T-011-19

         T-011-19             

Sentencia T-011/19    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Caso en que comunidad   indígena considera vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto están   siendo despojados de las tierras que tradicionalmente han ocupado    

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE   GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Marco normativo    

RESGUARDO INDIGENA-Naturaleza   jurídica    

TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y reconocimiento   internacional    

DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS   SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones   concretas para el Estado    

DERECHOS AL TERRITORIO COLECTIVO Y   AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, EN EL MARCO DE PROCESOS DE CONSTITUCION DE   RESGUARDO INDIGENA-Jurisprudencia constitucional    

PROCESOS DE CLARIFICACION DE LA   PROPIEDAD, DESLINDE, RECUPERACION DE BALDIOS Y EXTINCION DEL DOMINIO-Competencia   del Incoder,   hoy Agencia Nacional de Tierras – ANT    

PROCESOS DE CLARIFICACION DE LA   PROPIEDAD, DESLINDE, RECUPERACION DE BALDIOS Y EXTINCION DEL DOMINIO-Contenido   de la resolución final    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa    

CONSULTA PREVIA-Aplicación en   caso de afectación directa por intervención del territorio    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional    

Ha explicado la jurisprudencia   de esta Corporación que para determinar la procedencia de la consulta previa no   es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área   de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e   indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de   afectación directa, en razón a que los estudios técnicos en los que se basa el   concepto de “área de influencia no dan cuenta de los impactos ambientales, a la   salud, culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los   pueblos indígenas o tribales”.    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Deber   estatal de respetar y garantizar el derecho    

COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación   por activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales   por medio de acción de tutela    

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS   DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia   de la acción de tutela para la protección de sus derechos    

En diferentes pronunciamientos   se ha concluido que la tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de   protección más adecuado para la garantía de los derechos de los pueblos   indígenas    

CONSULTA PREVIA-Juez   constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o   declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa,   puesto que se crearía un incentivo indebido para evadir obligación   constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA EN RELACION CON PROYECTOS DE DESARROLLO    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO E IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Desde una perspectiva de enfoque diferencial, se   ordena realizar la clarificación de los predios de propiedad de comunidad   indígena    

Referencia: Expediente T-6.867.203    

Acción de tutela interpuesta por Julio   Manuel Viloria Ujueta, como Gobernador Mayor del Resguardo Indígena Mokaná de   Tubará, y Digno Santiago Gerónimo, como Gobernador Mayor de la Regional Indígena   Mokaná del Atlántico,  contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT, Alcaldía   Municipio de Tubará, Gobernación del Atlántico, Concesión Costera   Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo   Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la   parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque   Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas   “Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos   Públicos de Barraquilla y otros que resulten vinculados a las pretensiones.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C.,  veintidós (22) de   enero de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Séptima de Revisión de   tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina   Pardo Schlesinger –quien la preside-, José   Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la   siguiente:    

SENTENCIA    

En   el trámite de revisión del fallo de tutela proferido el nueve (9) de febrero de   dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de   Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo   contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT y otros.    

I.      ANTECEDENTES    

De acuerdo con   lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de   1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número   Siete de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción   de tutela de la referencia[1].   De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a   dictar la sentencia correspondiente.    

1. De los hechos y la demanda    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

Los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo, en   representación de la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de   Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán,   Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, instauraron acción de tutela el 18   de diciembre de 2017, en contra de la Agencia Nacional de Tierras – en adelante   ANT -, Alcaldía Municipio de Tubará, Gobernación del Atlántico, Concesión   Costera Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización   “Complejo Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado,   (jurisdicción de la parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los   Pocitos, Parque Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza,   Fabrica de Llantas “Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de   Instrumentos Públicos de Barraquilla y “otros que resulten vinculados a las   pretensiones”, por considerar vulnerado su   derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, por cuanto manifiestan,   están siendo despojados de las tierras que han ocupado durante varios años como   consecuencia de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado   títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que presuntamente pertenecen a su   resguardo.    

1.1.           Los accionantes indicaron que las   referidas comunidades indígenas han habitado durante varios años en el   “Territorio Ancestral de Tierradentro” (hoy Departamento del Atlántico) y   que, por tanto, son “propietarios ancestrales” de esos terrenos, que   entre otras cosas, dicen, se encuentran protegidos por los artículos 63[2] y 329[3] de la Constitución Política de   Colombia, los cuales les confiere a los resguardos indígenas un derecho   imprescriptible, inalienable e inembargable.    

