C-071-25

  C-071-25 

     

     

TEMAS-SUBTEMAS    

     

Sentencia C-071/25    

     

LACTANCIA MATERNA  EN EL ESPACIO PÚBLICO Y EN ENTORNOS LABORALES-Incluye a todas las personas en  etapa de lactancia sin discriminación por razón de identidad de género/OMISIÓN  LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración    

     

La Corte  Constitucional encuentra que se satisfacen las condiciones para acreditar la  configuración de una omisión legislativa relativa en este asunto, al  verificarse que las normas demandadas excluyen de la protección y  reconocimiento de derechos derivados de la lactancia a hombres trans y personas  no binarias quienes están en la posibilidad natural y biológica de dar alimento  a sus hijos o atender las necesidades de niños y niñas de forma sustituta y que  además, cumplen con la responsabilidad del cuidado de aquellos. Lo anterior,  porque para acceder a esas condiciones tendrían que identificarse como mujeres,  así ello no se adecúe a su autopercepción. Lo anterior genera un déficit de  protección del rol parental y, en consecuencia, de la protección de los derechos  de niños y niñas al cuidado, al desarrollo integral y a la familia, entre  otros. La aludida exclusión incumple además con la prohibición de  discriminación al imponer un trato desigual no justificado, que se funda en un  criterio sospechoso, situación que origina una desigualdad negativa para las  personas excluidas.    

     

HOMBRES TRANS Y  PERSONAS NO BINARIAS-Protección  y reconocimiento de derechos derivados de la lactancia    

     

OMISIÓN  LEGISLATIVA RELATIVA-Existencia  conlleva a sentencia integradora    

     

     

INTEGRACION DE  UNIDAD NORMATIVA-Eventos  en que procede    

     

INTEGRACION DE  UNIDAD NORMATIVA-Configuración    

     

OMISION  LEGISLATIVA RELATIVA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios para  determinar la transgresión constitucional    

     

LACTANCIA MATERNA-Protección  constitucional    

     

(…) la  protección de la lactancia hace parte de la lucha de las mujeres para el  reconocimiento de sus derechos individuales, sociales y laborales. En efecto,  las garantías para el ejercicio de la lactancia parte del derecho de las  mujeres a decidir sobre sus propios cuerpos y, con ello, asegurar la protección  de su autonomía y capacidad de decisión. Lo anterior, no sólo en el ámbito  individual o privado, sino también en el ámbito público y laboral. En efecto,  los beneficios laborales para las mujeres que se encuentran en etapa de  lactancia se justifican en la necesidad de conciliar el ámbito privado y  familiar de la trabajadora, con sus derechos laborales. Lo anterior, con el fin  de evitar escenarios de discriminación, el aumento del ausentismo laboral e incluso  la desvinculación de las mujeres de sus trabajos.    

     

NIÑOS Y NIÑAS COMO  SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y  prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás    

     

(…) el artículo  44 de la Constitución Política señala, a título enunciativo, un catálogo de  derechos fundamentales de los menores de edad y establece su prevalencia sobre  los derechos de los demás, lo cual implica que la satisfacción de los derechos  e intereses de los niños, niñas y adolescentes debe constituir el objetivo  primario de cualquier actuación pública o privada que les concierna.    

     

INTERES SUPERIOR  DEL MENOR-Criterios  jurídicos para determinarlo    

     

LIBRE DESARROLLO  DE LA PERSONALIDAD-Garantía  a las identidades de género diversas    

     

DERECHO FUNDAMENTAL  A LA IDENTIDAD DE GENERO-Alcance y contenido    

     

DERECHO  FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Ámbito de protección    

     

PERSONAS  TRANSGENERO-Definición    

     

     

LENGUAJE LEGAL-Debe estar acorde  con principios y valores constitucionales    

     

    

REPÚBLICA  DE COLOMBIA        

CORTE  CONSTITUCIONAL    

-Sala  Plena-    

     

Sentencia  C-071 de 2025    

     

     

Referencia:  expediente D-15701    

     

Demanda de  inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 2°, 3° y 4° (parciales) de la Ley  2306 de 2023[1]  y el artículo 238 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo    

     

Demandante:  Ángela  María Lucero Correa y otros    

     

Magistrado ponente:    

Juan Carlos Cortés González    

     

     

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero  de dos mil veinticinco (2025)    

     

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones  constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.4 de  la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos  contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

     

SENTENCIA    

     

SÍNTESIS  DE LA DECISIÓN    

     

¿Qué estudió la Corte?                    

La Corte Constitucional    estudió una demanda en contra de las expresiones “mujer”, “madre” y    “trabajadora” contenidas en los artículos 1°, 2°, 3° y 4° (parciales) de la    Ley 2306 de 2023 y el artículo 238 (parcial) del Código Sustantivo del    Trabajo, modificado por el artículo 6° de la Ley 2306 de 2023, basada en    considerar que las normas acusadas vulneraban los artículos 13 y 43 de la    Constitución.    

En primer lugar, los    accionantes alegaron que se configura una omisión legislativa relativa, en la    medida en la que: (i) el legislador no incluyó como destinatarios de los    derechos y beneficios reconocidos en las normas objeto de control, a los    hombres trans y personas con género no binario que se encuentran en etapa de    lactancia; (ii) el legislador, en virtud de los artículos 13 y 43 de la    Constitución, tiene una obligación de abstención, en el sentido de no    establecer consecuencias jurídicas discriminatorias en razón de la identidad    de género; y (iii) la exclusión en las disposiciones de los hombres trans y    de las personas no binarias constituye un trato diferenciado no justificado,    que genera una desigualdad negativa, por cuanto se trata de sujetos con    capacidad de experimentar procesos de lactancia.    

En segundo lugar, señalaron que las    normas acusadas vulneran el principio de igualdad. Lo anterior, por cuanto    establecen un trato diferenciado con fundamento en una categoría sospechosa    que corresponde a la identidad de género. Específicamente, señalaron que los    sujetos a comparar son: las mujeres en etapa de lactancia y los hombres trans    y las personas no binarias en etapa de lactancia. Asimismo, indicaron que    estos grupos poblacionales son semejantes en cuanto pueden experimentar    procesos de lactancia. Y, por último, alegaron que dicho trato diferenciado    no responde a los criterios de idoneidad, necesidad o proporcionalidad.    

Como cuestiones    preliminares, la Corte se pronunció sobre la solicitud de inhibición    presentada por uno de los intervinientes y la procedencia de la integración    de unidad normativa respecto de los artículos 1°, 2° y 4° de la Ley 1823 de    2017.   

¿Qué consideró la    Corte?                    

La Corte advirtió que la solicitud de    inhibición se sustentó en argumentos genéricos y que se referían a la    discusión de fondo. Adicionalmente, precisó que resultaba necesario integrar    la unidad normativa con los artículos 1°,    2° y 4° (parciales) de la Ley 1823 de 2017, por cuanto dichas disposiciones    desarrollan el contenido del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo,    en contra del cual se presentó la demanda, e incorporan las expresiones    censuradas por los accionantes y de no integrarlas la decisión adoptada    podría resultar inocua.    

Posteriormente, definió el sentido y el    alcance de las normas acusadas. Sobre el particular, determinó que la    finalidad de dichas disposiciones es adelantar políticas    públicas sobre la importancia de la lactancia y que la lactancia de niñas y    niños por parte de las mujeres que amamantan, incluso de forma sustituta,    tanto en el espacio público como en entornos laborales públicos y privados,    se adelante en condiciones de dignidad, seguridad, salubridad, igualdad,    accesibilidad, información, capacitación y no discriminación.    

Conforme con lo anterior, se propuso    como problema jurídico a resolver el siguiente: “¿los    artículos 1°, 2°, 3° y 4° (parciales) de la Ley 2306 de 2023,    el artículo 238 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por    el artículo 6° de la Ley 2306 de    2023,    y los artículos 1°, 2° y 4° (parciales) de la Ley 1823 de 2017 incurren en    una omisión legislativa relativa que desconoce el derecho a la igualdad, por    contener las expresiones “mujeres”, “mujer”, “trabajadora”, “trabajadoras”,    “madres” y “madre” para referirse a quienes son titulares de las medidas de    protección de la lactancia materna en el espacio público y en entornos    laborales privados y públicos, cobijando solamente a las mujeres, sin    considerar explícitamente a hombres trans y personas no binarias?”.    

Para resolverlo, la Sala Plena se    refirió a: (i) las reglas jurisprudenciales relacionadas con las omisiones    legislativas relativas; (ii) la protección constitucional de la lactancia    materna, los derechos de la mujer lactante y el interés superior de los niños    y las niñas y (iii) los derechos al libre desarrollo de la personalidad y la    dignidad humana, sus ámbitos de protección y el alcance de la Sentencia C-324    de 2023.     

¿Qué decidió la Corte?                    

Para analizar la    constitucionalidad de las normas demandadas, la Corte optó por adoptar una    metodología integral y conjunta de los dos cargos objeto de estudio, por    considerar que estaban intrínsecamente relacionados. Ahora bien, respecto del    caso concreto, se acreditó la ocurrencia de una omisión legislativa relativa,    por cuanto:    

(i) La omisión    legislativa se predica respecto de los artículos 1°, 2°,    3°, 4° (parciales) de la Ley 2306 de 2023,    del artículo 238 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por    el artículo 6° de la Ley 2306 de 2023 y, por integración de la unidad    normativa, de los artículos 1°, 2° y 4° (parciales)    de la Ley 1823 de 2017.    

(ii) Dichas normas no incluyen en las    consecuencias jurídicas previstas a sujetos que se encuentran en situaciones    equivalentes. En concreto, conforme con la Sentencia C-324 de 2023, los    vocablos mujer, mujeres, madre, madres, trabajadora y trabajadoras no tienen    un contenido neutro y por esa razón, no son extensibles a otras personas que,    al igual que la mujer, biológica y naturalmente, concurren al hecho natural    de dar alimento a sus hijos o de forma sustituta y al cuidado de la primera    infancia y al cumplimiento de las demás garantías constitucionales de los    niños y las niñas.    

(iii) La exclusión vulnera deberes    específicos impuestos por el constituyente al legislador. Específicamente,    los mandatos de igualdad, protección de las personas gestantes antes y    después del parto, la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas,    la protección de la familia y el principio pro persona.    

Respecto de este presupuesto, la Corte    advirtió que estos deberes de protección deben materializarse desde una    interpretación dialógica y evolutiva, a través de la cual se alcance una    evaluación de la vida social contemporánea y, con ello, la expansión de la    protección de los derechos constitucionales fundamentales. Asimismo, señaló    que dicho ejercicio dialógico no pretende desconocer conquistas de grupos    históricamente discriminados, sino que tiene el fin de continuar por la senda    de protección expansiva de los derechos de las personas destinatarias de las    garantías constitucionales.    

También, indicó que la exclusión    identificada vulnera los derechos de niños y niñas, por cuanto la    satisfacción de estas garantías constitucionales, especialmente a una alimentación    adecuada, al cuidado y al desarrollo integral, no depende, en medida alguna,    de las vivencias y experiencias de vida de sus progenitores o de quienes    tienen la responsabilidad de su cuidado.     

(iv) La exclusión carece de    justificación suficiente, pues: (a) las normas acusadas establecen la    asignación de derechos con fundamento en un hecho biológico y natural, como    es la lactancia; (b) el supuesto de hecho protegido es extensible a otras    personas que lactan y cumplen con las responsabilidades de cuidado    relacionadas; (c) el legislador no justificó la exclusión identificada; (d)    el lenguaje utilizado por el legislador permite identificar a las mujeres y    su posibilidad natural y biológica de lactar y sus responsabilidades de    cuidado al respecto. Sin embargo, dicha referencia no contempló a otras    personas que despliegan la actividad natural de lactar y tampoco consideró la    protección en la etapa de lactancia y las garantías de los niños y niñas que    están bajo el cuidado de sujetos con experiencias de vida diversas; (e) para    la fecha de radicación del proyecto de ley que dio origen a la Ley 2306 de    2023, la jurisprudencia constitucional había avanzado en la protección de los    derechos de las personas con otras experiencias de vida y (f) no es posible    oponer la existencia de efectos fiscales a la extensión de los beneficios    consagrados en las normas acusadas e integradas para todas las personas en    etapa de lantancia, de conformidad con el parágrafo del artículo 334 de la    Constitución.    

(v) La exclusión genera una desigualdad    negativa. Lo anterior, porque constituye una vulneración del principio de    igualdad, no es necesaria y es desproporcionada. En especial, dicha exclusión    genera un déficit de protección constitucional intolerable, pues no otorga    garantías iguales para que un determinado grupo poblacional desarrolle la    actividad biológica de lactar y ejerza la responsabilidad de cuidado de la    primera infancia en condiciones de dignidad y seguridad.   

¿Qué resolvió la Corte?                    

Declarar la    exequibilidad, por los cargos analizados, de las expresiones “mujer”,    “mujeres”, “madre”, “madres”, “trabajadora” y “trabajadoras” contenidas en los    artículos 1°, 2°, 3° y 4° (parciales) de la Ley 2306 de 2023, en el artículo    238 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo    6° de la Ley 2306 de 2023, y en los artículos 1°, 2° y 4° (parciales) de la Ley    1823 de 2017, en el entendido de que las normas que las contienen aplican a    todas las personas en etapa de lactancia, en los términos de esta sentencia.    

     

     

1.       En  ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, Ángela  María Lucero Correa y otros[2]  demandaron los artículos 1°, 2°, 3° y 4°  (parciales) de la Ley 2306 de 2023 y el artículo 238 (parcial) del Código  Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6° de la Ley 2306 de 2023.    

     

2.       El  14 de marzo de 2024, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda. En primer  lugar, encontró que uno de los demandantes no aportó algún elemento de  prueba suficiente para demostrar su calidad de ciudadano. Asimismo,  evidenció que los cargos por omisión legislativa relativa y  desconocimiento del interés superior del menor de edad no cumplieron con las  condiciones argumentativas de claridad y especificidad.    

     

3.       Subsanada  la demanda, por medio de auto del 12 de abril de 2024, el despacho sustanciador  admitió la demanda en relación con los cargos por omisión legislativa relativa  y vulneración del principio de igualdad y no discriminación. No obstante, en  relación con el cargo sobre la protección del interés superior de los niños y  niñas, la demanda fue rechazada. Lo anterior, por cuanto los demandantes no  corrigieron los defectos evidenciados por el despacho sustanciador en el auto  de inadmisión[3].    

     

4.       En  el aludido auto, se ofició a las secretarías generales del Senado de la  República y de la Cámara de Representantes, al Ministerio de Hacienda y Crédito  Público, al Departamento Nacional de Planeación[4],  al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[5],  a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de  Departamentos, a la Asociación de Áreas Metropolitanas de Colombia (ASOAREAS) y  a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI[6],  para que remitieran documentos y respondieran unas preguntas. Finalmente, se  dispuso comunicar el inicio del proceso al presidente de la República y al  presidente del Congreso de la República, para que, si lo estimaban oportuno,  presentaran por escrito las razones que justificaban la constitucionalidad de  la norma sometida a control.    

     

5.       A  su vez, se ofició a los Ministerios de la Igualdad y la Equidad, del Trabajo y  de Salud y Protección Social, a la Gerencia de Diversidades Sexuales e  Identidades de Género de la Alcaldía de Medellín, a la Secretaría Distrital de  la Mujer, a las organizaciones Ayllu Familias Transmasculinas, Colombia  Diversa, Corporación Caribe Afirmativo, Corporación Familiares y Amigos Unidos  por la Diversidad Sexual y de Género – FAUDS, Fundación Grupo de Acción y Apoyo  para Personas Trans – GAAT, Hombres en Desorden, Red Distrital de Hombres  Trans, la Redada Miscelánea Cultural, Academia Colombiana de Jurisprudencia,  Centro de Estudios del Trabajo – CEDETRABAJO, Centro de Estudios de Derecho,  Justicia y Sociedad – Dejusticia, Corporación Colectivo de Abogados José Alvear  Restrepo – CCAJAR, Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo  (Fedesarrollo), la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI, a la  Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos,  a la ONG Temblores, al Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión  Social – PAIIS, al Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo –  Cider, y a las facultades de Derecho de las universidades Nacional de Colombia,  de Antioquia, de los Andes, Javeriana, del Rosario, Externado, Libre, EAFIT y  del Norte, para que, si lo estimaban conveniente, emitieran concepto sobre  aspectos relevantes de la controversia.    

     

6.       Cumplidos  los trámites constitucionales y legales  propios de esta clase de juicios y previo concepto de la procuradora general de  la Nación, la Corte procede a decidir sobre la demanda de la referencia.    

     

II. LA NORMA  DEMANDADA    

     

7.        A continuación, se  transcriben las disposiciones acusadas y se resaltan los apartes demandados:    

     

“LEY  2306 DE 2023    

(julio  31) [7]    

     

Por  medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera  infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que  permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras  disposiciones”    

EL  CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

[…]    

     

ARTÍCULO 1. Objeto. La  presente ley busca la protección y apoyo a la maternidad y la primera infancia,  reconociendo el derecho de las mujeres a amamantar a sus hijas e  hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación ni restricción.  Para esto, se establece el deber de respetar la lactancia materna en el espacio  público, por parte de las autoridades y los ciudadanos. Así mismo, se definen  los parámetros para que los entes territoriales y algunos establecimientos de  carácter privado, construyan o adecuen espacios públicos amigables para que las  madres en etapa de lactancia puedan amamantar a sus hijas e hijos  lactantes en espacio público con alta afluencia de personas y modifica algunos  aspectos del descanso remunerado durante la lactancia como estrategia de  protección de la maternidad y la primera infancia.    

     

ARTÍCULO  2. Derecho a la lactancia materna en el espacio público. Las mujeres  o madres sustitutas que provisionan lactancia adoptiva tienen  el derecho a amamantar a sus hijas e hijos en el espacio público, sin ningún  tipo de discriminación. En consecuencia, las autoridades y la ciudadanía tienen  el deber de respetarlas y abstenerse de prohibirles, negarles, limitarlas,  censurarlas, restringirles o vulnerarlas cuando así lo hagan incluido todo tipo  de violencia verbal y violencia física.    

     

ARTÍCULO 3.  Creación de las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público. Las entidades  territoriales del nivel municipal, distrital y departamental, con cargo a su  presupuesto y conforme a la disponibilidad de recursos, crearán y manejarán por  sí mismas o por delegación las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público en  lugares donde se brinde el acceso y prestación de servicios públicos, así como  áreas comerciales con alta afluencia de personas. Las entidades territoriales  podrán orientar esfuerzos y recursos para construir, adecuar o modificar un  área específica en los citados espacios con todas las garantías de salubridad,  donde las madres que estén en etapa de lactancia puedan amamantar  o alimentar a sus hijas e hijos lactantes.    

     

Las  entidades privadas que presten servicios públicos y las organizaciones de  carácter privado podrán establecer áreas de lactancia materna en espacio  público, previa autorización de la autoridad competente en el ente territorial  que corresponde. La ubicación de las Áreas de Lactancia Materna en Espacio  Público corresponderá a la localización que determine el ente territorial  competente.    

     

En  todo caso, el uso de las Áreas de Lactancia Materna será voluntario para las madres.    

[…]    

     

PARÁGRAFO  3. Las entidades territoriales del orden municipal, distrital y  departamental promoverán las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público con  alta afluencia de personas y del derecho a la lactancia materna en el espacio  público. Para esto podrán desarrollar campañas que den a conocer estos espacios  y se promueva la lactancia materna con técnicas apropiadas y una buena  nutrición de las madres para una lactancia adecuada de acuerdo  con las recomendaciones nacionales e internacionales.    

     

PARÁGRAFO  4. La promoción a que se refiere este artículo debe ir acompañada de una  estrategia de información, educación, pedagogía, comunicación y transformación  de la cultura ciudadana para que la lactancia materna en espacio público sea  percibida como algo natural y necesario, sensibilizando a la ciudadanía hacia  la no discriminación de la mujer lactante y su hija o hijo.    

     

[…]    

     

PARÁGRAFO  6. Las entidades territoriales del nivel municipal, distrital y  departamental, deberán garantizar que las Áreas de Lactancia Materna en Espacio  Público sean utilizadas para que las mujeres o madres sustitutas  amamanten a sus hijas e hijos y su uso debe ser completamente gratuito.    

     

PARÁGRAFO  7. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar acompañará a las entidades  territoriales del orden municipal y distrital para establecer los lineamientos  técnicos respecto de la adecuación de dichos espacios, respetando las  condiciones físicas y climáticas del territorio. Lo anterior con el ánimo de  crear estándares comunes de construcción de dichos espacios, garantizando la  comodidad y seguridad de la madre lactante y el hijo.    

     

ARTÍCULO  4. Información y formación. Las entidades territoriales del nivel  municipal, distrital y departamental, tendrán a su cargo la promoción de las  Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público y del derecho a la lactancia  materna en el espacio público. Para esto podrán desarrollar campañas que den a  conocer las áreas de lactancia y que promuevan la lactancia materna exclusiva  hasta los seis (6) meses de edad o extendida, según la decisión de la madre,  atendiendo los beneficios de dicha lactancia para el menor. Para el caso del  Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina las  campañas de promoción de información deben ser en creole.    

