanto la respuesta de agosto 13 de 2018 no   satisfizo las exigencias necesarias para considerarse una respuesta de fondo.   Ello generó, además, que el actor no contara con la información que hubiera   requerido para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por   lo que se consideró que también violaron su derecho de acceso a la   administración de justicia.    

109.       Adicionalmente, determinó que se habían desconocido sus derechos al   debido proceso y de acceso a ocupar funciones y cargos públicos porque el acto   administrativo, en el que debían constar las razones por las cuales se calificó   como no ajustada su prueba de polígrafo, careció de motivación.    

110.       Esta insuficiente motivación del acto impidió que se amparara el derecho   del actor a la igualdad, pues no fue posible determinar si fue excluido con   fundamento en motivos discriminatorios, relacionados con su antigua militancia   en el movimiento M-19. Sin embargo, a fin de asegurar que se le garantizara este   derecho, en caso de que hubiera sido conculcado, y proteger los otros derechos   fundamentales cuya violación pudo corroborar la Sala, se ordenó que las   entidades accionadas respondieran de fondo la reclamación del actor y, de ser   necesario, expidiera un nuevo acto administrativo en el que se indicaran con   claridad y suficiencia las razones que tuvo el examinador para rendir el   concepto de no ajustado en la mencionada prueba.    

111.       Por último, la Sala precisó que en la respuesta a la reclamación del   actor, las accionadas debían considerar (i) que únicamente están   sometidos a reserva las informaciones y documentos que expresamente tengan esta   calidad de acuerdo con la Constitución o la Ley y que esta no es oponible al   titular de la información (como ocurre con el resultado de la prueba de   polígrafo), (ii) que no es constitucionalmente admisible excluir a un   aspirante de un concurso de méritos por el solo hecho de haber pertenecido a un   grupo al margen de la ley, cuandoquiera que hubiera suscrito un acuerdo de paz   con el Gobierno, o cuando hubiese sido condenado por un delito político y   (iii)  que no puede excluirse a un aspirante con fundamento en requisitos médicos que   no hubieren sido previstos en la convocatoria y que no sean proporcionales,   razonables y necesarios.    

III.            DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 12 de octubre de   2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,   mediante la cual confirmó el fallo del 3 de septiembre de 2018 del Juzgado 15   Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que declaró   improcedente la acción de tutela promovida por Harold Raúl Padilla Sepúlveda en   contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín.   En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de petición, acceso a la   administración de justicia, debido proceso y acceso al desempeño de funciones y   cargos públicos.    

SEGUNDO. ORDENAR a la Comisión Nacional   del Servicio Civil y a la Universidad de Medellín  que en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, contados a partir de   la notificación de esta providencia, emitan una respuesta de fondo a la   reclamación promovida por el actor el 2 de agosto de 2018, y que, en ella, tomen   en cuenta los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia. De ser   necesario, y como se expuso en las consideraciones del presente fallo, deberán   expedir un nuevo acto administrativo motivado, en el que se expongan las razones   por las cuales se emitió el concepto no ajustado en la prueba de   polígrafo y, de ser el caso, adelantar las actuaciones pertinentes para   garantizar los eventuales derechos del actor en el concurso.    

TERCERO. REMITIR, por intermedio de la Secretaría General, y con   destino a las autoridades accionadas, los documentos con los que se conformó el   cuaderno reservado, según lo dispuesto en el auto del 28 de febrero de 2019.    

CUARTO. Por Secretaría   General, LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Comuníquese y cúmplase,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA    

A LA SENTENCIA T-227/19    

 (M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)    

Con el respeto acostumbrado por las   sentencias de la Corte Constitucional, me permito presentar salvamento parcial   de voto frente a la Sentencia T-227 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala   Primera de Revisión. Si bien comparto la decisión de amparar los derechos del   actor, considero que la Sala, además de no adelantar un estudio adecuado de   procedibilidad, no garantizó las medidas adecuadas para materializar el amparo   de los derechos del accionante. Para mayor claridad, a continuación hago una   presentación sintética del caso y enseguida profundizo en las razones de mi   disenso.    

