T-604-13

           T-604-13             

Sentencia T-604/13     

IGUALDAD DE   OPORTUNIDADES EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Procedencia de la   acción de tutela para la protección    

Esta corporación ha determinado   que las acciones contencioso administrativas no protegen en igual grado que la   tutela, los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de   vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos,   ya que la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el   agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el   tiempo.    

ACCION DE   TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de   existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un   perjuicio irremediable    

En ciertas circunstancias los   mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para   impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos,   debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para   proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al trabajo.   Por esta razón la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas como medio   de preservación de los derechos en juego.    

CONCURSO DE   MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES   DEL ESTADO-Conformación    

GERENTES DE EMPRESAS   SOCIALES DEL ESTADO-Períodos institucionales de cuatro (4) años, con   posibilidad de reelección por una sola vez    

CONCURSO DE   MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Respeto   del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor   puntaje    

MERITO-Principio   constitucional de obligatorio cumplimiento para ingreso, ascenso y retiro de   empleo público    

Los sistemas de ingreso    basados en el mérito tienen como objeto garantizar la permanencia de los   empleados y funcionarios en los cargos públicos del Estado y el acceso de los   ciudadanos a la administración de acuerdo a sus cualidades, talentos y   capacidades. Así mismo, constituye plena garantía que consolida el principio de   igualdad, en la medida en que propende por eliminar las prácticas de acceso a la   función pública basadas en criterios partidistas, los cuales han sido imperantes   en nuestro país a lo largo de toda su historia.    

Se deben surtir para el acceso   a todos los cargos que se encuentran basados en el mérito las siguientes etapas:   (i) La convocatoria: fase en la cual se consagran las bases del concurso, es   decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios   de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al   aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las   personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas   señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y   conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes   penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e   instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad   profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las   calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo   comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y   física. Y por último (iv) la elaboración de lista de elegibles: en esta etapa se   incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron   seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido.     

CONVOCATORIA-Norma   reguladora y obligada de todo concurso/DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN   CONCURSO DE MERITOS-Convocatoria como ley del concurso    

LISTA DE   ELEGIBLES-Tiene por objetivo establecer el orden para proveer los cargos que   hayan sido objeto de un concurso    

CONCURSO DE   MERITOS-Potestad del juez de tutela cuando evidencia irregularidades y   vulneración del debido proceso en el trámite del concurso    

Una de las consecuencias que   tiene la consagración expresa del debido proceso como un derecho de rango   fundamental, es que todas las personas pueden acudir a la acción de tutela con   el fin de que el juez constitucional conozca de la presunta vulneración, y de   ser necesario ordene las medidas necesarias para garantizar su protección inmediata. el deber de protección de los derechos   fundamentales exige al operador judicial tomar al momento de fallar una acción   de amparo una serie de medidas tendientes a lograr que la protección sea   efectiva. Entre las prevenciones que debe adoptar el juez de tutela cuando   evidencia la transgresión de una garantía constitucional, está la de dictar una   sentencia en la cual restablezca el derecho y se dispongan una serie de órdenes   que garanticen el cumplimiento de las decisiones adoptadas. Este tribunal ha aclarado que las órdenes que   puede impartir un juez de tutela pueden ser de diverso tipo, ya que la decisión   a adoptar tiene que ser suficiente y razonable para lograr que la situación de   vulneración cese.    

DEBIDO   PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS-Juez está facultado para suspender de forma   temporal o definitiva el concurso por irregularidades    

Los jueces   de tutela en desarrollo de sus potestades deben adoptar las medidas  que se   requieran para que las personas que se consideren afectadas por las   irregularidades detectadas en un concurso, puedan disfrutar de su derecho. Para   ello pueden entre otras acciones, suspender la ejecución del mismo en la etapa   en la que se encuentre, o en su defecto dejar sin efectos todo el trámite   realizado.    

CUMPLIMIENTO   SENTENCIAS EJECUTORIADAS-Deber de todos los jueces de acatar sentencias de   tutela    

El diseño que adoptó el constituyente a la hora de implantar la   acción de amparo en nuestro país, se estructuró fundamentalmente en dos   aspectos: (i) la existencia de un recurso célere en donde la orden judicial   fuese materializada en una sentencia de carácter vinculante y (ii) la convicción   de que el fallo sería ejecutado a la menor brevedad posible, garantizando así el   inmediato restablecimiento de las garantías vulneradas. Debido a la consagración expresa de recursos judiciales   contra las órdenes adoptadas en el trámite de tutela, estos son fruto de un   debido proceso en el que se debaten las especificidades del caso y se llega a la   plena convicción de la responsabilidad de la administración o del particular en   la vulneración del derecho fundamental. De este modo, cuando la   decisión queda ejecutoriada, las decisiones adoptadas se revisten de la garantía   de cosa juzgada y por ende sus efectos son inmutables para las autoridades que   fueron accionadas y para los demás jueces de la república. los jueces   como autoridades de la República deben acatar las sentencias de tutela, por lo   cual les está vedado, en principio, revocar o modificar las órdenes proferidas   en otras actuaciones. En este sentido es importante destacar que de permitirse   bajo figuras como la inoponibilidad, o peor aún, de admitirse la   procedencia de la acción de amparo contra otras decisiones de igual naturaleza,   se violarían principios como la seguridad jurídica y la cosa juzgada.    

ACCION DE   TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL   ESTADO-Procedencia por vulneración del debido proceso por omisión de   publicar la convocatoria en medios radiales    

CONCURSO DE   MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Caso en   que jueces de instancia decidieron dejar sin efectos el trámite dentro del   proceso de convocatoria y selección de terna, por cuanto no se realizó la   convocatoria en medios radiales    

En el presente caso queda evidenciada la existencia real de   un perjuicio que justifica las medidas adoptadas por los jueces de instancia, ya   que de no haberse ordenado “dejar sin efecto todo el trámite   realizado dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna para el   gerente de la ESE” se le hubiese causado un   daño específico a los peticionarios consistente en la imposibilidad de   participar en dicho concurso. Así mismo, se destaca que las medidas adoptadas si   eran urgentes, ya que debido a la proximidad de la consolidación de la terna era   indispensable que se discutiera en el marco de un proceso judicial la legalidad   de todas las actuaciones adelantadas por la Junta Directiva de la ESE y por la   ESAP. Igualmente, debido a la gravedad del perjuicio como uno de los criterios   que habilitan la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, ya que   los accionantes de no haber tenido la posibilidad de cuestionar la publicidad de   la convocatoria, a través de un mecanismo expedito como la tutela, habrían   tenido que soportar la afectación a sus derechos a la igualdad, al acceso a la   función pública y al trabajo.    

CONCURSO DE   MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Imposibilidad   de acceder al cargo cuando el nombramiento es fruto de la vulneración al debido   proceso administrativo y las garantías de los demás concursantes    

PUBLICIDAD EN   EL CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL   ESTADO-Obligación de invitar a los participantes a la convocatoria a través   de prensa escrita y avisos radiales    

El principio de publicidad de   las actuaciones de la administración es una de las herramientas que emplean las   autoridades para dar a conocer las decisiones proferidas por ellas, de manera   que los interesados y la comunidad en general puedan tener información de las   medidas que puedan llegar a concernirles, y de ser el caso, logren acceder a los   derechos que de ellas surgen. Para esta Sala es indispensable destacar   que la obligación de dar publicidad a los concursos de méritos adelantados por   la administración, hace parte de las prerrogativas que estableció el legislador   con el fin de garantizar que las personas interesadas en ingresar  a la   función pública tuviesen la capacidad de participar activamente en las diversas   etapas de la convocatoria, y en consecuencia  pudieran en igualdad de   condiciones demostrar sus capacidades y talentos para acceder a determinados   cargos. Existe (i) la obligación de invitar a los participantes a la   convocatoria recae en la Junta Directiva de la respectiva ESE; (ii) el concurso   debe ser publicitado a través de prensa escrita y avisos radiales; (iii) cuando   se trate de comunicación escrita deberá realizarse en el lugar de acceso al   público de las Secretarías o Direcciones Seccionales de Salud y (iv) en el caso   de los avisos radiales estos deben efectuarse por lo menos durante tres días con   una periodicidad mínima de tres veces en horarios de alta audiencia.    

CUMPLIMIENTO   SENTENCIA DE TUTELA-Tribunal no tiene la facultad de declarar inoponible un   fallo de tutela de otra autoridad judicial    

Para esta   Sala es indispensable destacar que la Corte Constitucional, en cumplimiento de   su función de garantizar la guarda y supremacía de la Constitución, ha   determinado que las decisiones adoptadas en un trámite de tutela no pueden ser   cuestionadas en otro proceso de igual naturaleza. En este orden de ideas, por regla general los jueces cuando detecten en   el trámite de tutela, que la decisión a adoptar ya fue objeto de un   pronunciamiento previo, tienen la obligación de respetar las decisiones   adoptadas en dicha instancia, incluso si consideran que estas fueron erradas.    Lo anterior sin perjuicio de que en casos excepcionalísimos, y en supuestos de   colusión o fraude, adopten medidas positivas para garantizar la prevalencia del interés general. En este sentido   la Corte Constitucional en sentencia T-104 de 2007 determinó que la competencia   para dictar órdenes sobre fallos de tutela en los cuales los jueces no   participaron, recae única y exclusivamente en esta corporación, al respecto   dicho fallo establece: “anular sin competencia para ello la decisión de   tutela adoptada en el primer proceso, desconoce la cosa juzgada constitucional   como la competencia exclusiva de la Corte en este campo”. Dando alcance a   lo referido, es indispensable aclarar que cuando se   presenta una decisión de tutela en la que se han  desconocido los alcances de otro fallo de tutela, la Corte tiene el deber seleccionar dicho proceso para su   revisión y mediante una nueva providencia, aplicar el precedente sentado por   esta corporación adoptando las medidas necesarias para la protección efectiva de   los derechos conculcados.    

NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Improcedencia por cuanto se ordenó suspender concurso antes   que se conformara la lista de elegibles, por irregularidades en la convocatoria    

Referencia: expedientes   T-3.894.472 y T 3.910.093 acumulados    

Acciones de   tutela interpuestas por Sixta Rosa Lozano Medina, Ligia Manotas Berdugo y otros  contra la Gobernación del Atlántico,   el Hospital Departamental de Sabanalarga y otros.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C.,   treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013).     

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley   2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA:    

Dentro del proceso de revisión de   los fallos de tutela proferidos por: el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala   de Decisión Penal, que revocó la  providencia emitida por el Juzgado Cuarto   de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla (Exp. T-3.894.472);   y por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, que a su vez   confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de   Sabanalarga (Exp. T-3.910.093).    

ANTECEDENTES    

Mediante auto del 28 de mayo de   2013, la Sala de Selección número cinco decidió acumular los expedientes   T-3.894.472 y T-3.910.093 para ser fallados dentro de una misma sentencia, luego   de advertir que existe conexidad temática entre ellos[1].    

I. Expediente T- 3.910.093.    

1. Hechos.    

1.1. Los   señores Ligia Manotas Berdugo, Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes y   Gabriel Martínez Vélez, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron   acción de tutela en contra de la Junta Directiva de la ESE Hospital   Departamental de Sabanalarga, al considerar vulnerados sus derechos   fundamentales al debido proceso y a la moralidad administrativa.       

1.2. Afirman   que el período institucional del gerente de esa institución finalizó el 31 de   marzo de 2012.    

1.3. La   anterior situación obligó a la Junta Directiva del Hospital Departamental de   Sabanalarga, a contratar a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP),   para que iniciara un proceso cuyo fin era lograr la integración de una terna que   permitiera la designación de un nuevo gerente.    

1.4. En el   desarrollo del concurso de méritos, los accionantes se percataron de que la   administración no dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 2º de la   resolución número 165 de 2008, es decir, no invitó a los interesados mediante   avisos radiales difundidos en una emisora de cubrimiento local o regional.[2]    

1.5. Por la   violación a esa disposición presentaron acción de tutela solicitando que se   suspendiera el concurso y se declarara la nulidad de todo lo actuado.    

Actuaciones   del juez de primera instancia.    

Mediante auto   de fecha 1º de octubre de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de   Sabanalarga decidió: (i) admitir la acción de tutela; (ii) vincular a la   Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, y a la ESAP   para que se pronunciaran sobre los hechos;  y (iii) ordenar como medida   provisional la suspensión de cualquier actividad por parte de la Junta Directiva   en lo referente a el nombramiento del gerente de la ESE.    

2.   Respuesta de las entidades accionadas.    

2.1. A través   de oficio 0896 del 1º de octubre de 2012, la Junta Directiva de la ESE Hospital   Departamental de Sabanalarga manifestó que no se debían amparar los derechos de   los accionantes ya que en el presente caso no se observa un perjuicio   irremediable que permita el desplazamiento de los mecanismos ordinarios de   defensa.    

