T-010-19

         T-010-19             

Sentencia T-010/19    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso en que EPS niega cirugía a menor que padece enfermedad en su   oreja derecha, argumentando que la misma tiene un objetivo estético y no   funcional    

LEGITIMACION EN LA   CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Reglas y subreglas    

Esta Corporación,   mediante sentencia SU-377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en   relación con la legitimación por activa, para lo cual preciso, en términos   generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales,   que toda persona puede instaurar “por si misma o por quien actué a su nombre”;   (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el   amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin   embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de   los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal    

LEGITIMACION POR   ACTIVA DEL MENOR-Cualquier   persona está legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos   fundamentales    

PRINCIPIO DE   INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse   bajo el criterio del plazo razonable y oportuno    

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional de la tutela cuando se   ponen en riesgo derechos fundamentales     

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la   menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud   previsto en la ley 1122 de 2007    

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO   PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia    

La Corte ha   insistido en que la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue   siendo indispensable para determinar si el mecanismo previsto ante la   Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz, máxime si nos encontramos   ante sujetos de especial protección constitucional como son los niños, escenario   en el cual, se debe propender porque el derecho fundamental a la salud sea   garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita    

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficacia, universalidad y solidaridad    

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no solo aspectos físicos sino también psíquicos,   emocionales y sociales    

DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional    

Ha considerado la   jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria   de Salud, envuelve la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la   prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los   tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles,   seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su   patología, así como sobrellevar su enfermedad    

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios que se   encuentran excluidos    

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ordena a EPS autorice cirugía de resección de tumor benigno en el   lóbulo de la oreja derecha    

Referencia: Expediente T- 6897156    

Accionante: Sandra Liliana Villareal   López  actuando en representación de su menor hija  Laura Daniela   Abril Villareal.    

Accionados: Nueva E.P.S.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá   D.C.,  22 de enero dos mil diecinueve (2019).    

La Sala   Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas   Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la   Constitución Política, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro   del proceso de revisión del fallo proferido en primera   instancia el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní   (Cesar), el cual no fue impugnado, en el trámite de la acción de tutela   interpuesta por la señora Sandra Liliana Villareal López en representación de su menor   hija Laura Daniela Abril Villareal contra la Nueva E.P.S.    

I.                   ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y   241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la   Sala de Selección Número Ocho[1] de la Corte Constitucional escogió para   efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con   el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

1. De los hechos y las pretensiones.    

La señora Sandra Liliana   Villareal López, actuando en representación de su menor hija, Laura Daniela Abril   Villareal, instauró acción de tutela contra la NUEVA E.P.S, por considerar que   dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a   la igualdad, y la integridad física. Lo anterior,  por cuanto se negó a   realizarle una intervención quirúrgica de “resección de tumor benigno en el   lóbulo de la oreja derecha”[2]  prescrita por el médico tratante[3],   argumentando que la misma “tiene un objetivo estético y no funcional”[4]. La accionante sustenta su   solicitud con base en los siguientes hechos:    

1.1      Sostiene la actora que desde el mes de septiembre de 2013 se encuentra afiliada,   en calidad de cotizante, a la NUEVA E.P.S. De allí que su hija Laura Daniela   Abril Villareal figure como beneficiara dentro de la aludida entidad de salud[5].    

1.2      Refiere la accionante que a su menor hija de 6 años de edad, se le detectó   una lesión tumoral (fibroma) de 2cm de diámetro en la oreja derecha[6].    

1.3      Señala la peticionaria, que como consecuencia de lo anterior, un profesional   especialista – cirujano plástico- , adscrito a la entidad accionada indicó,   mediante orden médica con fecha del 7 de septiembre de 2017, que el   procedimiento a llevar a cabo para tratar la lesión que padece su hija consistía   en la “recesión de tumor benigno área especial”. Agrega que por tal   motivo, el médico en mención prescribió los exámenes correspondientes a la menor   para adelantar intervención quirúrgica.    

1.4      Conforme lo anterior, aduce la tutelante que presentó ante la entidad demandada   varios derechos de petición a través de los cuales solicitó que se “autorizara   de manera urgente la cirugía de recesión de tumor benigno área especial”[7]. No obstante, la   Nueva EPS no accedió a su requerimiento por considerar que “(…)la lesión   descrita corresponde a un tumor benigno en el lóbulo, sin producir alteración   orgánica o funcional que dificulte o altere el sentido de la audición (…)”[8] , por tanto concluyó   que “(…) la intervención quirúrgica tiene objetivo estético y no funcional”[9] que no se encuentra    incluida en el actual Plan de Beneficios (anteriormente POS)[10].    

1.5      Agrega que, en razón de la negativa de la entidad demandada en realizar la   intervención quirúrgica prescrita, su hija se ha visto sometida, en repetidas   ocasiones, a tratos discriminatorios, siendo víctima de burlas y bromas de mal   gusto. Todo esto, asegura ha ocasionado cambios desfavorables en el normal   desarrollo de su vida personal, autoestima y relación con sus compañeros   comoquiera que, en varias oportunidades, ha sido “(…) ridiculizada por su   condición”[11].    

1.6    Estima la tutelante que de no realizarse la intervención se   desconocen los derechos y garantías a la salud, a la integridad física y a la   vida en condiciones dignas de su menor hija, la cual, conforme con los   principios constitucionales, es un sujeto de protección reforzada, cuyo interés   prevalece respecto de los demás.     

1.7      Por todo lo anterior, la peticionaria solicita   que se le ordene a la entidad demandada autorizar de manera urgente la cirugía -“recesión   de tumor benigno área especial”- requerida   por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral que se derive de la   misma. De igual modo, solicita que la Nueva E.P.S cubra todos los gastos de   transporte, alojamiento, y alimentación de su hija y un acompañante al lugar   donde vaya a llevarse a cabo el procedimiento quirúrgico. Añade que es madre   cabeza de familia[12].    

2.   Contestación de acción de la  tutela    

2.1 Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el    Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní (Cesar) avocó el conocimiento de la   presente acción constitucional y corrió traslado a la parte demandada para que   en el término de tres (3) dias, contados a partir de la notificación de la   mencionada providencia, se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el   escrito de tutela presentado por la señora   Sandra Liliana Villareal López,   en representación su menor hija.    

2.2 Encontrándose dentro del término   otorgado por el referido Despacho Judicial, la Nueva E.P.S solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por   considerar que la lesión que presenta la menor no produce alteración   orgánica o funcional que afecte el sentido de la audición o comprometa la región   cardiovascular, luego la intervención quirúrgica que se solicita tiene un   objetivo estético y no funcional. De allí que la entidad de salud no haya   vulnerado los derechos invocados por su madre.    

2.3 En cuanto a los gastos de transporte,   alimentación y alojamiento de la menor y un acompañante señaló que estos no son   servicios que respondan a prestaciones reconocidas en el ámbito de la salud   razón por la cual se encuentran expresamente excluidos del Plan de Beneficios   que no son financiados por los recursos del Sistema de Seguridad Social en   Salud. Sobre el particular, destacó que, conforme lo dispuesto por la propia   jurisprudencia en la materia, este tipo de servicios no son susceptibles de   reconocimiento vía acción de tutela. Pues “(…) en el marco del principio de   solidaridad social, el primer llamado a cubrir dichos gastos es el afiliado y su   familia, siempre que su capacidad económica así lo permita”.    

Al respecto, precisó que la menor registra   como beneficiaria de su madre quien reporta un ingreso base de cotización de un   salario mínimo legal mensual vigente. Sobre esa base, indicó que, de acuerdo con   lo dispuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, solo es   viable ordenar pagos de transporte y/o alojamiento cuando se demuestre que ni el   paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos económicos   suficientes para cubrir los costos que se generen con ocasión de estos   servicios.    

3. Pruebas que obran en el expediente    

·        Copia de la   cédula de ciudadanía de la señora Sandra Liliana Villareal   López[13].    

·        Copia de la   historia clínica de la niña Laura Daniela Abril Villareal, suscrita por el   médico tratante, el doctor José Alfredo Castro Daza – cirujano plástico, con   fecha del 7 de septiembre de 2017[15].    