1.2.           Manifestaron que personas ajenas a la   comunidad Mokaná, obrando de mala fe, han promovido procesos de pertenencia ante   los jueces de la república, los cuales nunca se les han notificado a la   comunidad, logrando que mediante sentencias ejecutoriadas se declare la   prescripción extraordinaria y por ende, se les otorgue el dominio de los   terrenos en discusión.    

1.3.           Explicaron que Tubará es “un   territorio ancestral del Terciario, Pre-colombino declarado Resguardo Colonial   de la Etnia Mokaná – Arawak, por la Corona Española”.[4] Señalaron que la   comunidad es descendiente de la Tribu Lingüística Arawak y que se encuentran   protegidos por la Corona Real de España desde el 18 de diciembre de 1553.   Afirmaron que el título constitutivo del resguardo de indígenas fue expedido por   el Cabildo de Cartagena, el 14 de septiembre de 1666, por orden del Rey de   España. Dicho título era “un volumen en pergamino de cuero signado en letras   de oro y en él se hallaba la Real Cédula en la cual el Rey había dispuesto mucho   antes en 1540 concederle el Título de Nobleza al pueblo indígena.”   Refirieron que aquel documento desapareció con posterioridad, como consecuencia   de una maquinación dolosa.[5]    

1.4.           Censuran la actuación de cada una de   las entidades demandadas y endilgan las siguientes responsabilidades:    

1.5.           Señalaron que la ANT (entidad   que reemplazó al INCODER, antes INCORA) no ha dado respuesta al derecho de   petición presentado el 2 de junio de 2017, bajo el número de radicado   20179600350722.    

Refirieron que el 28 de mayo de 1998 el Resguardo Colonial de Indígenas Mokaná   de Tubará, radicó una solicitud de registro ante el Ministerio del Interior en   la oficina de Asuntos Indígenas y también ante el INCORA. Esta entidad requirió   al Ministerio del Interior unos estudios etnológicos necesarios para la revisión   de los linderos del Resguardo de Indígenas de Tubará. Tiempo después, se pidió   al INCORA (ahora ANT) informar el estado de la petición, el cual contestó que el   Ministerio del Interior no había enviado los estudios etnológicos pedidos. Un   grupo de personas integrantes de la comunidad indígena se presentó en las   oficinas del INCORA (ahora ANT) y allí les informaron que los documentos   enviados por la comunidad se habían extraviado y que era necesario volver a   enviarlos. Por segunda vez remitieron copias de los documentos, los cuales   también desaparecieron, solicitando el reenvío de los mismos.    

El   14 de agosto de 2015 los accionantes presentaron por tercera vez su solicitud   ante el Gerente del INCODER (antes INCORA, ahora ANT) y una comisión del   Resguardo de Indígenas se hizo presente en la ahora ANT, para que les entregaran   un informe y una certificación provisional o total en la que se acredite la   existencia del Resguardo de Tubará y la respuesta a dicho requerimiento fue que,   por tercera vez, se habían refundido los documentos entregados.    

1.6.           Indicaron los demandantes, que el   Municipio de Tubará se encuentra dentro del Resguardo de indígenas, que fue   elevado a la categoría de Distrito Municipal inicialmente por Ley del 7 de junio   de 1833, de la Confederación Granadina perteneciente a la Gobernación del Estado   Soberano de Bolívar Grande y posteriormente fue creado municipio por la Asamblea   del Departamento del Atlántico, cuando no tenía competencia para ello. Según   afirman, en la sentencia del 13 de abril de 1921[6], se estableció “que los   resguardos de indígenas cedidos a los Municipios por la Ley 55 de 1905, son   bienes vacantes, pero no son baldíos ni de propiedad de la Nación. Que el   procedimiento para la cesión a los Municipios de los resguardos vacantes es   administrativo, en tanto que para la adquisición de los demás bienes vacantes se   requiere sentencia judicial dictada en juicio seguido al efecto”, lo cual no   sucedió en el caso de Tubará, dicen, porque fue una vacancia dolosa.  Advirtieron que los indígenas Mokaná de Tubará nunca han salido de su   hábitat y que según disponen los artículos 286[7]  y 287 de la Constitución Política, tienen derecho a “Gobernarse por   autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponda y administrar   los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus   funciones”. Igualmente, indicaron que Tubará cuenta con tres entidades   territoriales vigentes: (i) la del Resguardo como territorio indígena, (ii) la   del Distrito y (iii) la del Municipio. Afirmaron que el Municipio se ha venido   imponiendo frente a las demás, desconociendo el autogobierno y autonomía   territorial del resguardo, de la que se hace referencia en la sentencia T-530 de   2016[8].    