     

[…]    

     

ARTÍCULO 6. Modifíquese  el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo el cual quedará así:    

     

ARTÍCULO  238. Descanso remunerado durante la lactancia.    

     

1.  El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos  (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para  amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto,  durante los primeros seis (ó) meses de edad, y una vez cumplido este periodo,  un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos  (2) años de edad del menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una  adecuada lactancia materna continua.    

     

2.  El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los  establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta  certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor  número de descansos.    

     

3.  Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los  empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer  trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.    

     

4.  Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil  el inciso anterior”. (énfasis agregado).    

     

III.  LA DEMANDA     

     

8.        Los accionantes argumentaron que las  expresiones acusadas contrarían los artículos 13 y 43 de la Constitución, por  lo que pidieron a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de dichas  normas, en el entendido de que la protección prevista en ellas se extienda a  los hombres trans y a las personas no binarias. En el juicio de  constitucionalidad se admitieron los cargos por (i) omisión legislativa  relativa y (ii) desconocimiento del principio de igualdad y no discriminación.    

     

9.             Cargo por omisión legislativa relativa. Los  demandantes sostienen que las expresiones demandadas no incluyen a los hombres  trans y a las personas de género no binario que se encuentran en etapa de  lactancia. Esta exclusión les impide el acceso a los beneficios previstos en las  normas acusadas, lo que configura una omisión legislativa relativa y además, no  supera un juicio estricto de igualdad.    

     

10.         Consideran  que el caso reúne los requisitos para configurar una omisión legislativa  relativa. Ello por cuanto, primero, la omisión se acredita en tanto las normas  acusadas, que regulan algunos aspectos relacionados con el período de lactancia  materna únicamente para mujeres, excluyen de sus consecuencias jurídicas a  grupos equivalentes o asimilables. En concreto, el trato diferenciado consiste  en no incluir a los hombres trans y a personas no binarias, quienes pueden  tener la capacidad de lactar y amamantar. Segundo, existe un deber específico  impuesto por el constituyente al legislador, ya que los artículos 13 y 43 de la  Constitución le imponen una obligación de abstención. Lo anterior, en el  sentido de no establecer consecuencias jurídicas diferenciadas y  discriminatorias en razón de la identidad de género. Tal aspecto resulta  omitido por la exclusión normativa de los hombres trans y las personas no  binarias en estado de lactancia. Tercero, tal exclusión carece de razón  suficiente, pues estas personas también tienen la capacidad de experimentar  procesos de lactancia.    

     

11.         Cuarto,  la exclusión genera una desigualdad negativa, la cual, en su sentir, es  inaceptable a la luz del precedente constitucional relacionado con casos  esencialmente similares, en particular frente a la Sentencia C-324 de 2023[8]. En su  entender, la desigualdad se materializa al privar a los hombres trans y a las  personas de género no binario del acceso a los beneficios previstos en las  normas censuradas, a pesar de que pueden lactar y amamantar. Añaden que las  normas demandadas acentúan la negación histórica de derechos a esos grupos  poblacionales, pese a que quienes los integran son considerados por la Corte  como sujetos de especial protección constitucional.    

     

12.         Indicaron  que a partir del precedente de la Sentencia C-324 de 2023, la exclusión  legislativa de los hombres trans y personas no binarias de la condición de  beneficiarios del derecho a la lactancia materna en el espacio público y del  derecho al descanso remunerado durante la lactancia, incumple varios deberes  impuestos por el constituyente. En concreto, mencionaron (i) el deber de  protección de las personas durante el embarazo y después del parto y (ii) el  deber de abstención consistente en no establecer consecuencias jurídicas  discriminatorias en razón de la identidad sexual y de género. Sostuvieron que  las personas que ejercen el rol parental, sin distinción, tienen derecho a que  se les garantice el espacio y descanso adecuado durante el periodo de  lactancia. Lo anterior, para recibir un trato igualitario y garantizar la  recuperación física luego del proceso de gestación y parto. Asimismo,  expresaron que ese espacio y tiempo de reposo son necesarios para un cuidado  adecuado de la persona recién nacida, la cual es titular de los derechos al  cuidado y al amor, y a que su familia le brinde esa protección, sin  discriminación alguna con base en las construcciones identitarias o en el  proyecto de vida de sus progenitores.    

     

13.         Consideran  que el artículo 43 superior consagra una protección especial de las personas  durante el embarazo y después del parto, por tal razón la exclusión de hombres  trans y personas no binarias en los textos acusados incumple directamente ese  deber de protección.    

     

14.         Cargo por violación del principio de  igualdad y no discriminación. Los demandantes  manifiestan que la exclusión de los hombres trans y de las personas de género  no binario es discriminatoria y contraria al principio de igualdad. Con este  propósito, desarrollan los elementos del juicio de igualdad. En primer lugar,  indican que los sujetos de comparación son, por un lado, las mujeres en etapa  de lactancia y, por el otro, los hombres trans y las personas de género no  binario en la misma condición. Los grupos comparados son semejantes en el  sentido de que las personas que los integran tienen la capacidad de  experimentar procesos de lactancia materna. En segundo lugar, las disposiciones  acusadas establecen un tratamiento diferenciado en atención a la identidad  sexual y de género, la cual consideran una “categoría sospechosa de  discriminación”. En tercer lugar, el trato diferenciado no responde a un  criterio de idoneidad, necesidad o proporcionalidad, de acuerdo con un juicio  de intensidad estricta.    

     

15.         Sobre este aspecto, consideran que el  tratamiento diferenciado no persigue una finalidad constitucionalmente legítima  ni imperiosa, ni se funda en una razón constitucionalmente admisible. Además,  afirman que las normas resultan desproporcionadas en sentido estricto, por dos  razones: (i) desconocen garantías y valores constitucionales como el derecho a  la igualdad, la prohibición de discriminación por razones de identidad sexual y  de género, y el interés superior del niño; (ii) en contraste, la exclusión no  conlleva ningún beneficio cierto y de importancia para el ordenamiento jurídico  constitucional.    

     

IV.  RELACIÓN DE ELEMENTOS DE PRUEBA[9]     

     

     

Tabla 1. Relación de los elementos de  prueba    

Escritos                    

Información    aportada   

Federación    Colombiana de Municipios – FEDEMUNICIPIOS[10]                    

Señaló    que la principal fuente de financiación para atender las responsabilidades    establecidas en las normas demandadas son los recursos por la asignación de    propósito general del Sistema General de Participaciones. Observó que no    tiene registro de experiencias exitosas de financiación con recursos de    entidades sin ánimo de lucro para el cumplimiento de las obligaciones    establecidas en la Ley 2306 de 2023, en cuanto a la construcción de áreas de    lactancia materna en el espacio público.    

Por    otra parte, indicó que en el caso de hombres trans y personas no binarias en    etapa de lactancia, además de las dificultades identificadas por las    administraciones locales para las mujeres lactantes, como por ejemplo la    falta de información, la carencia de redes de apoyo y el desconocimiento del    proceso de lactancia, se suma la mayor posibilidad de estigma, especialmente    en municipios que no se encuentren sensibilizados para promover espacios de    tolerancia respecto de la población LGBTIQ+.    

Finalmente,    en escrito del 12 de julio de 2024[11],    la entidad señaló que luego de solicitar información relacionada con la    implementación de áreas de lactancia en espacio público a las alcaldías del    país, solo 48 autoridades municipales contestaron. De dicha consulta se    obtuvieron los siguientes datos:    

–            25 municipios informaron que no cuentan con áreas    públicas de lactancia, especialmente porque los índices de personas lactantes    son muy bajos y la mayoría se encuentran en zonas rurales.    

–            4 municipios se encuentran en etapa de aprobación de    recursos para la construcción y adecuación de estos espacios.    

–            4 municipios cuentan con áreas públicas para la    lactancia, las cuales corresponden a ciudades capitales.    

–            15 municipios no indicaron si contaban con estos    espacios, pero refirieron que llevaban a cabo estrategias informativas, de    promoción y protección a la lactancia.   

Instituto    Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF[12]                    

Señaló    que no cuenta con competencias relacionadas con el funcionamiento de las    áreas de lactancia previstas en las normas demandadas, pues su construcción y    adecuación depende de las entidades territoriales. Por otro lado, describió    las acciones que, desde la entidad, se han adoptado para la promoción y    fomento de la lactancia materna, así como las estrategias de protección del    derecho de las niñas y niños a recibir un aporte nutricional adecuado para su    edad, como por ejemplo las Salas Amigas de la Familia Lactante. En    particular, advirtió que las estrategias de protección a la lactancia se    dirigen a amparar el derecho al libre amamantamiento de los hijos, en    condiciones de igualdad, sin ningún trato diferenciado e independientemente    de la identidad de género de la persona lactante.    

Adicionalmente,    destacó que respecto de la Ley 2306 de 2023 existen retos relacionados con la    necesidad de voluntades y recursos para que se materialice la creación de las    áreas de lactancia materna y su funcionamiento efectivo. Lo anterior, con    fundamento en el desconocimiento de la importancia de estos espacios para la    protección de los derechos de los menores de edad y de las personas    lactantes.    

Finalmente,    señaló que uno de los obstáculos que podría presentarse en torno al acceso de    hombres trans y personas no binarias a estas áreas públicas de lactancia y al    descanso remunerado, es que no se utiliza un lenguaje inclusivo en la    redacción normativa que señale de manera explícita que estos grupos    poblacionales pueden acceder sin restricciones a estos beneficios. En    especial, esta situación implica la imposición de barreras basadas en    prejuicios, estigmas sociales y patrones discriminatorios.   

 Federación    Nacional de Departamentos[13]                    

Indicó    que no es posible determinar de manera cuantitativa, precisa y acertada las    condiciones de financiación, así como el impacto fiscal y económico que    tendrían los departamentos en cumplimiento y ejecución de las normas    demandadas, hasta tanto el Gobierno nacional reglamente los aspectos que son    de su resorte y competencia.    

En    cuanto a “las condiciones de financiación”, expone que la previsión del    artículo 3 de la Ley 2306 ha significado un ejercicio de planeación    territorial complejo por parte de los departamentos, puesto que sus recursos    ya tenían una destinación específica prevista conforme al Plan de Desarrollo    Territorial, el Plan de Acción y el Plan Plurianual de Inversiones, más si se    tiene en cuenta que la entrada en vigencia de la Ley 2306 fue el 31 de julio    de 2023, es decir hace menos de un año.    

En    cuanto al descanso remunerado previsto en la norma, explicó que    preliminarmente no podría señalarse que genere un gasto adicional o reducción    de ingresos, dado que no implica aumento en el salario o erogación mensual    por la condición de lactante, sino que se refiere al derecho de descanso para    la lactancia como mecanismo de protección de los derechos de los niños.   

Ministerio    de Hacienda y Crédito Público[14]                    

En    lo que respecta al descanso remunerado durante la lactancia, señaló que la    pretensión de los demandantes no implica ningún costo fiscal adicional para    el Sistema General de Seguridad Social, pues, en todo caso, por cada parto    existirá una persona gestante o adoptante que, siempre y cuando cumpla los    requisitos previstos en la ley, puede ser beneficiaria de la licencia de    maternidad, así como del derecho al descanso remunerado durante la lactancia.    

En    cuanto al impacto económico y fiscal de la destinación de recursos para las estrategias    de promoción, así como los gastos relacionados con adaptar la infraestructura    existente para la inclusión de hombres trans y personas de género no binario    en etapa de lactancia, destacó que son las entidades territoriales del nivel    municipal, distrital y departamental quienes tienen a su cargo, por sí mismas    o por delegación, la creación, el manejo y la promoción de las Áreas de    Lactancia Materna en Espacio Público, al igual que la promoción del derecho a    la lactancia materna en el espacio público.    

Ahora    bien, el hecho de que el uso se extienda a las personas no binarias y a    hombres trans no debería necesariamente implicar un costo adicional más allá    del requerido para la construcción de los aludidos espacios. Por    consiguiente, no avizora un impacto fiscal adicional. En ese sentido, en    principio, las áreas de lactancia en espacio público que sean construidas y    adecuadas para este propósito deberían ser las mismas para quienes deseen    amamantar, independientemente de que sean mujeres, madres sustitutas, hombres    trans o personas no binarias, sin ningún tipo de discriminación ni    restricción. Por tanto, la pretensión de los demandantes no debería generar    impacto fiscal adicional para las entidades territoriales.   

Departamento    Nacional de Planeación – DNP[15]                    

Señaló    que la lactancia que necesiten realizar los hombres trans y las personas de    género no binario podría hacerse en las áreas ya establecidas por las    entidades públicas como salas o espacios de lactancia, así como incluir la    población LGBTIQ+ en las estrategias de promoción previstas. Por otra parte,    destacó que no tenía información sobre la existencia de destinación de    recursos específicos para la implementación de las medidas previstas en las    normas revisadas.   

Asociación    Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI[16]                    

Indicó    que una lectura de la Ley 2306 de 2023 que sea acorde con la Constitución    permite deducir que sus contenidos normativos deben cobijar a todas las    personas que den de lactar a una niña o niño que esté en las edades previstas    por la ley, por lo que, sin duda, deben entenderse cobijados por esta    garantía los hombres trans y las personas de género no binario que se    encuentren en esa situación.    

Indicó    que no ha realizado análisis alguno sobre el impacto económico que tendría la    construcción o adecuación de salas de lactancia para hombres trans o personas    del género no binario; así como que tampoco cuenta con datos sobre el impacto    económico que tendría conceder descansos remunerados para la lactancia a    estos grupos poblacionales.    

     

V. INTERVINIENTES E INVITADOS    

     

17.   La  Corte recibió escritos de 4 intervinientes y 7 invitados. Todos pidieron que se  declarara la exequibilidad condicionada de la norma acusada. A continuación, se  presenta la síntesis de los argumentos expuestos en cada uno de los escritos:    

     

Tabla 2. Intervenciones    

Interviniente                    

Argumentos   

Federación    Colombiana de Municipios – FEDEMUNICIPIOS[17]                    

La entidad manifestó que dada la    similitud que presenta el caso bajo examen con aquel que fue estudiado en la    Sentencia C-324 de 2023, en relación con los cargos propuestos y las normas    demandadas, resulta necesario que la Corte adopte la misma línea de decisión,    dado que: “si los hombres trans y las personas no binarias    tienen derecho a licencias en la época del parto también resulta natural que    tengan derecho a acceder a los lugares preparados para la lactancia y a    disfrutar de los permisos que sean necesarios para esa actividad. Y si con    relación a las licencias se encontró una omisión legislativa, lo propio    habría que concluir frente al tema de las salas de lactancia y al descanso    remunerado para ese propósito”[18].   

Asociación    Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI[19]                    

La    entidad solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de las normas    acusadas bajo el entendido de que las mismas resultan aplicables a los    hombres trans y personas no binarias.    

Sobre    el particular, se refirió al alcance de las disposiciones demandadas. Señaló    que estas aluden a la protección de la maternidad y la primera infancia, en    relación con el proceso de lactancia. Al efecto, indicó que las garantías    relacionadas con la gestación y la lactancia de las personas trabajadoras se    hacen efectivas a través de las certificaciones o recomendaciones médicas,    sin que medie ningún otro condicionamiento de carácter personal o social.    

Por    otro lado, advirtió que la correcta interpretación de las disposiciones    acusadas debe delimitarse conforme con la Sentencia C-324 de 2023 que    constituye antecedente relevante. Lo anterior, en la medida en que en esa    providencia la Corte Constitucional determinó que los derechos asociados a la    protección de la maternidad deben interpretarse de acuerdo con las dinámicas    sociales cambiantes (perspectiva evolutiva), un enfoque inclusivo y en virtud    del principio pro persona. En particular, indicó que la regla de decisión en    este caso debe ser análoga, por cuanto los hombres trans y las personas no    binarias que experimentan procesos de lactancia, se encuentran en la misma    situación objetiva que las mujeres lactantes y, en esa medida, deben ser    beneficiarias de lo previsto en las normas demandadas.    

Finalmente,    precisó que resulta necesario que la Corte señale que la protección de los    hombres trans y las personas no binarias en relación con el acceso a las    áreas de lactancia y al descanso remunerado, se dará en las mismas    condiciones y espacios que a las mujeres lactantes. Lo anterior, con el fin    de evitar cargas económicas desproporcionadas.   

Juan    Sebastián Peña Núñez[20]                    

Solicitó que se declare la exequibilidad    condicionada de los términos “mujer”, “mujeres”,    “madres” y “trabajadoras”. Lo anterior, en virtud de la    existencia de una omisión legislativa relativa, al no incluirse como sujetos    destinatarios de las normas a los hombres trans y a las personas no binarias    que se encuentran en etapa de lactancia.    

Ahora bien, en relación con el cargo    sobre la vulneración del principio de igualdad, el interviniente solicitó que    la Corte se declare inhibida, por cuanto los demandantes no cumplieron con    los requisitos argumentativos mínimos exigidos. Sobre el particular,    manifestó que este cargo no debe admitirse en la medida en la que los    accionantes no desarrollaron el juicio integrado de igualdad de intensidad    estricta.    

Finalmente, indicó que de estudiarse el    segundo cargo, debe aplicarse un juicio integrado de igualdad de intensidad    intermedia, con el fin de valorar si la actuación del legislador correspondió    a una decisión arbitraria.   

Gustavo    Adolfo Cifuentes Prieto[21]                    

     

Tabla 3. Invitados a conceptuar    

Invitado                    

Argumentos   

Ministerio    del Trabajo[22]                    

Solicitó que se declare la exequibilidad    condicionada de las normas acusadas. Lo anterior, con el objetivo de que las    expresiones demandadas sean entendidas desde una perspectiva inclusiva e    igualitaria. En particular, señaló que dichos apartes deben ser interpretados    bajo la expresión “persona gestante”, de tal manera que cobije a los hombres    trans y a las personas no binarias.    

Al respecto, advirtió que el uso del    lenguaje contribuye a la construcción y reproducción de las relaciones    sociales y, de esa manera, puede ser utilizado tanto para reivindicar los    derechos de poblaciones históricamente discriminadas, como para perpetuar    patrones de desigualdad. En consecuencia, indicó que la función legislativa    debe avanzar hacia un uso del lenguaje que permita el reconocimiento de    derechos sin distinción por la identidad de género.    

En relación con los apartes acusados de    la Ley 2306 de 2023, la entidad señaló que, si bien la norma no fue escrita    con un fin discriminatorio, en su producción no se tuvieron en cuenta    diversos hitos sobre el reconocimiento de los derechos de las personas con    identidades de género disidentes[23],    situación que perpetúa la idea según la cual las mujeres son las únicas en    capacidad de ejercer el rol de madre, lo que excluye a personas que con    vivencias de género distintas pueden ejercer la misma labor.    

En ese sentido, se desconoció la    obligación del Estado de tener en consideración las dinámicas sociales    cambiantes y el contexto social, político y cultural actual en la producción    normativa y en los ejercicios interpretativos. Al respecto, afirmó que:    “hablar de persona, es en sí mismo un reconocimiento tácito de la aplicación    de los derechos humanos […] se requiere la apropiación de expresiones    inclusivas y no sexistas que garanticen a toda la ciudadanía el goce y el    ejercicio de todas las prerrogativas de la ley, siempre y cuando corresponda    a su realidad” [24].    

Finalmente, advirtió que el caso bajo    estudio constituye una oportunidad para que el Estado supere patrones    históricos de discriminación y construya “un sistema jurídico en el que se    reconozcan las diferentes posibilidades de ejercer la ciudadanía, de reclamar    derechos y de materializar una justicia más allá de lo políticamente    establecido en un mundo binario y patriarcal que está llamado a desaparecer”[25].   

Ministerio    de la Igualdad y la Equidad[26]                    

La    entidad solicitó declarar la exequibilidad condicionada de la norma, en el    sentido de que son sujetos de la misma los hombres trans y las personas no    binarias.    

Al    respecto, señaló que el género es una experiencia que va más allá de la    dicotomía hombre – mujer. Asismismo, indicó que las personas que deciden    llevar una vida trasmasculina o no binaria no se ajustan a las expectativas    sociales y, por tanto, se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad    ante patrones de discriminación. Respecto de esta situación, el Estado tiene    la obligación de adoptar medidas afirmativas que garanticen el ejercicio    pleno de los derechos de estos grupos poblacionales.    

Ahora    bien, respecto al caso concreto, refirió que debe tenerse en cuenta que    conforme con la jurisprudencia constitucional y algunos pronunciamientos    internacionales, la maternidad ya no puede ser entendida exclusivamente bajo    la dicotomía tradicional hombre – mujer, pues puede ser ejercida por personas    con identidades de género diversas.    

En    particular, señaló que la Sentencia C-324 de 2023 sentó un precedente para    que las disposiciones que protegen la maternidad no se limiten a las mujeres,    ya que excluir a hombres trans y personas no binarias de las áreas públicas y    de descansos remunerados para la lactancia invisibiliza sus experiencias    parentales y de crianza, y limita el cumplimiento integral de sus    responsabilidades.    

Adicionalmente,    de acuerdo con lo previsto en la Sentencia T-186 de 2023[27],    señaló que se debe tener claro que la protección de derechos en la época de    parto y posparto se dirige a la protección de la salud de la persona gestante    y del recién nacido y al establecimiento de vínculos afectivos con el menor    de edad.    