·        Copia de la   orden médica expedida por el referido profesional donde se indica la patología   de la menor, el procedimiento a seguir y los demás tratamientos[16].    

·        Copia de las   órdenes médicas de los exámenes previos a la realización del procedimiento   quirúrgico[17].    

·        Copia del   derecho de petición  con fecha del 7 de noviembre de 2017 presentado por la   accionante ante la entidad demandada en la solicitó autorización urgente para   “(…) cirugía de resección de tumor benigno área especial, y por consiguiente   tratamiento integral”[18].    

·        Copia de la   respuesta suministrada por la Nueva E.P.S al derecho de petición con fecha del   21 de noviembre de 2017[19].    

4. Decisión judicial objeto de revisión    

                    

·        Sentencia de   única instancia    

El Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní   (Cesar), mediante sentencia del 21 de mayo de 2018 resolvió negar el amparo   invocado por considerar que dentro de los elementos probatorios que obran en el   expediente y de la situación fáctica planteada, no se advierte que la no   realización del procedimiento ordenado a la menor Laura Daniel Abril Villareal   por el médico cirujano estético “afecte gravemente su salud o su vida digna”[20]. Adicionalmente, señaló que la   accionante “(…) no acreditó prueba de la cual se logre inferir que no puede   sufragar el costo del procedimiento (…)”[21]y   los demás gastos que del mismo se deriven.    

Por otra parte, estimó el despacho judicial   que en el presente asunto tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez   previsto para que proceda la acción de amparo. Ello por cuanto el servicio   solicitado a la Nueva E.P.S fue negado el 21 de noviembre de 2017, “(…)   habiendo trascurrido a la fecha (06) meses, con lo que se desvirtúa la urgencia   que se pretende en la presente acción”[22].  Esta decisión no fue objeto de impugnación.    

I.                   CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.         Competencia    

De conformidad con las   facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución    Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma   establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión   de Tutelas de la Corte Constitucional[23]  es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la   referencia.    

2.  Planteamiento del caso, problema jurídico  y esquema   de resolución    

2.1 Empieza la Sala por recordar que en el presente asunto la   actora considera que los   derechos constitucionales fundamentales de su hija de (6) seis años de edad, a   la igualdad, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas fueron   desconocidos por la entidad accionada al abstenerse, esta última, de autorizar   el procedimiento quirúrgico prescrito a la menor – “cirugía   de resección de tumor benigno área especial”- para corregir una lesión tumoral que tiene en el lóbulo de su   oreja derecha. Asegura la tutelante que la niña ha tenido que enfrentar de modo   constante “burlas y bromas de mal gusto” afectando el normal desarrollo   de su vida personal, su autoestima y relación con otros niños. Sostiene la   demandante, que de no realizarse la operación se le niega a su hija “(…) la   posibilidad de poder tener un vida digna en mejores condiciones en su ambiente   socio- cultural, sin discriminaciones (…)”[24].    

Así las cosas, solicita la   accionante que se le ordene a la Nueva E.P.S autorizar de manera urgente la cirugía -“recesión   de tumor benigno área especial”- requerida   por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral, cubriendo los gastos   de transporte, alojamiento, y alimentación de su hija y un acompañante al lugar   donde vaya a llevarse a cabo el aludido procedimiento médico.    

2.2 La entidad demandada   sostiene que se trata de una cirugía estética excluida del POS (Actualmente Plan   de Beneficios en Salud), cuya finalidad no compromete la funcionalidad del   sentido de la audición de la menor. En cuanto a los gastos de transporte,   alojamiento y alimentación solicitados, precisó que no se   demostró que ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos   económicos suficientes para cubrir los costos que generen estos servicios.    

2.3  El Juez que   conoció en única instancia de la acción de la referencia acogió los argumentos   de la entidad demandada, agregando que, además, no se verificó el cumplimiento   del requisito de inmediatez. Sobre esa base, resolvió negar el amparo invocado.    

2.4 A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio   de la acción de tutela, de la decisión adoptada en instancia y de las pruebas   que obran en el expediente, la Sala deberá   determinar si la Nueva E.P.S vulnera los derechos   fundamentales a la igualdad, a la   integridad física y a la vida en condiciones dignas de la menor Laura Daniela   Abril Villareal, al negarse a autorizar el procedimiento   quirúrgico de “cirugía   de resección de tumor benigno área especial” ordenado por su médico   tratante, con fundamento en que el mismo es de carácter estético y no funcional.    

Para efectos de resolver el problema jurídico   planteado, la Sala se referirá a los siguientes puntos: (i) Análisis de procedencia   de  la acción de tutela, (ii) el derecho fundamental a la salud y su   protección vía acción de tutela – reiteración de jurisprudencia, (iii) el   derecho a la salud y su conexidad con la dignidad humana de los niños, niñas y   adolescentes – reiteración de jurisprudencia, (iv)  el principio de   integralidad en la salud y, finalmente se resolverá (v) el caso concreto.    

3.  Procedencia de la acción de tutela    

3.1 De la legitimación en la causa y la inmediatez    

3.1.1 Sobre la legitimación de las partes    

3.1.1.1 De conformidad con lo previsto en   el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[25],   cualquier persona es titular de la acción de tutela cuando sus derechos   fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de una   autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular.    

Respecto de lo anterior, esta Corporación, mediante   Sentencia SU – 377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en relación   con la legitimación por activa, para lo cual precisó, en términos generales,   que (i) la tutela es un medio   de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su   nombre”; (ii) no es necesario, que   el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero   puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe,   sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del   titular de los derechos, b) agente   oficioso, o c) Defensor del Pueblo   o Personero Municipal[26].    

En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada   jurisprudencia, se ha referido a las hipótesis bajo las cuales se puede   instaurar la acción de tutela, a saber:    

“(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien   se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el   caso de los menores de edad, los incapaces   absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la   condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder   especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y   finalmente, (d) por medio de agente   oficioso”[27].    

3.1.1.2 Ahora bien, cuando la acción de tutela se interpone en   nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona   está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor,   siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la   violación a los derechos fundamentales del niño”[28].    

En consideración de lo anterior, la Sala encuentra que en el caso   objeto de revisión, la señora Sandra Liliana Villareal López actúa en defensa de los derechos   fundamentales de su mejor hija, por tanto, está facultada para invocar la   protección de los mismos, los cuales fueron presuntamente vulnerados con ocasión   a la negativa de la Nueva E.P.S de adelantar “(…) cirugía de   resección de tumor benigno área especial” a Laura Daniela Abril Villareal.    

Así las cosas, se advierte, en   el asunto sub lite, superado el presupuesto de procedencia de la acción   de amparo relacionado con la legitimación en la causa por activa.    

3.1.1.3 En cuanto a la   legitimación en la causa por pasiva de la acción de  tutela que se revisa, la   Sala verifica que se cumple igualmente este requisito por cuanto la entidad   accionada se encuentra encargada de la prestación del servicio público de salud, de conformidad con lo   dispuesto en el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de   1991[29].    

3.1.2 La inmediatez.    

En reiteradas oportunidades la   jurisprudencia ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de   tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al   respecto, ha precisado que la protección de los derechos fundamentales, vía   acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno, ello en   procura del principio de seguridad jurídica y la preservación de la naturaleza   propia del amparo.    

Sobre el particular, la Corte   Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene   un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para   presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del   artículo 86 Superior la acción de tutela tiene por objeto la protección  inmediata de los derechos invocados[30].       

3.1.2.1.  En relación con el caso sub examine, la   Sala pudo establecer que el hecho generador de la presunta vulneración de los   derechos fundamentales de la menor  representada tuvo lugar el día en el que la   entidad accionada le notificó a su madre, la decisión de no llevar a cabo la   “(…)  cirugía de resección de tumor benigno área especial”, es decir, de acuerdo con lo señalado por la   accionante y por la propia demandada el 21 de noviembre de 2017. De allí, que en   el mes de mayo de 2018 la señora Sandra Liliana Villareal López acudiera al   amparo constitucional para invocar de manera oportuna la protección de los   derechos fundamentales de su hija, tiempo razonable, máxime si se tiene en   cuenta que en el presente asunto se encuentran comprometidas las garantías   fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, como lo es la   niña Laura Daniela Abril Villareal de 6 años de edad.    