2.2. Mediante   oficio 451-12, la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) declaró que   actuó de conformidad a las obligaciones contractuales surgidas del negocio   celebrado con el Hospital Departamental de Sabanalarga, prueba de ello fue la   inscripción de 49 aspirantes.    

2.3. El   representante de los gremios de la producción ante la Junta Directiva de la ESE,   mediante oficio del 4 de octubre de 2012, solicitó que no se accediera a las   pretensiones de la señora Ligia Manotas Berdugo, ya que en su entender está   demostrado que los accionantes conocieron del proceso de selección y prueba de   ello es que la mayoría participó en él.    

3. Pruebas   relevantes aportadas al proceso    

Fotocopia del derecho de petición   presentado por la organización sindical ANTHOC ante el Hospital    Departamental de Sabanalarga, solicitando copias de las actas de reunión en la   que se dio inicio al proceso de selección del gerente de la ESE (folios 17 y 18,   cuaderno 1).    

Copia del contrato   interadministrativo celebrado el 31 de julio de 2012, entre la ESAP y la ESE   Hospital  Departamental de Sabanalarga, con el objeto de organizar el   concurso de méritos (folio, 19 al 25, cuaderno 1).    

Fotocopia de la solicitud de   revocatoria directa presentada por Rafael Borge Salazar ante la Junta Directiva   del Hospital  Departamental de Sabanalarga, de fecha 19 de septiembre de   2012  (folios 26 al 29, cuaderno 1).    

4. DECISIÓN   JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

4.1.   Decisión de primera instancia    

El Juzgado   Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, mediante sentencia del 12 de octubre   de 2012, resolvió tutelar el derecho al debido proceso administrativo y en   consecuencia, dejó sin efecto todo el trámite realizado dentro del proceso de   convocatoria y selección de la terna para el gerente de la ESE.    

Ese despacho   consideró que la acción de tutela era procedente dada la evidencia de un   perjuicio irremediable. Esto en razón a que independientemente de la existencia   de otros mecanismos de defensa judicial para discutir las actuaciones de la   Junta Directiva del Hospital, estos no eran eficaces para proteger los derechos   fundamentales de los accionantes.    

Dicho fallo en   su parte resolutiva establece: “se observa que no se dio cabal cumplimiento a   las directrices trazadas en el artículo 2° de la resolución 165 de 2008,   (…) el trámite adelantado para la selección del gerente de la ESE   Hospital  Departamental de Sabanalarga adolece de una irregularidad, en el   sentido que la invitación para participar en el proceso y su publicación, no fue   debidamente informado a la comunidad mediante aviso radial en una emisora de   cubrimiento local o regional, siendo este requisito de imperativo cumplimiento,   no ciñéndose a la normatividad  vigente. Lo anterior constituye un vía de   hecho por defecto procedimental, por cuanto el concurso de méritos fue   adelantado, sin que se agotaran en debida forma cada una de las etapas que lo   componen.”    

4.2.   Impugnación    

Contra la   mencionada decisión, la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de   Sabanalarga en el término legal interpuso la impugnación, manifestando que el   juez de instancia desplazó los medios de defensa ordinarios.    

Igualmente el   doctor Alexander Enrique Llanos en calidad de representante legal de la señora   Sixta Rosa Lozano (expediente T-3.894.472) impugnó la decisión adoptada.   Específicamente solicitó declarar la nulidad de la providencia, ya que a su   entender se le vulneró a su poderdante el derecho a la defensa al no haberse   constituido debidamente el contradictorio.[3]      

4.3.   Decisión de segunda instancia    

El anterior   fallo fue confirmado integralmente mediante sentencia del 29 de enero de 2013,   por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, el cual declaró:   “Se observa que la Junta Directiva de la ESE accionada, no dio cabal   cumplimiento a las directrices trazadas en el artículo 2° de la resolución 165   de 2008 arriba trascrita; ya que se omitió por esta realizar la invitación a la   comunidad para participar en el proceso y su publicación, no fue debidamente   informada la misma mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local   o regional, siendo este requisito de imperativo cumplimiento, llevándose de   contera la normatividad vigente”.    

Por otra parte   y en relación a la solicitud presentada por el apoderado judicial de la señora   Sixta Rosa Lozano, dicha providencia consideró que los argumentos de su   poderdante no podían ser de recibo, ya que su representada no tenía la calidad   de contradictora. Específicamente determinó: “vemos como ahora el doctor   Alexander Llanos Buendía, quien manifiesta actuar como apoderado de la señora   Sixta Lozano Medina, a pesar de allegar un poder en fotocopia, solicita la   nulidad de la actuación, alegando que a ella se debió integrar como ganadora del   concurso en cuestión, ya que es un tercero con interés, al respecto tenemos que   manifestar, que al momento de presentarse la acción de tutela  -28 de   septiembre de 2012- el concurso no había finalizado, ni siquiera se habían   conformado las listas definitivas, ya que no se habían resuelto las   reclamaciones presentadas contra los resultados obtenidos por los aspirantes en   las pruebas de conocimientos, es decir aún no se podía hablar de expectativas   legitimas o titulares de derechos adquiridos, porque – se reitera – no se habían   conformado listas definitivas, razón por la cual no era procedente vincularla al   presente trámite tutelar”.    

5.   Actuaciones posteriores    

En cumplimiento   de esa orden judicial, la Junta Directiva del Hospital Departamental de   Sabanalarga celebró un nuevo contrato con la Corporación Universitaria de   Colombia (Ideas) para continuar la escogencia del gerente de la ESE.    

II.   Expediente T-3.894.472    

1. Hechos.    

1.1. La señora Sixta Rosa Lozano Medina, mediante apoderado judicial,   formuló acción de tutela contra el Gobernador del Atlántico, la Junta Directiva   del Hospital Departamental de Sabanalarga y la Escuela Superior de   Administración Pública (ESAP), al considerar que dichas entidades vulneraron sus   derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la libre   escogencia de profesión y oficio, así como al mínimo vital.    

1.2. La   accionante relata que el período institucional del gerente de la ESE Hospital   Departamental de Sabanalarga, finalizó el día 31 de marzo de 2012.    

1.3. La   anterior situación obligó a que la junta directiva de esa institución autorizara   la iniciación de un proceso, cuyo fin era lograr la integración de una terna que   permitiera la designación de un nuevo gerente. Para ello suscribió un contrato   con la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP.    

1.4. La señora   Lozano Medina, una vez tuvo conocimiento de la convocatoria, procedió a   inscribirse dentro del término legal.    

                                                                                                

1.5. El 3 de   octubre de 2012, la ESAP publicó en su página Web el listado de candidatos que   conformaban la terna, quedando encabezada por la accionante con una puntuación   definitiva de 80,58.    

1.6. Afirma que   en el mes de diciembre de 2012 no se había posesionado en el cargo, y por tanto   acude al juez de amparo con el fin de que se protejan sus derechos   fundamentales. Para ello solicita que las entidades demandadas expidan el acto   administrativo en el cual se le reconozca su nombramiento como gerente de la   ESE, por haber ocupado el primer lugar en el “concurso de méritos” adelantado   por la ESAP.    

Mediante auto   de fecha 14 de diciembre de 2012, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Barranquilla decidió admitir la acción de tutela y   vincular al Gobernador del Atlántico, a la Junta Directiva del Hospital   Departamental de Sabanalarga y a la Escuela Superior de Administración Pública   para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.    

2. Respuesta   de las entidades accionadas.    

2.1. A través de oficio 2012-030, el señor Gabriel Martínez   Vélez decidió intervenir como litis consorte necesario[4] y manifestó   que en este trámite debe tenerse presente que la señora Ligia Manotas Berdugo y   otros (Exp 3.910.093), previamente interpusieron otra acción de tutela en contra   de la junta directiva de la ESE. Informó que de ese amparo conoció y falló el   Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga mediante sentencia del 12 de   octubre de 2012, en la que resolvió: (i) tutelar el derecho al debido   proceso administrativo y (ii) dejar sin efecto todas las actuaciones   realizadas dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna para la   escogencia del gerente del Hospital Departamental.    

2.2. Por otra   parte, mediante oficio del 26 de diciembre de 2012, el presidente de la Junta   Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga declaró que de   conformidad al fallo emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de   Sabanalarga, no se debe seguir adelante con el proceso, razón por la cual no   puede integrar la terna como pretende la accionante.    

2.3. La Escuela   Superior de Administración Pública, mediante oficio del 27 de diciembre de 2012,   solicitó que no se accediera a las pretensiones de la señora Sixta Rosa Lozano   Medina, ya que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la   accionante por parte de la ESAP, quien dentro del concurso ha cumplido con sus   obligaciones contractuales.    

3. Pruebas   relevantes aportadas al proceso    

Invitación al proceso de selección   mediante concurso de méritos (folio 33, cuaderno 1).    

Copia de la lista definitiva de admitidos (folio 23, cuaderno 1).    

Fotocopia de la lista de candidatos de la terna (folio 21, cuaderno 1).    

            Fotocopia de la sentencia expedida el 12 de octubre de 2012, por el Juzgado   Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga (folios 91 al 97).    

4. DECISIÓN   JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

4.1.   Decisión de primera instancia    

El Juzgado 4°   de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, mediante   providencia del 31 de diciembre de 2012, negó la solicitud de protección de los   derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso a la libre escogencia de   profesión y oficio, así como al mínimo vital. Argumentó que la falta de posesión   en el cargo de la señora Sixta Lozano Medina se debía a la observancia de una   tutela proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga y no   a una actuación caprichosa de la administración.    

4.2.   Impugnación    

Contra la   mencionada decisión, la accionante en el término legal, interpuso la    impugnación manifestando que el juez de instancia desconoció que las listas de   elegibles que se conforman a partir de las diferentes etapas del concurso son   inmodificables.    

4.3.   Decisión de segunda instancia    

El Tribunal   Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 4 de   marzo de 2013, revocó la decisión del a-quo, y en su lugar determinó que:“las   sentencias expedidas por los juzgados Primero Promiscuo Municipal y Tercero   Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), son inoponibles a los   candidatos que aparecen en la lista de elegibles”; igualmente ordenó a la   Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga y al Gobernador   del Atlántico, “que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de   este fallo, proceda a nombrar a la ciudadana Sixta Lozano Medina en el   cargo de Gerente.”      

Las razones que   llevaron a dicha determinación fueron las siguientes: (i) los fallos de   tutela expedidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga y por   el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de esa misma ciudad no vincularon a la   ciudadana Sixta Lozano Medina ni a otros interesados, por lo que no son   oponibles a estos sujetos y (ii) el nombre de la accionante, al   figurar en el primer lugar de la lista de elegibles, no le generó la simple   expectativa de ser nombrada, sino que en realidad configuró un auténtico derecho   adquirido.    

En cumplimiento   de dicho fallo, el pasado 24 de abril de 2013 tomó posesión del cargo de Gerente   de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, la accionante Sixta Lozano   Medina, nombrada mediante Decreto número 000305 del 10 de abril de 2013.    

III.   ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:    

La Sala Quinta   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 28 de junio   de 2013:    

1.  Puso en conocimiento de   la totalidad del trámite tutelar adelantado en esta corporación a la Escuela   Superior de Administración Pública (ESAP) y a la Corporación Universitaria de   Colombia, (Ideas)[5].   Además, dispuso que en el término de cinco (05) días contados a partir de la   notificación de esa providencia, manifestaran lo que estimaran pertinente en   ejercicio de su derecho de defensa, acerca de las acciones de tutela presentadas   por Sixta Rosa Lozano Medina y Ligia Manotas Berdugo y otros.    

2. Solicitó al Gobernador del   Atlántico y a la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga, que   rindieran informe dentro de los cinco (05) días siguientes al recibo de la   comunicación, acerca de las gestiones realizadas para lograr el cumplimiento de   las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de   Decisión Penal (Exp. 3.894.472), y por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito   de Sabanalarga (Exp 3.910.093).    

3. Ordenó a la   Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y a la Corporación   Universitaria de Colombia, (Ideas), que publicaran en sus respectivas páginas   Web una comunicación informando del proceso de revisión adelantado por la Corte   Constitucional, para que los interesados, participantes y terceros con derecho a   intervenir en el proceso allegaran en el término de cinco (05) días contados a   partir de la publicación electrónica, la documentación que consideraran.    

4.    Igualmente ordenó a la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y a la   Corporación Universitaria de Colombia, (Ideas), que mediante comunicación   escrita informaran a las personas que obtuvieron los tres mejores puntajes del   concurso, sobre el trámite de las acciones para que allegaran en el término de   cinco (05) días contados a partir del recibo del aviso, la documentación   correspondiente.    

5.   Por último se pidió a la Junta   Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga, que publicara un aviso en   sus dependencias, informando del proceso adelantado por la Corte Constitucional,   para que los interesados, participantes y terceros que se consideraran con   derecho a intervenir en el asunto allegaran en el término de cinco (05) días la   documentación pertinente.    