Finalmente,    indicó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que    es deber del Estado implementar todas las medidas legislativas,    administrativas y judiciales que sean necesarias para garantizar el pleno    ejercicio de derechos a la población LGBTIQ+, de manera que se promueva la    igualdad de género, el respeto a la diversidad y también se contribuya a la    construcción de una sociedad más justa e inclusiva.   

Secretaría    Distrital de la Mujer de Bogotá D.C[28]                    

La    entidad afirmó que las normas demandadas se fundamentan en una lógica    heterocisnormativa, lo que vulnera el derecho a la igualdad y a la dignidad    humana de los hombres trans y de las personas de género no binario, así como    los derechos de los menores de edad. Lo anterior, por cuanto desconoce la    protección especial de las identidades de género diversas y las capacidades    reproductivas de las personas gestantes o en etapa de lactancia y, a su vez,    afecta las relaciones parentales, al establecer una limitación al ejercicio    de los derechos de la persona gestante, restringir el cumplimiento de las    responsabilidades parentales y amenazar los derechos de la primera infancia,    especialmente a una alimentación adecuada para su edad.    

Al    respecto, señaló que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la    jurisprudencia constitucional han desarrollado el contenido de los derechos    asociados a la gestación en clave de igualdad y no discriminación por razones    de género. En particular, tanto la maternidad como la lactancia se relacionan    con el derecho a la salud plena y quienes las ejercen no son sujetos pasivos,    por lo que sus experiencias deben ser reconocidas y tenidas en cuenta en el    diseño e implementación de las políticas públicas. Lo anterior, en la medida    en que “[p]ara garantizar la plenitud de los derechos de las personas con    capacidad gestante (hombres trans y personas no binarias), es fundamental    implementar un enfoque diferencial, que aborde las barreras de acceso a la    atención, asegurando que reciban cuidados adecuados y respetuosos a lo largo    de todo el proceso gestacional y posparto”[29].    

Finalmente,    indicó que no hay razón que justifique la exclusión de hombres trans y de    personas de género no binario para acceder a los derechos regulados en los    artículos demandados. Adicionalmente, señaló que el desconocimiento del    derecho a la lactancia implica a su vez una vulneración a la dignidad humana    y de los derechos de la niñez consagrados en los artículos 42, 43, 44 y 45 de    la Constitución.   

Observatorio    de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre[30]                    

Solicitó que se declare la exequibilidad    condicionada, en el entendido de que dichos términos incluyen a los hombres    trans, las personas de género no binario y otras personas con capacidad de amamantar.    

Al respecto, señaló que el lenguaje es    un mecanismo para la construcción y legitimación de identidades y, en ese    sentido, las palabras que se usan en las leyes definen quiénes son los    sujetos de derechos y qué les es reconocido. Al no haber mención explícita    que incluya a los hombres trans y personas de género no binario, se crea un    trato diferenciado respecto de los beneficios reconocidos a las mujeres    cisgénero, escenario que se da tanto a la luz de la interpretación gramatical    de la norma como frente a su interpretación lógica o histórica.    

Por lo anterior, advirtió que se debe    adoptar una interpretación finalista y sistemática de la ley, en la que se    tenga en cuenta que el objeto de las disposiciones acusadas es la protección    de la lactancia como hecho objetivo y la garantía de que su ejercicio se    efectúe en condiciones dignas y de bienestar, tanto en el espacio público    como en el ámbito laboral, independientemente de la identidad de género de    quien tenga la capacidad para llevarla a cabo.   

Policarpa    Clínica de Justicia Ambulante de Temblores ONG[31]                    

Solicitó    que se declare la exequibilidad condicionada de las normas acusadas, en el    entendido de que se incluyan como sujetos destinatarios de las mismas a los    hombres trans, a las personas transmasculinas y a las de género no binario    que están o podrían estar en la capacidad de lactar. Al respecto, señaló que    luego de efectuar el juicio integrado de igualdad de intensidad estricta, se    evidencia que no existe justificación para la exclusión de ciertos grupos    poblacionales que se podrían encontrar en la misma situación amparada para    las mujeres cisgénero. En consecuencia, las disposiciones acusadas resultan    desproporcionadas en sentido estricto.    

En particular, afirmó que: “[…]    la Corte Constitucional ha reconocido derechos a la población LGBTI que en    principio fueron pensados para personas heterosexuales y cisgénero[32].    (…) Asimismo, como la Corte ha hecho extensivos estos derechos y ha puesto en    igualdad de condiciones a ambos grupos poblacionales, al considerar que no    existen fundamentos legales para un tratamiento desigual, es menester que    esta [C]orporación continúe extendiendo la protección igualitaria hacia las    personas con identidades de géneros no normativas, en este caso, hombres    trans, personas transmasculinas y no binarias. Teniendo en cuenta que han    pasado más de treinta años desde la promulgación de la Constitución, cuesta    creer que el panorama siga siendo uno en el que las personas LGBTI    constantemente tienen que acudir a acciones legales para que sus derechos    sean garantizados”[33].    

En    consecuencia, advirtió la necesidad y urgencia de alcanzar una mayor    paridad en lo relativo a derechos en donde tanto la integridad física como    mental de las personas está en situación de vulnerabilidad, como lo es en    época de lactancia[34].    Al respecto, indicó que las normas demandadas transgreden los derechos a la    salud, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, en    tanto el uso de sustantivos femeninos imposibilita una interpretación amplia    que permita el acceso en igualdad de condiciones a otros grupos poblacionales    que se encuentran en la misma situación fáctica protegida. De manera tal que    resulta imprescindible seguir la jurisprudencia constitucional sobre la    identidad de género como un derecho fundamental y su reconocimiento en    sentido amplio, especialmente lo establecido en la Sentencia SU-440 de 2021[35].    

Finalmente,    indicaron que en otros ordenamientos jurídicos, como en Argentina, México y    el Estado de California en Estados Unidos, se han eliminado barreras en razón    al género en relación con el acceso a derechos para las personas lactantes.   

Colombia    Diversa[36]                    

La    organización solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de las    normas en el entendido de que los hombres trans y las personas con género no    binario tienen la capacidad de gestar y, en esa medida, derecho a acceder a    los beneficios que la ley otorga para la época de parto y posparto.    

Adicionalmente,    solicitó exhortar al Ministerio de Salud y Protección Social    “para que incluya variables diferenciales que permitan recoger datos sobre el    estado de acceso de personas trans a beneficios de seguridad social en    general, y de salud en particular” y para que “en el marco de sus competencia    legales y constitucionales, permita la ejecución de una política pública    enfocada en garantizar espacios seguros de lactancia y descansos remunerados    durante la lactancia a hombres trans y personas no binarias en capacidad de    gestar”[37].    

Ahora    bien, respecto al caso concreto señaló que debe seguirse la línea de decisión    establecida en la Sentencia C-324 de 2023, en la que se amplió la    interpretación de normas dirigidas a la protección de la gestación, el parto    y la maternidad. Lo anterior, con el fin de que se entienda que también son    sujetos beneficiarios de dichas garantías los hombres trans y las personas    con género no binario que estén en capacidad de gestar. Sobre este asunto,    indicó que garantizar    el derecho a la igualdad de las personas lactantes requiere del cumplimiento    de las siguientes condiciones: el reconocimiento de la lactancia, el acceso a    espacios públicos, la realización de campañas de sensibilización, el    reconocimiento de la paternidad, la creación salas inclusivas, la    flexibilidad en los descansos, el lenguaje inclusivo y la capacitación para    empleadores[38].    

Adicionalmente,    advirtió que la jurisprudencia constitucional proporciona “una    base sólida para asegurar que todas las personas, independientemente de su    identidad de género o sexualidad, reciban la protección y los beneficios que    les corresponden”[39].    

En    relación con lo anterior, advirtió que la protección de la igualdad se    configura como un deber en cabeza del Estado con fundamento no sólo en la    Constitución Política, sino también en algunos instrumentos internacionales    como la Convención    Americana sobre Derechos Humanos – CADH, la Convención sobre la Eliminación    de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y los Principios de    Yogyakarta[40].    

Finalmente,    señaló que la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas    demandadas permitirá    la creación de entornos laborales más inclusivos.   

Gerencia    de Diversidades Sexuales e Identidades de Género de la Alcaldía de Medellín[41]                    

Solicitó    que se declare la exequibilidad condicionada de las normas acusadas, en el    entendido de que cobijan también a las personas transmasculinas y no binarias    asignadas femeninas al nacer.    

Sobre    el particular, señaló que “tanto en el sistema de salud como en la planeación    y ejecución de acciones afirmativas con relación al cuidado durante la    gestación y lactancia debe reconocerse la posibilidad de atención a personas    transmasculinas y no binarias asignadas femeninas al nacer quienes, en    ejercicio de su autonomía, deciden conservar la capacidad reproductiva de    manera biológica o asistida medicamente”[42].    

     

VI.  CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN    

     

     

19.   Primero,  indicó que el lenguaje de la norma solo ampara a las personas que se  identifican como mujeres y no a todos los sujetos con capacidad de lactar, lo  que se aleja de lo establecido en la Sentencia C-324 de 2023 sobre la extensión  a personas trans y no binarias de las disposiciones constitucionales que  protegen la maternidad.    

     

20.   Segundo,  señaló que se incumplió el deber del Congreso en cuanto otorgar especial  asistencia y protección del Estado a niños, niñas y personas gestantes después  del parto, sin ninguna discriminación por razones de sexo. Lo anterior, en  razón a que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la no  discriminación por razones de sexo considera la identidad sexual y de género.    

     

21.   Tercero.  No hay justificación suficiente para otorgar un trato diferenciado en los  mecanismos de protección a la lactancia materna, pues ello desconocería el  derecho fundamental a la identidad de género y los mandatos que imponen la  especial protección de las personas recién nacidas.    

     

22.   Cuarto.  Desde la literalidad de los textos acusados no es determinable que todos los  sujetos en capacidad de lactar están protegidos y pueden disfrutar de las  prerrogativas normativas, es decir, hay incertidumbre en la aplicación del  derecho y por tanto las normas están incompletas.    

     

23.   Con  fundamento en lo anterior, la procuradora general de la Nación concluyó que:    

     

“el  lenguaje utilizado en las disposiciones examinadas desconoce el derecho a la  igualdad y la protección a la maternidad de los individuos con capacidad de  lactar que no se identifican como mujeres, incurriendo en una discriminación  por razones de sexo […] Lo anterior, pues, aunque […] tienen  necesidades similares, los referidos preceptos les otorgan un trato diferencial  injustificado a algunas de ellas en función de su identidad de género. En suma,  se estima que concurren los presupuestos exigidos en la jurisprudencia para la  configuración de la omisión legislativa alegada en la demanda”[44].     

     

VII.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

     

1.  Competencia    

     

24.   De  conformidad con lo dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución Política,  la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente  sobre la constitucionalidad de los artículos 1°, 2°, 3°  y 4° (parciales) de la Ley 2306 de 2023[45]  y el artículo 238 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo – CST, conforme  con la demanda de la referencia.    

     

2. Cuestiones  previas    

     

2.1. Solicitud de  inhibición    

     

25.   El  ciudadano Juan Sebastián Peña Núñez solicitó que la Corte Constitucional se  declare inhibida respecto del segundo cargo sobre la vulneración del principio  de igualdad. Lo anterior, al considerar que los demandantes no desarrollaron  el juicio integrado de igualdad de intensidad estricta y, en consecuencia, no  cumplieron con la carga argumentativa mínima requerida. En particular, el  interviniente señaló que los accionantes no explicaron por qué la protección de  la mujer en etapa de lactancia no constituía un fin constitucionalmente  imperioso.    

     

26.   Para resolver esta cuestión, debe tenerse en cuenta que, de  acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[46],  cuando los intervinientes planteen solicitudes genéricas acerca de la ineptitud  de la demanda, porque se refieren de forma abstracta al incumplimiento de las  cargas, sin exponer argumentos concretos que emanen de un examen particular de  la acusación formulada y que soporten la solicitud de inhibición, la Sala Plena  puede avanzar con el juicio de constitucionalidad y estudiar el fondo de los  cargos planteados. Al respecto, en la Sentencia C-052 de 2024[47],  se afirmó que:    

     

“[…]  este Tribunal señaló que no caben las solicitudes genéricas de  ineptitud de la demanda, en las que los intervinientes solo plantean un  enunciado, o recurren a alegatos comunes, o se refieren de forma abstracta al  incumplimiento de una o de todas las cargas necesarias para provocar un juicio  de fondo, sin poner de presente argumentos concretos que se deriven de un  examen particular de la acusación realizada y que sirvan de soporte a la  solicitud de inhibición” [48].    

     

27.   Al  tener en cuenta lo anterior, la Sala advierte que el interviniente no presentó  un análisis mínimo que permita evidenciar las razones del incumplimiento de las  condiciones de carga argumentativa, en lo que respecta a claridad, certeza,  especificidad, pertinencia y suficiencia. Especialmente, porque fundamentó su  solicitud en el siguiente argumento genérico: “la [Corte] debería declararse  inhibida. Lo anterior teniendo en cuenta que el cargo no cumple con los  requisitos mínimos para proceder con el análisis mismo, ya que la parte  demandante plantea la aplicación del juicio integrado de igualdad en su  intensidad estricta, sin embargo, la misma no logra establecer que el fin  perseguido por la norma no sea imperiosa”[49].  Adicionalmente, se observa que la discusión sobre la finalidad de la norma y su  carácter imperioso o no, es un asunto de fondo que será resuelto en el juicio  de constitucionalidad. Finalmente, la Sala observa que hay un entendimiento  general, derivado de las diversas intervenciones y del concepto del ministerio  público, conforme con el cual se admite la idoneidad de la demanda bajo  estudio.    

     

2.2. Integración de la unidad  normativa[50]    

     

28.   Esta  figura corresponde a un mecanismo excepcional[51]  que consiste en la “facultad (…) [de] la Corte (…) [para] integrar  enunciados o normas no demandadas, a efectos de ejercer debidamente el control constitucional  y dar una solución integral a los problemas planteados por el demandante o los  intervinientes”[52].  Tal potestad le permite a esta Corporación garantizar la supremacía de la  Constitución, la coherencia del ordenamiento y la seguridad jurídica, mediante  la concreción del principio de economía procesal[53].    

     

29.         La  aplicación de este instituto requiere el cumplimiento de exigencias puntuales.  La jurisprudencia[54]  ha sostenido que la integración de la unidad normativa sólo es procedente en  los siguientes eventos:    

     

(i)  Cuando un ciudadano demanda una disposición que no tiene un contenido deóntico  claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla es imprescindible  integrar su contenido normativo con el de otro precepto que no fue acusado.  Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en aras de que  este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito que respete la integridad  del sistema normativo.    

     

(ii)  En aquellos casos en los que la norma cuestionada está reproducida en otras  disposiciones del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis  pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y constituye una  medida para lograr la coherencia del sistema jurídico.    

     

(iii)  Cuando el precepto demandado se encuentra intrínsecamente relacionado con otra  norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad.  Para que proceda la integración normativa en esta última hipótesis, es preciso  que concurran dos circunstancias: (a) que la disposición demandada tenga estrecha  relación con los preceptos que no fueron cuestionados y que conformarían la  unidad normativa; y (b) que las normas que no fueron acusadas parezcan  inconstitucionales[55].    

     

30.         Sobre el tercer supuesto, la  Corte ha indicado que esta hipótesis garantiza la supremacía de la Constitución  “al evitar que disposiciones directamente vinculadas con aquellas que fueron  demandadas y respecto de las cuales es posible sospechar de su  inconstitucionalidad, permanezcan en el ordenamiento sin ser juzgadas”[56]. De  este modo, en varias oportunidades, esta Corporación ha integrado distintas  disposiciones, cuando observa que las normas o apartes demandados complementan  o desarrollan otros no censurados[57].    

     

31.         La Sala considera, de oficio, que para el  presente juicio de constitucionalidad resulta necesario integrar la unidad  normativa con los artículos 1°, 2° y 4° (parciales) de la Ley 1823 de 2017 “Por  medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante  del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y empresas privadas y  se dictan otras disposiciones”, por cuanto se configuran el segundo y el tercer  supuesto para la integración de unidad normativa, con fundamento en los  siguientes argumentos:    

(i)  Los artículos 1°, 2° y 4° de la Ley 1823 de 2017 reproducen las normas  censuradas porque contienen las expresiones “mujeres”, “madre” y  “trabajadoras”, es decir, los mismos términos acusados en la demanda objeto de  estudio, e instituyen obligaciones dirigidas a la protección de la lactancia  materna y de la mujer lactante. En particular, el artículo 1° de dicha  normativa además de fijar el objeto de la norma, señala que el acceso a las  Salas Amigas de la Familia Lactante no exime al empleador de garantizar el  disfrute del descanso remunerado para la lactancia dispuesto en el artículo 238  del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, el artículo 2° de la Ley 1823  determina que las entidades públicas del orden nacional y territorial, del  sector central y descentralizado, así como las entidades privadas tienen la  obligación de adaptar espacios en sus instalaciones para que las mujeres  lactantes que trabajan en ellas, puedan extraer leche materna y tengan la  infraestructura necesaria para su conservación. A su vez, el artículo 4° ibidem  establece la obligación del Estado de promover, a nivel nacional y territorial,  campañas de información y capacitación dirigidas a incentivar la lactancia  materna de mujeres trabajadoras en entidades públicas y privadas.    

     

(ii)  De conformidad con el artículo 1° de la Ley 1823 de 2017, el objeto de la norma  consiste en regular la implementación de la estrategia Salas Amigas de la  Familia Lactante. Ello, en desarrollo y de acuerdo con lo dispuesto en el  artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6°  de la Ley 2306 de 2023. Esta última disposición es objeto de censura en el  expediente en curso, por contener las expresiones “trabajadora”, “madre” y  “mujer”. En consecuencia, se evidencia una relación material e intrínseca entre  las normas demandadas y aquellas de la Ley 1823 de 2017 que no fueron  cuestionadas.    

     

(iii)  Lo referido muestra que las expresiones contenidas en los artículos 1°, 2° y 4°  de la Ley 1823 de 2017 parecen inconstitucionales en función del debate que  ahora se surte, por lo que no adelantar el estudio sobre su constitucionalidad,  por los cargos bajo examen, podría generar un déficit de protección en la  medida en que de declarar la exequibilidad condicionada solicitada, se  mantendrían vigentes en el ordenamiento jurídico normas que podrían restringir  el acceso a medidas de protección a la lactancia, con fundamento en el uso de  los mismos términos censurados en el proceso bajo examen. De esta manera, si no se integran algunas de las disposiciones contenidas  en la Ley 1823 de 2017, podría resultar inocua la decisión en tanto  permanecerían expresiones inconstitucionales en dicha regulación que afectarían  la coherencia del sistema de protección a la lactancia.    

     

32.   Con  fundamento en lo expuesto, la Sala estima que resulta necesario  integrar la unidad normativa con las aludidas disposiciones y extender el  estudio a ellas, con el fin de evitar que las expresiones contenidas en estas  normas, materialmente relacionadas y equivalentes a las disposiciones  demandadas, permanezcan en el ordenamiento jurídico sin que se juzgue su  constitucionalidad por los cargos propuestos.    

     

33.   En  consecuencia y a efectos de claridad, se transcriben a continuación los  artículos 1°, 2° y 4° de la Ley 1823 de 2017 y se subrayan los apartados sobre  los cuales también se ejercerá el control de constitucionalidad en el presente  asunto, una vez dispuesta la integración de la unidad normativa:    

     

“LEY  1823 DE 2017    

(Enero  4)[58]    

     

“Por  medio de la cual se adopta la estrategia salas amigas de La familia lactante  del entorno laboral en entidades públicas territoriales y empresas privadas y  se dictan otras disposiciones”.    

     

EL  CONGRESO DE COLOMBIA     

DECRETA:    

     

ARTÍCULO  1°. Objeto y alcance. La  presente ley tiene por objeto adoptar la estrategia Salas Amigas de la Familia  Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas y empresas privadas de  conformidad con el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.    

     

PARÁGRAFO. El  uso de estas salas no eximen al empleador de reconocer y garantizar el disfrute  de la hora de lactancia, la madre lactante podrá hacer uso de la  misma o desplazarse a su lugar de residencia, o ejercerlo en su lugar de  trabajo, en ejercicio del derecho que le asiste en virtud del artículo 238 del  Código Sustantivo del Trabajo.    

     

ARTÍCULO  2°. Entidades públicas y  privadas. Las  entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y  descentralizado, y las entidades privadas adecuarán en sus instalaciones un  espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de  lactancia que laboran allí, puedan extraer la leche materna asegurando su  adecuada conservación durante la jornada laboral.    

     

Las  Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral deberán garantizar las  condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna,  bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer  de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la madre.    

     

     

[…]    

     

ARTÍCULO  4°. El  Gobierno nacional, departamental distrital y municipal, en uso de los  principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, promoverá campañas y  brindará capacitación para incentivar la lactancia materna en las trabajadoras  de las entidades públicas y privadas”.    