Adujeron que la actual administración municipal afirma que Tubará no es un   resguardo; lo que a su criterio perjudica “el actuar de las autoridades   tradicionales y el bienestar social de los indígenas”[10].   Como ejemplo de esa última afirmación realizada advirtieron que se fundó una   I.P.S.-I, orientada a prestar unos mejores servicios de salud a los nativos,   basándose tanto en la medicina occidental como en la tradicional indígena; sin   embargo, la Secretaría de Salud Municipal de Tubará se opuso al traslado masivo   de la comunidad, “pasando por alto el concepto positivo de la Secretaría de   Salud del Departamento del Atlántico, causando perjuicios y daño económico en la   Construcción de la IPS-S”.    

1.7.           De otra parte, afirmaron que la   Gobernación del Departamento del Atlántico carece de “conocimiento   histórico técnico y jurídico de la Legislación Indígena”[11]. Expresaron que dicha realidad   ha generado problemas a las comunidades indígenas y pusieron de presente la   necesidad de una mesa de coordinación; tal y como lo ha hecho el Consejo   Superior de la Judicatura de la mano de aquellas.    

Refirieron que, como producto de dicho desconocimiento, la Gobernación ha venido   adelantado un proyecto de ampliación de plazas para varios Municipios del   Atlántico, entre los cuales se encuentra Tubará, que por ser un Resguardo de   Indígenas necesita de una socialización y unos pre-acuerdos antes de la   realización de una Consulta Previa; habida consideración que se tiene como   finalidad la compra-venta de las viviendas ubicadas en la parte principal del   poblado. Afirmaron que se les ha amenazado, en el sentido de inducirlos a vender   so pena de ser expropiados, con fundamento en lo consagrado en el artículo 58[12] de la Constitución Política; lo   cual consideraron que es legal en territorios no indígenas.    

Presentaron dos derechos de petición, los cuales no fueron contestados de fondo   por esta entidad accionada. Resaltaron con preocupación que ahora se encuentran   “aliados” al Concejo Municipal, quien aprobó el Acuerdo No. 023 de   diciembre 10 de 2016, “Por medio del cual se declara de utilidad pública e   interés social unos bienes y se faculta al señor alcalde para realizar los   procedimientos administrativos necesarios para su adquisición y se dictan otras   disposiciones”.[13]    

1.8.           Agregaron que, el 18 de noviembre de   2013, la Superintendencia de Notariado y Registro de la ciudad de Bogotá   envió a la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla el oficio   SNR2013EE31962, en el cual se requirió que fueran suspendidas las inscripciones   de registro en el folio de matrícula 040-62887, correspondiente al predio   “Antiguo Resguardo de Indígenas” ubicado en el Municipio de Tubará; ello,   para evitar irregularidades y/o afectaciones. Indicaron que, para tales efectos,   se abrió el expediente 040-AA-2013-49 con el auto de apertura del 27 de   diciembre de 2013. Sin embargo, expresaron que no ha habido un pronunciamiento   de fondo y que las referidas inscripciones desconocen lo preceptuado en las   Instrucciones Administrativas Conjuntas 82 de 2013, 13 de 2014 y 251 de 2014 de   la Superintendencia de Notariado y Registro y el Instituto Colombiano de   Desarrollo Rural, así como también las recomendaciones establecidas en la   sentencia T-488 de 2014[14].    