Vencido el término probatorio, la   Secretaría General de la Corte Constitucional allegó a la Sala las siguientes   piezas procesales:    

Copia del   salvamento de voto del Magistrado Luis Felipe Colmenares perteneciente al   Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, (Expediente   T-3.894.472) aportado por la señora Piedad de Jesús Manotas Berdugo (folios 2 al   5, cuaderno 2).    

En escrito del 27 de julio de   2013, la señora Piedad de Jesús Manotas Berdugo, allegó petición de solicitud de   copias (folios 150 a 152, cuaderno 2).    

Oficio del 5 de julio de 2012, en   el que la Escuela Superior de Administración Pública allegó la documentación   requerida (folios 6 al 15, y 44 a 62 cuaderno 2).    

Oficio OPTB/401/2013, en el cual   la Corporación Universitaria de Colombia (Ideas) aportó la documentación   solicitada (folios 16 al 43, cuaderno 2).    

Oficio del 16 de julio de 2013, a   través del que la Gobernación de Atlántico allegó el informe solicitado (folios   63 al 120, cuaderno 2).    

Oficio del 22 de julio de 2013, en   el que el representante del Gobernador ante la ESE Hospital Departamental de   Sabanalarga, allegó la respuesta requerida (folios 121 al 124, cuaderno 2).    

III.           CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.              Competencia.    

Esta Sala es competente para   analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en   los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del   Decreto Ley 2591 de 1991.     

2.   Descripción de la situación    

En relación con los hechos y con   el acervo probatorio allegado al expediente de tutela, encuentra la Sala probado   que el período institucional del gerente de la ESE Hospital Departamental de   Sabanalarga, finalizó el día 31 de marzo de 2012, esto obligó a la junta   directiva de ese Hospital a autorizar la iniciación de un proceso cuyo fin era   lograr la integración de una terna que permitiera la designación de un nuevo   gerente. Para ello se seleccionó y suscribió contrato con la Escuela Superior de   Administración Pública – ESAP.    

Una de las accionantes, la señora   Sixta Rosa Lozano Medina (Exp. 3.894.472) procedió a inscribirse dentro del   término legal a dicha convocatoria.    

En el desarrollo del concurso de   méritos adelantado por la ESAP, la ciudadana Ligia Manotas Berdugo y otros (Exp   3.910.093) se percataron de que la administración no dio aplicación a lo   dispuesto en el artículo 2º de la resolución número 165 de 2008, es decir, no   invitó a los aspirantes interesados mediante avisos radiales difundidos en una   emisora de cubrimiento local o regional.[6]    

Por la violación a esa disposición   la señora Ligia Manotas y otros presentaron acción de tutela solicitando que se   suspendiera el concurso y se declarara la nulidad de todo lo actuado.    

La Escuela   Superior de Aprendizaje el 2 de octubre  de 2012, dio respuesta a las   reclamaciones de las pruebas de conocimiento, y un día después, es decir el 3 de   octubre de ese mismo año, dicha institución desconociendo las órdenes proferidas   por el juez de tutela, publicó la lista definitiva de candidatos a la terna,   quedando esta encabezada por la señora Sixta Rosa Lozano Medina (Exp.   3.894.472).    

El Juzgado Primero Promiscuo   Municipal de Sabanalarga, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2012,   resolvió tutelar el derecho al debido proceso administrativo y en consecuencia,   dejó sin efecto todo el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y   selección de la terna para el gerente de la ESE.    

Contra la   anterior decisión la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de   Sabanalarga en el término legal interpuso la impugnación, manifestando que el   juez de instancia desplazó los medios de defensa ordinarios. Igualmente el señor   Alexander Enrique Llanos en calidad de representante legal de la señora Sixta   Rosa Lozano impugnó la decisión adoptada. Específicamente solicitó declarar la   nulidad de la totalidad del fallo, ya que a su entender se le vulneró a su   poderdante el derecho a la defensa al no haberse constituido debidamente el   contradictor.    

El anterior fallo fue confirmado   integralmente mediante sentencia del 29 de enero de 2013, por el Juzgado Tercero   Promiscuo del Circuito de Sabanalarga. En relación a la solicitud presentada por   el apoderado de la señora Sixta Rosa Lozano la providencia determinó que, al   momento de suspenderse el concurso no se había consolidado la terna, por lo cual   aún no se podía hablar de expectativas legítimas o titulares de derechos   adquiridos que facultaran al juez a vincular al proceso a terceros.                    

Posteriormente la señora Sixta   Rosa Lozano Medina (Exp. 3.894.472) acudió al juez de amparo con el fin de que   se protegieran sus derechos fundamentales. Solicitó que las entidades demandadas   expidieran el acto administrativo en el cual se le reconociera su nombramiento   como gerente de la ESE por haber ocupado el primer lugar en el concurso de   méritos adelantado por la ESAP.    

En primera instancia el Juzgado   Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, declaró la   improcedencia de la acción, debido a que la omisión en la posesión en el cargo   de la señora Sixta Lozano Medina se debía al cumplimiento de una tutela   proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, y no a una   actuación caprichosa de la administración.    

Contra la mencionada decisión se   interpuso la impugnación, la cual conoció y falló el Tribunal Superior de   Barranquilla, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia del 4 de marzo de 2013.   En dicha providencia se revocó la decisión de a-quo, y en su lugar se determinó   que “las sentencias expedidas por los juzgados Primero Promiscuo Municipal y   Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), son inoponibles   a los candidatos  que aparecen en la lista de elegibles”; De igual   manera ordenó “a la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de   Sabanalarga y al Gobernador del Atlántico, que en el término de 48 horas   siguientes a la notificación de este fallo, proceda a nombrar a la   ciudadana Sixta Lozano Medina en el cargo de Gerente de la ESE Hospital   Departamental de Sabanalarga.”    

En   cumplimiento de dicho fallo el pasado 24 de abril de 2013 tomó posesión del   cargo de Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga la accionante   Sixta Lozano Medina, nombrada mediante el Decreto número 000305 de abril 10 de   2013.    

IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA    

Analizados los presupuestos   fácticos de los asuntos acumulados en la presente tutela, se observa que en   ellos se debate el acceso a la función pública mediante la utilización del   concurso de méritos. Específicamente los derechos de las personas que consideran   tener garantías consolidadas por haber participado en un concurso, respecto a la   potestad del juez de amparo de anular el trámite cuando detecta anomalías en el   proceso de selección.      

Igualmente, es imperioso   determinar de conformidad con los principios constitucionales que rigen el   acceso a la administración de justicia, cuál es el alcance de las órdenes   emitidas en una sentencia, y en especial, establecer si a través de una tutela   se puede declarar inoponible una decisión proferida en una acción de igual   naturaleza.    

Para dar respuesta a lo anterior, la Corte analizará   los siguientes ejes temáticos: (i) la procedencia de la acción de   tutela para lograr la protección de los derechos fundamentales asociados al   acceso a la función pública; (ii) el sistema de concurso de   méritos como criterio para la escogencia de los gerentes de las Empresas   Sociales del Estado; (iii) las potestades del juez de tutela   cuando detecta anomalías en el trámite de un concurso de méritos; (iv)  la obligación de todas las autoridades judiciales de acatar las sentencias de   tutela (v) y por último se abordará el caso concreto.    

3.   Procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos   fundamentales asociados a la función pública. Reiteración de jurisprudencia[7].    

3.1. El principio de   subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la   Constitución, al precisarse en él que: “Esta acción solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

Respecto al anterior mandato, este   tribunal ha manifestado que la procedencia subsidiaria de la acción de tutela se   justifica en razón a la necesidad de preservar el orden y regular de   competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales,   buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también   asegurando el principio de seguridad jurídica.[8]    

En este sentido, en reiteradas   ocasiones la Corte Constitucional ha señalado que el juez debe analizar, en cada   caso concreto, si existe otro mecanismo judicial en el orden jurídico que   permita ejercer la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de los   individuos, logrando una efectiva e íntegra protección de los mismos.    

Así lo sostuvo en sentencia T-235   de 2010, al indicar:    

“Para que la   acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe   acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o   teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de   los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio   del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental,   implica que, aún existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,   estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser   desplazados por la acción de tutela[9]”    

Igualmente, este tribunal ha   manifestado que cuando el accionante logra demostrar la ocurrencia de un    perjuicio irremediable procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de   protección. “Así, por ejemplo, puede proceder la tutela a pesar de existir   vías judiciales alternas cuando se ve afectado el mínimo vital del accionante o   sus condiciones físicas permiten pensar que se encuentra en un especial estado   de indefensión y de no intervenir de inmediato el juez constitucional se   produciría un daño irremediable”[10].    

Respecto de dicho mandato, ha   manifestado este tribunal que no se trata de que el otro medio de defensa   judicial sea puramente teórico. Por el contrario, lo que el Constituyente y el   legislador quisieron en el momento de redactar la normatividad sobre la acción   de tutela, fue precisamente lograr una protección efectiva de los derechos   constitucionales fundamentales de los individuos, entendiendo que ellos muchas   veces son desconocidos, a pesar de que para cada uno está reservada en la   legislación una forma de protección[11].    

En lo relativo a la idoneidad y   eficacia del instrumento judicial ordinario, esta corporación expresó en   sentencia T-569 de 2011[12]  que: “es deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a su   consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y   (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y   efectiva a la disputa puesta a su consideración.”  Por consiguiente,   “no es suficiente, para excluir la   tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter   judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y   eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y   plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización   asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse   un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que   esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo   violados.”    

3.2.  Acogiendo lo anterior   esta corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no   protegen en igual grado que la tutela, los derechos fundamentales amenazados o   vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se   hace por concurso de méritos, ya que la mayoría de veces debido a la congestión   del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación   de la vulneración en el tiempo.    

Sobre el particular, en la   sentencia T-425 de 2001 la Corte conoció un caso en el cual un accionante que se   encontraba en el primer lugar de la lista de elegibles en un concurso para   proveer el cargo de asesor, Código 1020, grado 08 en el Ministerio de Trabajo y   Seguridad Social, no había accedido al cargo debido a la negativa de la entidad   a nombrarlo. En dicha providencia se estableció que:    

“En un   sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para   enervar los actos de las autoridades publicas cuando desconocen los mecanismos   de selección establecidos en los concursos públicos. En efecto: la vulneración   de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son   víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando   no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el   correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un   proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los   de la acción de tutela y por lo mismo dilatan  y mantienen en el tiempo la   violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.”    

Sobre el particular, es decir   sobre la procedencia de la acción de amparo para debatir decisiones acogidas   dentro de un concurso de méritos, este tribunal ha manifestado que: “aún   cuando los afectados con dichas determinaciones cuentan con las acciones   contencioso administrativas para cuestionar su legalidad, dichos mecanismos   judiciales de defensa no son siempre idóneos y eficaces para restaurar los   derechos fundamentales conculcados.”   [13]    

Al respecto observa esta   corporación que la indemnización surgida de las acciones contenciosas, no puede   actuar como un compensación de la violación del derecho fundamental, ya que:   “lo que el ordenamiento constitucional postula en relación al acceso a la   función pública es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular;   dicho de otra manera, la compensación económica que eventualmente se reconocería   no sería idónea para obtener la protección de las garantías constitucionales que   ha sido vulneradas por la actuación de la administración[14]”.    

Ahora   bien, este tribunal resalta que mediante sentencias SU-133 de 1998 y   SU-086 de 1999[15],   esta corporación determinó:      

“la vulneración de los derechos a la igualdad, al   trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un   nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de   haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran   solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites   más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo   dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que   requiere protección inmediata.    

La Corte estima que la satisfacción plena de los   aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el   proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya   terminado.”    

En idéntico sentido se pronunció la Corte   Constitucional mediante la sentencia de unificación SU- 613 de 2002[16]:    

“[…] existe una   clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo   idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la   administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de   méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al   debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se   asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo   mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera   que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar en   sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien   a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional,   ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a   los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.”    

Igualmente en la sentencia SU-913   de 2009[17]  se determinó que:    

“En materia   de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado   que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y   conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos   fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela   para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no   garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular”.        

Como conclusión se destaca   entonces que en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa   existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas   dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración,   carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales al   acceso a la función pública y al trabajo. Por esta razón la tutela puede   desplazar a las acciones contenciosas como medio de preservación de los derechos   en juego.    

4. El sistema de concurso de méritos como factor   para la escogencia de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado.    

4.1. Este   tribunal ya ha tenido la oportunidad en sentencias T-329 de 2009, C-181 de 2010,   T-169 de 2011 y T- 170 de 2013, de delimitar, los derechos, naturaleza, régimen   y deberes, que tienen  los gerentes de las ESE a partir de la expedición de la   Ley 1122 de 2007. A continuación se reiteraran varios de estos aspectos.    