1. Breve contextualización del caso    

En esta ocasión, se estudió la acción   de tutela formulada por el señor Harold Raúl Padilla Sepúlveda, relacionada con   la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso al desempeño   de cargos públicos y trabajo en la que, según el actor, incurrieron la Comisión   Nacional de Servicio Civil (CNSC) y la Universidad de Medellín. Como fundamentos   de hecho, se encontró que el peticionario participó en la Convocatoria de empleo   público No. 428 de 2016, adelantada por las instituciones demandadas, con la   aspiración de ocupar, en propiedad, el cargo que desde el año 2016 venía   desempeñando provisionalmente, al servicio de la Agencia del Inspector General   de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC. Luego de superar las   fases iniciales del concurso de méritos, correspondientes a las pruebas de   competencias básicas, funcionales y comportamentales, el demandante fue   convocado a entrevista con polígrafo, cuyo resultado fue insatisfactorio (“no   ajustado”). Por tratarse de una etapa eliminatoria, el actor fue excluido de   la convocatoria. En los resultados de la prueba, se observó que no se superaban   los ítems titulados “antecedentes judiciales”, “vínculo con personas o   grupo al margen de la ley” y “aspectos de salud”, sin ninguna   explicación o motivación explicita. De este modo, al requerir mayor información   sobre las razones que llevaron al resultado, las entidades no hicieron un   pronunciamiento de fondo.     

Al respecto, el señor Padilla explicó   en la tutela que su respuesta ante la existencia de antecedentes y vínculo con   organizaciones ilegales fue afirmativa, debido a que hace más de 30 años fue   integrante de la guerrilla del M-19, pero producto de los acuerdos de paz   celebrados en su momento con el Gobierno nacional, le fue otorgada la amnistía.   En ese sentido, cuestionó el actuar de las instituciones demandadas, pues desde   su perspectiva desconocieron el proceso de reinserción a la vida civil, producto   del cual ha ocupado cargos públicos como, por ejemplo, Director de la Oficina de   Protección de la Fiscalía General de la Nación, y Senador de la República. Con   base en ello, pidió amparar las garantías constitucionales invocadas, para que,   como consecuencia, se disponga su inclusión en la lista de elegibles, lo cual   corresponde al procedimiento siguiente a la prueba de entrevista con polígrafo.    

Al estudiar el caso en sede de   revisión, la mayoría de la Sala Primera decidió “tutelar los derechos   fundamentales de petición, acceso a la administración de justicia, debido   proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”. Como remedio   judicial, ordenó a las entidades demandadas “[emitir] una respuesta de fondo   a la reclamación promovida por el actor el 2 de agosto de 2018, y que, en ella,   tomen en cuenta los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia.   De ser necesario, y como se expuso en las consideraciones del presente fallo,   deberán expedir un nuevo acto administrativo motivado, en el que se expongan las   razones por las cuales se emitió el concepto no ajustado en la prueba de   polígrafo y, de ser el caso, adelantar las actuaciones pertinentes para   garantizar los eventuales derechos del actor en el concurso”.    

2. Razones para apartarse parcialmente   de la decisión mayoritaria    

2.1. La procedencia de la tutela no   debe condicionarse a requisitos adicionales a los establecidos en la   Constitución y el Decreto 2591 de 1991    

Respecto al estudio de procedibilidad en materia de   subsidariedad, la Sala concluyó que, aunque en principio el actor contaba con la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutela era procedente, pues   las accionadas no ofrecieron la  información “necesaria y suficiente”   al accionante para acudir a la administración de justicia. Aunque estoy de   acuerdo en que la tutela es procedente, encuentro incorrecto el argumento de la   Sala para llegar a  dicha conclusión, pues considero que, aún en el evento   en que las entidades hubiesen brindado la información “necesaria y   suficiente”,  el mecanismo constitucional era procedente porque, sencillamente, por las   condiciones del caso, en especial la necesidad de proteger los derechos de forma   urgente, la vía  de la jurisdicción de lo contencioso administrativo   resultaba ineficaz.    

En casos como el de la referencia, la Corte ha señalado   que la procedencia del amparo está condicionada únicamente a verificar que los   medios de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no sean eficaces[80].   Supeditar la procedibilidad de la tutela a no contar con la información   necesaria para controvertir las decisiones de la administración es un criterio   adicional que no puede convertirse en una regla de análisis, por carecer de   sustento en el ordenamiento.    