1.9.           Alegaron, que la Concesión Costera   Cartagena Barranquilla S.A.S. y el Consorcio Vía al Mar son las encargadas   de la construcción de la “Vía al Mar” y que, desde que comenzaron con la obra,   se han generado conflictos con pescadores pertenecientes a grupos étnicos, los   cuales se vieron forzados a desalojar los lugares donde acostumbraban a   desarrollar su actividad de pesca[15].   Resaltaron que el proyecto atraviesa el territorio del resguardo y que aun así   no se realizó una Consulta Previa. Para el momento de la presentación de la   tutela, se estaba adelantando la segunda calzada de la vía. Según los   accionantes: (i) el desarrollo de dicha actividad ha dañado predios del   resguardo indígena y (ii) han sido víctimas de acoso, encaminado a que vendan   sus tierras para poder continuar con la construcción de la segunda calzada, sin   tener en consideración que se trata de lugares sagrados para la comunidad. A   la altura de la parcialidad indígena de Morro Hermoso, donde están los lugares   sagrados quieren cerrarle la vía de entrada a la comunidad, perjudicando no solo   a los nativos sino también a quienes llegan a hacer sus pagamentos, tendrían que   caminar más de un kilómetro exponiendo sus vidas para llegar a la entrada   principal que antes no tenía ninguna clase de problemas. Hay denuncias que a la   altura de Puerto Colombia han encontrado cementerios indígenas de los Ancestros,   lo encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los chinos (sic) donde hay   vasijas, ollas y osamenta entre otros”.    

1.10.     Demandaron al Proyecto Complejo Campestre “JW   AEIRRUKO” – Unidad Residencial y Club El Poblado, porque afirman que con   permiso otorgado por la C.A.R., Umata, Oficina de Planeación, Secretaría de   Hacienda, Alcaldía y Concejo Municipal de Tubará, han talado varias hectáreas de   bosque nativo, lo que ha puesto en peligro la fauna existente en el área de las   “Reservas de Corral de San Luis, Juarúco, El Morro hasta Bajo Ostión”[16]. Adicionalmente, refirieron que   se ha secado el cauce de las aguas que eran usadas por los indígenas para sus   actividades básicas; situación que les obligó a vender sus terrenos. Señalaron   que han profanado lugares sagrados, como el Rupestre Mokaná donde los indígenas   realizan los “pagamentos”, y expresaron su preocupación por la fauna y   flora de la zona.    

1.11.     Asimismo, denunciaron que el relleno sanitario Los   Pocitos, el Parque Ambiental Los Pocitos, el Horno Crematorio Tecnianza, ECOSOL,   la Ladrillera Cuatrobocas, la fábrica de llantas Michelin, entre otros, se han   establecido en los terrenos del resguardo de indígenas sin haber adelantado una   consulta previa con las autoridades tradicionales. Afirman no tener   documentos para anexar a la tutela que prueben el hecho.    

1.12.     A partir de lo expuesto, los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo,   solicitan que con fundamento en el precedente judicial y las ordenes contenidas   en la sentencia T-488 de 2014, proferida por la Corte Constitucional: (i) se   ampare el derecho fundamental al debido proceso; (ii) se dejen sin efectos las   sentencias dictadas por los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla, en   las que se declaró la prescripción extraordinaria de dominio; (iii) se ordene la   suspensión de todas las obras que se han estado adelantando dentro del   territorio del resguardo, incluyendo las actividades de explotación de recursos   renovables y no renovables sobre el suelo, el subsuelo y sobre la “roca madre   del resguardo de Tubará”[17];   (iv) se ordene al notario de Puerto Colombia y al señor Juan de Acosta cumplir   la Ley 89 de 1890, “en el sentido de protocolizar todo documento que los   indígenas quieran guardar en Protocolo”[18];   y (v) como medida provisional,  suspender la ejecución de todas las   “obras  inconsultas y órdenes de amparo policivos que se tramiten ante las   Inspecciones de Policía de Tubará”[19],   en especial sobre las tierras que corresponden al resguardo.    

2.   Traslado y contestación de la demanda    

2.1.     Remisión por competencia    

2.1.1.  Mediante auto del 19 de diciembre de   2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal   decidió remitir la acción de tutela a los Juzgados Penales del Circuito de   Barranquilla – Atlántico, por cuanto la competencia para conocer el caso sub   examine radica en los referidos juzgados del circuito, conforme a lo   dispuesto en el artículo 1 numeral 2 del Decreto 1983 de 2017[20]. Adicionó que el accionante se   encuentra domiciliado en el municipio de Tubará – Atlántico, lugar donde   presuntamente se están vulnerando los derechos alegados, por lo que es a los   jueces del circuito judicial de Barranquilla, a quienes les corresponde estudiar   el asunto. Por lo anterior, se abstuvo de conocer la actuación y la remitió al   juez competente.    

2.1.2.  Mediante auto del 18 de enero de 2018,   el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla ordenó remitir la   demanda de tutela a la oficina judicial de los Juzgados del Circuito de   Barranquilla, para que se realizara el reparto entre los diferentes jueces de   aquel distrito judicial.    