     

3. Determinación del alcance de las  expresiones acusadas e integradas    

     

34.   Los  artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley 2306 de 2023 y 238 del Código Sustantivo  del Trabajo, modificado por el artículo 6° de la Ley 2306 de 2023, que  contienen las expresiones demandadas “mujer”, “madre” y “trabajadora”, reconocen  el derecho a la lactancia materna en el espacio público y disponen medidas de  protección de la lactancia, entre las cuales se encuentran: (i) la creación de  las áreas de lactancia materna en el espacio público; (ii) el deber de las  autoridades y la ciudadanía de respetar a las mujeres lactantes y abstenerse de  prohibirles, negarles, limitarlas, censurarlas, restringirles o vulnerarlas  cuando ejerzan ese derecho en el espacio público; (iii) la obligación de las entidades  territoriales de promover el derecho a la lactancia materna y las áreas de  lactancia materna en el espacio público y (iv) la garantía laboral del descanso  remunerado durante la lactancia.    

     

35.   En  particular, el artículo 1° de la Ley 2306 de 2023 señala que el objeto de esa  normativa es la protección y apoyo a la maternidad y la primera infancia, a  través del reconocimiento del derecho de las mujeres a amamantar a sus hijas e  hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación ni restricción. Con  esta finalidad, establece el deber de las autoridades y los ciudadanos de  respetar la lactancia materna en el espacio público.    

     

36.   El  artículo 2° de la Ley 2306 de 2023 reconoce el derecho a la lactancia materna  en el espacio público, en virtud del cual las mujeres (incluidas las madres  sustitutas que provisionan lactancia adoptiva) tienen el derecho a amamantar a  sus hijas e hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación. En  consecuencia, las autoridades y la ciudadanía tienen el deber de respetarlas y  abstenerse de prohibirles, negarles, limitarlas, censurarlas, restringirles o  vulnerarlas cuando así lo hagan, incluido todo tipo de violencia verbal y de  violencia física.    

     

37.   El  artículo 3° ibidem dispone la posibilidad de crear áreas de lactancia  materna en espacio público y regula algunos aspectos relacionados con tales  espacios, entre los que se encuentran la competencia y financiación necesaria  para su establecimiento, así como los siguientes: (i) asigna a las entidades  territoriales del nivel municipal, distrital y departamental la competencia  para crear y manejar las áreas de lactancia materna en espacio público; (ii)  faculta a las entidades privadas que presten servicios públicos y las  organizaciones de carácter privado para establecer áreas de lactancia materna  en espacio público, previa autorización de la autoridad competente en el ente  territorial; (iii) dispone algunas medidas para facilitar la construcción de  estas áreas, como la posibilidad de modificar parcialmente el plan de desarrollo  territorial, el plan de acción y el plan plurianual de inversiones; (iv) ordena  acciones de promoción de las áreas de lactancia materna, que incluyen una  estrategia de información, educación, pedagogía, comunicación y transformación  de la cultura ciudadana; y (v) establece la obligación del Instituto Colombiano  de Bienestar Familiar de acompañar a las entidades territoriales del orden  municipal y distrital para establecer los lineamientos técnicos respecto de la  adecuación de dichos espacios.    

     

38.   Por  su parte, el artículo 4° de la referida ley dispone que las entidades  territoriales del nivel municipal, distrital y departamental tendrán a su cargo  la promoción de las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público y del derecho  a la lactancia materna en el espacio público. Por ello, las faculta para  desarrollar campañas que den a conocer las áreas de lactancia y que promuevan  la lactancia materna exclusiva hasta los 6 meses de edad o en modalidad  extendida, según la decisión de la madre, y en atención a los beneficios de  dicha lactancia para el menor.    

     

39.   Finalmente,  el artículo 6° de la Ley 2306 de 2023, que modifica el artículo 238 del Código  Sustantivo del Trabajo – CST, regula el descanso remunerado durante la  lactancia. En virtud de esta norma, el empleador está en la obligación de  conceder a la trabajadora, dentro de la jornada laboral y sin descuento  salarial, dos descansos de 30 minutos para amamantar a su hijo, durante los  primeros seis meses de edad. Después de este tiempo y hasta los dos años de edad  del menor de edad, la trabajadora tiene derecho a un descanso de 30 minutos,  siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna  continua. Además, la norma dispone que si la trabajadora presenta certificado  médico en el cual se expongan las razones que justifiquen la necesidad de un  mayor número de descansos, el empleador está en la obligación de concederlos.    

     

40.   Por  la literalidad de las disposiciones analizadas se tiene que las beneficiarias  de las medidas de protección y promoción son las mujeres, madres y trabajadoras  en período de lactancia.    

     

41.   Ahora  bien, en la exposición de motivos del proyecto de ley que dio origen a la Ley  2306 de 2023, se señala que existe un vacío normativo respecto de la lactancia  materna en el espacio público. Lo anterior, por cuanto las medidas de  protección para la etapa de lactancia se han adoptado exclusivamente en el  ámbito laboral, lo que genera un déficit de protección para las mujeres que no  están empleadas[59].    

     

42.   Asimismo,  se menciona que conforme con un estudio sobre las experiencias de madres  lactantes y no lactantes en relación con la alimentación infantil, las mujeres  están expuestas a ser juzgadas y condenadas socialmente por la práctica o no de  la lactancia materna, lo que puede repercutir en sentimientos de abandono y  fracaso[60].  Por esta razón, se propone que se implementen estrategias que sean sensibles a  las realidades que las madres lactantes experimentan, y que “[…] aborden los  obstáculos personales, culturales, ideológicos y estructurales de la  alimentación infantil”[61].  Esto supone un ámbito en el cual puede intervenir el Estado para garantizar,  proteger y promover la lactancia materna en el espacio público, incorporando  entonces a aquellas mujeres que no se han beneficiado directamente de las  políticas que sí lo hacen a través del trabajo formal[62].    

     

43.   Adicionalmente,  en la ponencia para primer debate ante la Comisión Séptima Constitucional  Permanente de la Cámara de Representantes se reiteró la importancia de la  lactancia materna para el desarrollo integral de la primera infancia y de la  salud, tanto de la mujer gestante como del menor de edad. Igualmente, se  identificaron algunas barreras para el ejercicio de la lactancia en el espacio  público. Al efecto se afirmó que:    

     

“Con  el panorama claro sobre la importancia de la lactancia materna, vemos con  preocupación que en Colombia, de acuerdo con los resultados presentados por la  última Encuesta Nacional de Situación Nutricional -ENSIN 2015, en cuanto a la  lactancia materna exclusiva, apenas el 36,1% de los niños fue alimentado solo  con leche materna de manera exclusiva, por lo cual se requiere reforzar esta  práctica para llegar a la meta internacional del 50% fijada por la OMS. A nivel  territorial, la práctica de lactancia materna exclusiva -LME- presentó una  prevalencia inferior al promedio nacional en la Región Atlántica con el 20,5% y  en la Región Central 36,2%; tan solo la Región Pacífica y Bogotá presentaron  una prevalencia de LME alrededor del 45%. […]    

     

Existen  muchos factores y barreras que dificultan la lactancia materna, entre ellas el  amamantamiento en lugares públicos; si bien la decisión de amamantar es  personal, en ejercicio de los derechos a la salud sexual y reproductiva, como  facultad de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo, el Estado debe brindarle  asistencia efectiva durante el embarazo y lactancia para la toma de decisiones;  una madre informada es una mujer empoderada que optará siempre por lo mejor  para sus hijos. Asimismo, el Estado debe brindarle protección y apoyo, ante  cualquier tipo de discriminación o trato desigual por su condición de  madre.     

     

Ahora  bien, hay mujeres que sienten pudor o rechazo social por amamantar en público,  por lo que fuera del hogar sienten la presión de elegir en qué lugar dar pecho  a su bebé, lo que desanima a las madres y las hace desistir de amamantar a sus  hijos. Otras con valentía enfrentan no solo miradas de repudio, sino también  reclamos y agresiones por parte de personas que ven esta práctica como algo  inmoral, e indebido. De ahí, lo crucial de generar cultura ciudadana sobre esta  práctica natural, mediante estrategias de comunicación para prevenir,  sensibilizar y eliminar toda conducta discriminatoria en su contra, con el fin  de lograr que se conciba, visualice, y normalice como lo que realmente es, un  comportamiento esencial para la vida humana, asegurando que se pueda practicar  en cualquier espacio, bien sea público o privado, sin ningún tipo de  discriminación ni restricción, bajo la protección de las autoridades,  estimulando a las futuras madres a realizarla con más frecuencia y durante más  tiempo”[63].    

     

44.   En  dicho informe de ponencia se justifica la inclusión de las madres sustitutas  como beneficiarias de las medidas de protección establecidas en el proyecto de ley,  en atención a la labor que desempeñan para dar alimento a los niños y niñas que  se encuentran en la primera infancia[64].  Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que si bien los  demandantes en su argumentación dirigen esencialmente los cargos en  relación con las personas gestantes como progenitoras, resulta necesario  realizar un análisis integral de la norma y, en ese sentido, tener en  cuenta que el alcance de las disposiciones acusadas también cobija a las  personas que de manera sustituta lactan a un niño o niña que no es  su hijo o hija.    

     

45.   Por  otro lado, en lo que respecta a la extensión del juicio por virtud de la  integración de la unidad normativa, se observa que, en desarrollo del artículo  238 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 1823 de 2017 en sus artículos 1°,  2° y 4° adoptó medidas dirigidas a garantizar la protección de la lactancia  materna en el entorno laboral público o privado.    

     

46.   Como  se mencionó anteriormente, el artículo 1° de dicha  normativa señala que el objeto de la norma consiste en regular la  implementación de las Salas Amigas de la Familia Lactante. Asimismo, determina  que esta estrategia no exime al empleador de garantizar el disfrute del  descanso remunerado para la lactancia dispuesto en el artículo 238 del Código  Sustantivo del Trabajo. Por otro lado, el artículo 2° de la Ley 1823 de 2017  establece que las entidades públicas y privadas tienen la obligación de adaptar  espacios en sus instalaciones para que las mujeres lactantes que trabajan en  ellas, puedan extraer leche materna y tengan la infraestructura necesaria para  su conservación. A su vez, el artículo 4° referido señala que el Estado tiene  el deber de promover, a nivel nacional y territorial, campañas de información y  capacitación dirigidas a incentivar la lactancia materna de mujeres  trabajadoras en el sector público y privado.    

     

47.   Sobre  el particular, en la Sentencia C-118 de 2020[65]  la Corte señaló que la Ley 1823 de 2017 no pretende limitar el derecho a la  lactancia materna a un solo tipo de escenario, sino por el contrario, busca adoptar  una estrategia entre muchas otras que se puedan formular, para garantizar el  ejercicio de esta actividad en condiciones de dignidad, seguridad, salubridad,  igualdad, accesibilidad, información, capacitación y no discriminación. Asimismo,  señaló este Tribunal que la aludida ley implementó un mecanismo adicional que,  si bien se fundamenta en el artículo 238 del CST, no tiene el fin de limitar el  derecho a los descansos remunerados previstos en dicha disposición. Al respecto  se afirmó que:    

     

“La  previsión del artículo 238 sobre salas de lactancia no es independiente de la  obligación del empleador de conceder los descansos y del correlativo derecho de  la trabajadora lactante a disfrutarlos […] Siendo así, las Salas Amigas  coexisten con las salas de lactancia cuyos orígenes se remontan a 1938, y aun  cuando las dos figuras buscan paliar los motivos de discriminación surgidos del  hecho mismo de la lactancia y asegurar el derecho de las madres trabajadoras a  lactar a sus hijos, la Ley 1823 de 2017 pretende garantizar de una manera  determinada el referido derecho […] Se evidencia, entonces, que mediante la  obligación de adecuar Salas Amigas se busca asegurar el derecho a lactar en  unas precisas condiciones que obedecen al mayor tamaño y capacidad económica de  algunas empresas privadas, así como al más alto número de mujeres vinculadas  laboralmente y que ese mismo derecho se les garantiza a las madres lactantes  que trabajan en empresas pequeñas y con más baja cantidad de trabajadoras  valiéndose de las salas de lactancia o de la contratación de dicho servicio con  instituciones de protección infantil, incorporadas en el artículo 238 del  Código Sustantivo del Trabajo cuyo origen en la legislación nacional se remonta  a 1938”[66].    

     

     

49.   En  otras palabras, se evidencia que la protección a la lactancia se da por dos  vías. De un lado, se reconocen beneficios y el ejercicio digno de derechos en  favor de la mujer que cumple esta actividad y, por el otro, de manera  correlacionada, se asegura la satisfacción de los derechos de los menores de  edad, específicamente aquellos relativos al cuidado, la obtención de una  alimentación adecuada para su edad, la salud y el desarrollo integral.    

     

4. Delimitación del  asunto objeto de examen, planteamiento del problema jurídico y metodología de  la decisión    

     

50.   Quienes  demandan solicitan que se declare la exequibilidad condicionada de las normas  acusadas, bajo el entendido de que debe  extenderse su alcance a los hombres trans y personas de género no binario que  se encuentren en etapa de lactancia. Al respecto, el concepto de violación se  sustentó en los siguientes dos cargos.    

     

51.   En  primer lugar, los accionantes alegaron que se configura una omisión legislativa  relativa en la medida en que el legislador: (i) no incluyó como destinatarios  de los derechos y beneficios reconocidos en las normas objeto de control, a los  hombres trans y personas con género no binario que se encuentran en etapa de  lactancia y, por ende, que están en una situación equivalente a las mujeres  lactantes; (ii) en virtud de los artículos 13 y 43 de la Constitución, tiene  una obligación de abstención, en el sentido de no establecer consecuencias  jurídicas discriminatorias en razón de la identidad de género y (iii) la  exclusión de los hombres trans y de las personas no binarias constituye un  trato diferenciado no justificado que genera una desigualdad negativa, por  cuanto se trata de sujetos que se encuentran en el mismo presupuesto fáctico amparado  por las normas acusadas para las mujeres.    

     

52.   En  segundo lugar, señalaron que las normas acusadas vulneran el principio de  igualdad. Lo anterior, al establecer un trato diferenciado con fundamento en  una categoría sospechosa que se corresponde con la identidad de género.  Específicamente, manifestaron que los sujetos a comparar son las mujeres en  etapa de lactancia y los hombres trans y las personas no binarias en etapa de  lactancia. Asimismo, indicaron que estos grupos poblacionales son semejantes en  la medida en quienes los integran pueden experimentar procesos de lactancia. Y,  por último, alegaron que dicho trato diferencial no responde a los criterios de  idoneidad, necesidad ni proporcionalidad. Lo anterior, porque el  tratamiento diferenciado no persigue una finalidad constitucionalmente legítima  ni imperiosa, ni se funda en una razón constitucionalmente admisible. Además,  afirmaron que las normas resultan desproporcionadas en sentido estricto, por  dos razones: (i) desconocen garantías y valores constitucionales como el  derecho a la igualdad, la prohibición de discriminación por razones de  identidad sexual y de género, y el interés superior del niño y (ii) la  exclusión no conlleva ningún beneficio cierto y de importancia para el  ordenamiento jurídico constitucional.    

     

53.   Ahora  bien, la mayoría de los intervinientes solicitaron la exequibilidad  condicionada de la norma para extender la protección a otras personas que  cumplen dichos roles, en concreto, los hombres trans y las personas no  binarias. Otros, identificaron grupos poblacionales distintos a los referidos  que podrían ser excluidos del acceso a las medidas de protección fijadas por  las disposiciones acusadas[67].  Con fundamento en lo anterior, la Sala examinará la existencia de la exclusión  respecto de todas las personas en etapa de lactancia y que concurren al cuidado  de los niños y las niñas y no exclusivamente respecto de los hombres trans y  las personas no binarias.    

     

54.   Adicionalmente,  la Sala considera necesario precisar que se referirá al interés superior de los  menores de edad en el estudio de la constitucionalidad de las normas demandadas  e integradas, como elemento de contexto que permite analizar la protección  constitucional de la lactancia.    

     

55.   Conforme  con lo anterior, la Sala evidencia que el fundamento del reproche es la  configuración de una omisión legislativa relativa que pudiera desconocer el  derecho a la igualdad en el acceso a los beneficios establecidos en las normas  demandadas para algunas personas en etapa de lactancia que no se identifican  como mujeres, específicamente los hombres trans y las personas no binarias.    

     

56.   Aclaración  metodológica. Dada la relación estrecha y esencial entre  los cargos por omisión legislativa relativa y por la violación del principio de  igualdad propuestos en esta oportunidad, la Sala considera que la metodología  para examinar la constitucionalidad de las expresiones acusadas debe ser  integral y conjunta, comprendiéndolos en forma integrada[68]. Lo  anterior, teniendo en cuenta la estructura de decisión aplicada en la Sentencia  C-324 de 2023.    

     

57.   En  particular, esta relación intrínseca y esencial se sustenta en el hecho de que  la omisión legislativa relativa se justificaría en la existencia de un trato  desigual, arbitrario y desproporcionado que desconoce el mandato constitucional  de igualdad. En efecto, ambos cargos coinciden en que las normas acusadas  excluyen del acceso a los derechos y beneficios previstos en la regulación a  personas con capacidad de experimentar procesos de lactancia que no se  identifican como mujeres.    

     

58.   En  suma, para resolver el presente asunto se adoptará una metodología integral, en  virtud de la cual se analizará si se dan los elementos que configuran una  omisión legislativa relativa, con el fin de resolver conjuntamente los dos  reproches formulados ante la Corte Constitucional.    

     

59.   Problema  jurídico a resolver. En consecuencia, el problema jurídico  que debe resolver la Corte es el siguiente: ¿los artículos 1°, 2°, 3° y 4°  (parciales) de la Ley 2306 de 2023, el artículo 238  (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6° de la  Ley 2306 de 2023, y los artículos 1°, 2° y 4° (parciales)  de la Ley 1823 de 2017 incurren en una omisión legislativa relativa que  desconoce el derecho a la igualdad, por contener las expresiones “mujeres”,  “mujer”, “trabajadora”, “trabajadoras”, “madres” y “madre” para referirse a  quienes son titulares de las medidas de protección de la lactancia materna en  el espacio público y en entornos laborales privados y públicos, cobijando  solamente a las mujeres, sin considerar explícitamente a hombres trans y  personas no binarias?    

     

60.   Para  resolver el problema jurídico, la Corte abordará los siguientes temas: (i) las  reglas jurisprudenciales relacionadas con la omisión legislativa relativa, (ii)  la protección constitucional de la lactancia materna, los derechos de la mujer  lactante y el interés superior del niño y (iii) los derechos al libre  desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, sus ámbitos de protección y  el alcance de la Sentencia C-324 de 2023. Finalmente, (iv) analizará  integradamente los cargos propuestos, para establecer la solución al caso.    

     

5.  La omisión legislativa relativa. Reiteración de jurisprudencia[69]    

     

61.   De  forma reiterada, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que las omisiones  legislativas ocurren “cuando el legislador no cumple un deber de acción  expresamente señalado por el Constituyente”[70]. Estas omisiones pueden  ser absolutas o relativas. Las primeras “consisten en la falta total de  regulación normativa, referida  a un aspecto cualquiera de la realidad regulable”[71]. Por  ende, ante la ausencia de un texto jurídico susceptible de confrontarse con el  ordenamiento superior, la Corte Constitucional ha señalado que carece de  competencia para analizar este tipo de omisiones[72].    

     

62.   Las  segundas ocurren cuando el legislador, “al regular o construir una institución  omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería  exigencia esencial para armonizar con ella”[73]. En otras palabras, la  omisión relativa tiene lugar cuando al regular una materia en específico, ese  órgano representativo guarda silencio o no incluye una determinada previsión  normativa que resulta indispensable para que el texto de rango legal sea compatible  con la Constitución[74].  Por lo tanto, esta clase de omisiones pueden ser objeto de control por esta  Corte al resolver las acciones de inconstitucionalidad que se presenten contra  normas en las que se incurra en ellas.    

     

63.   La  jurisprudencia constitucional[75]  ha señalado que una omisión legislativa relativa se configura cuando:    

     

(i)           Exista  una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que “(a) excluya  de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o, en  su defecto, (b) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo”.    

     

(ii)         Exista  un deber específico impuesto directamente por el constituyente al Congreso que  resulta omitido, pues se constata que este (a) excluyó un caso equivalente o  asimilable o (b) dejó de incluir un elemento o ingrediente normativo.  Ciertamente, como lo resaltó la Sentencia C-083 de 2018[76],  solo se configura tal fenómeno cuando el legislador incumple una concreta  “obligación de hacer” prevista en la Constitución.    

     

(iii)     La  exclusión tácita o expresa de los casos o ingredientes carezca de una razón  suficiente. Esto último supone verificar si el legislador “contó con una razón  suficiente para omitir algún elemento al momento de proferir la norma”. En este  estadio del análisis, la Corte debe definir si la omisión es producto de un  ejercicio caprichoso o si, por el contrario, existen argumentos claros y  precisos para obviar el aspecto que los demandantes echan de menos.    

     

(iv)      La  falta de justificación y objetividad de la exclusión genere una desigualdad  negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la  norma.    