Adicionalmente, encuentra la Sala que   la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor en mención    permanece en el tiempo, manteniéndose con ello, una situación de vulnerabilidad   continua y actual que hace imperativa la intervención   del juez de tutela de manera urgente e inmediata.    

Sobre la materia, la propia jurisprudencia ha precisado que  “la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de   derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por   omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo,   no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el   bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar   que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”[31].    

En ese orden,  encuentra la Sala acreditado el   cumplimiento del requisito de inmediatez.    

De conformidad con lo previsto   en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de   naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se   encuentra condicionada a que “(…) el afectado no disponga   de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa   judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos   fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo   judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio   para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”[32].    

Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que ante la posible   existencia de un mecanismo ordinario de defensa, la eficacia del mismo debe ser   apreciada en concreto “atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”[33].    

Sobre esa base, la Corte, en numerosas   ocasiones, ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho más   evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos fundamentales   de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta   en razón de su edad, su condición económica, física o mental[34], motivo por el cual, esta Corporación   le atribuye, la calidad de sujetos de especial protección constitucional a los menores de edad, las   mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas   y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento.    

Mediante sentencia T-495 de 2010 la   Corte señaló que también son sujetos de especial protección constitucional todos   aquellos que por:    

“(…) su situación de debilidad   manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al   resto de la población”, por lo que “la   pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la   intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de   debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso   a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la   igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos   mencionados”[35].    

3.1.3.1. Respecto de   la subsidiariedad, algunas Salas de Revisión   de esta Corporación han considerado que , teniendo en cuenta que la acción de   tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable, el accionante deberá acudir primero ante la   Superintendencia Nacional de Salud para que, de manera definitiva, se garantice,   si fuere el caso, el suministro de los procedimientos, medicamentos e insumos no   incluidos en el plan de beneficios que fueron solicitados[36].    

Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideración que   en el caso ahora sometido a revisión están de por medio los derechos   fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional por su edad, la Sala considera que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 2007[37] y 1438 de 2011[38],   que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud   para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la   reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de   2015 y por lo tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que   resulte idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales   invocados por la accionante.    

Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que   la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo   indispensable para determinar sí el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz,   máxime si nos encontramos ante sujetos de especial protección constitucional   como son los niños, escenario en el cual, se debe propender porque el derecho   fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria,   preferente y expedita[39].    

3.1.3.3. En este   orden de ideas, la Sala encuentra   configurado el requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acción de tutela   procede, en el caso objeto de revisión, como mecanismo autónomo y definitivo   para proteger los derechos fundamentales invocados, dada la necesidad prioritaria   de garantizar los derechos de  un menor, los   cuales han sido aparentemente vulnerados por la entidad accionada.    

Establecida la procedencia de la presente acción,   la Sala continúa con el análisis de fondo del presente asunto.    

4. Derecho fundamental a   la salud y su protección por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

El artículo 49 de la   Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el derecho   a la salud y establece que “la atención de la salud y el saneamiento   ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las   personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la   salud”.     

Por su parte, el artículo   44 Superior se refiere a la integridad física, la salud y la seguridad social,   entre otros, como derechos fundamentales de los niños. Esto se complementa con   los diferentes instrumentos   internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad entre los   cuales se  destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo   25), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) y el Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12)   que contemplan el derecho a la salud y exigen a los estados partes su garantía y   protección.    

En desarrollo de dichos   mandatos constitucionales, una marcada   evolución jurisprudencial de esta Corporación[40] y concretamente la Ley Estatutaria   1751 de 2015[41] le atribuyeron al derecho a la salud   el carácter de fundamental, autónomo e irrenunciable, en tanto reconocieron su estrecha relación con   el concepto de la dignidad humana, entendido este último, como pilar fundamental   del Estado Social de Derecho donde se le impone tanto a las autoridades como a   los particulares “(…) el trato a la persona conforme con su humana   condición(…)”[42].    

Respecto de lo anterior, es preciso   señalar que referida Ley Estatutaria 1751 de   2015[43] fue objeto de control constitucional   por parte de esta Corporación que  mediante la sentencia C-313 de 2014   precisó que “la estimación del derecho fundamental ha de pasar   necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana,   entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del ordenamiento,   principio constitucional e incluso como derecho fundamental autónomo. Una   concepción de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede   ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano”.    

Sobre esa base, sostuvo la Corte en reciente sentencia T – 579 de 2017 [44] que  “(…) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido como   el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la simple   existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano. Por el   contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de   factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada   persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el más alto nivel de   vida posible”. De   allí, que su protección trascienda y se vea reflejada sobre el ejercicio de   otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos   fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la   dignidad humana, y por su puesto a la vida. Precisó esta Corporación mediante el   precitado fallo que “(…) el derecho a la salud además de tener unos elementos esenciales que   lo estructuran, también encuentra sustento en principios igualmente contenidos   en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, dentro de los que de manera especial   sobresalen los de pro homine, universalidad, equidad, oportunidad,   integralidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre   elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad, entre otros”.    

Con fundamento en lo anterior, ha   resaltado la Corte  que el carácter autónomo del derecho a la salud permite que se pueda acudir a la   acción de tutela para su protección sin hacer uso de la figura de la conexidad y   que la irrenunciabilidad de la garantía “pretende constituirse en una   garantía de cumplimiento de lo mandado por el constituyente”[45].    

En suma,  tanto la jurisprudencia constitucional como el   legislador estatutario han definido el rango fundamental del derecho a la salud   con todos sus componente y, en consecuencia, han reconocido que el mismo puede   ser invocado vía acción de tutela cuando resulte amenazado o vulnerado,   situación en la cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su   protección y restablecer los derechos conculcados.    

5.  La dignidad humana de los   niños, niñas y adolescentes como componente esencial del derecho a la salud    – Reiteración de jurisprudencia    

5.1 Como ya se dijo, el orden constitucional y legal vigente ha sido   claro en reconocer que la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental   autónomo e irrenunciable, susceptible de ser protegido por vía de acción de   tutela. Este derecho, ha establecido la jurisprudencia, debe ser interpretado de   forma amplia, de manera que su ejercicio solo no se predica cuando peligra la vida como mera   existencia, sino que por el contrario, ha considerado la propia jurisprudencia   que “(…) salud comporta el   goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad”[46].  Resaltando que la misma es   “es esencial para el   mantenimiento de la vida en condiciones dignas”[47][48].    

Al respecto, en sentencia T – 562 de 2014 la Corte precisó que   “(…) algunas enfermedades o padecimientos no solamente se originan en una   disfunción física o funcional, sino que también se generan por presiones del   medio social, que producen baja autoestima, aislamiento, inconformidad con la   propia imagen, depresión, etc. Dichas presiones deben evitarse, para garantizar   la faceta preventiva del derecho a la salud e impedir que se llegue a   situaciones probablemente irreversibles, que impliquen altos costos económicos,   sociales y emocionales”.    

      

5.2 Lo anterior, adquiere particular relevancia tratándose de niños, niñas y   adolescentes, teniendo éstos un carácter prevalente respecto de los derechos de   los demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta   Política[49], en el cual se establecen como   derechos fundamentales de estos sujetos “la vida, la integridad física, la   salud y la seguridad social”, precisando que la familia, la sociedad y el   Estado tienen el deber de “asistir y proteger al niño para garantizar su   desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Precisa la misma   disposición constitucional que “los derechos de los niños  prevalecen   sobre los derechos de los demás.”    

5.3 En el ámbito internacional los derechos   fundamentales de los niños gozan igualmente de un amplio reconocimiento y de una   especial protección. Por un lado, la Declaración de los Derechos del Niño de   1959 establece que  “[e]l niño gozará de una protección especial y dispondrá de   oportu­nidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental,   moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en   condiciones de libertad y dignidad”.   Todo esto reflejado en los mismos términos en el Pacto de Naciones Unidas   sobre Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y   Culturales los cuales prevén en su articulado  disposiciones  orientadas a   salvaguardas de manera prioritaria los derechos de los menores.    