Para iniciar, se debe establecer   que en concordancia con la sentencia C-181 de 2010[18] “las empresas   sociales del estado (ESE) son una categoría especial de entidad descentralizada   distinta a los establecimientos públicos, con personería jurídica, patrimonio   propio y autonomía administrativa, creadas en el marco del sistema de salud con   el objetivo de prestar servicios médicos de forma directa por la Nación o por   las entidades territoriales, especialmente a la población más vulnerable. Estas   empresas forman parte de la Rama Ejecutiva, y del sector descentralizado por   servicios.”[19]    

Sobre el particular el artículo   194 de la ley 100 de 1993, establece:    

“La   prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las   entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas   sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad   pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía   administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el   caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.     

A su vez el artículo 195 de la   misma ley indica que: “las personas vinculadas a la empresa tendrán el   carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas   del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. Por su parte, el artículo 26 de la   Ley 10 de 1990 señala que: “la planta de personal de las empresas sociales   del estado está conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y   remoción, según el caso”. El parágrafo de este artículo dispone además que   son trabajadores oficiales “quienes desempeñen cargos no directivos   destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios   generales de las mismas instituciones”.    

De estas disposiciones se deduce   entonces “que por regla general, los servidores de las empresas sociales del   estado son empleados públicos, pues son los únicos que pueden ocupar cargos de   carrera o de libre nombramiento y remoción. Por excepción, los servidores   encargados de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la   planta física hospitalaria o de servicios generales son trabajadores oficiales”.[20]    

No obstante, el Congreso, con la expedición de la Ley   1122 de 2007 modificó sustancialmente la forma de disponer dichos cargos, al   establecer que el mérito es el principal criterio de acceso a la función   pública, y al limitar la reelección de los gerentes de las ESE por una sola vez.  Dicha disposición establece en su artículo 28 que:    

“Los Gerentes de las   Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de   cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse   dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de   la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.   Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de   selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el   respectivo Gerente.    

           Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por   una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador,   siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el   Reglamento, o previo concurso de méritos.    

En caso de   vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y   el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período   institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar   el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la   administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente”.    

Así las   cosas, la institucionalización del periodo de gerencia de las ESE acarrea dos   consecuencias. “En primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe   respetar las reglas que han sido fijadas por la Constitución y la jurisprudencia   de esta Corporación; en segundo lugar, la institucionalización del periodo   implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la   finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones extraordinarias”[21].    

Respecto del   periodo de los gerentes de la ESE, la Sala de Consulta y Servicio Civil del   Consejo de Estado estableció que “todos los gerentes de las ESE   tendrán periodos institucionales iguales de 4 años a partir del 7 de noviembre   de 2010 (para lo nacional) y del 1 de abril de 2012 (para lo local). En cuanto a la   reelección, sólo se permite una vez, bien sea a propuesta de la Junta Directiva   de la entidad (siempre que el funcionario haya cumplido los indicadores de   gestión) o por concurso público de méritos” [22].    

En concordancia con esta línea de   pensamiento, para esta Sala es indispensable precisar que a partir de la   vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las empresas sociales del   estado pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura estatal,   ya que independientemente de que siguen siendo cargos de libre nombramiento y   remoción, su designación depende de un concurso de méritos y, por tanto, los   parámetros del mismo deben respetar los criterios básicos de la función pública   y de la carrera administrativa.    

4.2. Ahora bien, sobre el concurso   de méritos como sistema escogido por el legislador para la selección de los   gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se debe establecer que este   mandato es desarrollo expreso del precepto contenido en el artículo 125 de la   Constitución. Que establece:    

“Los empleos en los órganos y entidades   del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre   nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine   la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado   por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El   ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo   cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los   méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no   satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen   disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En   ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su   nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.”    

El artículo 125 de la Constitución   constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el acceso a la   función pública. En efecto, dicha norma contiene una pluralidad de principios   que la rigen, dentro de los cuales se destacan: (i)  la generalidad   que instituye los empleos en los órganos y entidades del Estado como de carrera;   (ii) la consagración de tres excepciones constitucionales a este principio,   los servidores de elección popular, los funcionarios de libre nombramiento y   remoción y los trabajadores oficiales; (iii) el deber de adelantar un   concurso público, cuando no exista en la Constitución o en la ley un sistema que   determine la forma como deba hacerse la provisión de un empleo; (iv)  la fórmula de la convocatoria, como criterio que determina y evalúa los méritos   y calidades de los aspirantes y por último (v) consagra el deber de   garantizar el acceso a la función pública y la permanencia en el mismo, sin   otras consideraciones distintas a las capacidades de los aspirantes.    

Dando alcance a lo referido   anteriormente, este tribunal considera que la Constitución de 1991 exaltó el   mérito como criterio predominante, “que no puede ser evadido ni desconocido   por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan   de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entre los fines de la misma se   puede resaltar el de consagrar en beneficio de la colectividad sin ninguna   discriminación el acceso y ascenso a la función pública”[23].    

En este orden de ideas, es   necesario señalar que los sistemas de ingreso  basados en el mérito tienen como   objeto garantizar la permanencia de los empleados y funcionarios en los cargos   públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la administración de acuerdo   a sus cualidades, talentos y capacidades. Así mismo, constituye plena garantía   que consolida el principio de igualdad, en la medida en que propende por   eliminar las prácticas de acceso a la función pública basadas en criterios   partidistas, los cuales han sido imperantes en nuestro país a lo largo de toda   su historia.    

Sin embargo, se debe destacar que   no fue la Constitución de 1991 la institución jurídica que consagró la   meritocracia en nuestro ordenamiento; por el contrario, el mencionado principio   es considerado elemento esencial de las relaciones de acceso a la administración   pública incluso desde el siglo pasado. Evidencia de esto es su consagración   expresa en el plebiscito de 1957, “la cual fue la primera manifestación   directa, tendiente a garantizar la estabilidad en los cargos públicos, con base   en la experiencia, la eficiencia y la honestidad en el desempeño de los mismos”.[24]    

Refiriéndose al régimen de   carrera, esta corporación ha sosteniendo que su institucionalización e   implementación, en los términos previstos por la Constitución Política y salvo   las excepciones ya señaladas, tiene como finalidad que la administración pública   cuente con servidores de las más altas calidades para enfrentar con éxito las   responsabilidades que la Constitución y las leyes han confiado a las entidades   del Estado[25].   Responsabilidades que exigen, para su adecuado cumplimiento, la aplicación de   criterios que garanticen el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,   como lo son servir a la comunidad, promover la   prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y   deberes consagrados en la Constitución.    

En este sentido, la Corte   Constitucional ha expresado en sentencia T-569 de 2011 que, en general, se deben   surtir para el acceso a todos los cargos que se encuentran basados en el mérito   las siguientes etapas: (i) La convocatoria: fase en la cual se consagran las   bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse,   así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en   igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se   determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las   condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las   pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos,   profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii)   Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se   establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su   idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la   función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e   idoneidad moral, social y física. Y por último (iv) la elaboración de lista de   elegibles: en esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron   el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo   con el puntaje obtenido.     

Así entendido, el sistema de   ingreso a la administración pública por concurso de méritos comporta, en   realidad, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de   promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permiten   garantizar que a los puestos de dirección del Estado accedan los mejores y más   capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que   chocan con la esencia misma de la Carta del 91 como lo pueden ser el favoritismo   y el nepotismo; criterios que, por lo demás, se contraponen a los nuevos roles   del Estado e influyen negativamente en su proceso evolutivo de modernización,   racionalización y optimización, implementados con el objetivo de avanzar en la   prestación de un mejor servicio a la comunidad[26].    

Así lo consideró la Corte   Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-169 de 2011, en la cual determinó   que:    

“La   provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la   satisfacción  de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en   cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública,   realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes   aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un   factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función   administrativa”.    

En este sentido, la Corte ha   indicado que las razones subjetivas de los nominadores –por ejemplo de índole   moral- no pueden prevalecer sobre los resultados de los concursos de selección.[27] También ha   rechazado los motivos secretos y reservados para descalificar a un candidato.[28] Ha reiterado   que la pertenencia a un partido político como criterio de selección fue   prohibida por el propio constituyente en el artículo 125 superior. Por último,   ha entendido que el uso de criterios raciales, étnicos, de género, económicos,   ideológicos, religiosos o de índole regional para la selección del personal del   Estado constituye una forma de discriminación.[29]    

En virtud de lo anterior las   listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con   ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son   inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo   expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que   aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una   simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho   adquirido. Al respecto, indicó la Corporación:    

“Consagra el   artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades   públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en   todas las gestiones que se adelanten ante ellas.    

Se entiende   que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo   de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de   toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas,   exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las   personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el   efectivo nombramiento.    

En   consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la   entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo,   designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se   ha hecho acreedor a ocuparlo”.    

A modo de conclusión podría   establecerse que el concurso es el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro   de criterios de moralidad y objetividad califique el mérito y las capacidades de   los distintos aspirantes a acceder a la función pública, con el fin de escoger   entre estos al que mejor pueda desempeñarlo, alejándose de consideraciones   individuales, o arbitrarias. La finalidad del artículo 125 de la Constitución   consiste en últimas en que al cargo llegue el mejor de los concursantes, es   decir, aquel que haya obtenido el más alto puntaje.    

5. Las potestades del juez de   tutela cuando evidencia irregularidades en el trámite de un concurso de méritos    

5.1 El artículo 29 de la   Constitución dispone que “el debido proceso se aplicará a toda clase de   actuaciones judiciales y administrativas”. Con fundamento en la citada   norma, la jurisprudencia constitucional ha resaltado el vínculo existente entre   este derecho y las garantías que deben regir las actuaciones de la   administración. Concretamente, esta corporación ha expresado en la   sentencia T-329 de 2009[30]  que:    

“El debido   proceso administrativo es un derecho de rango fundamental que garantiza que   cualquier actuación administrativa se someta a las normas y la jurisprudencia   que regulan la aplicación de los principios constitucionales. Este   derecho involucra todas las garantías propias, como son, entre otras, los   derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de   impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la   Administración. Por lo tanto, el derecho al debido proceso   administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la   Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa   que se surte para expedirla, y posteriormente en el momento de su   comunicación e impugnación”    

En concordancia con esta línea de   pensamiento, en la sentencia C-980 de 2010 este tribunal determinó que:    

“El debido proceso es un derecho   constitucional fundamental, consagrado expresamente en el artículo 29 de la   Constitución Política, el cual lo hace extensivo a toda clase de actuaciones   judiciales y administrativas. La   jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el   conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las   cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o   administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre   la aplicación correcta de la justicia. La   misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al   debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o   administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento   previamente establecido en la ley o en los reglamentos”.     

En este orden de ideas, es   necesario señalar que una de las consecuencias que tiene la consagración expresa   del debido proceso como un derecho de rango fundamental, es que todas las   personas pueden acudir a la acción de tutela con el fin de que el juez   constitucional conozca de la presunta vulneración, y de ser necesario ordene las   medidas necesarias para garantizar su protección   inmediata.    

Sobre el   particular, la Corte ha destacado desde sus primeras sentencias la relación   existente entre la consagración de los derechos fundamentales y el deber de    los jueces en sede de tutela de garantizar la eficacia normativa de la   Constitución de 1991:    

“Uno de los pilares del Estado social de   derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales   de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es,   su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el   aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se   entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo   lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de   tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de   los derechos frente a todas las autoridades públicas”.    

(…)    

Existe una nueva estrategia para el logro   de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de   la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la   Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva   relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental   en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una   nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que   consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la   administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los   derechos fundamentales[31]”.    

Así las cosas, el deber de protección de los derechos fundamentales exige   al operador judicial tomar al momento de fallar una acción de amparo una serie   de medidas tendientes a lograr que la protección sea efectiva. Entre las   prevenciones que debe adoptar el juez de tutela cuando evidencia la transgresión   de una garantía constitucional, está la de dictar una sentencia en la cual   restablezca el derecho y se dispongan una serie de órdenes que garanticen el   cumplimiento de las decisiones adoptadas.    

Este   tribunal ha aclarado que las órdenes que puede impartir un juez de tutela   pueden ser de diverso tipo, ya que la decisión a adoptar tiene que ser   suficiente y razonable para lograr que la situación de vulneración cese. En este   sentido la sentencia T-418 de 2010 estableció que:    

Entre las facultades que posee el   juez para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales   fundamentales, se encuentra la de dictar órdenes simples o complejas. Estas han   sido definidas de la siguiente manera:    

“el   juez está llamado a tomar las medidas que se requieran para que, en realidad, la   persona afectada pueda disfrutar de su derecho. Una sentencia de tutela no puede   quedar escrita, tiene que materializarse en conductas positivas o negativas a   favor de las personas cuyo derecho fue amparado. El remedio al que recurre un   juez constitucional para salvaguardar un derecho, en ocasiones no supone órdenes   simples, ejecutables en un breve término mediante una decisión única del   destinatario de la orden, sino órdenes complejas.”[32]    

En desarrollo   de estas atribuciones el juez de tutela cuenta con diversas herramientas   jurídicas para resolver un caso que requiere soluciones complejas, entre ellas   se destacan: (i) la adopción de medidas cautelares en casos en los que se   demuestre la existencia de perjuicio irremediable[33]; (ii) la   realización de estudios en aquellas oportunidades en que no se cuenta con la   información requerida para poder tomar la decisión;[34]  (iii) la capacidad de ordenar la construcción o terminación de obras[35]; (iv)   la potestad de ordenar el asesoramiento de los accionantes[36]; (v) suspender   trámites administrativos[37];  (vi) ordenar la creación de grupos de trabajo; (vii)   conceder espacios de participación[38];   y  (viii) decretar la suspensión de concursos de méritos.[39]    

5.2. Sobre este   último aspecto se debe destacar que de conformidad a la jurisprudencia   constitucional, el juez de tutela puede ordenar la suspensión de un concurso de   méritos, ya sea como medida cautelar antes de adoptar una decisión de fondo, o   por el contrario, puede decretar dicha interrupción como una orden definitiva en   la sentencia.      