     

64.   Es  pertinente mencionar que esta última exigencia es aplicable sólo en aquellos  casos en los que se afecte el principio de igualdad[77]. En otras  palabras, la Corte Constitucional deberá examinar este presupuesto “cuando la  norma incompleta se evidencia discriminatoria al no contemplar todas las  situaciones idénticas a la regulada, o, (…) cuando no se extiende un  determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina  por ser única beneficiaria del mismo”[78]. En  este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que para constatar  la concurrencia de este último presupuesto, es necesario verificar la  razonabilidad de la diferencia de trato[79]. Es decir, valorar “(a)  si los supuestos de hecho en que se encuentran los sujetos excluidos del  contenido normativo son asimilables a aquellos en que se hallan quienes sí  fueron incluidos, y (b) si adoptar ese tratamiento distinto deviene necesario y  proporcionado con miras a obtener un fin legítimo”[80].    

     

     

6. La  protección constitucional de la lactancia materna, los derechos de la mujer  lactante y el interés superior de las niñas y los niños[85]    

     

66.   En  la Sentencia C-118 de 2020[86]  la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del  parágrafo del artículo 2° y del inciso segundo del artículo 5° de la Ley 1823  de 2017, “por medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la  Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y  empresas privadas y se dictan otras disposiciones”, reconoció que la protección  de la lactancia no implica exclusivamente la satisfacción de los derechos de la  persona que la ejerce, pues tiene repercusiones en el goce efectivo de los  derechos de la primera infancia y, en consecuencia, en la materialización del  interés superior de los menores de edad. En efecto, esta Corporación afirmó que  la lactancia favorece:    

     

“la  satisfacción del derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación  adecuada y saludable, y a gozar del derecho al más alto estándar de salud,  comprobadas como están las repercusiones benéficas de la lactancia materna en  la primera infancia, pues promueve el desarrollo físico y cognitivo óptimo, reduce  el riesgo de contraer algunas enfermedades crónicas e incide en la  inmediata salud y supervivencia del lactante” [87].     

     

67.   A  su vez, la Sentencia SU-070 de 2013[88]  también refirió que la protección reforzada del embarazo estaría  incompleta si no abarcara también la maternidad y la lactancia, es decir, la  protección de los períodos posteriores a la gestación. En esa medida, dicho  mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales  que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia, por cuanto  pretende “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”[89], sin que por  ello se generen discriminaciones en otros campos de la vida social, como el  trabajo. En concordancia con lo anterior, las sentencias T-329 de 2022[90], T-350 de  2016[91],  T-564 de 2017[92]  y T-141 de 2023[93],  entre otras, insistieron en que el ordenamiento jurídico debe brindar una  garantía especial y efectiva a la gestación, al parto y al posparto. En efecto,  en la Sentencia C-415 de 2022[94],  esta Corporación estableció que la aludida protección especial tiene el fin de  preservar la salud de la persona gestante y del recién nacido, y permite  conciliar los roles productivo, reproductivo y de cuidado de aquella.    

     

68.   En  el mismo sentido, en las sentencias T-119 de 2023[95], T-026 de  2024[96] y T-098 de 2024[97], entre  otras, la Corte destacó que el  principio de especial protección y asistencia de las personas gestantes y  lactantes comprende diversos derechos y prerrogativas, así como múltiples  obligaciones y deberes correlativos a cargo del Estado y, en algunos casos, de  los particulares. En concreto, esta Corporación sostuvo que el ámbito de  protección de este mandato abarca principalmente dos garantías: (i) la  protección reforzada y diferenciada del mínimo vital y (ii) la  protección cualificada contra la discriminación. Ello,  con el objeto de promover la igualdad sustantiva, garantizar  condiciones de vida digna para el menor de edad y su familia[98],  salvaguardar “el ejercicio pleno de la maternidad”[99] y,  cuando sea necesario, brindar una protección integral a la familia como núcleo  fundamental de la sociedad[100].    

     

69.   Asimismo,  esta Corporación ha señalado que las garantías constitucionales para los  períodos de parto y posparto se sustentan también en la protección de los  derechos fundamentales de la niñez al cuidado y al amor, así como en el deber  de la  familia, la sociedad y el Estado de garantizar el interés superior del menor de  edad y la protección integral a la niñez derivada de los artículos 42, 43, 44 y  45 de la Constitución[101].    

     

70.   Como  se destacó previamente, la protección del embarazo, la primera infancia, la  maternidad y la lactancia tiene una relación intrínseca con el principio del  interés superior de los menores de edad. Lo anterior, por cuanto este principio  se proyecta en las garantías constitucionales y legales previstas para la etapa  de gestación, parto y posparto, precisamente porque las personas gestantes son  responsables, en primera instancia, de garantizar la protección y el goce  efectivo de los derechos de los niños y niñas. Ello especialmente en lo que  tiene que ver con la vida, el desarrollo integral, la alimentación adecuada  para la edad y la materialización de las condiciones necesarias para asegurar  el desarrollo en un ambiente apto y de bienestar, en el que se proteja también  el vínculo parental y la familia, de cara al cuidado de aquellos.    

     

71.   Al  respecto, el artículo 44 de la Constitución Política señala, a título  enunciativo, un catálogo de derechos fundamentales de los menores de edad y  establece su prevalencia sobre los derechos de los demás[102], lo cual  implica que la satisfacción de los derechos e intereses de los niños, niñas y  adolescentes debe constituir el objetivo  primario de cualquier actuación pública o privada que les concierna[103]. Asimismo,  destaca que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de  asistirlos y protegerlos, con el fin de garantizar su desarrollo armónico e  integral y el ejercicio efectivo de sus derechos. A su vez, el  artículo 13 de la Constitución consagra la especial protección que debe brindar  el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental se  encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de los  niños, niñas y adolescentes, en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su  corta edad[104].    

     

72.   En  ese mismo sentido, el artículo 8º del Código de la Infancia y la Adolescencia  consagra que “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente,  el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción  integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,  prevalentes e interdependientes”[105].    

     

73.   Al  respecto, esta Corporación ha reiterado que el principio del interés superior  de niñas, niños y adolescentes tiene una triple naturaleza. Primero, ha  determinado que es un derecho sustantivo cuya garantía  deberá materializarse siempre que haya de adoptarse una decisión que afecte a  un niño o a un grupo de niños en concreto. Segundo, es una obligación  intrínseca de los Estados, de aplicabilidad inmediata y reclamable ante los  jueces[106].  Tercero, es un principio jurídico interpretativo fundamental, en la medida en  que “[…] si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se  elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés  superior del niño”[107].  En particular, la toma de decisiones que involucre o afecte menores de edad  debe cumplir con una carga argumentativa que estime las repercusiones positivas  y negativas en los derechos de estos[108].    

     

74.   En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha precisado  que si bien las autoridades estatales en sus actuaciones, cuentan con un marco  de discrecionalidad para la determinación de la medida más idónea que satisfaga  el interés prevalente de niños, niñas y adolescentes, se debe cumplir con los  siguientes criterios generales[109] con el fin de identificar el  contenido específico de este principio: (i)  garantizar la supervivencia, la  vida y el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, en  condiciones de igualdad y no discriminación; (ii) asegurar  las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos; (iii)  proteger a los menores de edad de riesgos prohibidos[110]; (iv)  equilibrar sus derechos con los de sus familiares y considerar que, en caso de  conflicto, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga sus intereses; (v)  garantizar un ambiente apto para su desarrollo; (vi) justificar la intervención  del Estado en las relaciones familiares[111];  y (vii) evitar cambios desfavorables en las condiciones de los menores de edad  involucrados[112].    

     

75.   A  nivel internacional, en relación con la protección de la lactancia, el  Estado colombiano se ha obligado a garantizar los derechos de las mujeres  durante el periodo de gestación y lactancia. Así, la Declaración Universal de  Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la  infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras  que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y  Culturales – PIDESC determina que “se debe conceder especial protección a las madres durante un  período de tiempo razonable antes y después del parto”. Por su  parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las  formas de discriminación contra la mujer – CEDAW,  por sus siglas en inglés, establece que “los  Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el  embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios  gratuitos cuando fuere necesario”.    

     

76.   Igualmente,  ha  suscrito múltiples instrumentos que establecen un estándar de protección mayor  para los menores de edad. Entre estos se encuentran la  Convención sobre los Derechos del Niño[113]  y sus Protocolos facultativos; la Declaración Universal de Derechos Humanos[114];  la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[115];  el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[116];   la Convención Americana sobre Derechos Humanos – CADH[117];  y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[118].    

     

77.   En  particular, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 2° dispone  la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en dicho  instrumento y asegurar su aplicación: “a cada niño sujeto a su jurisdicción,  sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el  idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, […] o cualquier otra  condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”[119].  Igualmente, los artículos 7° y 18 de este instrumento internacional señalan que  el niño tiene derecho a ser cuidado por sus padres y que incumbe a estos su  crianza y desarrollo. En consecuencia, las protecciones derivadas de los  derechos en la época de parto y posparto deben favorecer a todos los niños y  las niñas, sin discriminación alguna, y con independencia de las condiciones o  identidad de género de sus progenitores.    

     

78.   Finalmente,  para la Sala resulta relevante destacar que la protección de la lactancia hace  parte de la lucha de las mujeres para el reconocimiento de sus derechos  individuales, sociales y laborales. En efecto, las garantías para el ejercicio  de la lactancia parte del derecho de las mujeres a decidir sobre sus propios  cuerpos y, con ello, asegurar la protección de su autonomía y capacidad de decisión[120]. Lo  anterior, no sólo en el ámbito individual o privado, sino también en el ámbito  público y laboral. En efecto, los beneficios laborales para las mujeres que se  encuentran en etapa de lactancia se justifican en la necesidad de conciliar el  ámbito privado y familiar de la trabajadora, con sus derechos laborales[121]. Lo  anterior, con el fin de evitar escenarios de discriminación, el aumento del  ausentismo laboral e incluso la desvinculación de las mujeres de sus trabajos[122].    

     

7. Los derechos  al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, sus ámbitos de  protección, y el alcance de la Sentencia C-324 de 2023[123]    

     

79.   La  jurisprudencia de esta Corporación[124]  ha reconocido y protegido las vivencias y las experiencias personales e  internas de cada ser humano, respecto de las diversas opciones que tiene para  consolidar su ser, su sexualidad, su proyecto de vida y su identidad de género.  Lo anterior, con el fin de hacer efectivo el respeto de los derechos  fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad, la igualdad  y a no ser discriminado. Al respecto, los Principios de Yogyakarta[125]  propenden por la protección de lo siguiente:    

     

“la  vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente  profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento  del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría  involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de  medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea  libremente escogida)” [126].    

     

80.   En  ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha evidenciado la posibilidad de  que en el decurso de la vida surja una disparidad entre el sexo determinado al  nacer, definido con arreglo a la genitalidad, y la experiencia personal  identitaria que se desarrolla con las circunstancias evolutivas y variadas de  la existencia humana. De esa manera, se protege tanto la identidad adoptada por  cada individuo como su proyección personal y social, con fundamento en el libre  desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana[127], sin que  ello implique menoscabar o desconocer las condiciones derivadas de las  categorías de hombre y mujer.    

     

81.   En  particular, las diversas experiencias de vida protegidas bajo el umbral del  libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana, generan nuevos  paradigmas. Usualmente se trata de identidades no normativas, entre las cuales  se encuentran las masculinidades trans y la identidad no binaria, conceptos que  fueron aludidos en la demanda objeto de estudio.    

     

82.   En  primer lugar, la Corte ha comprendido que las masculinidades trans se refieren  a aquellas personas conocidas como hombres trans, cuyo sexo asignado al nacer  es femenino/mujer, pero su identidad corresponde al ámbito de lo social y  culturalmente construido, concebido y leído como masculino[128]. En segundo  lugar, la identidad no binaria es aquella que al no concebirse en el marco de  las categorías dicotómicas, masculino o femenino, se aleja del sistema  mayoritario de sexo-género binario por tradición cultural. Las personas no  binarias no se encuentran representadas, en sus vivencias, por ninguna de las  categorías de género existentes en ese sistema[129].    

     

83.   De  ese modo, se reconoce que estas vivencias son proyecciones del libre desarrollo  de la personalidad y dejan de ser una consecuencia única y determinada por las  condiciones biológicas del organismo, para entenderse como una construcción  personal y social, no supeditada exclusivamente al cuerpo. Desde esta  perspectiva, se concibe la expresión identitaria como el producto de un  ejercicio de autopercepción[130].  En vista de ello, se trata de un constructo individual que depende de las  elecciones personales del sujeto en relación con la forma de vivir su propia identidad de género[131]  y reconocimiento, tanto en el plano personal como en su proyección en la  sociedad o su exteriorización. Estas vivencias tienen protección  constitucional.    

84.   En  efecto, la jurisprudencia de esta Corporación[132]  ha establecido que la protección de estas experiencias de vida está fundada en  la dignidad humana y en los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre  desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica[133]. A esta protección constitucional se suman, en virtud del  bloque de constitucionalidad, los artículos 3°, 7°, 11.2, 11.3 y 18 de la CADH[134].  En efecto, de acuerdo con la Opinión Consultiva No. 24 de la Corte  Interamericana de Derechos Humanos – Corte IDH, de la interpretación conjunta  de estas disposiciones de la CADH se deriva el derecho al reconocimiento de la  identidad de género[135].    

     

85.   En  particular, por tratarse de decisiones personales que involucran la definición  de la individualidad, su respeto está íntimamente relacionado con el trato  especial que merece toda persona por el hecho de serlo, así como con la  autonomía individual y con la posibilidad de establecer un proyecto de vida  propio[136].  Dicha protección contempla la facultad del individuo de definirse a sí mismo,  en función de su cuerpo, vivencias y experiencias en cuanto a su identidad y  reconocimiento. De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de  responder a esa concepción autorreferente de la persona[137],  para tratar al individuo de un modo congruente y respetuoso de la visión que  tiene de sí.    

     

86.   En  consecuencia el ámbito de protección en este escenario  consta, al menos, de tres posiciones jurídicas o garantías iusfundamentales[138]: (a) la  facultad de desarrollar la identidad de forma libre y  autónoma, (b) el derecho a la expresión de dicha identidad  y (c) la prohibición de discriminación basada en la misma[139].  Estos componentes se explican a continuación.    

     

(i)  El desarrollo libre y autónomo de la identidad. Este es un  elemento “constitutivo y constituyente”[140]  de la definición del plan de vida de las personas[141].  En tales términos, la facultad de construir y desarrollar de manera autónoma  dicha identidad es una manifestación esencial de la libertad que reconoce la  individualidad del ser humano[142]  como sujeto moral con capacidad plena para autodeterminarse, autoposeerse y  autogobernarse,[143]  conforme a sus propios intereses y convicciones[144]  y sin que implique la afectación de derechos de terceros. Asimismo, está  directamente relacionada con el derecho a la intimidad, dado que su  construcción y desarrollo tiene una naturaleza profundamente definitoria del ser[145]  y es un aspecto que forma parte de la vida privada de las  personas[146].  Por esta razón, la Constitución prohíbe la imposición de barreras al  reconocimiento y desarrollo de dichas experiencias de vida, lo cual implica, de  un lado, que no es un objetivo social legítimo que al individuo se le impongan  cargas derivadas de ideas preconcebidas sobre los roles de  género[147].  De otro, que el Estado y los particulares deben abstenerse de llevar a cabo  cualquier acción que interfiera o direccione[148]  la definición personal, privada y libre de dicha identidad[149].    

     

(ii) El derecho a la expresión de la identidad[150].  La Constitución protege la expresión de la identidad[151],  esto es, la manera en que cada individuo se proyecta en la sociedad[152],  la cual puede o no corresponder con el sexo asignado al  momento del nacimiento[153].  Esta garantía no sólo salvaguarda la construcción identitaria de las personas y  su vivencia íntima y personal, sino también comprende la facultad de cada  persona de “proyectarse libremente hacia los demás”[154],  mediante expresiones sociales tales como la vestimenta, el modo de hablar, los  modales y las formas de interacción social[155].  En tales términos, la manifestación pública de la identidad “no puede ser  objeto de invisibilización o reproche”[156].  De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de responder a esa  concepción autorreferente de la persona[157] y  tratarla de un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí misma[158].    

     

(iii) Prohibición de discriminación. Dicha protección cualificada supone, entre otros factores,  que el Estado tiene un “deber cualificado de conducta”[159]  que le impone adoptar medidas afirmativas encaminadas a (a) erradicar las leyes  y prácticas discriminatorias que afecten jurídicamente o de facto[160] el desarrollo autónomo de otras formas de identidad. En tal  sentido, el Estado debe proteger estas de conformidad con el principio de  igualdad en todas las dimensiones; (b) fomentar la libre expresión de las  identidades en los ámbitos sociales, académicos, laborales, gubernamentales y  culturales; (c) transformar los patrones de menosprecio y violencia física y  simbólica que han operado en contra de poblaciones discriminadas a lo largo de  la historia[161] y (d) asegurar que estas personas sean titulares de los  mismos derechos y puedan ejercerlos en igualdad de condiciones[162].    

     

87.   Ahora bien, las distintas experiencias de vida  como manifestación del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad  humana, se proyectan en la sociedad, entre otros aspectos, a través de la protección de la  familia. Justamente porque al ampararse las manifestaciones de la identidad de  género y, en ese sentido, del proyecto de vida del individuo, se garantiza  también la protección de la familia que este pueda construir.    

     

88.   En particular, el inciso 1º del  artículo 42 superior define a la familia como el núcleo fundamental de la  sociedad y el artículo 5º superior prevé la obligación del Estado de ampararla.  Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha establecido que la protección  constitucional a la familia no se basa en un único tipo de vínculo familiar o  de núcleo. En efecto, ha reconocido el carácter diverso de esta institución[163]. De tal  forma, la familia resulta flexible[164]  a diversas maneras de relacionamiento entre las personas, a las coyunturas  personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes,  o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia  definitiva de alguno de sus miembros.    

     

89.   En  efecto, la Corte Constitucional ha establecido que el régimen constitucional de  la familia busca hacer de esta institución el ámbito adecuado para que, dentro  de un clima de respeto, no violencia, e igualdad, sus integrantes puedan  desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía de intimidad que  permita el transcurso de la dinámica familiar, sin la intromisión de terceros[165].  Asimismo, pretende lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el  desarrollo de sus miembros, con la dignidad y el libre desarrollo de la  personalidad a que tienen derecho cada uno de sus integrantes, aspecto este en  el que cobra especial importancia la existencia de un ambiente de respeto por  cada persona y de libre expresión de los afectos y las emociones[166].  Este Tribunal ha resaltado que la Constitución reconoce en la familia una  institución esencialmente dinámica y vital, en la cual cobran especial  importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,  la libertad de conciencia y el derecho a la intimidad[167].    

     

90.   Los elementos expuestos se materializaron en la  Sentencia C-324 de 2023[168], decisión que  constituye referente relevante[169] para el caso bajo  estudio. En dicha providencia[170], la  Sala Plena estudió la constitucionalidad de las expresiones “mujer”, “trabajadora”  y “madre” contenidas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,  modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021[171]. Esta  disposición regula la licencia de parto por maternidad y adopción, así como las  distintas  modalidades, condiciones y requisitos para su otorgamiento. En concreto, el  análisis se enfocó en dilucidar si dicha norma había incurrido en una omisión  legislativa relativa que desconocía los derechos a la igualdad y a la seguridad  social, al contemplar como titulares de las licencias en la época del parto a  las mujeres, sin considerar explícitamente a los hombres trans y a las personas  no binarias.    

     

91.   Como  conclusión del análisis, la Corte determinó que al no incluir en la regulación  de las licencias en la época del parto a otras personas que no se identifican  como mujeres pero que ejercen un rol parental equivalente (como los hombres  trans o las personas no binarias), el legislador incurrió en una omisión  legislativa relativa y desconoció el principio de igualdad y el derecho a la  seguridad social. Lo anterior, por considerar que la exclusión de esta  población significa un tratamiento discriminatorio que desconoce la obligación  de garantizar las prestaciones del sistema de seguridad social en condiciones  de igualdad y conforme con el principio de universalidad. En consecuencia, la  Sala declaró la exequibilidad de las expresiones analizadas, en el entendido de  que las licencias en la época del parto también son aplicables a los hombres  trans y a personas no binarias.    

     

92.   Para  llegar a la conclusión descrita, la aludida providencia señaló que (i) la norma  demandada en esa oportunidad no incluyó a personas que no se identifican como  mujeres y tienen capacidad de gestar, (ii) tal exclusión incumplió mandatos  impuestos por la Constitución al legislador, como el deber de protección del  derecho a la igualdad, de amparar a las personas durante el embarazo y después  del parto y de protección de los derechos prevalentes de la niñez y de la  familia, y (iii) la exclusión identificada carecía de razón suficiente y  generaba una desigualdad negativa frente a quienes se encontraban amparados por  las consecuencias de la norma.    

     

93.   La  aludida providencia constituye un referente relevante para resolver el caso  bajo estudio, porque en ambos procesos se presentan similitudes en cuanto a:  (i) las expresiones demandadas; (ii) el cargo relacionado con la ocurrencia de  una omisión legislativa relativa al no incluirse como beneficiarios de la norma  a los hombres trans y a las personas no binarias; y (iii) las normas acusadas,  en ambos eventos, se refieren a la protección de las personas después del parto  y la garantía del interés superior de los niños y niñas, especialmente de los  recién nacidos.    