Por su parte,  la Convención   Internacional Sobre los Derechos del Niño (1989) en su artículo 3.1[50] se refiere al   principio de interés superior de los niños, al exigir que en “todas las medidas concernientes a los   niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los   tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una   consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.    

5.4 Así las cosas, la protección que la Constitución Política   y las normas internacionales le confieren a los niños es una manifestación de la   necesidad social de  garantizar las mejores condiciones para el desarrollo   integral de estos sujetos, fomentando ambientes propicios para que pueden   ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de   abandonos y de abusos, ajenos a las presiones y a las agresiones y las burlas,   capaces de tener una buena imagen de sí mismos que les permita  trabar   relaciones sanas con sus familiares y amigos. Así lo señaló la Corte en   sentencia T – 307 de 2006[51] donde la Sala Séptima de Revisión   conoció de una acción de tutela promovida por la madre de un menor de 7 años de   edad que nació con un defecto en sus orejas -apéndices   preauriculares[52]-   razón por la cual el niño era constantemente objeto de burlas, afectando ello,   su normal desarrollo espiritual, emocional y social.    

En dicha oportunidad, la Corte tuteló   el derecho fundamental del menor a la salud integral y a la   dignidad humana recordando que la   Constitución compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al   Estado para que, de consuno, colaboren con la debida realización de los derechos   fundamentales de los niños. Así, en lo que se refiere concretamente al   desarrollo integral de los niños y  niñas consideró esta Corporación que su   materialización se proyecta “(…) en las diversas dimensiones de la persona   (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural” haciendo especial   hincapié en que “(…) el desarrollo de un menor es armónico cuando no se   privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la   formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”[53].    

5.5 Bajo la misma línea se pronunció   la Corte en sentencia T – 562 de 2014 donde, en un caso   análogo al anteriormente reseñado, en el que se veían igualmente comprometidos   los derechos fundamentales de un menor de 14 años que padecía de  “orejas de pantalla de carácter   bilateral”, consideró que  “(…) la protección al derecho a la salud no implica únicamente el cuidado de   un estado de bienestar físico o funcional,  incluye también el bienestar   psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos permiten   configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral   del ser humano. Dicho en otras palabras, el derecho a la salud se verá vulnerado   no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o funcionalmente a la   persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos   psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud”.    

5.6 En este orden, resulta evidente la   importancia que la jurisprudencia de esta Corporación le ha conferido al   carácter protector que asumen los derechos fundamentales de los niños, niñas y   adolescentes. Ha sido clara la Corte en señalar que “(…) las obligaciones en   cabeza de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los   niños una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las   arbitrariedades”. Al respecto, resaltó este Tribunal en sentencia C-507 de 2004[54]  que “el Estado debe   apoyar a la familia y a la sociedad en el desempeño de sus tareas. En aquellos   casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida   protección de los derechos de los menores, le corresponde al Estado hacerlo. Tal   como lo dispone la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, el   Estado debe asegurar plenamente el derecho de los menores a un nivel de vida   adecuado, incluidos el derecho a la vivienda, a la alimentación y al más alto   nivel posible de salud”.    

En suma, ha considerado la   propia jurisprudencia que el despliegue integral de la personalidad de un menor   incluye el plano físico, psíquico, intelectual, emocional, espiritual y social.   Sobre el particular, en la referida sentencia T – 307 de 2006 esta Corporación   concluyó que “(….) un niño capaz de tener una imagen positiva de sí mismo se   relacionará de mejor manera con su pares, con su padres y con la sociedad que lo   rodea. Sabrá enfrentar los obstáculos que le vida le ponga y podrá superarlos”[55].        

6. Principio de integralidad en salud.    

6.1. De acuerdo con el artículo 2º, literal d) de la Ley 100 de   1993 la integralidad, en el marco de la Seguridad Social, debe entenderse como “la   cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad   económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este   efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para   atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.    

Dicho criterio fue posteriormente reiterado en la Ley 1122 de 2007[56]  y actualmente desarrollado en la Ley Estatutaria de Salud[57],   la cual en su artículo 8º dispuso   que:    

 “los servicios y tecnologías de   salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar   la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de   salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el   legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un   servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos   en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud   cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos   esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de   salud diagnosticada”.    

6.2 Al respecto,  cabe señalar que en   sentencia C-313 de 2014 mediante la   cual se llevo a cabo el control previo de constitucionalidad de la referida Ley   Estatutaria de Salud, la Corte precisó que el  principio de integralidad   irradia el sistema de salud y determina su lógica de funcionamiento. De allí,   que la  adopción de todas las medidas   necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las   condiciones de salud y calidad de vida de las personas es un principio que “está   en consonancia con lo establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado   por este Tribunal en los varios pronunciamientos en que se   ha estimado su vigor”[58].    

En ese contexto, sostuvo   este Tribunal en reciente sentencia T-171 de 2018[59]  que el principio de integralidad que prevé la ley 1751 de 2015   opera en el sistema de salud no solo para garantizar la prestación de los   servicios y tecnologías necesarios para que la persona pueda superar las   afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también,   para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad   personal. En ese sentido,  destacó la  Corte que el servicio “se debe   encaminar a la protección constitucional del derecho fundamental a la salud, es   decir que, a pesar del padecimiento y además de brindar el tratamiento integral   adecuado, se debe propender a que el entorno [del paciente] sea tolerable y   digno”.    

6.3 En suma, ha considerado la propia   jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria de   Salud, envuelve la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la   prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los   tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles,   seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su   patología, así como para sobrellevar su enfermedad[60].    

7. La procedencia de la   acción de tutela para acceder al suministro de insumos, servicios y tecnologías   expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud    

7.1. Como bien se   anotó, la Ley 1751 de 2015 desarrolló, entre otros, el principio de integralidad   que había sido inicialmente reconocido por la Ley 100 de 1993 para la prestación   del servicio de salud en el territorio nacional. Sin embargo, la referida ley   estableció en su artículo 15 criterios de exclusión, que restringen la   financiación de algunos servicios y tecnologías con recursos públicos en los   siguientes términos:    

“El   Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación   de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la   salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la   enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.    

En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no   podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta   alguno de los siguientes criterios:    

a) Que tengan como finalidad principal un propósito   cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la   capacidad funcional o vital de las personas;b) Que no exista evidencia   científica sobre su seguridad y eficacia clínica;c) Que no exista evidencia   científica sobre su efectividad clínica;d) Que su uso no haya sido autorizado   por la autoridad competente;e) Que se encuentren en fase de experimentación;f)   Que tengan que ser prestados en el exterior.(Subrayado fuera del texto   original).    

Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios   serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o   la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento   técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y   transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de   expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la   especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente   afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán   resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y   ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.    

Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria   determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo,   participativo y transparente (…).    

7.2 En desarrollo de   lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social diseñó el nuevo Plan de   Beneficios en Salud[61] PBS y mediante las   Resoluciones 5267 y  5269 del 22 de diciembre de 2017 definió  los   servicios y tecnologías expresamente incluidos y excluidos del mismo,   respectivamente.    

En lo que corresponde   a las exclusiones contempladas en las precitadas resoluciones, es preciso   señalar que las mismas, no son de ninguna manera absolutas, en efecto, la   jurisprudencia de la Corte, mediante sentencia C – 313 de 2014 (en donde como se   advirtió se realizó la revisión previa   de constitucionalidad del proyecto de ley Estatutaria de Salud) se refirió   categóricamente a la posibilidad de inaplicar las disposiciones normativas que   regulan la materia.   Sobre este punto, precisó que cuando se trate de aquellos elementos expresamente   excluidos del plan de beneficios, deben verificarse los criterios que han   orientado a esta Corporación para resolver su aplicabilidad o inaplicabilidad.   En palabras de la Corte:    

“(…) el juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos   derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de inaplicar las normas del   sistema y ordenar el suministro del procedimiento o fármaco correspondiente,   siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:    

a.     Que la ausencia del fármaco o   procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida   o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su   existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se   desarrolle en condiciones dignas.    

b.     Que no exista dentro del plan   obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el   mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o   beneficiario.    

c.      Que el paciente carezca de los   recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o   procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a   través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de   atención suministrados por algunos empleadores.    

d.     Que el medicamento o tratamiento   excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del   afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad   prestadora de salud a la que se solicita el suministro.[62]”.    