En este   sentido, la Corte ya ha tenido la oportunidad de delimitar el alcance de las   facultades del juez de tutela cuando detecta una violación al debido proceso en   el trámite de un concurso de méritos. Al respecto, en la sentencia T-286 de   1995, este tribunal falló un caso con los siguientes supuestos de hecho: (i)  el accionante señalaba que había participado en un concurso de méritos cuya   finalidad era acceder al cargo de docente en la Universidad Distrital Francisco   José de Caldas; (ii) en el desarrollo de la convocatoria el tutelante   se percató que se omitieron los términos de presentación y publicación de   resultados; (iii) manifestaba que dicha omisión evitó que dichas   decisiones pudiesen ser analizadas y, por consiguiente, controvertidas.    

Así las cosas en dicha sentencia esta corporación concedió   el amparó a los derechos fundamentales accionados aduciendo que:    

“Dado que la   carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la   capacidad de los aspirantes, es deber de la administración escoger o seleccionar   a aquellas personas que por su capacidad profesional y condiciones personales,   son las que requiere el servicio público, pues la eficiencia y eficacia del   mismo, dependerán de la idoneidad de quienes deben prestarlo. Para lograr los   fines del concurso, los participantes y otras personas que eventualmente puedan   tener un interés en sus resultados, tienen derecho a ejercer control sobre la   forma como se ha desarrollado. Pero, este control sólo podrá ser ejercido en   la medida en que la administración dé a la publicidad los resultados del mismo,   y que dichos resultados puedan ser analizados y, por consiguiente,   controvertidos.    

(…)    

Por regla   general no pueden existir resultados ocultos. Y cuando esta situación se   presenta, estamos en presencia de una forma de violación al debido proceso.   Vale recordar que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones   judiciales y administrativas, según el artículo 29 de la Constitución. Por   consiguiente, se puede afirmar que la Universidad violó el mencionado derecho   fundamental al actor, al no darle a conocer los resultados del concurso”.    

Entre las   órdenes que dictó la Corte en esa providencia se destaca la siguiente:    

“Para   garantizar el cumplimiento de lo que se ordena en esta sentencia, se solicitará   a la Universidad suspender los trámites para una nueva convocación a concurso   en el área de catastro.”    

Así las cosas,   en el evento en que para el caso concreto la única medida que pueda lograr el   restablecimiento del derecho sea la orden de suspender el concurso, ésta deberá   ser adoptada por el juez en ejercicio de sus potestades, ya que de permitirse   continuar con un proceso viciado de ilegalidad, se consolidaría la vulneración   de derechos, atentando así contra los postulados de orden superior.    

Igualmente siguiendo ese mismo   precedente la Corte en sentencia T-611 de 2010 confirmó las decisiones tomadas   por los jueces de instancia, en un proceso en el que se había determinado que “la   Junta Directiva de la E.S.E. Camu Santa Teresita de Lorica debía revocar y  dejar sin efectos todo el trámite realizado dentro del proceso de   convocatoria y selección del concurso de méritos para la escogencia del gerente   de la ESE”. Por haberse presentado en el devenir del concurso una serie de   irregularidades[40].    

Entre los   argumentos que llevaron a esta corporación a tomar dicha decisión se destacan   los siguientes:    

“si la provisión   de cargos de libre nombramiento y remoción se adelanta siguiendo para ello   criterios de selección objetiva, los respectivos concursos de méritos deberán   ajustarse a los principios de igualdad de oportunidades y de respeto por el   debido proceso administrativo. A decir verdad, la garantía del principio de   igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos dependerá de que se   respeten los diversos principios (vgr. transparencia, publicidad, libre   concurrencia, etc.), competencias, etapas y procedimientos que suelen regir los   concursos públicos de méritos.    

(…)    

Durante el   proceso de selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica se   presentaron diversas irregularidades que constituyen claras violaciones al   derecho al debido proceso administrativo y al derecho fundamental de acceso a   cargos públicos”.    

En concordancia   con esta línea de pensamiento en el   Auto 244 de 2009 la Corte ordenó en relación a la irregularidades   detectadas en el concurso de Notarios adelantado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial que: “se debe suspender de manera provisional y a partir   del momento en el cual se comunique a dichas autoridades el presente auto, la   reelaboración de listas para proveer los cargos de notarios y los nombramientos   en el cargo de notario hasta tanto se profiera una decisión de fondo”. En dicho fallo se enfatizó que: “la medida se tomaba por la decisión,   el Consejo Superior de la Carrera Notarial    de reconformar las listas de   elegibles de los nodos de Bogotá y Chía, atendiendo entre otros criterios, el de   reconocer puntaje únicamente a aquellas obras en derecho cuya autoría fue   acreditada mediante el registro ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor,   según fallos de tutela emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de   Cundinamarca –Sala Disciplinaria”.    

Esta corporación tomó dicha   decisión luego de advertir que:    

“se requiere tomar medidas tendientes a   evitar la vulneración del principio de igualdad, no sólo de los demandantes de   las acciones de tutela de la referencia, sino como se ha dicho de todos los   participantes e interesados en el concurso de notarios, pretende atender la   urgencia derivada de las distintas ordenes y procesos judiciales en curso.   Esto, en tanto el cumplimiento y adelantamiento de ello en las actuales   circunstancias haría más gravosa la situación alrededor del concurso de   notarios, por la ausencia de criterios unificados sobre la aplicación de las   normas que lo implementaron”    

Se debe   destacar que la posibilidad de suspender en determinados casos las etapas de un   concurso de méritos por medio de la acción de tutela no es una potestad   exclusiva de la Corte Constitucional. Por el contrario el Consejo de Estado Sala   de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, recientemente ha ordenado la   suspensión de diversos concursos al evidenciar una serie de irregularidades que   viciaban su legalidad. Téngase lo señalado por el máximo tribunal de lo   contencioso administrativo en una de esas providencias[41]:    

“En este orden, teniendo en cuenta las   particularidades del caso, que involucran el desarrollo de un proceso de   selección de personal actualmente en curso y el desconocimiento de aspectos   procedimentales que pueden afectar de manera grave su desarrollo, esta Sala de   Decisión debe adoptar medidas inmediatas que permitan asegurar la eficacia de   las ordenes que se impartan. Por esta razón, y también en consideración de las   facultades legales que asisten a la CNSC para garantizar la transparencia,   imparcialidad, objetividad e idoneidad de los procesos de selección (artículos   21 y 22 del Decreto 760 de 2005) y la especial pertinencia de la intervención   del juez de tutela en las decisiones relacionadas con procesos de selección de   personal, se ordenará la suspensión inmediata del proceso, su revisión oficiosa   con miras a determinar si se puede continuar o si se debe dejar sin efectos y,   en caso que se encuentre que se puede seguir adelante con él, se prescribirá la   adopción de las medidas necesarias para garantizar que el mismo prosigue   ajustado a Derecho.      

Estas decisiones no tienen otro objetivo   distinto que garantizar la corrección procedimental de las decisiones que se   adoptan por la Administración en el marco del Concurso No. 128 de 2009. Su   fundamento se encuentra, pues, tanto en el principio de legalidad que debe   presidir la totalidad de las decisiones y actuaciones de las autoridades en un   Estado de Derecho; como la preocupación por asegurar que el proceso de selección   de personal en cita se surta con apego a las disposiciones que lo rigen.    

Siendo éste su fundamento, no hay duda que   la regularidad procesal del concurso constituye un requerimiento esencial para   que éste pueda cumplir cabalmente con sus objetivos. Máxime cuando, conforme fue   explicado en los fundamentos jurídicos 20 y 21 de esta providencia, se está   frente a un régimen específico, para el cual el legislador ha definido unas   reglas especiales en consideración a la singularidad de la función cumplida por   el ente público titular del régimen establecido. No subsanar oportunamente   eventuales defectos en su trámite solo podría comprometer en el futuro la   validez de las decisiones que se adopten, con secuelas graves tanto para la   Administración Pública y la comunidad, como para los particulares titulares de   derechos fundamentales conculcados”.    

Como conclusión   de lo anteriormente visto, se evidencia que los jueces de tutela en desarrollo   de sus potestades deben adoptar las medidas  que se requieran para que las   personas que se consideren afectadas por las irregularidades detectadas en un   concurso, puedan disfrutar de su derecho. Para ello pueden entre otras acciones,   suspender la ejecución del mismo en la etapa en la que se encuentre, o en su   defecto dejar sin efectos todo el trámite realizado.    

6. Deber de   todos los jueces de acatar las sentencias de tutela    

Igualmente el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece lo   siguiente: “proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad   responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. En todo caso, el   juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá   la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o   eliminadas las causas de la amenaza”.    

De estas disposiciones se deduce entonces que el diseño que adoptó el   constituyente a la hora de implantar la acción de amparo en nuestro país, se   estructuró fundamentalmente en dos aspectos: (i) la existencia de un   recurso célere en donde la orden judicial fuese materializada en una sentencia   de carácter vinculante y (ii) la convicción de que el fallo sería   ejecutado a la menor brevedad posible, garantizando así el inmediato   restablecimiento de las garantías vulneradas.    

Ahora   bien, debe destacarse que la decisión adoptada en el trámite de tutela   independientemente de su carácter expedito, posee ciertos recursos que controlan   su apego al ordenamiento jurídico. En este sentido el artículo 31 del Decreto   2591 de 1991 establece que: “dentro de los tres días siguientes   a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del   Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano   correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.  Los fallos   que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte   Constitucional para su revisión”.    

Así las   cosas se entiende que debido a la consagración expresa de recursos judiciales   contra las órdenes adoptadas en el trámite de tutela, estos son fruto de un   debido proceso en el que se debaten las especificidades del caso y se llega a la   plena convicción de la responsabilidad de la administración o del particular en   la vulneración del derecho fundamental.    

De este modo,   cuando la decisión queda ejecutoriada, las decisiones adoptadas se revisten de   la garantía de cosa juzgada y por ende sus efectos son inmutables para las   autoridades que fueron accionadas y para los demás jueces de la república.    En este sentido la sentencia T-218 de 2012   manifestó:    

“Los efectos de la cosa juzgada son   básicamente dos; por una parte, los positivos, que conllevan la obligación   del todo juez de reconocer y acatar la decisión anterior. Sin embargo, este   efecto también puede ser analizado desde la perspectiva de la parte vencida, que   deberá ajustar su comportamiento a la resolución del conflicto. Igualmente, en   ocasiones, este deber cobija a todas las personas (efecto erga omnes). Por otra   parte, están los efectos negativos, que implican el deber del Estado de   abstenerse de efectuar nuevos pronunciamientos sobre conflictos ya solventados”.    

Sobre los   efectos de la cosa juzgada en materia de tutela, la Corte, en sentencia C-622 de 2007 expresó que: “en términos generales, la cosa juzgada hace referencia a los efectos   jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales éstas adquieren carácter de   inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre   aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear   litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento”.    

Cabe señalar   igualmente que respecto a las órdenes emitidas en los fallo de tutela, éstas   adquieren una vinculatoriedad explícita aún antes de alcanzar el estatus de cosa   juzgada. En este sentido, la Corte Constitucional ya ha tenido la oportunidad de   delimitar el alcance de dichas órdenes frente a las autoridades mientras se   adelanta el correspondiente trámite de impugnación. Al respecto, en la sentencia   SU-257 de 1997, este tribunal falló un caso con los siguientes supuestos de   hecho: (i) el personero Municipal de Curillo (Caquetá) había instaurado   una acción de tutela contra el comandante de la Décima Segunda Brigada del   Ejército en razón a que por órdenes de esa autoridad se había obstruido   la única vía que comunica a Florencia, impidiendo la entrada y salida de   vehículos; (ii) el juez de primera instancia concedió la tutela y en   consecuencia, ordenó levantar en su totalidad el taponamiento de la   carretera; (iii) el comandante de la brigada al igual que varias   autoridades se negaron a cumplir la orden asegurando que era ilegal; y (iv)  en segunda instancia se revocó la orden en razón a que no se evidenciaba la   vulneración de derechos.    