     

94.   Ahora  bien, dicha sentencia no constituye precedente en estricto sentido, por cuanto  el estudio de constitucionalidad en curso se refiere a disposiciones normativas  diferentes que tratan asuntos distintos y consagran beneficios diferenciados  para la época del posparto. En esa oportunidad, la Corte se pronunció respecto  de las licencias después del parto y, en el caso bajo se examen, la demanda se  refiere a la creación e implementación de áreas de lactancia en espacio público  y al derecho a descansos remunerados para la lactancia. No obstante, la  Sentencia C-324 de 2023 constituye un antecedente relevante por cuanto extendió  el acceso a prestaciones dirigidas inicialmente a mujeres madres, a personas  que cuentan con la capacidad de gestar y no tienen experiencias de género  femeninas. En consecuencia, dicha providencia constituye un criterio orientador  y de interpretación para el análisis del presente caso.    

     

     

95.   Como  se advirtió previamente, dada la relación estrecha y esencial entre los cargos  por omisión legislativa relativa y violación del principio de igualdad  propuestos en esta oportunidad, la Sala reitera que la metodología para  examinar la constitucionalidad de las normas bajo estudio será integral y  conjunta[172].  En virtud de ello, se analizarán los elementos que componen la existencia de  una omisión legislativa relativa, con el fin de resolver de forma conjunta los  dos reproches formulados en el presente proceso.    

     

96.   El  legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al no incluir como  beneficiarias de las normas demandadas e integradas a personas que tienen  vivencias de la identidad de género diversas. En  el caso concreto, la Sala estima que se configura la omisión legislativa relativa  que desconoce el derecho a la igualdad alegada por los demandantes porque están  acreditados los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia  constitucional, así:    

     

8.1. La omisión se predica respecto  de normas existentes en el ordenamiento jurídico    

     

97.   El  cargo propuesto se predica de las expresiones “mujer”, “mujeres”, “madre”,  “madres”, “trabajadora” y “trabajadoras” contenidas en las normas estudiadas.  Aquellas regulan el derecho a la lactancia materna en el espacio público, los  descansos remunerados para la ejecución de esta actividad, el acceso a medidas  de protección y beneficios laborales durante la etapa de lactancia y las  estrategias de promoción, información y capacitación sobre este período  posterior al parto. Por su parte, el reproche se dirige a establecer que el  legislador omitió incluir expresamente como beneficiarias a personas que  cumplen las responsabilidades de lactancia, tienen capacidad de amamantar y que  se identifican como hombres trans y personas no binarias. En ese sentido, la omisión  alegada es de carácter relativo, por cuanto no se cuestiona la completa  inactividad del legislador.    

     

     

8.2. Las disposiciones excluyen de  las consecuencias jurídicas previstas a sujetos que se encuentran en  situaciones equivalentes    

     

98.   La  Sala observa que las normas objeto de estudio, en su literalidad, no son  neutras y consagran como destinatarias de las medidas a las mujeres. Lo  anterior, a partir de los vocablos femeninos utilizados, que son objeto de  censura, y que no permiten aplicar una interpretación extensiva para derivar de  ellos un alcance comprensivo. Idénticas expresiones fueron estudiadas en la  Sentencia C-324 de 2023[173],  por lo que dicha decisión resulta relevante para este caso. En la mencionada  providencia, se expresó lo siguiente:    

     

“En  este sentido, el precepto objeto de estudio no utiliza un lenguaje neutro para  designar a quienes tienen derecho a la licencia remunerada, considerando además  los antecedentes históricos de la regla. Por el contrario, se trata de la  incorporación de expresiones que usan el femenino, que no permite aplicar una  hipótesis interpretativa extensiva para derivar de ellas que su significado  pudiera tener un alcance comprensivo de personas distintas a las mujeres.    

     

70.   Por lo anterior, se constata que otras  personas que no se identifican como mujer, trabajadora o madre y que ejercen un  rol parental equivalente, no están incluidas entre las personas titulares de  esta prestación. […] el uso de los términos «mujer» y sus proyecciones a las  dimensiones de «trabajadora» o «madre» restringe la posibilidad jurídica de que  puedan acceder a esta prestación estas personas que, sin identificarse con  tales nociones, tienen la misma capacidad de gestar.     

     

71.   En gracia de discusión, podría  considerarse que las personas que no se identifican con las expresiones que  utiliza la norma y a quienes les fue asignado el sexo femenino al nacer están  amparadas por la norma acusada. A modo de ejemplo, podría alegarse, entonces,  que un hombre transgénero podría ser beneficiario de la licencia de maternidad,  para lo cual sería suficiente que se identificara según el sexo que se le  asignó al nacer. Sin embargo, esta posibilidad es constitucionalmente  inadmisible por varias razones. En primer lugar, la identidad garantiza los  derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y  a la dignidad humana. Esta  protección impone al Estado y a los particulares la obligación correlativa de  abstenerse de cualquier acción que interfiera o direccione la definición  personal, privada y libre de dicha identidad. Al considerarse que esa persona,  para acceder a la licencia de maternidad, le bastaría con abandonar la  identidad definitoria de su ser y de su plan de vida construidos en forma libre  y autónoma, se arribaría a una hipótesis contraria a los mandatos superiores,  que validaría una modalidad de discriminación proscrita por la Constitución. En  segundo lugar, está protegida la expresión libre de la identidad y por esa  razón, la manifestación pública de aquella no debe invisibilizarse o  reprocharse por las prescripciones normativas. Señalar que la falta de  reconocimiento de la licencia en la época del parto es consecuencia de que su  identidad autopercibida no corresponde con la de su sexo inicialmente asignado  constituiría, precisamente, acción de reproche, pues sería equivalente a  obligarla a asumir una identidad ajena  a sus propias convicciones y que no ha sido producto de su libertad y autonomía  para acceder a la prestación. Esa exclusión en el reconocimiento de otras  identidades implica el rechazo de un significado fundamental del ser de estas  personas, lo cual atenta gravemente contra su dignidad, su plan de vida y su  existencia misma. En tercer lugar, implica un menoscabo para esas personas del  goce y ejercicio del derecho a la seguridad social con fundamento en una  categoría basada en el género con el cual no se identifican; tal aspecto  contraría la prohibición de discriminación fundada en esa categoría sospechosa  e impactaría la aplicación del artículo 48 superior”[174].    

     

99.   Al  respecto, la Sala estima pertinente señalar que esta Corporación ha reconocido  que el alcance del lenguaje no se limita a la  descripción de hechos ni a ser un medio de comunicación formal. También tiene  capacidad de crear realidades, deconstruirlas o perpetuarlas, pues la cultura y  el poder se moldean, en muchas ocasiones, desde los términos en los que se  desarrollan una expresión y los discursos[175]. En efecto,  la jurisprudencia constitucional ha determinado que el uso oficial del  lenguaje, específicamente por parte del legislador[176],  es  una potestad social y normativa para fijar representaciones sobre determinados  aspectos que inciden en la vida comunitaria, por lo que el mismo debe ajustarse a la dignidad humana y a  los principios y valores constitucionales. De esta manera, el lenguaje tiene un  enorme poder instrumental y simbólico. “En  este sentido, puede ser modelador de la realidad o reflejo de la misma, […]  constituyéndose así en un factor potencial de inclusión o exclusión social”[177].    

     

100.         Adicionalmente, este Tribunal ha  establecido que, en el juicio de constitucionalidad de un término contenido en  una norma, es necesario evaluar si la expresión utilizada por el legislador  produce efectos sociales o culturales, claros y específicos, que afecten los  fines, valores, principios y demás normas constitucionales[178].  En consecuencia, se advierte la necesidad de avanzar en un lenguaje legislativo  que sea incluyente y cobije a las personas que son excluidas por la  normatividad.    

     

101.         En  el presente asunto, las expresiones acusadas no se limitan a la simple  descripción formal de una expresión sobre lo femenino, sino que implican  materialmente la exclusión de personas que se encuentran en situaciones  equivalentes a aquellas que están cobijadas expresamente por las normas  demandadas. En concreto, porque las beneficiarias de los derechos y medidas  contenidas en las normas analizadas son las mujeres. Tal y como lo advirtió  esta Corporación en el fallo de 2023, previamente citado, los vocablos mujer,  mujeres, madre, madres, trabajadora y trabajadoras no tienen un contenido  neutro y por esa razón, no son extensibles a otras personas que, al igual que  la mujer, biológica y naturalmente pueden lactar y tienen la responsabilidad de  concurrir al cuidado de la primera infancia y a la materialización de las demás  garantías constitucionales de niños y niñas.    

     

102.         Tal  situación permite evidenciar que las disposiciones atacadas son  infrainclusivas, porque no comprenden a todas las personas que tienen la  posibilidad de lactar y la responsabilidad de cuidado de un menor de edad. En  efecto, al igual que en la Sentencia C-324 de 2023, la exclusión se concreta en  que las personas que biológicamente alimentan a sus hijos o lo hacen de manera  sustituta y cumplen los roles de cuidado de los niños y las niñas pero no se  identifican con las expresiones analizadas, no son destinatarias de la norma.  Adicionalmente, se reitera que no es posible considerar que una persona que no  se identifica como mujer, como por ejemplo un hombre trans o una persona no  binaria, podría ser destinatario de la norma simplemente si se identifica según  el sexo que se le asignó a nacer o mediante la presentación de algún  certificado médico que de cuenta de su condición lactante. Tal aspecto no es  admisible por las siguientes razones: (i) desconocería los derechos al libre  desarrollo de la personalidad, la igualdad y la dignidad humana, porque el  Estado y la sociedad le impondrían la definición de su identidad; (ii) perpetua  estereotipos y escenarios de invisibilización de los distintos planes de vida  que tienen protección constitucional.    

     

     

104.         Finalmente,  si bien la expresión “lactancia materna” contenida en las normas acusadas no  fue demandada en el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad de  la referencia, en esta oportunidad, la Sala encuentra necesario referir que, en  el contexto normativo estudiado, aquella reproduce estereotipos sobre quienes  ejercen la lactancia de niños y niñas con fundamento en el criterio de género.  En efecto, perpetúa la idea de que solamente quienes se reconocen como mujeres,  independientemente de la capacidad biológica de lactar, son quienes pueden  amamantar y, en esa medida, refuerza la exclusión respecto de otras personas en  etapa de lactancia con identidades de género no normativas.    

     

8.3. Existen deberes específicos  impuestos por el constituyente al Congreso de la República que resultan  vulnerados con ocasión de la exclusión identificada    

     

105.         A  juicio de la Corte, la exclusión identificada anteriormente incumple mandatos  impuestos por el constituyente al legislador, específicamente aquellos  dirigidos a materializar la igualdad y proteger dicho derecho fundamental,  amparar a las personas gestantes antes y después del parto, y la prevalencia de  los derechos de los niños y las niñas. Para sustentar lo anterior, la Sala  Plena considera que los fundamentos constitucionales de la protección de la  lactancia deben interpretarse de forma evolutiva, dialógica, conjunta y a la  luz de los principios pro persona, de igualdad y de prohibición de discriminación.    

     

106.         Como  se expuso previamente, los artículos 43 y 53 de la Constitución,  así como los artículos 25 de la DUDH, 10.2 del PIDESC y 11.2.b) de la  Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la  mujer, que integran el bloque de constitucionalidad, brindan protección a la  maternidad en la época del embarazo y posterior al parto. Este amparo se  concreta en el deber del legislador en cuanto adoptar todas aquellas medidas  que resulten necesarias para la protección integral de los roles que se deriven  del cuidado de niñas y niños.    

     

107.         La  identificación de estos mandatos de protección establecidos desde la  Constitución al legislador, tal y como lo estableció la Sentencia C-324 de  2023, debe estar orientada por una interpretación evolutiva que contemple un  necesario diálogo dinámico entre generaciones, que ofrezca una evaluación  actual de la vida social y democrática contemporánea[179]. La Corte  Constitucional advierte que dicho ejercicio dialógico de ninguna manera  pretende desconocer conquistas de grupos históricamente discriminados, por el  contrario, tiene el fin de continuar por la senda de protección expansiva de  los derechos fundamentales[180],  lo que necesariamente conlleva a la permanente revisión de realidades y  experiencias que requieren la activación de garantías constitucionales frente a  personas que, aunque se encuentran en los mismos supuestos, no son  destinatarias de medidas de visibilidad y protección por el Estado y por el  ordenamiento jurídico.    

     

108.         De  igual forma, es necesario observar el principio pro persona. La  Sentencia C-324 de 2023 indicó que, en virtud de este postulado, el juez debe  aplicar la norma o interpretación que resulte más favorable para la protección  de los derechos humanos en juego. De esta manera, se debe avanzar en “aquella  interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y  consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos  humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”[181].    

     

109.         De  otra parte, este Tribunal ha verificado que al promulgarse la Constitución de  1991:    

     

“no  existía el grado de protección y reconocimiento que actualmente se les otorga a  las personas con otras vivencias de su sexualidad y de su identidad de género.  En particular, la jurisprudencia constitucional ha garantizado progresivamente  los derechos de las personas transgénero en escenarios como los  establecimientos carcelarios, el diagnóstico y acceso a los procedimientos  médicos de reafirmación de género, la prohibición de discriminación en los  ámbitos educativo y laboral y que reciban un trato acorde a su identidad  autopercibida, la modificación de los documentos de identidad, el servicio  militar y la pensión de vejez. Por su parte, la Corte ha protegido los derechos  de las personas con identidad de género no binario y ha ordenado la  modificación del componente sexo en los documentos de identidad mediante la  inclusión de un tercer marcador «no binario»”[182].    

     

110.         A  partir de ese ejercicio de garantía evolutiva y expansiva, esta Corte ha  reconocido que existe la posibilidad de que personas que tienen otras  experiencias de vida, biológicamente puedan quedar en embarazo, gestar, dar a  luz o adoptar. En tal escenario, le corresponde a la Corte reconocer que esa  protección durante el embarazo y después del parto, de la que tratan las normas  constitucionales, debe acompasarse con el hecho de que los hombres trans y personas no binarias también sean destinatarios de aquella[183].    

     

111.         De  otro lado, la prohibición de efectuar distinciones para la protección de los  derechos derivados de la gestación, la lactancia y el cuidado de los menores de  edad, está prevista en el artículo 2° de la Convención sobre los Derechos del  Niño. Lo anterior, teniendo en cuenta que las afectaciones o límites al ejercicio  de estos derechos hacia las personas que cumplen el rol parental, repercuten de  manera directa en la protección de los derechos fundamentales prevalentes de  los niños y las niñas.    

     

112.         En  relación con el interés superior de niños y niñas, como se expuso previamente,  la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los derechos o beneficios  que se reconozcan en las etapas de gestación y lactancia se dirigen a proteger  los derechos fundamentales de aquellos, específicamente de la primera infancia[184]. Por  consiguiente, la exclusión establecida en las normas demandadas, no sólo afecta  a las personas biológicamente lactantes que no se reconocen como mujeres, sino  que, de manera directa y automática, generan la exclusión de la protección de  los derechos de los menores de edad, en los casos en los que el rol parental y  lactante es ejercido por una persona con otras experiencias de vida e  identidades. Se requiere entonces dar aplicación a los artículos 42, 43, 44 y  45 superiores, según los cuales niñas y niños tienen derecho al cuidado, al  amor y a la protección integral de sus derechos prevalentes, con independencia  de la identidad o condiciones sociales, culturales o económicas de sus  progenitores o de quienes tienen la responsabilidad de su cuidado.    

     

113.         Finalmente,  la Sala estima que la exclusión identificada también vulnera el mandato de  protección de la familia en cuanto núcleo esencial de la sociedad y  manifestación del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana.  En concreto, se debe tener en cuenta que la especial protección constitucional  de esta institución cobija todos los tipos de construcciones familiares, al  considerar su carácter dinámico y vital, en el que cobran especial importancia  los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad  de conciencia y el derecho a la intimidad[185].  En efecto, restringir el acceso y el ejercicio de los derechos establecidos en  las normas acusadas a las mujeres, implica desconocer diversas dinámicas  familiares y el hecho de que el rol y la responsabilidad parental y de cuidado  de niños y niñas también se pregona de las distintas formas de experiencias de  vida y que, en las vivencias de lactancia, se enfrentan a las mismas  dificultades que las medidas pretenden superar.    

     

     

114.         La Sala advierte que la exclusión identificada  carece de justificación suficiente acerca de: (i) la protección posterior al  parto para aquellas personas que ejerzan el rol parental, tienen la capacidad  de lactar y no cumplen el supuesto normativo para ser destinatarias de las  medidas; (ii) la prevalencia de los derechos de niños y niñas,  independientemente de la identidad o condiciones de cualquier índole que rodeen  a sus padres o cuidadores y (iii) la especial protección constitucional de la  familia, como manifestación del libre desarrollo de la personalidad y de la  dignidad humana.    

     

115.         Al respecto, la Sala reitera que de la  literalidad de las normas acusadas y de sus antecedentes, se evidencia que la asignación de los derechos, beneficios y políticas  públicas está basada en un hecho biológico y natural correspondiente a la  lactancia de niños y niñas en el período posparto. Bajo esta aproximación se  tiene que la mujer es la titular de tales coberturas y frente a ello, la Sala  reconoce y resalta que la consolidación y los avances en los actuales  estándares de protección frente a estas garantías se debe a las luchas  históricas de las mujeres y las organizaciones sociales por la reivindicación  de los derechos de aquellas. No obstante, considerando el presupuesto objetivo  que configura el supuesto de hecho de las normas analizadas, aquel también es  predicable de otras personas que tienen la capacidad biológica de lactar y que  cumplen con la responsabilidad que la misma demanda. Sin embargo, estas últimas  se encuentran excluidas de la regulación, sin que se encuentre una  justificación válida al respecto.    

     

116.         Como se evidenció en el análisis de antecedentes normativos,  el legislador consideró como beneficiaria de las medidas a la mujer, sin  indicar razones por las cuales las mismas no habrían expresamente de cobijar a  otras personas que pueden experimentar el mismo hecho natural porque tienen  capacidad de lactar y cumplen con la responsabilidad de alimentación y cuidado  de los niños y las niñas.    

     

117.         De  acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que los  vocablos  femeninos censurados crean un efecto jurídico  concreto correspondiente a generar una representación específica de la realidad  respecto de quiénes tienen un rol de cuidado dirigido a ejercer la lactancia. A  juicio de esta Sala, tal situación desconoce que la finalidad de las  disposiciones acusadas es la de proteger el hecho natural y objetivo de la  lactancia; sin embargo, las expresiones censuradas limitan esa garantía y no  reconocen el acceso a la misma a otras personas lactantes y con  responsabilidades de cuidado de la niñez y también afectan a aquellos menores  de edad cuyo cuidado está a cargo de personas con experiencias de vida  distintas. Adicionalmente, se advierte que la literalidad de las normas implica  que quienes quieran acceder a los beneficios allí consagrados y gozar de los  descansos remunerados, tengan que identificarse como mujer, lo que es contrario  a la protección constitucional de su dignidad.    

     

118.         A lo anterior se suma que en el 2021, momento en que fue  radicada la iniciativa que culminó con la expedición de la Ley 2306 de 2023[186],  la Corte Constitucional ya había efectuado un desarrollo jurisprudencial  relacionado con las personas con experiencias de vida diversas. En efecto, en  la Sentencia C-324 de 2023, la Sala advirtió que para el año 2021 “[…] la  jurisprudencia constitucional ya había avanzado en la protección y  consolidación de los derechos fundamentales de las personas con identidad de  género diversa”[187].  Por esa razón, en esta oportunidad resulta cuestionable que el desarrollo y  actualización del derecho a la lactancia no incluyera a aquellas personas que  alimentan a sus hijos o de manera sustituta a niños y niñas como acto natural y  que tienen la responsabilidad del cuidado de los menores de edad y concretar la  protección de sus derechos fundamentales.  Igualmente, la mencionada providencia identificó la necesaria protección de  hombres trans y personas no binarias en el embarazo y luego del parto.    

     

119.         Adicionalmente, resulta relevante destacar que la exclusión  tampoco está justificada en términos económicos o de protección de los recursos  públicos. Lo anterior, por cuanto las disposiciones  acusadas y la extensión de los beneficios allí consagrados a todas las personas  en etapa de lactancia se fundamentan en la existencia de derechos  constitucionales, como lo son la protección en la época de posparto y la  garantía de los derechos de los niños y niñas, y de su interés superior. En  consecuencia, respecto de estos no es posible oponer la eventual existencia de  efectos fiscales, de conformidad con el parágrafo del artículo 334 de la  Constitución.    

     

120.         A lo anterior, se suma que el Ministerio de  Hacienda y Crédito Público, la Asociación Nacional de Industriales – ANDI y el  Departamento Nacional de Planeación – DNP, señalaron que la extensión de la  protección y de los beneficios consagrados en las normas acusadas a todas las  personas que ejercen rol parental y pueden lactar, independientemente de su  identidad de género, no implica, en principio, impacto fiscal alguno, costo  adicional o afectación al patrimonio público. Ello, por cuanto las normas no  contienen un gasto público inmediato y en ese sentido, el desarrollo de las  políticas públicas y las áreas de lactancia en el espacio público se debe hacer  de forma progresiva como lo establecen las normas analizadas. En este último  caso, los espacios físicos destinados para tal fin pueden ser construidos e  implementados para todas las personas que las requieran y, en consecuencia, se  habilitarían tanto para las mujeres como para las personas con una identidad de  género diversa que cumplen el mismo rol de alimentación y cuidado y se  encuentren en etapa de lactancia. Tal aspecto también operaría para los que ya  estén construidos, pues bastaría con que los mismos garanticen el acceso tanto  a las mujeres como a las personas en etapa de lactancia que concurren a la  alimentación infantil. Además, el reconocimiento del descanso remunerado para  la lactancia no implica una asignación de recursos adicional o diferente al  salario de las personas trabajadoras cobijadas bajo dichas normas, sino la  efectividad de un derecho laboral relacionado con la maternidad y la lactancia,  y el efecto jurídico en cuanto a la imposibilidad de que dichos tiempos sean  descontados por el empleador.    