En este sentido,   mediante el precitado fallo de constitucionalidad, este Tribunal matizó las   exclusiones previstas dentro del nuevo Plan de Beneficios en Salud, en tanto le   atribuyó al juez constitucional la facultad de aplicar o inaplicar, en razón de   los criterios desarrollados por la jurisprudencia, las normas que proscriben el   suministro de determinado servicio o tecnología.    

7.3. Adicionalmente, sobre el   Plan de Beneficios en Salud cabe advertir que una de las resoluciones que se   ocupó de reglamentar el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la   información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas explícitamente por   el PBS (pero tampoco excluidas expresamente)   reconoció  algunos servicios o tecnologías complementarias que si bien no   pertenecen propiamente al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo   de este derecho, al promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad[63].    

En   consecuencia, el legislador estableció un procedimiento específico para su   suministro. A saber:    

“(…)   Prescripciones de servicios o tecnologías complementarias. Cuando el profesional   de la salud prescriba alguno de los servicios o tecnologías complementarias,   deberá consultar en cada caso particular, la pertinencia de su utilización a la   Junta de Profesionales de la Salud que se constituya de conformidad con lo   establecido en el siguiente capítulo y atendiendo las reglas que se señalan a   continuación: 1. La prescripción que realice el profesional de la salud de estos   servicios o tecnologías, se hará únicamente a través del aplicativo de que trata   este acto administrativo. 2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud   — IPS, una vez cuenten con el concepto de la Junta de Profesionales de la Salud,   deberán registrar la decisión en dicho aplicativo, en el módulo dispuesto para   tal fin. 3. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías complementarios se   realice por un profesional de una Institución Prestadora de Servicios de Salud —   IPS que cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, la solicitud de concepto   se realizará al interior de la misma. 4. Cuando la prescripción de servicios o   tecnologías complementarios se realice por un profesional de una Institución   Prestadora de Servicios de Salud — IPS que no cuente con Juntas de Profesionales   de la Salud, o por un profesional habilitado como prestador de servicios   independiente, deberá dar aplicación a lo dispuesto en la presente resolución y   la entidad encargada del afiliado solicitará el concepto de una Junta de   Profesionales de la Salud de su red de prestadores.[64]”    

De este modo, aquellos   servicios y tecnologías complementarias podrán ser suministrados a los afiliados   por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones Prestadoras   de Servicios de Salud (IPS), a través de la plataforma virtual denominada   “MIPRES”[65]  y estas a su vez, podrán realizar el recobro correspondiente de manera posterior   a la prestación del servicio[66].   Esto último, en atención a si se encuentra en el régimen contributivo, donde el   recobro se realizará directamente ante la EPS o ante la Entidad territorial a la   que haya lugar, en el caso del régimen subsidiado[67].    

7.5.  En ese   orden, ha sostenido la Corte que en el marco   del amparo constitucional las exclusiones previstas en el Plan de Beneficios en   Salud no son una barrera inquebrantable, pues le corresponde al juez de tutela   verificar, a partir de las particularidades del caso concreto, cuándo se reúnen   los requisitos establecidos por la propia jurisprudencia para aplicar o   inaplicar una exclusión o cuándo,  ante la existencia de un hecho notorio,   surge la imperiosa necesidad de proteger  el derecho a la salud y a la vida   digna de quién está solicitando la prestación del servicio, insumo o   procedimiento excluido[68].    

8. El cubrimiento de   los gastos de transporte y alojamiento por parte de las Entidades Prestadoras de   Salud. Reiteración de   jurisprudencia.    

Si   bien es cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza de prestación   médica, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal han   considerado que en determinadas ocasiones dicha prestación guarda una estrecha   relación con las garantías propias del derecho fundamental a la salud, razón por   la cual surge la necesidad de disponer su prestación, pues, de no   contar con el traslado para recibir lo requerido, se impide la materialización   de este derecho.    

8.1. En desarrollo del anterior planteamiento, la Resolución 5269   de 2017, “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud   con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” establece, en su artículo 120, que se procede a cubrir el traslado   acuático, aéreo y terrestre en ambulancia básica o medicalizada  cuando se presenten   patologías de urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS   del lugar donde el afiliado debería recibir el servicio. Así mismo, el   artículo 121 de la misma Resolución se refiere al transporte ambulatorio del   paciente a través de un medio diferente a la ambulancia para acceder a una   atención descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no   disponible en el lugar de residencia del afiliado.[69]    

Sobre el particular, la Corte ha   sostenido que en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no   esté contemplado en la citada Resolución y, tanto él como sus familiares   cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para sufragarlo, le   corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de evitar los posibles   perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia de un obstáculo en   el acceso al derecho fundamental a la salud.    

Respecto de este tipo de situaciones,   la jurisprudencia constitucional ha condicionado la obligación de transporte por   parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes requisitos:    

“que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen   los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de   no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el   estado de salud del usuario”[70](resaltado fuera del texto original).    

8.2. Por otro lado, en lo que se   refiere igualmente al tema del transporte, se pueden presentar casos en los que   dada la gravedad de la patología del paciente o su edad avanzada surge la   necesidad de que alguien lo acompañe a recibir el servicio. Para estos casos, la   Corte ha encontrado que “si se comprueba que el paciente es totalmente   dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de “atención   permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” (iii) ni él ni su núcleo   familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado la   EPS adquiere la obligación de sufragar también los gastos de traslado del   acompañante[71].    

      

  8.3 En el mismo sentido, este Tribunal ha establecido que si “la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día   de duración se cubrirán los gastos de alojamiento”[72]. Concluyendo que tanto el transporte como los   viáticos del paciente como los de su acompañante, cuando haya lugar al mismo,   serán cubiertos por la prima adicional en áreas donde se reconozca este   concepto; sin embargo, en los lugares en los que no se destine dicho rubro se   pagarán con la UPC básica[73].    

      

En conclusión, si bien el ordenamiento prevé   los casos en los cuales el servicio de transporte  se encuentra cubierto por el   PBS,  existen otras circunstancias en que, a pesar de encontrarse   excluidos, el traslado del paciente y su alojamiento, y, en particulares   circunstancias, el de su acompañante se torna de vital importancia para poder   garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. Por este motivo, la Corte ha   considerado que el juez de tutela debe analizar la situación en concreto y   determinar si a partir de la carencia de recursos económicos tanto del paciente,   como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a   la  EPS la obligación de cubrir los gastos que se deriven de dicho   traslado, en aras de eliminar las barreras u obstáculos a la garantía efectiva y   oportuna del derecho fundamental a la salud[74].    

9. Caso Concreto    

9.1 Conforme ha sido expuesto, le corresponde a la   Sala establecer si se vulneraron los derechos   a la salud, a la igualdad, a la integridad física y  a la vida en condiciones   dignas de la menor Laura Daniela Abril Villareal, con ocasión de que la    NUEVA EPS se ha negado a autorizarle la realización de la cirugía de “resección   de tumor benigno área especial” por estimar que la misma   tiene, únicamente, un fin estético.    

9.2 Para   efectos de darle solución al objeto de la litis, es preciso señalar que   de los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala encontró probados los   siguientes hechos:    

(i)                La acción de tutela se promueve en favor de una   menor de 6 años de edad que padece de una lesión tumoral (fibroma) de   2cm de diámetro en la oreja derecha.    

(ii)             La menor se encuentra afiliada en el régimen   contributivo a la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria de su madre cuya base de   cotización es un salario mínimo legal mensual vigente.     