2.2. La Sala no abordó los problemas jurídicos   relevantes del caso. Por el contrario, el pronunciamiento evidencia una   actuación particularmente restringida frente a la garantía de los derechos del   demandante    

No comparto lo dicho en la Sentencia T-227 de 2019   frente a la delimitación del caso y el planteamiento del problema jurídico. Es   evidente que la solicitud de amparo del accionante no iba encaminada simplemente   a obtener una respuesta de fondo a una petición, como lo estimó la mayoría, sino   a lograr su reintegro urgente al concurso de méritos. Si bien el señor Padilla   hizo una breve referencia a la importancia de conocer los motivos por los cuales   el resultado de la prueba de polígrafo fue “no ajustado”, es claro que su   propósito al acudir al Juez constitucional era continuar participando en el   concurso, pues su exclusión podía, como en efecto ocurrió, generar un perjuicio   irremediable. No obstante, la Sala concentró el debate alrededor del derecho de   petición, y le restó toda relevancia a derechos como la igualdad, el debido proceso y el acceso a   cargos públicos.     

Como lo insistí ante los demás integrantes de la Sala   Primera, dada la gravedad del caso, era deber de la Corte orientar su   perspectiva hacia la garantía real de los derechos del accionante, y de este   modo hacer uso de las amplias facultades probatorias que el ordenamiento nos   otorga a los jueces constitucionales. En ese sentido, la Sala estaba llamada a   oficiar directamente a las autoridades accionadas para que, ante la urgencia del   asunto, explicara al Tribunal Constitucional las razones que, en concreto,   dieron lugar al resultado “no ajustado” en el polígrafo presentado por el   actor; para así poder evaluar con certeza y materialmente si se le han afectado   o no las garantías invocadas.    

En últimas, la Sentencia T-227 de 2019 lo que determinó   es que el demandante debe recaudar la prueba de la posible afectación de sus   derechos fundamentales. Se trata de una respuesta que es restringida porque no   sólo desconoce la facultad probatoria a la que ya me referí, sino que ignora   que: (i) la Comisión Nacional del Servicio Civil se ha negado a otorgarle dicha   información al solicitante; y (ii) con ello se fija una nueva etapa y/o trámite   dentro del concurso, que redunda en extender en el tiempo la resolución de su   situación, pudiendo la Corte solucionar el asunto definitivamente, más aún si se   tiene en cuenta que por la premura de la convocatoria, el demandante sigue   requiriendo una respuesta sustancial urgente, no formal.    

En todo caso, ni siquiera era necesario hacer uso de la   facultad probatoria de las salas de revisión de la Corte. En mi criterio, cuando   un juez constitucional está frente a un caso en el que no existen razones   constitucionalmente suficientes para excluir a un participante de una   convocatoria pública, lo adecuado es que prosigan las etapas del concurso, no   que la entidad “busque esas razones” y las exponga en un nuevo acto   administrativo. En estos eventos, dado que se trata de una exclusión   injustificada, el juez debe asumirlo como una actuación discriminatoria y por   tanto proceder eliminando dicha exclusión.     

En línea con lo anterior, me resulta jurídicamente   inadmisible que, ante la actuación arbitraria de las entidades demandadas (por   la no motivación de sus actos), las consecuencias adversas tengan que recaer   exclusivamente en el demandante. Por ello, no encuentro aceptable que al   accionante se le mantenga fuera del concurso, pese a que la Corte reconoce que   no hay razones que sustenten su exclusión.    

Asimismo, es desacertada una de las consideraciones   planteadas por la Sala, al afirmar genéricamente que “en el asunto sub judice   la deficiente motivación del acto mediante el cual se calificó al participante   como no ajustado en una de carácter eliminatorio, se sumó a la ausencia de una   respuesta de fondo ante su reclamación, todo lo cual generó una  amenaza de su derecho a desempeñar cargos públicos” (Énfasis fuera   del texto original). En mi opinión, el problema no se redujo a una amenaza a los   derechos del actor; es indudable que la trasgresión iusfundamental  se materializó, en la medida que no se encontraron razones válidas que   justificaran la exclusión del señor Padilla del concurso. Observo que, aunque no   exista certeza sobre si hubiera sido elegido para el cargo, las entidades   vulneraron los derechos del actor al impedirle, sin motivación alguna, continuar   participando en el proceso de selección.    

Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que, el   haber dispuesto que las entidades demandadas expongan las razones por las cuales   se excluyó al accionante del concurso de méritos no corresponde a un remedio   judicial idóneo. Se trata de una orden que no tiene la capacidad de materializar   la salvaguarda de los derechos del actor. Con base en lo que ya he manifestado,   lo constitucionalmente adecuado era disponer el reintegro inmediato del actor al   proceso de selección, ante la evidencia de una exclusión abiertamente arbitraria   por la ausencia de justificación en la que se incurrió.    

3. Conclusión    

En síntesis, salvo parcialmente mi voto en esta   ocasión, por cuatro razones que no comparto en el proceder de la Sala: (i) hizo   un análisis de subsidariedad desacertado; (ii) adelantó un estudio del caso que   es puramente formal y, por tanto, insuficiente en términos de garantía de los   derechos del actor; (iii) catalogó como una “amenaza” de derechos lo que   en realidad fue una vulneración evidente de los mismos; y (iv) ello condujo a la   adopción de un remedio judicial inidóneo, pues pese a que se dio una exclusión   injustificada del accionante en el concurso de méritos en el cual participaba,   no se dispuso la continuación del proceso de selección, lo cual perpetuó la   trasgresión de las garantías del demandante.     

En los anteriores términos, dejo planteadas las razones   que me llevan a salvar parcialmente mi voto frente a la Sentencia T-227 de 2019.    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

[1] La Sala de Selección Número Doce estuvo integrada por la magistrada   Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[2] Folios 1, 15 al 29 y 64 y 74, cuaderno principal.    

[3] Folio 39 y 74 cuaderno principal.    

[4] Folios 1 y 65, cuaderno principal.    

[5] Folios 1 y 45, cuaderno principal.    

[6] Folios 1, 65 y 77, cuaderno principal.    

[7] Folios 1, 23, 24 y 65, cuaderno principal.    

[8] Folios 1 y 65, cuaderno principal.    

[9] Folio 3 y 24 cuaderno principal    

[10] Folios 1, 39, cuaderno principal.    

[11] Folios 30 a 38, cuaderno principal.    

[12] Folio 2, cuaderno principal    

[13] Señaló que lo único que indicó frente a su salud era que   había sido sometido a 3 cirugías de hernias hace más de 25 años, que había   tenido una cirugía de rodilla el año anterior, que había tenido una cirugía de   mano hace tres meses por un accidente, que estaba tomando unos medicamentos para   controlar los triglicéridos, que jamás había sufrido enfermedades graves y que   se encontraba, en general, en buen estado de salud.     

[14] Folio 31, cuaderno principal.    

[15] Folio 31 cuaderno principal.    

[16] Folio 38, cuaderno principal.    

[17] Folio 40, cuaderno principal.    

[18] Folio 41, cuaderno principal.    

[19] Folio 42, cuaderno principal. En este concepto se señala que   se llevaron a cabo los exámenes de optometría, valoración psicológica, perfil   lípido, parcial de orina, cuadro hemático y audiometría.    

[21] Se realizaron las siguientes recomendaciones: “CONTINUAR   CONTROLES POR ORTOPEDIA CADA TRES MESES/ OPTOMETRÍA ANUALMENTE/SOLICITAR   VALORACIÓN POR OTOLOGÍA/ MEDICINA GENERAL TOMA DE EXÁMENES COMPLEMENTARIOS/DIETA   BAJA EN GRASAS SATURSADAS/ULTRA PROCESADOS/INGESTA DE AGUA/INCLUIR   OMEGA3/ACTIVIDD FÍSICA”.    

[22] Folio 39, cuaderno principal.    

[23] Folios 47 y 48, cuaderno principal.    

[24] Folios 1 al 14, cuaderno principal.    

[25] Folios 56 al 58, cuaderno principal. Pese a que la ITRC no   figuraba como una de las entidades accionadas, el Juzgado 15 Penal del Circuito   de Conocimiento remitió comunicación con destino a esta entidad, a fin de que   ejerciera “sus derechos de defensa y contradicción”.    