En dicha   providencia si bien esta corporación confirmó la sentencia proferida por el juez   de segunda instancia, igualmente resaltó el deber de las autoridades de cumplir   los fallos de tutela mientras estos no hayan sido revocados:    

“La Corte se   ve precisada a insistir en que las órdenes de los jueces son para cumplirlas y   no para debatirlas ante los medios de comunicación, menos todavía si quienes lo   hacen, por perentorio mandato constitucional (art. 219 C.P.), no son   deliberantes. Ninguna autoridad pública pero menos todavía la que tiene   prohibido deliberar, puede sustraerse al deber de acatar sin discusiones los   fallos judiciales, y menos proclamar públicamente, como en este caso se hizo,   que el juez, al fallar, está equivocado    

(…)    

Mientras   las correspondientes providencias judiciales que confirmen o revoquen el fallo   se producen, la autoridad o persona contra la cual se ha proferido una orden de   amparo está obligada a su exacto y oportuno acatamiento, aunque   discrepe de su sentido y fundamentos”.    

Así las cosas   en un Estado constitucional las órdenes emitidas en los fallos de tutela deben   cumplirse de buena fe, circunstancia que garantiza el respeto íntegro de las   órdenes contenidas en las providencias judiciales. Consecuencia natural de esto,   es la imposibilidad de que la parte condenada, otros jueces, y terceros, entren   a analizar la oportunidad y conveniencia de las mismas.    

            

De tal suerte,   esta corporación ha indicado que “el incumplimiento de los fallos judiciales,   de una parte, atenta contra el principio de la buena fe porque quien acude ante   un juez lo hace con el pleno convencimiento de que la decisión final será   obedecida en su totalidad y en los términos establecidos, por la autoridad   competente o el particular a quien corresponda y, de otra, viola los principios   de seguridad jurídica y cosa juzgada porque le resta legitimidad y efectividad a   la orden dada por la autoridad competente”[42].    

6.2. Con fundamento en lo anterior, es importante resaltar que los   jueces como autoridades de la República deben acatar las sentencias de tutela,   por lo cual les está vedado, en principio, revocar o modificar las órdenes   proferidas en otras actuaciones. En este sentido es importante destacar que de   permitirse bajo figuras como la inoponibilidad, o peor aún, de admitirse la   procedencia de la acción de amparo contra otras decisiones de igual naturaleza,   se violarían principios como la seguridad jurídica y la cosa juzgada.    

En este sentido esta corporación ha sostenido de manera reiterada que,   no procede la acción de tutela encaminada a infirmar las decisiones adoptadas en   una acción similar. Al respecto, en la Sentencia SU-1219 de 2001 este tribunal   manifestó:    

“En el caso   de los fallos de tutela, el objeto principal y específico es precisamente la   protección de los derechos fundamentales. Por lo cual en el proceso de tutela se   aplica de manera directa la Constitución al análisis de las acciones u omisiones   de autoridades públicas o de ciertos particulares. La principal característica   de la acción de tutela, su rasgo definitorio, es su especificidad: la acción de   tutela es un mecanismo cuya función esencial es asegurar el respeto y el goce   efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, en ese sentido, su   razón de ser específica es lograr la aplicación directa de los derechos   constitucionales, no de las leyes, sin que ello signifique que las leyes sean   irrelevantes en el análisis constitucional de cada caso concreto.    

Ahora  bien, los jueces de tutela también pueden incurrir en arbitrariedades   inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los   extramuros del derecho. Frente a esta posibilidad la persona no debe quedar   inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un   mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos fundamentales   mediante sentencias de tutela, en nombre de la defensa de los mismos    

El  mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los   jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por   decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte   Constitucional. Ahora bien, la importancia de evitar que toda sentencia de   tutela pueda impugnarse, a su vez, mediante una nueva tutela, con lo que la   resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la   seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales, radica   en la necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a las   personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados”.    

En virtud a lo anterior los jueces, en principio, están sometidos al   cumplimiento de las órdenes adoptadas en un proceso de tutela como cualquier   otra autoridad, y bajo este escenario, no pueden emplear figuras como la tutela   contra tutela, o la inoponibilidad de las decisiones, para efectuar nuevos pronunciamientos sobre conflictos ya   solventados.    

En este orden de ideas, es   necesario reiterar que esta corporación ha insistido que “el cumplimiento de   las órdenes impartidas por jueces de tutela es imperativo, para todo servidor   público, así como para toda persona, nacional o extranjera, dentro del   territorio (arts. 4 y 6 de la Constitución).[43]”    

Dando alcance a lo referido anteriormente, podría entenderse que la   imposibilidad de emplear la acción de tutela para alterar órdenes expedidas en   otra providencia de esa naturaleza, no es más que una regla derivada del propio   artículo 86 de la Constitución, y de la correcta aplicación de los principios de   seguridad jurídica y cosa juzgada.    

Conforme a los antecedentes   descritos, en el presente asunto corresponde a la Sala determinar: (i)  si la acción de tutela es procedente en los asuntos acumulados para lograr la   protección de los derechos invocados debido a la inexistencia de otros   mecanismos de defensa judicial materialmente idóneos; (ii) si es posible   acceder a la gerencia de las ESE cuando el nombramiento es fruto de la   vulneración al debido proceso administrativo y las garantías de los demás   concursantes; (iii) si el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de   Decisión Penal tenía la facultad de declarar la inoponibilidad de un fallo de   tutela expedido en otro proceso de igual naturaleza; (iv) y por último  si la accionante Sixta Rosa Lozano fue diligente al emplear los recursos que   el ordenamiento consagraba a su favor, o si por el contrario debe soportar   debido a su negligencia y mala fe las consecuencias jurídicas que acarrean las   decisiones adoptadas.    

8.   Inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial materialmente idóneos    

8.1. En este   orden de ideas, inicialmente la Sala debe analizar si existe una vía    

materialmente   idónea para que los accionantes puedan buscar la protección de sus derechos.    

En el caso bajo estudio hay que   señalar, en primer término, que la acción de tutela no es el único medio de   defensa judicial que poseen los peticionarios para la protección de sus   derechos. Ciertamente, tanto la señora Sixta Rosa Lozano como Piedad de Jesús   Manotas y otros, pueden acudir a los diferentes recursos que les ofrece la   jurisdicción contenciosa administrativa. Y específicamente, las acciones   contempladas en la ley 1437 de 2011. En consecuencia, la Sala advierte que   inicialmente el presente caso no se enmarcaría dentro de los supuestos   necesarios para la procedencia del amparo, debido a que los actores no   acudieron a los medios judiciales existentes.    

Sin embargo   esta corporación tiene de presente que existe una clara línea jurisprudencial a   “primera vista aplicable”[44]  a supuestos similares a los de la señora Sixta Rosa Lozano Medina, (expediente   T-3.894.472) según la cual, la acción de tutela es un mecanismo materialmente   idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de conformidad con los   resultados de los concursos de méritos.    

Al respecto, este tribunal ha manifestado que:    

“En armonía   con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y en relación con situaciones   jurídicas referidas a la aplicación de la lista de elegibles y las   correspondientes designaciones en empleos públicos, esta Corporación ha   analizado las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo y ha   establecido sus alcances en materia de restablecimiento de los derechos   fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, y ha concluido   que la acción de tutela se erige en un procedimiento eficaz con que   cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y   realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles,   teniendo en cuenta que los mecanismos ordinarios no resultan lo suficientemente   eficaces, en razón del tiempo que dura un proceso tramitado ante la jurisdicción   de lo contencioso administrativo[45].”    

Así las cosas, cuando el Tribunal   Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, determinó la procedencia de la   acción de amparo presentada por la señora Lozano Medina (Expediente T-3.910.093)   quedaba evidenciado que: (i) la accionante había encabezado la lista de   elegibles en el respectivo concurso[46]; (ii) que a la   fecha de la presentación de la tutela no había sido designada en el cargo al que   aspiraba[47];  (iii) que los bienes jurídicos en juego no gozaban de una naturaleza   exclusivamente legal, sino por el contrario eran derechos de rango   constitucional[48]  y por último (iv) que en el caso concreto las acciones contencioso   administrativas por su duración no garantizaban la protección de los derechos en   juego, ya que los gerentes de las ESE poseen cargos cuya duración es definida   por la ley, y en los cuales se aplica el periodo institucional del gobernador,   (4 años) el cual supera con creses el tiempo que tarda un litigio en esa   jurisdicción.    

8.2. Igualmente en el caso de los   accionantes Ligia Manotas Berdugo, Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes y   Gabriel Martínez Vélez (expediente T-3.910.093), la Corte considera que la   decisión de haber suspendido mediante la acción de amparo el concurso de méritos   adelantado por la ESAP estuvo acorde con la Constitución y el ordenamiento   jurídico vigente. Esto en virtud de la probada irregularidad que viciaba la   convocatoria, que se manifestaba en la falencia cometida al momento de   publicitar la gerencia de la ESE, lo cual generó una afectación a los derechos   de los accionantes.    

En este sentido, esta Sala no   comparte las afirmaciones realizadas por la ESAP, según la cual, la omisión de   publicar la convocatoria por medios radiales de conformidad con el artículo 2º   de la resolución número 165 de 2008, fue subsanada por la postulación de 49   aspirantes. Aseveraciones como las precedentes desconocen que la difusión de las   actuaciones adelantadas por la administración son un eje fundante del Estado   Social de Derecho.    

Sobre este aspecto, la Sentencia   C-957 de 1999[49]  precisó que: el Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la   publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y   autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una   actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y   seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la   existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades   estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos   adoptadas.    

Así las cosas,   esta Sala no encuentra reproche en la decisión tomada por el Juzgado Primero   Promiscuo Municipal de Sabanalarga, el cual determinó la procedencia de la   tutela, específicamente si con dicha acción se aseguró el goce y vigencia de los   derechos de los accionantes. En virtud de lo anterior, en el presente caso   estima la Corte que con fundamento en el principio de efectividad de los   derechos que consagra la Constitución, le correspondía al juez de instancia   decidir sobre la protección de las garantías fundamentales, en forma oportuna,   mediante la adopción de medidas que aseguraran su goce y vigencia, evitando así   causar con su inactividad un perjuicio irremediable.      

Sobre el particular, en sentencia T-225 de 1993, la Corte   Constitucional explicó los elementos que han de tenerse en cuenta para evaluar   cuando se está en presencia de perjuicio irremediable. Estos son:    

“ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder   prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible   daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un   corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo   probable y no una mera conjetura hipotética. (…)     

“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio   irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido   de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal   como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación   entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la   prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta   proporcionada en la prontitud.  (…)    

“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea   grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o   moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la   importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su   protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación   oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se   trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre   un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la   objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena   de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.    

“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de   tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el   orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la   acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere   una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con   efectos antijurídicos. (…)    

En desarrollo   de lo anterior, en el presente caso queda evidenciada   la existencia real de un perjuicio que justifica las medidas adoptadas por los   jueces de instancia, ya que de no haberse ordenado “dejar sin efecto   todo el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y selección de la   terna para el gerente de la ESE” se le hubiese   causado un daño específico a los peticionarios consistente en la imposibilidad   de participar en dicho concurso.    

Así   mismo, se destaca que las medidas adoptadas si eran urgentes, ya que debido a la   proximidad de la consolidación de la terna era indispensable que se discutiera   en el marco de un proceso judicial la legalidad de todas las actuaciones   adelantadas por la Junta Directiva de la ESE y por la ESAP.      

Igualmente, debido a la gravedad del perjuicio como uno de los criterios que   habilitan la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, ya que los   accionantes de no haber tenido la posibilidad de cuestionar la publicidad de la   convocatoria, a través de un mecanismo expedito como la tutela, habrían tenido   que soportar la afectación a sus derechos a la igualdad, al acceso a la función   pública y al trabajo.    

En este orden de ideas, la   decisión de dejar sin efecto la totalidad del trámite realizado por la ESAP, fue   empleada como un mecanismo tendiente a evitar una situación irreparable y así   lograr la inclusión de un mayor número de participantes, los cuales habrían   podido postularse a la convocatoria de no haberse cometido la referida omisión   publicitaria. Por lo cual queda evidenciada la necesidad y urgencia de la   medida.     

Como consecuencia de lo expuesto,   la Sala advierte la procedencia de las acciones de amparo, porque   específicamente en el caso de la señora Sixta Lozano Medina “a primera vista”  quedaba demostrado que la peticionaria no tenía a su alcance medios   alternativos de defensa judicial idóneos y eficaces. Y en el caso de los   accionantes Ligia Manotas Berdugo, Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes y   Gabriel Martínez Vélez se observa que la solicitud de dejar sin efecto la   totalidad del trámite realizado, cumple con los requisitos establecidos por el   principio de subsidiaridad y, además, está en plena armonía con el deber de los   jueces de evitar un perjuicio irremediable a los derechos de los peticionarios.    