(iii)           Como consecuencia de su diagnóstico el médico   tratante – cirujano plástico- , adscrito a la entidad accionada ordenó el    7 de septiembre de 2017 la “recesión de tumor benigno área especial”.    

(iv)           Conforme a lo anterior,    la madre de la menor le solicitó a la demandada autorizar el procedimiento antes   señalado. Sin embargo dicho requerimiento fue negado por la accionada por   considerar que “(…) la intervención quirúrgica tiene objetivo   estético y no funcional”[75]  que no se encuentra  incluida en el actual Plan de Beneficios   (anteriormente POS).    

9.3 Ahora bien, para abordar el análisis que corresponde   respecto del caso concreto cabe  advertir que de la lectura de las   Resoluciones 5267[76] y 5269[77] de 2017, expedidas por   el Ministerio de Salud y Protección Social se puede sostener que las prestaciones derivadas   del servicio de salud, se dividen en tres grandes categorías: i) servicios y   tecnologías que se encuentran incluidos expresamente en el PBS, ii) servicios y   tecnologías que están taxativamente excluidos del PBS y iii) servicios y   tecnologías que no se encuentran incluidos, pero que tampoco han sido excluidos   del PBS.    

9.4 Así, en lo que   respecta específicamente al   procedimiento quirúrgico de  “resección de tumor benigno en   el lóbulo de la oreja derecha” que le fue ordenado a la   menor Laura  Daniela Abril Villareal, precisa la Sala que el mismo no se   encuentra  expresamente excluido del   Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).     En todo caso, el artículo 15 de la ley Estatutaria en Salud que aquellos   procedimientos que “(…) tengan como   finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la   recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”,   no serán financiados con los recursos públicos asignados a la salud. Argumento   que, en efecto, puede concluirse es utilizado por la accionada para negar    autorización del servicio solicitado.    

9.5 Sin perjuicio de lo anterior, y   tomando en consideración las circunstancias fácticas que dieron lugar a la   acción de tutela , la Sala encuentra   satisfechos los requisitos dispuestos por la jurisprudencia de esta Corporación   mediante sentencia C – 313 de 2014 relativos a la posibilidad de inaplicar las   normas que excluyen algún tipo de prestación médica. Máxime cuando es claro que,   en esta oportunidad, el servicio médico invocado no se circunscribe a un asunto   puramente estético sino que por el contrario, está dirigido a salvaguardar el   derecho a la salud física y  emocional en conexidad con la dignidad  humana de   una menor de 6 años, tal y como se explicará a continuación:    

9.6 Para sustentar lo expuesto,   empieza la Sala por reiterar que los niños, niñas   y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional. Sus derechos   son fundamentales y, por expreso mandato constitucional, estos prevalecen sobre   los derechos de los demás.     

En ese contexto, en tratándose del derecho a la salud de los   menores, ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación que el mismo no se reduce únicamente a   aspectos funcionales, sino incluye también su bienestar psíquico, emocional y   social. En aras de su protección, a la familia, a   la sociedad y, en particular, al Estado, les compete llevar a cabo las acciones   que corresponda para garantizarles a estos sujetos una vida digna y de calidad,   ajena a los abusos, a los maltratos y a las arbitrariedades.    

9.7  De acuerdo con lo   anterior, no es de recibo para la   Sala que la EPS accionada fundamente la negativa de la prestación del servicio   solicitado en el hecho de que la cirugía requerida por la niña “tiene   objetivo estético y no funcional”[78],  decisión que, en armonía con lo previsto por el derecho   internacional, la Constitución Nacional y la jurisprudencia en la materia,   conlleva  una clara y manifiesta vulneración del derecho a la salud en conexidad   con la dignidad humana de la menor por cuanto la no realización del   procedimiento quirúrgico prescrito se proyecta de   modo negativo en su bienestar emocional y psicológico.    

Tal y como lo expuso la accionante en su escrito de tutela, la   lesión que padece su hija, ha sido la causa de que ésta se vea constantemente   sometida a “burlas y bromas de   mal gusto”, afirmación que no ha sido controvertida por la demandada y que a   consideración de esta Sala resulta razonable si se tiene en cuenta que un   fibroma de 2cm de diámetro, protuberante, en el lóbulo de la oreja de una niña   de 6 años de edad, puede despertar curiosidad en el medio con el que se   encuentra constantemente relacionada, es decir niños y niñas de su edad, y por   ende, ser motivo de ridiculización para la misma, quien como sostiene su madre,   ha visto perturbado el normal desarrollo de su vida personal y especialmente su   autoestima.    

Sobre el particular, cabe hacer mención a lo dispuesto por la   Corte en sentencia T-307 de 2006, donde, como ya se señaló en la parte   considerativa de la presente sentencia, se abordó el caso de un menor que   padecía de unas malformaciones congénitas benignas en sus orejas denominadas –   apéndices preauriculares, los cuales, si bien no le generaban un daño   funcional, sí le estaban afectando su salud psicológicamente comoquiera que era   constantemente objeto de “mofas” por parte de los niños de su edad.    En dicha oportunidad la Sala de Revisión tuteló el derecho a la dignidad humana   del niño y, en consecuencia, le ordenó a la EPS accionada realizar el   procedimiento quirúrgico prescrito a efectos de restablecer la salud integral   del menor. Dentro de las razones que llevaron a adoptar la referida decisión se   destaca, en palabras de la Corte, que “(…)  gran parte de las   enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional sino son   motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen   estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas,   inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones   comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo   momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta   preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar   a situaciones irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y   emocionales”[79].    

Bajo esa lectura integral del derecho a la Salud en los   menores, consideró la Sala que “(…) no se puede negar que el medio que   enfrentan los niños en su familia, en el barrio y en el colegio muchas veces se   presenta bajo sus aspectos más hostiles. Cualquier detalle que sobresalga y se   distinga de lo que es considerado “normal” tiende a calificarse de manera   negativa y a reprocharse bien sea en forma de agresión directa o indirecta, de   burlas y de mofas. Esto ocasiona el aislamiento de los niños y genera en ellos   sensaciones de tristeza, impotencia, aislamiento, depresión y agresividad”[80].    

9.8 En este orden de ideas, para el caso sub examine,  insiste la Sala en la necesidad de partir de un concepto amplio e integral del   derecho a salud en el sentido de que el mismo se extiende más allá de lo   puramente funcional y orgánico, proyectándose en la dignidad humana,   especialmente cuando se está ante sujetos que por su situación de indefensión,   vulnerabilidad y debilidad, como son los niños, niñas y adolescentes, deben ser   especialmente protegidos por el Estado.    

9.9 Tanto la entidad demandada como el juez de instancia   estiman que en el presente caso se solicitaba la práctica de un procedimiento   quirúrgico de orden estético, no funcional, no incluido en el Plan de Beneficios   en Salud y que, en razón de ello, no se estaban desconociendo los derechos   fundamentales de la menor. No obstante, de las consideraciones expuestas en   precedencia es posible concluir que en el caso concreto la cirugía recomendada   por el médico tratante a la niña Laura Daniela Abril   Villareal se orienta justamente a proteger su dignidad   humana, es decir, garantizar la salud integral de la misma quien se ha visto   afectada en su aspecto psíquico y social. Desde ese punto de vista, no se puede   calificar como estético el procedimiento que requiere la menor, pues según ha   quedado establecido, la lesión visible que presenta la misma repercute de forma   negativa su salud psíquica, razón por la cual se requiere con necesidad llevar a   cabo la intervención médica ordenada.    

9.10 Ahora bien, argumenta la entidad   accionada, así como el juez de instancia que  comoquiera que la accionante   figura en calidad de cotizante en el Sistema de Seguridad Social en Salud no es   posible acreditar su falta de capacidad económica para costear la cirugía que requiere su   menor hija, así como tampoco, los gastos propios de la misma. Al respecto,   encuentra la Sala que, de la pruebas allegadas al expediente, se pudo establecer   que la base de cotización de la actora corresponde a un salario mínimo, hecho   que permite concluir que, en razón de que la misma es madre cabeza de familia,   los ingresos que percibe apenas le alcanzan para garantizar su mínimo vital, es   decir, cubrir los gastos básicos del hogar. Luego Para la Sala es evidente la incapacidad económica de la madre   de la menor para sufragar el costo de la operación de su hija, así como los   gastos propios de la misma como cuidados posoperatorios, transporte y   alojamiento, si hubiese lugar a los mismos).    