2.2.     Admisión de la tutela    

El   Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla admitió la acción de tutela   a través del auto del 29 de enero de 2018 y ordenó a las entidades accionadas   pronunciarse respecto de los hechos y pretensiones de la misma, allegando los   documentos donde constaran los antecedentes del caso sub judice.    

De   otra parte, negó la medida provisional solicitada por los accionantes. Consideró   que concederla hubiera sido dispensar de fondo el asunto bajo estudio, tanto así   que para tomar una decisión era necesario conocer la posición de los diferentes   entes accionados. Advirtió que el despacho desconocía la veracidad de las   minucias del sustento fáctico y que, precisamente, son esos datos los que podían   llegar a determinar o afectar la decisión que fuera a tomarse.[21]    

2.3.      Contestación de las entidades   accionadas    

2.3.1.   Gobernación del Atlántico    

Patricia Milena Gutiérrez Acuña, en calidad de apoderada judicial de la   Gobernación del Atlántico, se pronunció respecto de los hechos de la tutela y   solicitó que se desvinculara a dicha entidad por falta de legitimación en la   causa por pasiva[22].    

Señaló que los motivos que originaron la instauración de la tutela no radicaron   en acciones u omisiones realizadas por parte de la administración departamental   y que las pretensiones de los accionantes no podían ser atendidas por ellos al   no contar con la competencia para dichos efectos, razón por la que resulta   improcedente la acción impetrada respecto de la Gobernación.    

2.3.2.   Oficina Principal de Registro de Instrumentos Públicos   del Círculo de Barranquilla    

Rafael José Pérez Herazo, en calidad de Registrador Principal de Instrumentos   Públicos de Barranquilla, procedió a realizar un informe sobre las actuaciones   de la oficina a su cargo en relación con los hechos de la tutela[23].    

Evidenció que con el traslado se le hizo llegar sólo la tutela sin sus anexos   allegados como medios de prueba, razón por la cual consideró imposible realizar   un estudio objetivo de la misma; circunstancia que, a su criterio, vulneró el   derecho de defensa de la Oficina de Registro. Por lo anterior, solicitó que se   les permitiera el acceso a todos los documentos aportados como pruebas y que se   le concediera un nuevo plazo para realizar el informe solicitado en el auto   admisorio.    

Refirió que los señores Julio Manuel Viloria Ujueta, quien afirmó actuar en   calidad de Gobernador Mayor del Resguardo Colonial de Indígenas de Tubará, y   Digno Santiago Gerónimo, en calidad de Gobernador Mayor de la Regional Indígena   del Atlántico, no allegaron ningún documento con el que acreditaran que fungen   como tales. Tampoco aportaron un acto administrativo en el que el Ministerio del   Interior certificara la existencia del Resguardo Indígena de Tubará y se   delimitara el territorio.    

Aclaró que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla nunca   ha registrado el predio que presuntamente corresponde a dicho resguardo y, por   consiguiente, el territorio donde la comunidad indígena Mokaná ejerce su   propiedad colectiva no tiene identificación registral; circunstancia que   deslegitima las solicitudes de protección de derechos fundamentales del   resguardo indígena. Por lo anterior, consideró que la tutela debía ser declarada   improcedente.    

Señaló que por solicitud de la Superintendencia Delegada para la Formalización y   Restitución de Tierras de la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el   27 de diciembre de 2013 se adelanta la actuación administrativa “expediente nro.   040-AA-2013-49”, y desde esa fecha por orden del auto de apertura se encuentra   bloqueado el folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, hasta tanto no se   defina la situación jurídica del citado predio y de los más de 3.000 folios de   matrícula inmobiliaria que se segregaron de este folio de mayor extensión.    

Aseveró, que no es cierto ni se demuestra que en dicho folio se hayan realizado   inscripciones con posterioridad a su bloqueo, como manifiestan los accionantes,   pues de ser así, el artículo 59 de la Ley 1579 de 2012 habilita a cualquier   ciudadano o persona jurídica para presentar una solicitud de corrección,   actuación que ninguno de los demandantes o algún miembro de las comunidades ha   realizado en vía administrativa, en sede gubernativa.        