9.   Imposibilidad de acceder a la gerencia de la ESE cuando el nombramiento es fruto   de la vulneración al debido proceso administrativo y las garantías de los demás   concursantes      

Esta   corporación ha manifestado que “uno de los elementos esenciales del   debido proceso es el principio de publicidad. Los artículos 209 y 228 de la   C.P., lo reconocen también como uno de los fundamentos de la función   administrativa. La jurisprudencia ha considerado que este principio no es una   mera formalidad, ya que consiste en dar a conocer, a través de   publicaciones, comunicaciones o notificaciones, las actuaciones judiciales y   administrativas a toda la comunidad, como garantía de transparencia y   participación ciudadana, así como a las partes y terceros interesados en un   determinado proceso para garantizar sus derechos de contradicción y defensa[50]”.    

Así las cosas,   el principio de publicidad de las actuaciones de la administración es una de las   herramientas que emplean las autoridades para dar a conocer las decisiones   proferidas por ellas, de manera que los interesados y la comunidad en general   puedan tener información de las medidas que puedan llegar a concernirles, y de   ser el caso, logren acceder a los derechos que de ellas surgen.  Para esta   Sala es indispensable destacar que la obligación de dar publicidad a los   concursos de méritos adelantados por la administración, hace parte de las   prerrogativas que estableció el legislador con el fin de garantizar que las   personas interesadas en ingresar  a la función pública tuviesen la capacidad de   participar activamente en las diversas etapas de la convocatoria, y en   consecuencia  pudieran en igualdad de condiciones demostrar sus capacidades y   talentos para acceder a determinados cargos.    

Ahora bien,   concretamente la resolución número 165 de 2008, es la disposición que debe   aplicar la administración para garantizar la aplicación de “los estándares   mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la   conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores   de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”.[51]    

En torno al deber   de publicitar las convocatoria para acceder a la gerencia de las ESE dicha   resolución establece en su artículo segundo lo siguiente:    

“Una vez seleccionada la entidad   que realizará el proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitará a   los aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa escrita   de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación deberá   publicarse en el lugar de acceso al público de las Secretarías o Direcciones   Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal correspondientes y en   la empresa social del Estado para la cual se realiza el proceso.    

De dicha   invitación se deberá informar a la comunidad mediante avisos radiales en una   emisora de cubrimiento local o regional y estos deberán efectuarse por lo menos   durante tres días con una periodicidad mínima de tres veces al día en horarios   de alta audiencia.    

Además de   los anteriores medios de divulgación, las Juntas podrán utilizar otros medios de   comunicación masiva tales como folletos, correo electrónico o páginas   electrónicas de la Entidad e igualmente podrán publicarse en las páginas web del   Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la   Función Pública. La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10)   días hábiles de antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones”.    

En este sentido, la citada   disposición instituye a grandes rasgos las siguientes garantías: (i) la   obligación de invitar a los participantes a la convocatoria recae en la Junta   Directiva de la respectiva ESE; (ii) el concurso debe ser publicitado a   través de prensa escrita y avisos radiales; (iii) cuando se trate de   comunicación escrita deberá realizarse en el lugar de acceso al público de las   Secretarías o Direcciones Seccionales de Salud y (iv) en el caso de los   avisos radiales estos deben efectuarse por lo menos durante tres días con una   periodicidad mínima de tres veces en horarios de alta audiencia.    

Respecto a las   anteriores garantías el Juzgado Primero Promiscuo Municipal y Tercero Promiscuo   del Circuito de Sabanalarga (Expediente T- 3.910.093) emplearon como causal para   amparar los derechos de los accionantes la evidente vulneración a las garantías   constitucionales que surgen del derecho al debido proceso. En desarrollo de lo   anterior, puntualmente el juez de primera instancia en la sentencia del 12 de   octubre de 2012, determinó que: “se observa que no se dio cabal cumplimiento   a las directrices trazadas en el artículo 2° de la resolución 165 de   2008, (…) el trámite adelantado para la selección del gerente de la ESE   Hospital  Departamental de Sabanalarga adolece de una irregularidad, en el   sentido que la invitación para participar en el proceso y su publicación, no fue   debidamente informado a la comunidad mediante aviso radial en una emisora de   cubrimiento local o regional, siendo este requisito de imperativo cumplimiento,   no ciñéndose a la normatividad  vigente”.    

Igualmente el   juez de segunda instancia confirmó la decisión del a-quo al demostrado que “la   Junta Directiva de la ESE accionada, no dio cabal cumplimiento a las directrices   trazadas en el artículo 2° de la resolución 165 de 2008 arriba trascrita; ya que   se omitió por esta realizar la invitación a la comunidad para participar en el   proceso y su publicación, no fue debidamente informada la misma mediante avisos   radiales en una emisora de cubrimiento local o regional, siendo este requisito   de imperativo cumplimiento, llevándose de contera la normatividad vigente”.    

En este orden   de ideas, este tribunal considera que está plenamente evidenciada la   irregularidad que afectaba la totalidad de la convocatoria adelantada por la   Junta Directiva de la ESE, ya que se incumplió con la debida publicidad que   requería dársele al concurso adelantado. Sobre este aspecto la Corte no tiene   otra opción que confirmar la decisión tomada por Juzgado Tercero Promiscuo del   Circuito de Sabanalarga, el cual dejó sin efecto todo el trámite realizado   dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna para el gerente del   Hospital Departamental, por el desconocimiento de las directrices trazadas en el   artículo 2° de la resolución 165 de 2008.    

Ahora bien,   esta Sala guardando coherencia con lo anteriormente expuesto debe resaltar que   por las mismas razones que se confirman los fallos de instancia expedidos en el   expediente T- 3.910.093, por iguales móviles deberá revocar la decisión tomada   mediante providencia del 4 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de   Barranquilla, Sala de Decisión Penal, (expediente T-3.894.472 ) la cual ordenó a   la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga  “nombrar   a la ciudadana Sixta Lozano Medina en el cargo de Gerente.”      

Esto debido a   la imposibilidad de emplear la acción de tutela para subsanar la inobservancia   de los principios que rigen la función pública, tales como el de planeación,   publicidad y eficiencia. Así las cosas en el presente caso  la señora Sixta   Lozano Medina  no puede acceder a la gerencia de la ESE en   cuestión, en razón a fue demostrado que el proceso de selección adelantado   vulneró el debido proceso administrativo y las garantías de los demás   concursantes.    

10.   El  Tribunal Superior de Barranquilla Sala de Decisión Penal, de acuerdo a la   jurisprudencia constitucional, no tiene la facultad de declarar inoponible un   fallo de tutela de otra autoridad judicial.    

De manera   categórica la Corte Constitucional ha reconocido el deber de todos los jueces de   acatar los parámetros jurisprudenciales establecidos por esta corporación. En   este sentido la sentencia C-634 de 2011 determinó que:    

“El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal   de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en   una postura teórica del derecho que parte de considerar que los textos   normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un   único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o   disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un   proceso de interpretación del precepto–  Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades   investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como   sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante”.    

Como   consecuencia de lo expuesto, para esta Sala es indispensable destacar que la   Corte Constitucional, en cumplimiento de su función de garantizar la guarda y   supremacía de la Constitución, ha determinado que las decisiones adoptadas en un   trámite de tutela no pueden ser cuestionadas en otro proceso de igual   naturaleza. Téngase lo señalado por esta corporación en la sentencia T-218 de   2012 en la que se indicó:    

“en razón a la competencia de la Corte en   relación con la revisión de los fallos de tutela, la acción tuitiva de derechos   fundamentales no resulta procesalmente viable contra sentencias de tutela.    

 (…)    

Incluso en casos en los cuales la misma parte demandante   vencedora en una litis precedente, instaure una nueva acción de tutela que de   alguna manera permita a la parte vencida en ese proceso anterior cuestionar   aquella decisión, tales argumentos no serán procesalmente admisibles”.    

Sobre la imposibilidad de discutir o modificar las órdenes   adoptas en otras decisiones de tutela, la Corte Suprema de Justicia ha   manifestado que:    

“la acción de   tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Política no procede contra   sentencias judiciales dictadas en el curso de una actuación anterior de la misma   estirpe, en vista de que, de llegar a admitirse tal posibilidad, se permitiría   una espiral ilimitada de acciones de tal naturaleza en procura de discutir   las determinaciones que deben cumplirse antes que someterse nuevamente a juicio   de idéntica naturaleza, pues no puede soslayarse el hecho relevante que lo   considerado son garantías superiores, al extremo que, si el debate se   reinicia, tales derechos y su vigencia en cada caso particular resultarían   atacados y erosionada en forma profunda la efectividad de la justicia, así como   la seguridad jurídica que el fallo debe comportar[52]”.    

En este orden de ideas, por regla general los jueces cuando   detecten en el trámite de tutela, que la decisión a adoptar ya fue objeto de un   pronunciamiento previo, tienen la obligación de respetar las decisiones   adoptadas en dicha instancia, incluso si consideran que estas fueron erradas.    Lo anterior sin perjuicio de que en casos excepcionalísimos, y en supuestos de   colusión o fraude, adopten medidas positivas para garantizar la prevalencia del interés general.    

En concordancia   con esta línea de pensamiento, la Sala debe concluir que así el Tribunal   Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, discrepara de las decisiones   adoptadas por los juzgados Primero Promiscuo Municipal y Tercero Promiscuo del   Circuito de Sabanalarga (Atlántico), éste no podía declarar la inoponibilidad de   dichos fallos, ni mucho menos expedir otra orden totalmente contraria a la   adoptada en dichas providencias.    

En este sentido   la Corte Constitucional en sentencia T-104 de 2007 determinó que la competencia   para dictar órdenes sobre fallos de tutela en los cuales los jueces no   participaron, recae única y exclusivamente en esta corporación, al respecto   dicho fallo establece: “anular sin competencia para ello la decisión de   tutela adoptada en el primer proceso, desconoce la cosa juzgada constitucional   como la competencia exclusiva de la Corte en este campo”.    

Dando alcance a   lo referido, es indispensable aclarar que cuando se   presenta una decisión de tutela en la que se han  desconocido los alcances de otro fallo de tutela,   la Corte tiene el deber seleccionar dicho proceso para su revisión y mediante   una nueva providencia, aplicar el precedente sentado por esta corporación   adoptando las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos   conculcados.    

11. ¿La   accionante Sixta Rosa Lozano debe soportar las consecuencias adversas que surgen   de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de   Sabanalarga?    

11.1. La   Constitución y el Decreto 2591 de 1991 imponen a los administrados la carga de   actuar con trasparencia y rectitud al momento de emplear todos los medios   procesales que la ley ofrece para proteger y hacer efectivos sus derechos. En   este sentido la conducta malintencionada, dolosa y temeraria de un sujeto   procesal acarrea consecuencias jurídicas desfavorables para sus garantías   fundamentales. Al respecto, la Corte ha sostenido en torno a la figura de la   temeridad que:    

“la temeridad busca que en el curso de una acción de tutela   quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia,   resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad   pública. Pese al carácter informal de la tutela, la misma está determinada por   la imposibilidad de presentar la misma acción de amparo en varias oportunidades   y ante distintos jueces o tribunales. Los límites impuestos por la normativa se   justifican ya que buscan el buen funcionamiento de la administración de   justicia, la salvaguarda de la cosa juzgada y del principio de seguridad   jurídica, no siendo permitido el uso inescrupuloso o abusivo del exclusivo   mecanismo constitucional so pena de las sanciones sustantivas y personales de   cada caso concreto”.    

En este orden   de ideas queda demostrado del acervo probatorio allegado al trámite de tutela   que el “1º de octubre de 2012”, el Juzgado Primero Promiscuo   Municipal de Sabanalarga ordenó como medida provisional la suspensión de   cualquier actividad por parte de la Junta Directiva en lo referente al   nombramiento del gerente de la ESE. Dicha decisión fue igualmente notificada a   la ESAP ese mismo día.    

La escuela   superior de aprendizaje el “2 de octubre  de 2012” dio   respuesta a las reclamaciones de las pruebas de conocimiento, y un día después,   es decir el “3 de octubre de 2012”  dicha institución   desconociendo las órdenes proferidas por el juez de tutela, publicó la lista   definitiva de candidatos a la terna.    

Posteriormente   el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, mediante sentencia del  “12 de octubre de 2012”, resolvió dejar sin efecto todo   el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna   para el gerente de la ESE.    

Esta decisión   hizo que la señora Sixta Rosa Lozano el día “18 de octubre de 2012”   confiriera ante la Notaría Sexta de Barranquilla poder amplio y suficiente al   doctor Alexander Enrique Llanos, para que este “impugnara el fallo que   amparó los derechos fundamentales de los señores Ligia Manotas Berdugo,   Rafael Borge Salazar, Yamil Blell Cervantes y Gabriel Martínez Vélez[53]”    

Así mismo,   dicha decisión fue comunicada por la escuela superior de aprendizaje a todos los   participantes inscritos en la convocatoria a través de su página web el día  “22 de octubre de 2012”[54].    