     

121.         En suma, la Sala encuentra que al momento de  proferir la norma el legislador no tuvo razón suficiente para omitir la  inclusión de personas que se encuentran en la situación amparada por dichas  disposiciones con una identidad diferenciada. Por esta razón, se concluye que  no existen argumentos claros y precisos, admisibles constitucionalmente, que  fundamenten la omisión identificada.    

     

8.5. La falta de justificación y objetividad de  la exclusión genera una desigualdad negativa frente a quienes se benefician con  las normas acusadas    

     

122.         La  falta de justificación y objetividad de la exclusión identificada respecto de  la titularidad de derechos y beneficios derivados de la protección de la  lactancia, genera una desigualdad negativa frente a quienes tienen la capacidad  de lactar y la responsabilidad de cuidado de niños y niñas, y no fueron  comprendidos en los supuestos normativos de las disposiciones acusadas.    

     

123.         Las normas bajo revisión buscan un fin legítimo. En efecto,  el hecho de que las mujeres sean las titulares de los derechos y beneficios  consagrados en las políticas públicas sobre la lactancia en espacios públicos y  privados, concreta y materializa mandatos constitucionales relacionados con la  protección de la mujer durante y después del parto y de la familia, así como  con la prevalencia del interés superior de la niñez. Sin embargo, la no  inclusión explícita de todas las personas que biológicamente alimentan a niños  y niñas y, por ende, el trato legislativo diferenciado no cumple finalidad  constitucional alguna.    

     

124.         La Sala resalta que la protección de las mujeres incluida en  los preceptos acusados, responde a las luchas históricas de aquellas para el  reconocimiento de sus derechos. En particular, aquellos relacionados con su  autonomía, el derecho a cuidar de sus hijos o hijas y a que se concilie su vida  privada o familiar con su vida laboral. Sin embargo, dicho aspecto no se  desdibuja ni se invisibiliza, si se avanza en la extensión de la protección que  consagra la norma a grupos poblacionales que han sufrido otras dinámicas de  discriminación y de exclusión social, y si se asegura la satisfacción de los  derechos de todos los niños y niñas en etapa de lactancia, pues su ejercicio,  por mandato constitucional, no puede depender de las experiencias de vida de  sus progenitores o de quienes ejercen el rol de cuidado y protección. En  consecuencia, dicha exclusión, contrario a avanzar en la garantía de los  derechos de los niños y niñas y de sus padres o cuidadores, desconoce el  principio de igualdad, incrementa la desprotección de los menores de edad y  desatiende la garantía de su interés superior y la protección constitucional de  la familia en todas sus formas.    

     

125.         De otra parte, el tratamiento desigual no es necesario. Lo  anterior porque la protección de la lactancia ejercida por las mujeres no está  condicionada a que otras personas que biológicamente tienen la capacidad de  lactar no puedan acceder a las medidas analizadas. De igual forma, que todas  las personas con capacidad para lactar concurran como beneficiarias de dichas  garantías no implica un compromiso o déficit en el goce de dicho postulado para  las mujeres y sus familias. Además, permitir la extensión de estos beneficios a  otras personas que se encuentren en etapa de lactancia, independientemente de  su expresión de género, amplía la protección de los derechos de los niños y las  niñas a cargo de aquellas.    

     

126.         El tratamiento diferente es desproporcionado. En efecto, la exclusión  de personas que tienen experiencias de vida diferente, como los hombres trans y  las personas no binarias, en la protección de la lactancia en ámbitos privados  y públicos, acentúa las desigualdades negativas que afectan a dicho grupo  poblacional. Al respecto, esta Corporación en la Sentencia C-324 de 2023 afirmó  que la falta de reconocimiento de esta población en la asignación de  prestaciones derivadas de su capacidad biológica de gestar, perpetúa patrones  de invisibilización y la consolidación de barreras que impiden la realización  de sus derechos fundamentales. En concreto se señaló que “aún existen prácticas  discriminatorias frente a este grupo por parte del Estado, el sector privado y  la sociedad en general, lo cual atenta contra los principios fundantes de un  Estado social y pluralista y, en especial, contra la dignidad humana”[188].    

     

127.         De  igual forma, la exclusión de dicho colectivo genera un déficit de protección  constitucional intolerable, pues impide a las personas que lo integran  desarrollar su capacidad biológica de lactar y su responsabilidad de cuidado de  la primera infancia en condiciones de igualdad y dignidad.    

     

128.         Adicionalmente,  la desproporción de la medida impacta intensamente los derechos de niñas y  niños lactantes. Como ya se advirtió, este Tribunal ha resaltado la importancia  de la lactancia en el bienestar de los infantes. Lo anterior, en los siguientes  términos:    

     

“la  Corte ha explicado que la licencia también tiene por objetivo generar el  espacio propicio para que los cuidadores de los niños y niñas puedan ejercer su  rol parental adecuadamente y la niñez vea garantizados sus derechos a la  familia y a recibir cuidado y amor. Esta consecuencia tiene una relación  estrecha con el cuidado y bienestar de la niñez por sus impactos positivos en  relación con la lactancia”[189].    

     

129.         En conclusión, la Corte Constitucional encuentra  que se satisfacen las condiciones para acreditar la configuración de una  omisión legislativa relativa en este asunto, al verificarse que las normas  demandadas excluyen de la protección y reconocimiento de derechos derivados de  la lactancia a hombres trans y personas no binarias quienes están en la  posibilidad natural y biológica de dar alimento a sus hijos o atender las  necesidades de niños y niñas de forma sustituta y que además, cumplen con la  responsabilidad del cuidado de aquellos. Lo anterior, porque para acceder a  esas condiciones tendrían que identificarse como mujeres, así ello no se adecúe  a su autopercepción. Lo anterior genera un déficit de protección del rol  parental y, en consecuencia, de la protección de los derechos de niños y niñas  al cuidado, al desarrollo integral y a la familia, entre otros. La aludida  exclusión incumple además con la prohibición de discriminación al imponer un  trato desigual no justificado, que se funda en un criterio sospechoso,  situación que origina una desigualdad negativa para las personas excluidas.    

     

9.  Remedio constitucional    

     

130.         Como  consecuencia de la configuración de una omisión legislativa relativa y de un  tratamiento discriminatorio contrario a la Constitución, le corresponde a esta  Corte determinar el remedio que debe adoptar. En la Sentencia C-324 de 2023,  esta Corporación indicó que, por regla general, frente a la ocurrencia de  omisiones legislativas relativas con consecuencias en la afectación del  principio de igualdad, se ha establecido que procede dictarse una sentencia  integradora aditiva que, si bien  conserva en el ordenamiento jurídico el contenido demandado, le incorpora el  aspecto omitido, de tal manera que la disposición sea compatible con la  Constitución.    

     

131.         Los demandantes y algunos intervinientes solicitaron la  exequibilidad condicionada de la norma para incluir explícitamente a los  hombres trans y a las personas no binarias[190].  No obstante, la Sala considera que si bien dicha solución es plausible, no  atiende a la finalidad constitucional que buscó el legislador en cuanto  proteger el hecho biológico y natural de lactar. De ahí que sea necesario  acudir a una fórmula neutra que garantice que todas las personas que cumplen  con el supuesto normativo sean beneficiarias de las medidas[191]. En efecto,  a juicio de la Sala, la inclusión de este enfoque en el remedio constitucional,  permite: (i) encaminar el lenguaje jurídico y legislativo al uso de formas  comprensivas que respondan a las realidades sociales actuales y (ii) evitar  categorizaciones o distinciones que a futuro podrían resultar excluyentes y que  el lenguaje reproduzca patrones sexo-genéricos.    

     

132.         En  virtud de lo anterior, para superar la discriminación normativa generada por  dicha omisión y asegurar la coherencia sistémica de la protección durante el  embarazo y después del parto, se extenderá la aplicación de las medidas de  protección de la lactancia contempladas en las normas demandadas e integradas,  a todas las personas en etapa de lactancia. En consecuencia, de acuerdo con los  remedios constitucionales que, por regla general, la jurisprudencia  constitucional ha adoptado ante la configuración de una omisión legislativa  relativa y especialmente en asuntos que guardan identidad con el aquí estudiado[192], la Sala  declarará la exequibilidad de las expresiones “mujer”, “mujeres”, “madre”,  “madres”, “trabajadora” y “trabajadoras” contenidas en los  artículos 1°, 2°, 3° y 4° (parciales) de la Ley 2306 de 2023, en el artículo  238 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6°  de la Ley 2306 de 2023, y en los artículos 1°, 2°  y 4° (parciales) de la Ley 1823 de 2017, en el entendido de que las normas que  las contienen también aplican a todas las personas en etapa de lactancia, en  los términos de esta sentencia.    

     

133.         Al  respecto, la Sala estima pertinente reiterar que no es posible oponer la  existencia de efectos fiscales a la extensión de los beneficios consagrados en  las normas acusadas e integradas para todas las personas en etapa de lactancia,  de conformidad con el parágrafo del artículo 334 de la Constitución. Además, como lo advirtieron el Ministerio de Hacienda y  Crédito Público, la Asociación Nacional de Industriales – ANDI y el  Departamento Nacional de Planeación – DNP, la extensión de la protección y de  los beneficios consagrados en las normas acusadas no implica, en principio,  impacto fiscal alguno, gasto público inmediato y directo, costo adicional o  afectación al patrimonio público. Adicionalmente, el reconocimiento del  descanso remunerado no implica una asignación de recursos adicional o diferente  al salario de las personas trabajadoras cobijadas bajo las disposiciones objeto  de estudio y el acceso a los espacios destinados para la lactancia debe  garantizarse en las mismas condiciones de seguridad y dignidad, sin  que pueda entenderse que la presente decisión implica la generación de zonas o  espacios de lactancia diferenciados. En otras palabras, el remedio  constitucional adoptado por la Corte se acota en el contexto de las normas  analizadas y busca garantizar el acceso de las mujeres y hombres trans y  personas no binarias a un espacio digno y seguro para ellas y los niños y niñas,  en el que puedan desarrollar esta actividad natural y biológica, como es la de  dar y de recibir alimento.    

     

134.         Finalmente, la organización Colombia Diversa en su  intervención solicitó que la Corte exhorte al Ministerio de Salud y Protección  Social para que: (i) incluya variables diferenciales que permitan recoger datos  sobre el estado de acceso de personas trans a beneficios de seguridad social en  general y de salud, en particular, y (ii) permita la ejecución de  una política pública enfocada en garantizar espacios seguros de lactancia y  descansos remunerados durante la lactancia a hombres trans y personas no  binarias con capacidad de gestar.    

     

135.   Al respecto, la Sala advierte que, en este caso, no es  procedente acceder a las solicitudes expuestas, por cuanto las peticiones no  guardan relación con el estudio que realiza la Corte en esta ocasión, esto es,  el control abstracto de constitucionalidad de las expresiones “madre” “madres”,  “mujer”, “mujeres” y “trabajadora” previstas en las normas acusadas. En  efecto, las solicitudes del interviniente tienen  que ver con aspectos de control concreto y escenarios de política pública que  no se corresponden con la competencia que ejerce esta Corporación en el asunto  bajo examen.    

VIII.  DECISIÓN     

     

En mérito de lo expuesto, la  Corte Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,    

     

RESUELVE    

     

ÚNICO.-  Declarar EXEQUIBLES por los cargos analizados, las expresiones “mujer”,  “mujeres”, “madre”, “madres”, “trabajadora” y “trabajadoras” contenidas en los  artículos 1°, 2°, 3° y 4° (parciales) de la Ley 2306 de 2023, en el artículo  238 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6°  de la Ley 2306 de 2023, y en los artículos 1°, 2°  y 4° (parciales) de la Ley 1823 de 2017, en el entendido de que las normas que  las contienen aplican a todas las personas en etapa de lactancia, en los  términos de esta sentencia.    

     

Notifíquese,  comuníquese, publíquese y cúmplase,    

     

     

JORGE  ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR    

Presidente    

Con  aclaración de voto    

     

     

     

     

     

NATALIA  ÁNGEL CABO    

Magistrada    

     

     

     

JUAN  CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ    

Magistrado    

     

     

     

DIANA  FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

     

     

VLADIMIR  FERNÁNDEZ ANDRADE    

Magistrado    

Con  impedimento aceptado    

     

     

     

PAOLA  ANDREA MENESES MOSQUERA    

Magistrada    

     

     

     

CRISTINA  PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con  salvamento de voto    

     

     

     

MIGUEL  POLO ROSERO    

Magistrado    

     

     

     

JOSE  FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

     

     

     

ANDREA  LILIANA ROMERO LOPEZ    

Secretaria  General    

[1] “Por medio de la  cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean  incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia  materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”.    

[2] Los demandantes de  la presente acción constitucional son Marco David Camacho García, Andrea  Catalina Arango Rúa, Carlos Daniel Galindo Serna, Mariana Porras Serna, Alan  Averson Arias Palacios, Carlos Andrés Toro Granada, Andrés Alonso Villalba  Celli, José Luis Cano Zapata, Juan José Álvarez Quinchia, Aixa Valentina Camejo  Meléndez, Lorena Alejandra Parada Racines, Ángela María Lucero Correa, Luisa  Fernanda Montes Caraballo, Manuel Guillermo Bonivento Camargo, Valeria Martínez  Arcila, Valentina Quintero Guarín, Juan David Velásquez Guarín y Juan David  Foronda Molina.    

[3] Los demandante  manifestaron: “Se pone de presente que en esta oportunidad no se incluye el  artículo 44 Superior, toda vez que no es del interés de los accionantes  corregir los yerros que con buen tino señaló este Despacho respecto del cargo  por desconociemiento del interés superior del niño. En ese sentido,  manifestamos nuestra conformidad y no corregiremos el cargo mencionado”.  Expediente digital D-15701, archivo “D0015701-Corrección a la  demanda-(2024-03-21 22-57-28).pdf”.    

[4] En particular, al Ministerio de  Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación se les  preguntó: “(i) ¿Cuáles son las condiciones de financiación así como el impacto  fiscal y económico para las entidades públicas, de la eventual construcción y  adecuación de áreas para atender la lactancia que deben realizar los hombres  trans y las personas de género no binario, así como de las estrategias de  promoción previstas en las normas acusadas? (ii) ¿Se ha previsto la destinación  de recursos específicos para que las entidades del sector público, y en  especial los entes territoriales, implementen las medidas previstas en los  artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 2306 de 2023? En caso afirmativo, describa las  medidas adoptadas y el monto de los recursos dirigidos a ese fin”. Expediente  digital D-15701, archivo “D0015701-Auto Mixto-(2024-04-16 08-01-07).pdf”.    

[5] Al ICBF se le preguntó: “(i)Explique  el funcionamiento de las áreas de lactancia materna en espacio público, creadas  por el artículo 3 de la Ley 2306 de 2023. (ii) ¿Cómo se ha desarrollado el  proceso de implementación, en el sector público y privado, de las medidas  previstas en los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 2306 de 2023, en especial, la  construcción, adecuación y construcción de áreas de lactancia materna en  espacio público? (iii) ¿Qué acciones de seguimiento y fomento de la lactancia  materna ha adelantado la entidad en el marco del rol que desempeña en el  Sistema Nacional de Bienestar Familiar y el Plan Decenal de Lactancia Materna y  Alimentación Complementaria? ¿Cuáles son las actividades que realiza para la  promoción de la lactancia materna a través de sus modalidades de atención? (i)  ¿Cuál ha sido el impacto de la Ley 2306 en el derecho al acceso a los espacios  de lactancia materna? ¿Cuáles son los obstáculos y barreras para que los  hombres trans y personas no binarias disfruten del acceso a áreas públicas y  descansos remunerados para la lactancia, en el marco de dicha norma?”.  Expediente digital D-15701, archivo “D0015701-Auto Mixto-(2024-04-16  08-01-07).pdf”.    

     

[7] Diario Oficial  No. 52.473 de 31 de julio de 2023.    

[8] Corte  Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González.    

[9] En respuesta al  auto del 12 de abril de 2024, la Secretaría General del Senado de la República,  los días 7 y 8 de mayo de 2024, remitió los antecedentes legislativos de las  normas demandadas. En el expediente digital, archivos ““D0015701-Pruebas del  expediente-(Recepción y paso al despacho)-(2024-05-08 15-00-03).pdf” y  “D0015701-Pruebas del expediente-(Recepción y paso al despacho)-(2024-05-09  14-25-46).pdf”.    

[10] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-05-06  14-56-43).pdf”.    

[11] Expediente  digital, archivo “D0015701-Pruebas del expediente-(Recepción y paso al  despacho)-(2024-07-12 14-45-48).pdf”.    

[12] Expediente  digital, archivo “D0015701-Pruebas del expediente-(Recepción y paso al  despacho)-(2024-05-06 14-41-00).pdf”.    

[13] Expediente  digital, archivo “D0015701- Pruebas del expediente-(Recepción y paso al  despacho)-(2024-05-07 11-11-07).pdf”.    

[14] Expediente  digital, archivo “D0015701- Pruebas del expediente-(Recepción y paso al  despacho)-(2024-05-10 23-08-12).pdf”.    

[15] Expediente  digital, archivo “D0015701-Pruebas del expediente-(Recepción y paso al  despacho)-(2024-05-16 14-46-17).pdf”.    

[16] Expediente  digital, archivo “D0015701-Pruebas del expediente-(Recepción y paso al  despacho)-(2024-07-08 14-42-59).pdf”.    

[17] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-04  22-14-52).pdf”.    

[18] Ibidem.    

[19] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-03  19-09-46).pdf”.    

[20] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-02  12-42-50).pdf”.    

[21] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-03  19-09-46).pdf”.    

[22] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-03  1-34-34).pdf”.    

[23] Corte  Constitucional, Sentencias SU-440 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera;  T-033 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y SU-067 de 2023, M.P. Paola  Andrea Meneses Mosquera.    

[24] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-03  1-34-34).pdf”.    

[25] Ibidem.    

[26] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-05 09-44-15).pdf”.    

[27] Por medio de la  cual la Corte reiteró su jurisprudencia respecto a la protección a la  estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas, incluso en los contratos  de prestación de servicios. Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2023, M.P.  Paola Andrea Meneses Mosquera.    

[28] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-04  22-33-37).pdf”.    

[29] Ibidem.    

[30] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-04  22-52-30).pdf”.    

[31] Expediente  digital, archivos “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-05  14-37-32).pdf”.    

[32] Al respecto, el interviniente citó la línea jurisprudencial  sobre el reconocmiento de derechos a la población LGBTIQ+ en relación con el  matrimonio civil y la seguridad social. Entre las sentencias referenciadas se  encuentran: C-075 de 2007, C-336 de 2008 y SU-214 de 2016.    

[33] Expediente  digital, archivos “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-05  14-37-32).pdf”.    

[34] Ibidem. Página  4    

[35] Corte  Constitucional, Sentencia SU-440 de 2021, M.P Paola Andrea Meneses Mosquera    

[37] Ibidem.    

[38] Ibidem. Páginas  13 y 14.    

[39] Ibidem. Página  7.    

[40] Sobre la  aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con  la orientación sexual y la identidad de género.    

[41] Expediente  digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-11-01  17-56-36).pdf”.    

[42] Ibidem.    

[43] Expediente  digital, archivo “D0015701-Concepto del Procurador General de la  Nación-(2024-10-02 10-21-07).pdf”.    

[44]Ibidem.     

[45] “Por medio de  la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se  crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la  lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”.    

[46] Corte  Constitucional, Sentencias C- 100 de 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y  C- 212 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[47] Corte  Constitucional, Sentencia C-052 de 2024, M.P. Vladimir Fernández Andrade.  Reiteró las sentencias C-100 de 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; C-212  de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-387 de 2023, M.P. Alejandro  Linares Cantillo.    

[48] Corte  Constitucional, Sentencia C-052 de 2024, M.P. Vladimir Fernández Andrade.  Reiteró las sentencias C-100 de 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; C-212  de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-387 de 2023, M.P. Alejandro  Linares Cantillo.    

[49]  Expediente digital, archivo “D0015701-Conceptos e intervenciones-(2024-09-02  12-42-50).pdf”.    

[50] Capítulo  construido a partir de las consideraciones expuestas en las Sentencias C-127 de  2023 y C-071 de 2024, M.P. Juan Carlos Cortés González.    

[51]  Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2011. M.P. Luis  Ernesto Vargas Silva.     

[52]  Corte Constitucional, Sentencia C-223 de 2017. M.P. Alberto  Rojas Ríos.    