[26] Folios 66, cuaderno principal.    

[27] Folios 64 a 73, cuaderno principal.    

[28] Folios 74 a 85, cuaderno principal.    

[29] Folio 78, cuaderno principal.    

[30] Folio 79, cuaderno principal.    

[31] Folios 80, cuaderno principal.    

[32] Folio 81, cuaderno principal    

[33] Previamente, en providencia del 22 de agosto de 2018, este   despacho judicial negó la medida provisional solicitada por el accionante,   porque concluyó que no se cumplía con “lo normado en el Art. 7 del Decreto 2591   de 1991”.    

[34] Folio 15, cuaderno 2.    

[35] Previamente, el 12 de febrero de 201, tal como consta en el   folio 23 del cuaderno de revisión, el despacho del magistrado sustanciador se   comunicó con el accionante a fin de establecer si había adelantado la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho. El actor señaló que no la interpuso.    

[36] Folios 24 y 25, cuaderno principal.    

[37] “Copia de las notas tomadas por el accionante respecto del   resultado obtenido en la prueba de Entrevista con Polígrafo, realizada el 25 de   junio de 2018. Copia del derecho de petición presentado por el accionante el 5   de septiembre de 2018, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Copia de la   respuesta al derecho de petición presentado por el accionante el 5 de septiembre   de 2018, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad   de Medellín. Certificaciones laborales del accionante, que demuestran su   experiencia en el sector público. Copia de la resolución de nombramiento del   accionante en el cargo de Gestor Código T1, Grado 12 de la Subdirección de   Auditoría y gestión del Riesgo de la Unidad Administrativa Especial agencia del   Inspector General de Tributos Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC, así   como certificación de tiempo de servicio y copia de los resultados de la prueba   de polígrafo realizada al accionante en marzo de 2016, para su ingreso a la ITRC”.   Folios 31 y 32, cuaderno principal.    

[38] Folios 1 al 35, cuaderno reservado.    

[39] “ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O   CONCURSO. El proceso de selección comprende: (…) 3. Pruebas. Las pruebas o   instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad   y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así   como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades   requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro   funcional de empleos.     

La valoración de estos factores se efectuará   a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de   objetividad e imparcialidad.    

Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los   procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de   las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo   de los procesos de reclamación. (…)”. (negrilla fuera del texto original)    

[40] “Por la cual se   expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,   gerencia pública y se dictan otras disposiciones”    

[41] Folios 64 y 65, cuaderno de revisión.    

[42] Folio 3, cuaderno principal.    

[43] El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que   la acción de tutela puede ser ejercida “por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos   fundamentales”, quien puede actuar por sí misma, mediante representante o   apoderado judicial, agente oficioso, el Defensor del Pueblo o los personeros   municipales. Este requisito de procedencia tiene por finalidad garantizar que   quien interpone la acción tenga un “interés directo y particular” (sentencias T-678 de 2016 y T-176 de 2011) respecto de   las pretensiones incoadas, de manera que el juez constitucional pueda verificar   que “lo reclamado   es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro” (ibid).    

[44] Previstas en el artículo 130 de la Constitución Nacional.    

[45] De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004.    

[46] Folio 64, cuaderno principal.    

[47] Folio 74, cuaderno principal.    

[48] “Artículo 42. Procedencia. La acción   de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los   siguientes casos: […] 8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio   de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las   autoridades públicas”.    

[49] En todo caso, cabe señalar que el actor aseguró en su escrito   de tutela que recibió dicha respuesta el 15 de agosto de 2018.    

[50] Constitución Política, artículo 86.    

[51] Corte Constitucional. Sentencias T-149 de 2013 y T-165 de 2017.    

[52] “ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O   CONCURSO. El proceso de selección comprende: […] 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen   como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a   los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación   de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con   efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.     

La valoración de estos factores se efectuará   a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de   objetividad e imparcialidad.    

Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los   procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de   las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo   de los procesos de reclamación”  (negrilla fuera del texto original)    

[53] “Por la   cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,   gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.    