Precisó que si bien al predio identificado con el folio de matrícula   inmobiliaria nro. 040-62887 al momento de su inscripción se le denominó “ANTIGUO   RESGUARDO DE INDIGENAS” y el mismo haya estado habitado por comunidades   indígenas de la etnia Mokana, “esto no conlleva a que esté registrado que   sobre dicho territorio esté legalmente conformado un resguardo indígena conforme   a las leyes que regulan la materia, hasta el punto que no se ha inscrito en   ninguna de sus anotaciones ningún acto administrativo de la dependencia de   Asuntos indígenas del Ministerio del Interior o su similar, que haya ordenado   conformar dicho resguardo e inscribir el territorio que lo conforma, pues   simplemente así se le llamaba a dicho globo de tierra en el momento de la   inscripción”.    

Finalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela   por dos razones: (i) al considerar que no se demostró la existencia de una   acción u omisión que vulnerara el debido proceso o, al menos, la existencia de   una amenaza, y (ii) por existir un mecanismo idóneo y eficaz, diferente a la   tutela, para lograr las pretensiones de los tutelantes. En ese mismo sentido,   pidió que se desvinculara a la entidad de la acción y se le exonerara de   cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la presunta violación del   derecho al debido proceso alegado por los accionantes.    

2.3.3.   Consorcio Vía al Mar    

Juan Clímaco Gómez Morales, en calidad de Representante Legal Suplente del   Consorcio Vía al Mar, se refirió a los hechos y pretensiones de la tutela y   solicitó que no se accediera a lo pretendido[24].    

Señaló que la acción de tutela era improcedente por no satisfacer los requisitos   de subsidiaridad e inmediatez. Indicó que no puede ser utilizado este mecanismo   como alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa y que se debe   impedir que se convierta en factor de inseguridad.    

Alegó que los accionantes no acreditaron la condición o calidad con la que   presuntamente actuaban y tampoco aportaron una prueba sumaria que evidenciara la   existencia jurídica o reconocimiento legal de los resguardos indígenas que   decían representar. Afirmó que, mediante la Gobernación, puede verificarse que   en el Departamento del Atlántico no existen registros ni reconocimientos de las   comunidades indígenas mencionadas en la tutela y que, por ende, no podían actuar   como representantes de comunidades que no existen. Por consiguiente, concluyó   que no había legitimación en la causa por activa.    

Afirmó que el Consorcio es el concesionario de la Ruta 90A o vía   Cartagena-Barranquilla, a cargo de la rehabilitación, operación y mantenimiento   de dicho corredor vial; obligaciones que ha cumplido hasta la fecha con todas   las exigencias contractuales, en virtud de lo establecido en el contrato nro.   503 de 1994 suscrito inicialmente con el  Instituto Nacional de Vías,   entidad que posteriormente cedió el contrato al entonces Instituto Nacional de   Concesiones INCO –hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI.         

Asimismo, advirtió que no había legitimación por pasiva, toda vez que, en su   momento, cuando el proyecto requirió la compra de predios para la ampliación de   la calzada existente, dichos tramites se hicieron con apego a la ley, con un   detallado y minucioso estudio de títulos, a fin de verificar la titularidad de   cada uno de los inmuebles, parciales y totales, que al final fueron adquiridos   por la ANI. Actualmente, dijo, el Consorcio está en etapa de operación y   mantenimiento del proyecto, adelantando obras menores de mantenimiento   rutinario, sin que necesite, en consecuencia, adquirir algún predio adicional,   razón por la que no está llamado a responder por la supuesta amenaza o   vulneración de los derechos invocados.       

2.3.4.   Alcaldía Municipal de Tubará    

Marco Tulio Mendoza Castro actuando en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de   la Alcaldía Municipal de Tubará, en su contestación desestimó lo pretendido por   los accionantes[25].    

Precisó que el municipio de Tubará es propietario de su territorio según se   encuentra protocolizado en el folio de matrícula 040-62887. Aclaró que   históricamente y amparado en la Constitución y la Ley, efectúa adjudicaciones a   los ocupantes de dichos bienes fiscales, tal y como prescribe el acuerdo 014 de   diciembre 23 de 2004 y para la época que citan los accionantes se efectuaba con   amparo en la Resolución nro.002 de septiembre de 1989, la cual se encuentra   vigente (no menciona quien la expidió).    

Solicitó se declare improcedente el amparo, pues además de no allegar prueba   alguna de las presuntas adjudicaciones irregulares alegadas, el presente asunto   no cumple con el requisito de inmediatez y tampoco se acreditó la existencia de   un perjuicio irremediable ni mucho menos la vulneración del derecho al debido   proceso por parte de esta autoridad pública.    