Con fundamento en lo anterior, se revocará la decisión de   instancia  proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Curumaní (Cesar) que negó el amparo promovida por   la señora Sandra  Liliana Villareal López en representación de su menor hija y, en su lugar, se   protegerán los derechos fundamentales a la salud integral y la vida en   condiciones dignas de la niña.    

En consecuencia, se ordenará a la Nueva EPS CAJACOPI que, en el   término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la   notificación de esta sentencia, inicie las gestiones necesarias para que le sea   practicada a la menor Laura Daniela Abril Villareal   la cirugía  de “resección de tumor benigno en   el lóbulo de la oreja derecha”,   la cual deberá realizarse en un plazo máximo de dos (2) meses, garantizando los demás   servicios que en razón a dicha intervención y de su patología requiera la misma   para el restablecimiento integral de su salud física y psicológica, entiéndase   estos últimos, como cuidados posoperatorios, transporte de la menor y la   acompañante y alojamiento de las mismas en caso de llegar a requerirse.    

En mérito de lo expuesto la Sala de Revisión     

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR, por las razones consignadas en esta providencia, el fallo   proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní   (Cesar), de fecha 21 de mayo de   2018, despacho que conoció en única instancia la acción de tutela de la   referencia, a través del cual consideró no tutelar los derechos fundamentales   invocados y, en su lugar, conceder la protección de los derechos fundamentales   a la salud, a la vida digna, a la igualdad, y la integridad física de la menor  Laura Daniela Abril   Villareal.    

SEGUNDO. ORDENAR a la NUEVA EPS, que dentro de   las cuarenta y ocho (48) horas siguiente, contadas a partir de la notificación   de esta providencia, autorice la realización del procedimiento quirúrgico “resección de tumor benigno en   el lóbulo de la oreja derecha” la cual deberá realizarse en   un plazo máximo de dos (2) meses, garantizando los demás servicios que en razón a dicha intervención y de su patología   requiera la menor Laura   Daniela Abril Villareal para el restablecimiento   integral de su salud física y psicológica, tales como cuidados posoperatorios,   transporte de la menor y la acompañante y alojamiento de las mismas en caso de   llegar a requerirse.    

TERCERO.- Por Secretaría General   líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con   aclaración de voto    

ALBERTO   ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO   PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Frente   al mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud de forma general,   la Corte debe ser enfática en señalar que el medio ordinario de defensa no   resulta idóneo ni eficaz, no con fundamento en las circunstancias de cada caso   concreto sino por vacío en su regulación (aclaración de voto)    

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS   EN SALUD-En caso que un servicio o medicamento   no esté expresamente excluido del PBS, deberá entenderse como incluido en el   mismo (aclaración de voto)    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me   permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T-   010 del 22 de enero de 2019.    

1. En la referida providencia la Corte estudió la acción de tutela interpuesta   por Sandra Liliana Villareal López en representación de su hija Laura Daniela   Abril Villareal contra la Nueva EPS, quien pretendía la protección de los   derechos fundamentales a la salud, a la integridad y la vida en condiciones   dignas. Lo anterior,   ante la negativa de la EPS accionada de realizar el procedimiento de   “recesión del tumor benigno en área especial” en el lóbulo de la oreja   derecha de la menor de edad.    

Mediante sentencia T-010 de 2019, la Sala   Séptima de Revisión amparó los derechos de la niña y ordenó a la EPS realizar el   procedimiento quirúrgico. En la referida decisión se encontraron acreditados los   requisitos de procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se indicó que   estaba cumplido, pues si bien la controversia en torno al acceso de servicios   expresamente excluidos del PBS se puede resolver en principio ante la   Superintendencia Nacional de Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo   idóneo, al tratarse de una menor de edad sujeto de especial protección   constitucional.    

Igualmente, sobre del fondo del asunto en   el estudio del caso concreto resaltó que el procedimiento quirúrgico ordenado   por el médico tratante no está expresamente excluido del Plan de Beneficios en   Salud. Sustentado en ello, entró a realizar el estudio para inaplicar el   artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y concluir por qué en el presente caso no se   circunscribe a un asunto meramente estético.     

2. Al respecto, estoy de acuerdo con la decisión   adoptada en la sentencia T-010 de 2019, sin embargo, debo aclarar mi posición   primero, frente a las afirmaciones contenidas en la parte considerativa   relacionadas con el requisito de subsidiariedad y segundo, sobre el estudio   realizado en el que se determinó que el procedimiento de recesión del tumor   benigno de lóbulo de la oreja derecha si bien no está excluido del PBS debe   asumirse como un procedimiento cosmético, y por lo tanto debe argumentarse la   inaplicación de la exclusión para conceder el amparo.    

Así, por un lado, aunque la sentencia se ajusta al   precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para la   entrega de insumos, tecnologías, procedimientos y tratamientos no incluidos en   el PBS, en ella se señaló: “Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto   2591 de 1991 señala que ante la posible existencia de un mecanismo ordinario de   defensa, la eficacia del mismo debe ser apreciada en concreto atendiendo las   circunstancias en que se encuentra el solicitante…la procedencia de la tutela se   hace mucho más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los   derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias   de debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o   mental, motivo por el cual, esta Corporación le atribuye, la calidad de sujetos   de especial protección constitucional a los menores de edad…”.    

Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no   exigir a la accionante que acuda ante la Superintendencia de Salud al tratarse   de la protección de los derechos fundamentales de su hija menor de edad, no   estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad del mecanismo de forma general.     

Lo anterior, por cuanto considero que el trámite   contemplado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado   por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es idóneo para la protección del   derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema pues: i) no   existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en   vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho, aunque este aspecto fue   abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusión a la que se llega   finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la   impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece   garantías para el cumplimiento de la decisión; y iv) la Superintendencia   tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no   dice qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. En   concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha   sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de   2018.    

Siendo así, no puede suponerse que la eficacia de este   mecanismo ordinario de defensa, solo debe ser apreciado en concreto. En otras   palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enfática en señalar que, a pesar de la   existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta idóneo y eficaz, no con   fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia, sino   por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante la falta de idoneidad del   mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede considerarse   excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio irremediable.      

Por otro lado, en el estudio de fondo se debe enfatizar   en que la sentencia C-313 de 2014 aclaró que, ateniendo a un concepto inclusivo   del servicio de salud, las exclusiones deben ser expresas y taxativas, e indicó   que: “El mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de   exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo que,   salvo lo excluido, lo demás está cubierto…con ello, se preserva un mecanismo   ajustado a la constitución”.    

En tal sentido, al no encontrarse el procedimiento de   “recesión de tumor benigno área especial” dentro de la lista de exclusiones de   la Resolución 5267 de 2017 entonces habrá de entenderse como un procedimiento   incluido en el plan de beneficios en salud. En cuyo caso, la Sala no tendría que   buscar la inaplicación del inciso 2 del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, por   cuanto, tal y como lo explicó la Corte, “se trata de una norma para   determinar la exclusión, no de una norma que define, sin más, la exclusión”.   Así, el plan de beneficios en salud está planteado de tal forma tal, que en el   caso de que un servicio no se encuentre expresamente excluido, entonces deberá   entenderse como incluido dentro del mismo.    

En los anteriores términos dejo consignada mi   aclaración de voto.    

Fecha  ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] Sala de Selección Número Ocho, conformada por los magistrados   Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto del 16 de agosto    de 2018,  notificado el 3 de septiembre de 2018.    

[2] Ver a folio 1 del cuaderno principal.    

[3] Ver a folios 15-16 del cuaderno principal.    

[4] Ver a folio 19 del cuaderno principal.    

[5] Ibídem,    

[6] Ver a folio 1 del cuaderno principal.    

[7] Ver a folio 2 del cuaderno principal.    