[53]  Corte Constitucional, Sentencia C-182 de 2016. M.P.  Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[54]  Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencias C-163 de 2021 y C-111 de 2022, ambas con ponencia de la  Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[55]  Corte Constitucional. Sentencia C-539 de 1999, MP Eduardo  Cifuentes Muñoz, reiterada por las sentencias C-603 de 2016, MP María Victoria Calle Correa y C-043 de 2003, MP Marco  Gerardo Monroy Cabra.    

[56]  Corte Constitucional, Sentencia C-500 de 2014, M.P Mauricio González Cuervo,  reiterada en la Sentencia C-516 de 2015, M.P Alberto Rojas Ríos.    

[57]  Por ejemplo, en la Sentencia C-180 de 2014, M.P Alberto Rojas Ríos, la Sala  Plena integró el inciso segundo del artículo 23A de la Ley 1592 de 2012 con el  artículo 23 de esta Ley porque (i) el inciso demandado complementaba lo  dispuesto en el artículo 23 de la normativa referenciada, sobre el trámite del  incidente de individualización de afectaciones, en cuanto señalaba el  procedimiento consecuente a la finalización del mismo, de allí que en la parte  inicial del parágrafo demandado se indicara que la remisión se hace en  concordancia con el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, modificado por  el artículo 23 de la Ley 1592 de 2012; y (ii) el artículo 23 de la Ley 1592 en  el inciso 5° consagraba lo que desarrollaba el artículo 23A, adicionado por el  artículo 24 ídem.    

Asimismo, mediante Sentencia C-010 de 2018, M.P Gloria  Stella Ortiz Delgado, la Corte realizó la integración normativa de los  artículos 22 de la Ley 1607 de 2012 y 14 de la Ley 1739 de 2016, en atención a  que el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, que regula la forma en que se  establece la base gravable del impuesto CREE, guardaba estrecha relación con el  artículo 14 de la Ley 1739 de 2014, que adicionó el artículo 22-3 a la Ley 1607  de 2012, relacionado con la posibilidad de compensar el exceso de base mínima,  pero solo a partir del año 2015, la cual además presentaba a primera vista una  cuestión de inconstitucionalidad debido al límite temporal que imponía la  disposición integrada, aspecto que podría desconocer la equidad vertical    

[58]  Diario Oficial No. 50.106 del 4 de enero de 2017.    

[59] Exposición de  motivos proyecto de ley No. 363/22 Senado 253/21 Cámara. Gaceta del Congreso  No. 1086 de 2021. Al respecto, refiere  que una de las acciones recomendadas por la Organización Mundial de la Salud –  OMS para incrementar la lactancia materna exclusiva es “empoderar las mujeres  para amamantar exclusivamente creando licencias de maternidad pagadas  obligatorias por 6 meses y otras políticas para incentivar a las mujeres a  amamantar en el espacio de trabajo y en público. Sin embargo, esto se ha  concretado casi exclusivamente en el área de trabajo, dejando de lado a las  mujeres que no están empleadas”    

[60]  Ibidem.    

[61]  Ibidem.    

[62] Exposición de  motivos proyecto de ley No. 363/22 Senado 253/21 Cámara. Gaceta del Congreso  No. 1086 de 2021.    

[63] Ponencia para  primer debate en Cámara de Representantes. Gaceta No. 1470 del 14 de octubre de  2021 de la Cámara de Representantes.    

[64] Ibidem.    

[65]  Corte Constitucional, Sentencia C-118 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo  Ocampo.    

[66]  Ibidem.    

[67] Al respecto, el  Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre  solicitó que se declarara la exequibilidad condicionada de la norma, en el  entendido de que cobija a los hombres trans, las personas no binarias y las  personas con capacidad de amamantar. También, la procuradora general de la  Nación solicitó la exequibilidad condiconada en el entendido de que las normas  acusadas aplican para todas las personas con capacidad lactante. Finalmente, la  Clínica de Justicia Ambulante de Temblores ONG solicitó la exequibilidad  condicionada de las normas acusadas, en el entendido de que se incluyan como  sujetos destinatarios de las mismas a los hombres trans, a las personas  transmasculinas y a las de género no binario que están o podrían estar en la  capacidad de lactar. Sobre este asunto, la Sala advierte que, conforme con las  sentencias C-271 de 2022, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y C-018 de 2019,  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras, los invitados e intervinientes  no pueden plantear cargos nuevos, adicionales o ampliar el objeto de control.    

[68] La Sala indica que, en aquellos casos en los  que se formulan de manera simultánea los cargos por omisión legislativa  relativa y por vulneración del mandato de igualdad, la Corte debe emprender, primero,  el examen sobre la existencia de la omisión. Solo si este no prospera, podrá  realizar un juicio ordinario de igualdad.    

[69] Esta sección se basa en las consideraciones de la Sentencia C-110 de  2023, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[71] Corte  Constitucional, Sentencia C-041 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[72] Corte  Constitucional, Sentencias C-543 de 1996, M.P.  Carlos Gaviria Diaz; C-073 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-540  de 1997, M.P. Hernando Herrera Gaviria; C-041 de 2002, M.P. Marco Gerardo  Monroy Cabra y C-122 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[73] Corte  Constitucional, Sentencias C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz; C-767 de  2014,  M.P. Jorge Ignacio Prtelt Chaljub; C-122 de 2020, M.P. Gloria Stella  Ortiz Delgado y C-156 de 2022, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.    

[74] Corte  Constitucional, Sentencia C-189 de 2021, M.P. José Fernando  Reyes Cuartas.    

[75] Corte  Constitucional, Sentencia C-156 de 2022, M.P. Jorge Enrique  Ibáñez Najar que reitera la Sentencia C-352 de 2017. Esta última fijó la  metodología del juicio por omisión legislativa  relativa al advertir las variaciones que en algunas  oportunidades se han presentado al analizar los requisitos descritos.    

[76] Corte  Constitucional, Sentencia C-038 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[77] Corte  Constitucional, Sentencia C-083 de 2018, M.P. Luis Guillermo  Guerrero Pérez.    

[78] Corte  Constitucional, Sentencias C-555 de 1994, M.P. Eduardo  Cifuentes Muñoz y C-075 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[79] Corte  Constitucional, Sentencia C-075 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[80] Corte  Constitucional, Sentencias C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-083 de  2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[81] Corte  Constitucional, Sentencia C-083 de 2018, M.P. Alejandro  Linares Cantillo.    

[82] Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 2020, M.P. Gloria Stella  Ortiz Delgado.    

[83] Corte  Constitucional, Sentencia C-075 de 2021, M.P. Jorge Enrique  Ibáñez Najar.    

[84] Corte  Constitucional, Sentencia C-110 de 2018, M.P. Cristina Pardo  Schlesinger.    

[85] Capítulo  construido parcialmente a partir de las Sentencias T-437 de 2021, M.P. Gloria  Stella Ortiz Delgado; SU-070 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada y C-118 de  2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[86] Corte  Constitucional, Sentencia C-118 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[87] Corte  Constitucional, Sentencia C-118 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[88] Corte  Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013, M.P Alexei Julio Estrada    

[89] Corte  Constitucional, Sentencia T-568 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Citada  en la Sentencia SU-070 de 2013.    

[90] Corte  Constitucional, Sentencia T-329 de 2022, M.P Natalia Ángel Cabo. Esa decisión  estudió la situación de una mujer en condición de vulnerabilidad a quien no se  renovó su contrato de prestación de servicios porque quedó en estado de  gestación.    

[91] Corte  Constitucional, Sentencia T-350 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[93] Corte  Constitucional, Sentencia T-141 de 2023, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[94]  Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2022, M.P. Diana  Fajardo Rivera.    

[95] Corte  Constitucional, Sentencia T-119 de 2023, M.P Paola Andrea Meneses Mosquera.    

[96] Corte  Constitucional, Sentencia T-026 de 2024, M.P Paola Andrea Meneses  Mosquera.    

[97] Corte Constitucional, Sentencia T-098 de  2024, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[98] Corte  Constitucional, Sentencia T-184 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[99] Corte  Constitucional, Sentencia T-279 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses  Mosquera.    

[100] Corte  Constitucional, Sentencia T-119 de 2023, M.P. Paola Andrea  Meneses Mosquera, FJ 46.    

[101]  Corte Constitucional, Sentencia T-489 de 2018, M.P. Antonio  José Lizarazo Ocampo.    

[102] En  particular, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 9°, dispuso: “[e]n todo acto,  decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba  adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán  los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos  fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto  entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se  aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o  adolescente”.    

[103] Corte  Constitucional, Sentencias T-572 de 2010; M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-068  de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-302 de 2017, M.P. Aquiles Arrieta  Gómez.    

[104] Corte Constitucional, Sentencias T-336 de 2019 y T-005 de 2018, M.P.  Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[105] Ley  1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”.    

[106] Corte  Constitucional, Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[107] ONU, Comité de los Derechos del  Niño, Observación General número 14,  CRC/C/GC/14, del 29 de mayo de 2013, FJ 6. Disponible en: https://www.observatoriodelainfancia.es/oia/esp/descargar.aspx?id=3990&tipo=documento.    

[108] Corte  Constitucional, Sentencia T-033 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[109] Corte  Constitucional, Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda  Espinosa. También se pueden ver las Sentencias T-119 de 2016, M.P.  Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-287 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[110] Corte  Constitucional, Sentencias C-569 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo;  T-955 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-622 de 2014, M.P. Jorge  Ignacio Pretelt Chaljub.    

[111] Corte  Constitucional, Sentencia T-437 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[112] Corte  Constitucional, Sentencias C-415 de 2022, M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[113] Aprobada mediante la Ley  12 de 1991. En su artículo 3° consagra un deber especial de protección, en  virtud del cual “[…] los Estados Partes se comprometen a asegurar al  niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo  en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas  responsables de él ante la ley”. Además, también dispone que “[e]n todas las  medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o  privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o  los órganos legislativos, una consideración primordial […] que se atenderá será  el interés superior del niño”.    

[114] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones  Unidas en su resolución 217 A (III), diciembre 10 de 1948. Sobre esta  Declaración debe tenerse en cuenta que, si bien no tiene la naturaleza de  tratado, en todo caso es comprendida como una norma de derecho internacional  imperativo.    

[115] Aprobada en la Novena Conferencia Interamericana,  Bogotá, abril de 1948.    

[116] Aprobado  mediante la Ley 74 de 1968.    

[117] Aprobado  mediante la Ley 16 de 1972. En su artículo 19 consagra: “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición  de menor [de edad] requiere por parte de su familia, de la sociedad y del  Estado”.    

[118] Aprobado  mediante la Ley 74 de 1968.    

[119] ONU,  Asamblea General, Convención sobre los Derechos del Niño, Resolución 44/25 del  20 de novimbre de 1989. Disponible en: https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/convention-rights-child.    

[120] Vázquez  Herrero M.J. y De Anta Rodríguez L., Lactancia materna y feminismos: una  revisión desde la perspectiva de género, Revista Matronas Profesión, 2020,  pág. 49.    

[122] UNICEF, lactancia  y trabajo. Disponible en: https://www.unicef.org/mexico/lactancia-y-trabajo.  También puede verse: UNICEF, Lactancia materna en el entorno laboral. Guía  para empresas colombianas, 2020. Disponible en: https://www.unicef.org/colombia/media/3851/file/Guía%20para%20empresas%20-%20Lactancia%20Materna.pdf.    

[123] Capítulos  construido parcialmente a partir de las consideraciones expuestas en las  Sentencias C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González y T-437 de 2021,  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[124]  Corte Constitucional, Sentencia T-218 de 2022, M.P. Gloria  Stella Ortiz Delgado.    

[125]  La Corte Constitucional ha considerado que estos principios hacen parte del  marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y resultan importantes  como criterios orientadores sobre la discusión actual en materia de orientación  sexual e identidad de género. Al respecto puede consultarse la Sentencia C-356  de 2019.    

[126]  Principios de Yogyakarta, “Principios sobre la aplicación de la legislación  internacional  de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la  identidad de género”. Disponible en: https://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2016/08/principles_sp.pdf.    

[127]  Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la  discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de la  ONU. El derecho de la inclusión. Informe temático del año 2021, A/HRC/47/27, 3  de junio de 2021. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27.  Ver también, CIDH, Relatoría sobre los derechos de las personas LGBTI, Algunas  precisiones y términos relevantes. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/precisiones.asp.    

[128]Corte  Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González.    

[129]  Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2022, M.P. Gloria  Stella Ortiz Delgado.    

[130]  Corte Constitucional, Sentencias T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio  Palacio; T-141 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa; T-478 de 2015, M.P.  Gloria Stella Ortiz Delgado; T-675 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger y  T-143 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[131]  Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 2015, M.P. Gloria  Stella Ortiz Delgado.    

[132]  Corte Constitucional, Sentencias T-143 de 2018, M.P. José Fernando Reyes  Cuartas y T-443 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[133]  Corte Constitucional, Sentencias SU-440 de 2021, M.P. Paola  Andrea Meneses Mosquera y T-033 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[134]  La Convención Americana sobre Derechos Humanos – CADH ha sido considerada por  la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la  Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto  en las Sentencias C-774 de 2001, C-802 de 2002, C-028 de 2006 y C-452 de 2016.  Adicionalmente, la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas  de interpretar los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por  Colombia constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el  sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales. Al  respecto pueden consultarse las Sentencias C-010 de 2000, M.P. Alejandro  Martínez Caballero y C-146 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[135]  Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17,  Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo,  24 de noviembre de 2017.    

[136]  Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2015, M.P. María Victoria Calle  Correa.    

[137]  Ibidem.    

[138]  La Corte Constitucional ha precisado que en el  derecho a la identidad de género concurren los siguientes contenidos: (a)  proscribir toda intervención en la autonomía del sujeto en la definición de la  identidad y orientación sexual; (b) proteger a las personas, particularmente  aquellas que pertenecen a minorías de identidad u orientación sexual, de  tratamientos discriminatorios injustificados; (c) prohibir toda forma de  sanción o restricción que pretenda cuestionar o direccionar la opción de  identidad u orientación sexual del sujeto. Corte Constitucional, Sentencia  T-565 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[139]  Ibidem.    

[140] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, Identidad de  género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de  noviembre de 2017, párr. 98.    

[141]  Corte Constitucional, Sentencias T-977 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada;  T-063 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa y T-447 de 2019, M.P. Gloria  Stella Ortiz Delgado.    

[142]  Corte Constitucional, Sentencia T-594 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[143]  Corte Constitucional, Sentencias SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez  Caballero; T-063 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa y T-447 de 2019,  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[144]  Corte Constitucional, Sentencias C-387 de 2014, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio  y  C-141 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[145]  ONU, Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la  discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de la  ONU. El derecho de la inclusión. Informe temático del año 2021, A/HRC/47/27, 3  de junio de 2021, párr. 15. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27.    

[146]  Corte Constitucional, Sentencias T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y  T-099 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver también Corte IDH, Opinión  Consultiva OC-24/17, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a  parejas del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017; Corte IDH, Caso Atala Riffo y  niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 136; CIDH. Violencia  contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, 12 de  noviembre de 2015, párr. 51; Derechos Humanos e Identidad de Género, issue  paper, Thomas Hammarberg, Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa. Disponible  en: https://rm.coe.int/derechos-humanos-e-identidad-de-genero-issue-paper-de-thomas-hammarber/16806da528.    

[148]  Corte Constitucional, Sentencia T-062 de 2011, M.P. Luis  Ernesto Vargas Silva.    

[149]  Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2019, M.P. Gloria  Stella Ortiz Delgado.    

[150]  Corte Constitucional, Sentencias T-565 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva  y T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[151]  Corte Constitucional, Sentencias T-363 de 2016, M.P.  Gloria Stella Ortiz Delgado y T-030 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[152]  Corte Constitucional,  Sentencias C-356 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera y  T-443 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[153]  Principios de Yogyakarta. Principios sobre la  aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con  la orientación sexual y la identidad de género. Preámbulo. 2007.    

[154]  CIDH. Informe sobre Personas Trans y de Género  Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, de 7 de  agosto de 2020, párr. 59.    

[155]  Corte Constitucional, Sentencias T-447 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz  Delgado y C-356 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[156]  Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz  Delgado.    

[157]  Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2015, M.P. María  Victoria Calle Correa.    

[158]  Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2022, M.P. Gloria  Stella Ortiz Delgado.    

[159]  Corte Constitucional, Sentencia T-363 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz  Delgado.    

[160]  CIDH. Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos,  sociales, culturales y ambientales, 7 de agosto de 2020, párr. 236.    

[161]  Corte Constitucional, Sentencias T-141 de 2015, M.P. María Victoria Calle  Correa y T-143 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[162]  Corte Constitucional, Sentencia T-192 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[163] Corte  Constitucional, Sentencia SU-696 de 2015, M.P. Gloria Stella  Ortiz Delgado.    

[164] Corte  Constitucional, Sentencias C-105 de 1994, M.P. Jorge Arango  Mejía; C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-292 de 2016, M.P.  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[165]  Corte Constitucional, Sentencia C-660 de 2000, M.P. Álvaro  Tafur Galvis.    

[166]  Ibidem.    

[167]  Ibidem.    

[168]  Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés  González.    

[169] La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre un  antecedente relevante y un precedente jurisprudencial de la siguiente manera: “El primero –antecedente– se refiere  a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede  tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más  importante es que contiene algunos puntos de derecho (v.gr. conceptos,  interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el  caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que  no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que  lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los  principios de transparencia e igualdad […]. El segundo concepto –precedente–,  por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan  similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones  fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en  su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver  la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”. Corte  Constitucional, Sentencia T-830 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Prtelt Chaljub.  Reiterado en la Sentencia T-438 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[170]  Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés  González.    

[171] “Por medio de  la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental  compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el  artículo 236 y se adiciona el artículo 241A del código sustantivo del trabajo,  y se dictan otras disposiciones”.    

[172]  Este enfoque metodológico fue desarrollado en la Sentencia C-324 de 2024, M.P.  Juan Carlos Cortés González.    

[173]  Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés  González.    

[174]  Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés  González.    

[175] Corte  Constitucional, Sentencia C-147 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.  También puede verse: Leach, Edmund. Cultura y comunicación: la lógica de la  conexión de los símbolos. México: Siglo Ventiuno Editores, 1985.    

[176] Van Dijk, Teun  A. El discurso y la reproducción del racismo. Lenguaje en Contexto, Universidad  de buenos Aires, 1 (1-2), 1988, pp 132-133.    

[178] Corte  Constitucional, Sentencia C-147 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.  Reiterado en la Sentencia C-080 de 2024, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.    

[179]  Bruce Ackerman en We the people,  Transformations, Vol 2, Cambridge, 1998, p. 105. Citado por la Sentencia C-324 de 2023.    

[180] Esta expansión  en la protección de los derechos fundamentales fue reconocida por la Corte  Constitucional en relación con las personas con vivencias de género diversas y  los derechos relacionados con la gestación, en la Sentencia C-324 de 2023, M.P.  Juan Carlos Cortés González, FJ 90. Adicionalmente, cabe destacar que esta  dinámica expansiva responde a la finalidad de maximizar los derechos humanos y  lograr, progresivamente, cerrar la brecha entre el ordenamiento jurídico y la  realidad social. En particular, Aharon Barak afirma que: “el rol del juez es  cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad [cambiante] y proteger la  constitución y sus valores […] Al ejercer su discreción un  juez debe tratar de alcanzar dos objetivos principales: el primero es cerrar la  brecha entre el derecho y la vida. De esta forma, al interpretar una  constitución o una ley, el juez debe otorgarle al texto un significado  dinámico, un significado que busque cerrar la brecha entre el derecho y la  realidad cambiante de la vida sin modificar el propio texto. […] El rol de un  juez es ayudar a cerrar la brecha entre las necesidades de la sociedad y el  derecho sin permitir un descenso en el ordenamiento jurídico ni un colapso que  resulte en la anarquía. El juez debe asegurar estabilidad con cambio, y cambio  con estabilidad”. Barak, Aharon. La Aplicación Judicial de Los  Derechos Fundamentales Escritos Sobre Derechos Fundamentales y Teoría Constitucional.  Serie Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía Del Derecho No 27. Editado por  AMAYA ÁLVEZ MARÍN and JOEL I. COLÓN-RÍOS, 1st ed., Universidad del Externado,  2020, págs. 201 a 236. JSTOR, https://doi.org/10.2307/j.ctv1rcf208.    

[181]  Corte Constitucional, Sentencia SU-261 de 2021, M.P. José Fernando Reyes  Cuartas.    

[182]  Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés  González.    

[183]  Ibidem.    

[184]  Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2022, M.P. Diana  Fajardo Rivera.    

[185]  Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2022, M.P. Diana  Fajardo Rivera.    

[186] La Ley 2306 de  2023 se originó en el proyecto de ley 253 de 2021 Cámara de Representantes.  Dicha iniciativa fue radicada el 19 de agosto de 2021 y publicada en la Gaceta  1086 del 25 de agosto de 2021 de la Cámara de Representantes.    

[187]  Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan  Carlos Cortés González.    

[188]  Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan  Carlos Cortés González.    

[189] Ibidem.    

[190] Remedio  constitucional que fue adoptado en la Sentencia C-324 de 2023, M.P. Juan Carlos  Cortés González.    

[191]  Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2022, M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[192]  Al respecto, ver la Sentencia C-324 de 2023 M.P. Juan Carlos  Cortés González.

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