2.3.5.   Secretaría de Salud Municipal    

Shirley Mendoza Rebolledo, en calidad de Secretaria de Salud Municipal, procedió   a dar respuesta a la acción de tutela instaurada[26].    

En   primer término, señaló que aunque el accionante manifestó actuar como Gobernador   Indígena del Cabildo Mokaná de Tubará y como prueba de ello anexa la Resolución   0043 del 7 de marzo de 2014 del Ministerio del Interior, así como acta de   posesión ante el Alcalde, lo cierto es que no están reconocidos como tales, solo   se encuentran inscritos ante el Ministerio del Interior y la posesión que   hicieron fue un simple protocolo. Aclaró que el Alcalde no es quien elige al   Gobernador del Cabildo Mokaná, sino la comunidad o resguardo, razón por la que   considera que es el acta de elección el documento que lo acredita legamente como   representante de esa comunidad.    

En   segundo lugar, refutó lo afirmado por los accionantes, respecto de la respuesta   negativa dada a la petición de traslado colectivo de los indígenas de una EPS a   CAJACOPI, pues ello no fue en perjuicio de la comunidad, por el contrario, la   administración no autorizó la petición debido a que son los usuarios los que   deben decidir si cambian de EPS o no. Explicó, que el accionante adjuntó una   lista en la que supuestamente lo autorizaban para solicitar el traslado,   documento que no se equipara a una autorización formal y de avalarla, la entidad   atentaría contra los derechos al debido proceso, salud y libre elección de cada   usuario. Afirmó que la entidad que representa verificó en el Fosyga los datos de   unas personas y visitó algunas otras y logró comprobar que ninguna de ellas   autorizó un cambio o traslado de EPS.    

Finalmente, solicitó negar el amparo, toda vez que la Secretaría no había   vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes.    

2.3.6.    Proyecto Complejo Campestre “JW AEIRRUKO” – Unidad   Residencial y Club El Poblado.    

Esta entidad contestó la acción de tutela por medio del abogado Pedro Bonett   Sumbatoff[27].    

Señaló el apoderado que la empresa El Poblado S.A. se encuentra desarrollando el   proyecto Complejo Campestre Jwaeirruku hace ya cinco años (desde el año 2013) y   el Municipio de Tubará mediante licencia de urbanismo y construcción Resolución   108 del 13 de diciembre de 2013, modificada por las resoluciones 028 del 21 de   abril de 2015, 109 del 14 de diciembre de 2015 y la 116 del 28 de diciembre de   2015, todas expedidas por la Secretaría de Planeación del municipio, por ser la   entidad competente, expidió los permisos correspondientes para el desarrollo de   la actividad urbanizadora; todo lo anterior de conformidad al “Esquema de   ordenamiento vigente, acuerdo 018 de 2001”. Indicó que el complejo campestre   es “un proyecto urbano de índole estrictamente residencial que se desarrolla   en el municipio de Tubará corregimiento de Juaruco y que ha traído progreso y   beneficios a la población del corregimiento, el cual cuenta con todas las   licencias urbanísticas y permisos ambientales requeridos para el desarrollo de   la actividad; que si bien es cierto al principio interviene el medio ambiente,   como tal el uso residencial genera compatibilidad con el mismo y más aun   tratándose de condominios campestres”.    

Manifestó que la autoridad competente para tramitar los permisos ambientales es   la Corporación Autónoma Regional – CAR, ante la cual y antes de realizar   cualquier intervención sobre el predio a construir, se realizaron los estudios   pertinentes tales como “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL E INVENTARIO FORESTAL y su   correspondiente plan de compensación los cuales fueron radicados desde el 27 de   marzo de 2015 y la corporación inicio trámite a través del auto 000028 de 2015”.    

Desmintió lo manifestado por los demandantes respecto del talado de bosque   nativo, pues el aprovechamiento del terreno “se solicitó sobre 20 hectáreas y   1.262 individuos (sic) a aprovechar. Una vez radicado el plan de manejo e   inventario forestal la corporación dio inicio al trámite de aprovechamiento   forestal el cual está basado en estudios y conceptos técnicos los cuales se   aportan con la contestación”.    