[8] Ibídem.    

[9] Ibídem.    

[10] Ver a foli0 del cuaderno principal.    

[11] Ibídem.    

[12] Ver a folio 3 del cuaderno principal.    

[13] Ver a folio 12 del cuaderno principal.    

[14] Ver a folio 13 del cuaderno principal.     

[15] Ver a folio 14 del cuaderno principal.    

[16] Ver a folio 15 del cuaderno principal.    

[17] Ver a folio 16 del cuaderno principal.    

[18] Ver a folios 17- 18 del cuaderno principal.    

[19] Ver a folios 19-21 del cuaderno principal.    

[20] Ver a folio 51 del cuaderno principal.    

[21] Ibídem.    

[22]Ibídem.    

[23] La Sala Séptima de   Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger,   José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.    

[24] Ver a folio 4 del cuaderno principal.    

[25]Artículo 10 del   Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá   ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o   amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o   a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos   cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia   defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrilla fuera del texto   original).    

[26] Corte   Constitucional, Sentencias T – 557 de 2016, T-083 de 2016, T-291 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).    

[27] Ver sentencias Sentencias T-308   de 2011 (M.P.Humberto Sierra Porto), T- 482 de 2013 (M.P.Alberto Rojas Ríos),   T-841 de 2011 (M.P.Luis Ernesto Vargas Silva)- Reiteración de jurisprudencia.    

[29]“Por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política”.    

[30] Sobre la materia revisar la sentencia SU- 391 de   2016, (M.P Alejandro Linares Cantillo).    

[31] Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2014, M.P.   Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[32] Artículo 86 de la Constitución Política. Ver sobre el particular   sentencia T-847 de 2014 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).    

[33] Corte Constitucional, sentencia T – 149 de 2013 (M.P Luis   Guillermo Guerrero Pérez).    

[34] Corte Constitucional, sobre la protección especial a los niños, las sentencias T-550 de 2001 y   T-864 de 2000,( M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-510 de 2003 y T-397 de 2004, M.   P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-943 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-265   de marzo 17 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería, principios reiterados en las   sentencias T-765 de octubre 10 de 2011 y T-681 de agosto 27 de 2012, ambas M. P.   Nilson Pinilla Pinilla. , T-586 de 2014 ,M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T- 557   de2017, M.P Alberto Rojas Ríos.    

[35] Corte   Constitucional,, T- 736 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos).    

[36] Corte Constitucional, ver entre otras, las Sentencias T-603 de 2015, T-098 y T-400 de 2016 (MP   Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[37] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el   Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[38] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de   Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[39] Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).    

[40] Mediante sentencia   T-760 de 2008, la Corte puso de presente la existencia de fallas   estructurales en la regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud, se   afirmó que el derecho fundamental a la salud es autónomo “en lo que respecta a un ámbito   básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el   bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las   extensiones necesarias para proteger una vida digna”. Con este   desarrollo jurisprudencial se puso fin a la interpretación restrictiva de la   naturaleza del derecho a la salud como derecho conexo a otros, y se pasó a la   interpretación actual como un derecho fundamental nato.    

[41] El artículo 1 de la   ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental   a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por   su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en   lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud   de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y   la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad   de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las   personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su   prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la   indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y   control del Estado.”    

[42] Corte Constitucional, sentencia T-760   de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[43] “Por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.    

[44] Corte Constitucional, sentencia T- 579 de 2017 (M.P Cristina   Pardo Schlesinger).    

[45] Corte Constitucional, sentencia C-313 de   2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SVP Mauricio González Cuervo, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle   Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas   Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).    

[46] Ibídem.    

[47] Corte   Constitucional, sentencias de reiteración T-1384 de 2000, T-365A de 2006, T- 361 de 2014, entre otras.    

[48] Al respecto, la sentencia   T-270 del 11 de abril de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, afirmó que el concepto   de vida, no se encuentra limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte o a   la vida biológica, sino que se consolida como un concepto amplio que preserva   las condiciones vitales de manera digna y saludable     

[49] Corte Constitucional, sentencias de reiteración  T-397 de 2004; T-943 de 2004; T-510 de 2003;   T-864 de 2002; T-550 de 2001; T-765 de 2011 y T-610 de 2013    

[50] Adoptada por   Colombia mediante la Ley 12 de 1991.    

[51] M.P Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[52] Los apéndices   preauriculares son malformaciones congénitas benignas, que resultan   de la aparición de montículos auriculares accesorios.    

[53] Corte   Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa).    

[54] M.P Manuel José Cepeda Espinosa.    

[55] Corte Constitucional,  sentencia T – 307 de 2006 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto).    

[56] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en   el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[57] Ley 1751 de 2015.    

[58] Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014,   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.   Acápite 5.2.8.3    

[59] M.P Cristina Pardo Schlesinger.    

[60] Corte Constitucional sentencia T-171 de 2018 M.P   Cristina Pardo Schlesinger.    

[61] El Plan de Beneficios en Salud es el esquema de   aseguramiento que define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho   los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de la   enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas. Es actualizado anualmente con   base en el principio de integralidad y su financiación se hace con recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de   los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona   afiliada; los montos varían según la   edad y son denominados Unidad de Pago por   Capitación (UPC).    

[62] Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P.   Alejandro Martínez Caballero, se fueron decantando tales criterios y   particularmente en la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño,    

[63] Ministerio de Protección Social. Resolución   3951 de 2016. Artículo 3, numeral 8    

[64] Ministerio de Salud   y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016 “Por la cual se   establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,   verificación, control, pago y análisis de información de servicios y tecnologías   en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios de Salud con cargo a la UPC y se   dictan otras disposiciones”.     

[65] Ministerio de Salud y Protección Social.   Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016. “Por la cual se establece el   procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,   control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud   no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan   otras disposiciones”.  Artículo 5. Reporte de la prescripción de servicios   y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo   a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el cual debe hacer parte   de la red definida por las EPS-EOC, a través del aplicativo que para tal efecto   disponga este Ministerios, el cual operará mediante la plataforma tecnológica   del Sistema Integral de Información de la Protección Social – SISPRO con   diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos   disponibles en la correspondiente área geográfica. (…).    

[66] Ministerio de salud y Protección Social. Resolución 3951 de   2016. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la   información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.    

[67] Corte Constitucional Sentencia T- 558 de 2017 ( M.P. Iván   Humberto Escurecería Mayolo)    

[68] Corte Constitucional, sentencia T- 597 de 2016   (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T – 178 de 2017 (M.P. Antonio José   Lizarazu Ocampo).    

[69]  Resolución 5269 de 2017, ART. 120.   —Transporte o traslados de pacientes. El plan de beneficios en salud con   cargo a la UPC financia el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia   básica o medicalizada) en los siguientes casos

  1. Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de   ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el   servicio pre hospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancias 2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los   pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de   servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de   atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente   para estos casos está financiado con recursos de la UPC el traslado en   ambulancia en caso de contra referencia.    

El servicio de traslado cubrirá el medio de   transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con   base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la   remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se financia el   traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el   médico así lo prescribe.    

ART. 121. —Transporte del paciente ambulatorio. El servicio   de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención   descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en   el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o   corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión   geográfica.AR.—Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán   pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse   a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados   en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su   municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere   tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica   independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces   recibe o no una UPC diferencial.    

[70] Corte Constitucional sentencia T-154 de 2014 ( M.P Luis Guillermo Guerrero   Pérez )    

[71] Corte   Constitucional sentencia T-154 de 2014   (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez), T- 062 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo), entre otras.    

[72] Corte Constitucional sentencias T-405 de 2017 (M.P Iván Humberto Escrucería Mayolo)    T-309 de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas).    

[73] Corte Constitucional ,    

T-309 de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas).    

[74]  Corte Constitucional sentencia T- 062 de 2017 (M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[75] Ibídem.    

[77] “Por la cual se actualiza   integralmente el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por   Capitación ( UPC)”    

[78] Ibídem.    

[79] Corte Constitucional, sentencia T -307 de 2006, M.P Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[80] Ibídem – Caso concreto.