Debido al paro   judicial que afectó a la gran mayoría de despachos de nuestro país la sentencia   de segunda instancia fue proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito   de Sabanalarga el día “29 de enero de 2013”.                       

Entre los   aspectos de la sentencia proferida por el ad-quem se evidencia que el juez de   instancia estudió y sopesó los argumentos de la señora Sixta Rosa Lozano.   Específicamente la sentencia establece:    

 “en escrito   de fecha 13 de diciembre de 2012, la señora Sixta Rosa Lozano Medina presenta   escrito, manifiesta que lo hace en calidad de ganadora del concurso de méritos a   ocupar el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado – Hospital   Departamental de Sabanalarga, solicitando a la vez la nulidad de lo actuado por   no haber sido notificada al ser ganadora del concurso público de méritos,   vulnerándose de esta manera el derecho de defensa [sic] [56]            

(…)    

vemos como   ahora el doctor Alexander Llanos Buendia, quien manifiesta actuar como apoderado   de la señora Sixta Lozano Medina, a pesar de allegar un poder en fotocopia,   solicita la nulidad de la actuación, alegando que a ella se debió integrar como   ganadora del concurso en cuestión, ya que es un tercero con interés, al respecto   tenemos que manifestar, que al momento de presentarse la acción de tutela    -28 de septiembre de 2012- el concurso no había finalizado, ni siquiera   se habían conformado las listas definitivas, ya que no se habían resuelto las   reclamaciones presentadas contra los resultados obtenidos por los aspirantes en   las pruebas de conocimientos, es decir aún no se podía hablar de expectativas   legitimas o titulares de derechos adquiridos, porque – se reitera – no se habían   conformado listas definitivas, razón por la cual no era procedente vincularla al   presente trámite tutelar[57]”.     

        

En este orden   de ideas existe prueba de que durante el trámite de impugnación del fallo   la accionante hizo uso de los recursos que contempla el ordenamiento jurídico a   su favor, específicamente le informó al juez de segunda instancia su   inconformidad con la decisión tomada y solicitó la nulidad del fallo.     

En relación a   este último aspecto llama la atención que la accionante haya presentado por   intermedio de apoderado judicial otra acción de tutela el día “14 de   diciembre de 2012”, omitiendo relacionar aspectos que ya eran de su   pleno conocimiento.    

Al respecto   esta Sala considera que una debida lealtad procesal con la administración de   justicia y con la contraparte, exigía como mínimo que la señora Sixta Rosa   Lozano informara al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad   de Barranquilla de los aspectos que conocía. Sobre este punto la Corte   Constitucional en sentencia T-169 de 2011 determinó:       

“La   actuación temeraria pretende evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del   derecho con la presentación de dos o más acciones dirigidas a la protección   de derechos fundamentales basados en la misma situación fáctica, que además   lesiona gravemente la prestación del servicio de la administración de justicia y   cercena el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a ésta, amén de   verse afectado el principio de lealtad procesal frente a la contraparte y la   seguridad jurídica. En tal sentido ha dicho esta Corporación que una   actuación temeraria es “aquella que desconoce el principio de la buena fe, en   tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses   individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando   deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela”.    

En virtud de lo   anterior la Sala destaca que, así la señora Sixta Rosa Lozano no compartiera la   decisión proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga,   esta no podía presentar otra acción de tutela contra el Gobernador del   Atlántico, la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga y la   Escuela Superior de Administración Pública solicitando la expedición del acto   administrativo que permitiera su nombramiento.    

Incluso a modo de ejemplo podría   considerarse que si la accionante consideraba que estaba ante un evento de   denegación de justicia, la jurisprudencia constitucional la autorizaba a emplear   la acción de tutela para solicitar la protección frente los jueces de instancia   que no se percataron de la irregularidad,[58]  mas no para accionar a las autoridades que realizaron el concurso de méritos.    

11.2. Igualmente la Corte   desconoce las afirmaciones realizadas por la señora Sixta Rosa Lozano, en el   entendido que “se le reconozca su nombramiento como gerente de la ESE, por   haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos”. Más aún, si como   se manifestó con anterioridad la primera medida adoptada por el juez fue   suspender el concurso antes de que se conformaran las listas definitivas, por lo   cual no se podía hablar de ganadores ni mucho menos de expectativas legítimas o   titulares de derechos adquiridos.    

Así las cosas en el presente caso   la señora Sixta Rosa Lozano debe soportar las consecuencias adversas que surgen   de la falta de lealtad procesal con las autoridades que conocieron de su acción   de tutela, y en consecuencia debe soportar las consecuencias adversas que   surgen de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de   Sabanalarga.     

Por las   anteriores consideraciones la Corte confirmará en su integridad las decisiones   adoptadas por los juzgados Primero Promiscuo Municipal y Tercero Promiscuo del   Circuito de Sabanalarga, y en su lugar revocará la orden proferida por el   Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Decisión Penal la cual ordenó a la   Junta Directiva de la ESE y al Gobernador del Atlántico, nombrar a la ciudadana   Sixta Lozano Medina en el cargo de Gerente.    

RESUELVE:    

SEGUNDO.- CONFIRMAR el   fallo proferido el veintinueve (29) de enero de 2013, por el Juzgado Tercero   Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Exp 3.910.093), por las razones expuestas   en esta providencia.    

TERCERO.-  LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Cópiese, comuníquese, notifíquese,   publíquese, insértese y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Se debe   aclarar que si bien el expediente T-3.894.472 fue radicado antes que el proceso   T- 3.910.093, por cuestiones metodológicas y con el fin de lograr una mayor   comprensión de los hechos, se expondrán cronológicamente, independientemente del   orden en el que hayan llegado a esta corporación.     

[2] La norma   dispone lo siguiente: “una vez seleccionada la entidad que realizará el   proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitará a los   aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa escrita   de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación deberá   publicarse en el lugar de acceso al público de las Secretarías o Direcciones   Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal correspondientes y en   la empresa social del Estado para la cual se realiza el proceso. De dicha   invitación se deberá informar a la comunidad mediante avisos radiales en una   emisora de cubrimiento local o regional y estos deberán efectuarse por lo   menos durante tres días con una periodicidad mínima de tres veces al día en   horarios de alta audiencia. Además de los anteriores medios de divulgación,   las Juntas podrán utilizar otros medios de comunicación masiva tales como   folletos, correo electrónico o páginas electrónicas de la Entidad e igualmente   podrán publicarse en las páginas web del Ministerio de la Protección Social y   del Departamento Administrativo de la Función Pública. La invitación deberá ser   publicada como mínimo con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha de   iniciación de las inscripciones”.    

[3] Folio 199, cuaderno 1,   expediente T-3.910.093    

[4] El señor Gabriel Martínez   Vélez en el escrito presentado ante el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Barranquilla asegura tener esa calidad sin expresar las   razones (Expediente T-3.894.472 folio 75)    

[5] Este tribunal    tuvo conocimiento a través de las pruebas obrantes en el proceso, que la Junta   Directiva del Hospital Departamental de Sabanalarga en cumplimiento de la orden   emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de ese mismo municipio   (Expediente T- 3.910.093), celebró un nuevo contrato con  la Corporación   Universitaria de Colombia, (Ideas), con el fin de que esta institución   adelantara un nuevo concurso de méritos para escoger al gerente de la ESE.    

[7] La presente reiteración   de jurisprudencia es aplicable a supuestos similares a los analizados en el   expediente T- 3.910.093.    

[8] Sentencia T-487 de 2011.    

[9] Sentencias T-225 de 1993 y SU-544 de 2001.    

[10] Sentencia T-145 de 2011.    

[11] Sentencia T-388 de 1998.    

[12] En la sentencia de   referencia la Corte conoció un caso en el cual el accionante había ocupado el   puesto once dentro de la listado expedido por la CNSC para proveer igual número   de empleos de carrera, sin embrago debido a una interpretación errada del   inexequible Acto Legislativo 01 de 2008, la Comisión solamente ofertó siete.    

[13] Sentencia T-569 de 2011.    

[14]  Sentencia T-256 de   1995.    

[15] En las mencionadas   providencias la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió supuestos en los   que los accionantes manifestaban la vulneración al acceso a la función pública   debido a la modificación e incumplimiento en el orden de elegibles del concurso.    

[16] En la sentencia de   referencia la Sala Plena de esta corporación conoció de un asunto en el cual un   aspirante que había ocupado el primer puesto en un concurso para la carrera   judicial no había sido posesionado en el cargo por el Consejo Superior de la   Judicatura, alegando su poder discrecional para seleccionar a cualquiera de la   terna.    

[17] En la sentencia de referencia la Sala Plena de esta   corporación conoció de varios casos en los cuales los accionantes que se   presentaron a un concurso para la elección de notarios solicitaban a la Corte   unificar los criterios de calificación para evitar así la vulneración   sistemática de sus derechos fundamentales.    

[18] En la sentencia de   referencia la Sala Plena de esta corporación conoció de un demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial)   de la Ley 1122 de 2007, específicamente sobre las expresiones “la   Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección   de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo   Gerente”.    

[19] Artículo 38 de la Ley 489   de 1998.    

[20] Sentencia C-181 de 2010.    

[21] Ibídem.    

[22] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.   Concepto de 2 de febrero de 2012. Rad. 2088.    

[23]  Sentencia T-344 de 2000.    

[24] Sentencia C-194 de 1995.    

[25] Sentencias C-479 de 1992,   C-195 de 1994, y C-1079 de 2002.    

[26] Sentencia C-1230 de 1995.    

[27] Sentencia SU-086 del 17   de febrero de 1999.    

[28] Ibídem.    

[29] Ibídem.    

[30] En el asunto de referencia esta corporación conoció de   una tutela presentada por una persona que había ocupado el primer puesto en un   concurso de méritos, cuyo fin era integrar la terna para la escogencia del   gerente de una ESE. En dicho fallo el gobernador había escogido a una persona   con un puntaje de calificación más bajo que el obtenido por el accionante.     

[32] Sentencia T-086 de 2003.    

[33] Auto 244 de 2009.    

[34] Sentencia T-1104 de 2005.    

[35] Sentencia T-081 de 2013.    

[36] Sentencia T-091 de 2010.    

[37] Sentencia T-974 de 2009.    

[38] Sentencia T-140 de 1995.    

[39] Sentencia T-286 de 1995.    

[40] Entre las irregularidades   se destacan: “(i) la Universidad que adelanto el concurso no estaba   acreditada para realizarlo; (ii) la Junta Directiva de la ESE no estableció el   cronograma e invitaciones de conformidad como lo establece el decreto 800 del   2008 y la resolución 165 del mismo año; (iii) y por último la Universidad altero   la fecha y lugar de las pruebas sin previo aviso”.    

[41]   Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.   Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D. C., Trece (13) De   Diciembre De Dos Mil Doce (2012) , Radicación Número:   25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac).     

                                                                                   

[42] A-179 de 2008.    

[43] Sentencia SU-257 de 1997.    

[44] Se emplea la terminología “a primera vista aplicable”,   para resaltar como en supuestos en donde se niegan a los ganadores de la   convocatoria sin justificación alguna el acceso a la función pública es   procedente la tutela. Sin embrago en el asunto específico de la accionante Sixta   Rosa Lozano Medina, la Corte en el acápite número (11) de la presente sentencia    establecerá como la mala fe de la peticionaria indujo  al juez de segunda   instancia a cometer un error al momento de valorar las cuestiones de   admisibilidad de la acción de tutela.    

[45] Sentencia T-294 de 2011.    

[46] Expediente T-3.910.093,   Folio 21, cuaderno 1.    

[47] Expediente T-3.910.093,   Folio 5, cuaderno 1.    

[48] La accionante pretende   mediante la interposición de la acción de tutela la protección a sus derechos   fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la libre   escogencia de profesión y oficio, así como al mínimo vital.    

[49] En la sentencia de   referencia la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 8º de la Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de los   actos y documentos oficiales”.    

[50] Sentencia C-957 de 1999.    

[51] La anterior disposición   fue expedida por el Director del Departamento Administrativo de la Función   Pública,  en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 5°  del Decreto 800 de 2008.    

[52]  Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil, M. P.   Fernando Giraldo Gutiérrez. Bogotá D.C, veinticinco (25) de junio de dos mil   trece (2013), Ref. exp. 1100102030002013-01262-00.    

[53] Folio 190, cuaderno 1,   expediente T-3.910.093    

[55] Folio 199, cuaderno 1,   expediente T-3.910.093.    

[56] Folio 227, cuaderno 1,   expediente T-3.910.093.    

[57] Folio 234, cuaderno 1,   expediente T-3.910.093.    

[58] En este sentido la Corte   en sentencia T-169 de 2011 determinó: “se puede válidamente pedir mediante   nueva tutela que se determine que se violó el debido proceso y por ende se dé la   orden de nulidad para que se trámite la inicial tutela debidamente”