[54] Una postura similar se planteó en la sentencia T-180 de 2015 en la   que se indicó que, “La reticencia de los organizadores de un proceso de   selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas   por cualquier aspirante, claramente desconoce las mencionadas garantías   superiores, como quiera que con ello se impide que pueda corroborar sus   calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y extrajudiciales   que considere necesarias”.    

[55] Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo   Vargas Ayala. Sentencia del 13 de diciembre de 2012. Radicación:   25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac).    

[56] Cfr., entre otras, las sentencias T-251 de 2008, T-487 de   2017 y T-077 de 2018.    

[57] Corte Constitucional, Sentencia T-283 de 2013.    

[58] Folio 79, cuaderno principal.    

[59] Folios 80, cuaderno principal.    

[60] Folio 78, cuaderno principal.    

[61] Folios 23 y 24 cuaderno principal.    

[62] El cual es ajustado en cada una de las preguntas.    

[63] Corte Constitucional. Sentencias  SU-917 de 2010, T-204 de   2012, SU-556 de 2014 y T-003 de 2018, entre otras.    

[65] Corte Constitucional , Sentencia C-123 de 2013.    

[66] Folio 3, cuaderno principal.    

[67] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-123 de 2013 y T-441   de 2017.    

[68] Folio 3, cuaderno principal.    

[69] Artículo 26 de la Ley 1755 de   2015. “Insistencia del solicitante en caso de reserva.    Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de   documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal   Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos,   si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de   Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y   municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o   parcialmente la petición formulada. || Para ello, el funcionario respectivo   enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo,   el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes […] ||   PARÁGRAFO. El recurso de insistencia deberá interponerse por   escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10)   días siguientes a ella”.    

[70] En esta sentencia la Corte analizó el caso de un detective   del DAS que fue declarado insubsistente tras haber sido sometido a una prueba de   polígrafo. El actor señaló que no tuvo oportunidad de controvertir el resultado   del polígrafo en el que se indicaba que existía indicación de engaño,   porque únicamente pudo conocer el resultado cuando ya no trabajaba en la   entidad. Además, tampoco le fue permitido tener acceso a un informe de   inteligencia en el que se indicaba que existían dudas sobre su confiabilidad,   por cuanto la entidad alegó que esta información tenía carácter reservado.    

[71] Sentencia T-384 de 2005.    

[72] Sentencia C-1173 de 2005, reiterada en sentencia C-211 de 2007.    

[73] Sentencia C-1173 de 2005    

[74] Sentencias C-194 de 1995 y C-577 de 2014.    

[75] “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias   de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de   una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”.    

[76] Sentencia C-674 de 2017.    

[77] Sentencia C-577 de 2014    

[78] Corte Constitucional. Sentencia T-441 de 2017.    

[79] Corte Constitucional, Sentencias T-463 de 1996, T-1266 de 2008,   T-045 de 2011 y T-441 de 2017.    

[80] Esta Corporación   se ha pronunciado acerca de la procedibilidad de la acción de tutela para   resolver las controversias suscitadas en desarrollo de un concurso de méritos.   Así las cosas, en Sentencia T-180 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la   Corte estudió la tutela de una accionante que se presentó a concurso de méritos   para proveer los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. La actora consideró que hubo   varias irregularidades durante la convocatoria, por lo que decidió acudir al   amparo. Se estimó que en estos casos “si bien los afectados pueden acudir a   las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para   controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y   eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no   suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces   debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas   implica la prolongación de la vulneración en el tiempo”. De igual manera, en   sede de tutela, la Corte revisó la situación de dos participantes que   concursaron en una convocatoria del INPEC y fueron excluidos puesto que el   resultado de los exámenes médicos de ambos fue “No apto”. Sin embargo,   los accionantes consideraron que dicho resultado no correspondía a la realidad.   En esta ocasión, la Sala Séptima de Revisión,  a través de la Sentencia T-551 de   2017 (M.P. Cristina Parto Schlesinger) señaló que “debe analizarse la   procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protección, toda vez que   en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante y de ascensos del   INPEC que ya cuenta con lista de elegibles, i) las vías ordinarias no resultan   idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que   no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de   veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las   mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo, es decir, se   necesita una acción de protección inmediata”.