Afirmó que el aprovechamiento forestal fue autorizado por la corporación   ambiental a través de resolución 515 de 2015, mediante la cual les impusieron   una serie de obligaciones que se han cumplido. Resaltó que tal como consta en   los informes, las hectáreas intervenidas eran una finca ganadera, “la cual ya   había sido intervenida por lo que es impreciso hablar de que el lugar donde se   desarrolló el proyecto es “un bosque natural”, de igual forma los árboles   maderables eran explotados por los habitantes del corregimiento para extracción   de carbón”.     

Aseveró que la empresa fue obligada a compensar la cantidad de 25.755 árboles en   rondas hídricas y dentro y fuera del complejo, como consta en informe final de   la siembra radicado el 15 de enero de 2018 y en las actas de visita realizada   por la corporación ambiental, así como en el plan de compensación que se   presentó. Dijo que, para cumplir con la compensación, la empresa implantó un   vivero en el municipio de Baranóa el cual fue visitado el 15 de julio de 2016   según acta que se aporta. Resaltó que el terreno donde se desarrolló el proyecto   no hace parte de una reserva natural denominada “corral de San Luis Juaruco”, ya   que el acuerdo del año 1995 señalado por los accionantes de categorización del   suelo y áreas de protección en el municipio de Tubará, se encuentra derogado por   el acuerdo 018 de noviembre 27 de 2001, actual esquema de ordenamiento del   municipio de Tubará; “como se observa en la copia del plano nro.22 del EOT   que establece dentro del municipio las áreas de reserva y se observa que el   corregimiento de Juaruco donde se desarrolla el proyecto inmobiliario no hace   parte de las mismas”.    

Finalmente aseguró que no es cierto que la empresa ha secado el cauce del río,   pues en esa área no han realizado ningún tipo de actividad por hacer parte de la   ronda hídrica y de igual forma “ha tomado todas las acciones preventivas a   fin de evitar la contaminación del mismo, en fotografías adjuntas a la   contestación, se puede observar como a través de un pozo y una motobomba esta   agua es impulsada para abastecimiento del corregimiento. Es decir, el ojo de   agua existe y la afirmación que imputa a la empresa de acabar con el mismo es   descabellada”. Igualmente aseveró que consta mediante actas de seguimiento   ambiental adelantadas en asocio con la CAR y la comunidad de Juaruco que la   empresa ha estado atenta a las inquietudes de la comunidad.    

En   cuanto a la acusación de coacción ejercida por la empresa para que la comunidad   accionante venda sus predios, el apoderado alega que es “totalmente falso”, pues   “cada una de las compraventas efectuadas en favor de la empresa han sido   voluntarias y sin ningún apremio”. Dijo que tampoco es cierto que estén   profanando los lugares sagrados porque a más que los accionantes no prueban tal   afirmación, el desarrollo urbanístico se ha dado sobre zonas que no son objeto   de reserva.    

3.             Decisión judicial objeto de   revisión    

3.1.           Mediante sentencia del 9 de febrero de   2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla decidió[28]: “(i) denegar por   subsidiariedad la protección del derecho a la propiedad privada de los grupos   indígenas de la comunidad Mokána; (ii) tutelar los derechos fundamentales de   petición y debido proceso de la comunidad vulnerados por la ANT; y (ii) ordenar   al INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, que en el término de cuarenta y   ocho (48) horas dé respuesta de fondo a la petición elevada por uno de los   accionantes el 14 de agosto de 2015 y, que en caso de haber extraviado   nuevamente las copias que se adjuntaron a la mentada solicitud, adelantar las   investigaciones disciplinarias del caso”.    

El   juez de instancia estimó en sus consideraciones que las pretensiones de la   acción no se dirigen al impulso del trámite de declaratoria del resguardo, sino   a dejar sin efectos providencias judiciales mediante  las cuales se han   otorgado títulos de propiedad de las tierras pertenecientes a su comunidad, para   lo cual señala, existen otras vías idóneas y eficaces, como lo son los procesos   de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa,   acciones de revisión o los recursos que, en su momento, hubieran podido ser   interpuestos por los accionantes contra las referidas decisiones.    

Así   también, evaluó la petición de ordenar la suspensión de las obras que estén   siendo adelantadas dentro del territorio que dicen los accionantes pertenece al   resguardo, la cual no encuentra fundamento por la falta de claridad en los   límites del mismo. Consideró que a pesar de los argumentos desplegados en la   acción de tutela, no es posible establecer que efectivamente posean una porción   determinable o declarada que les permita desarrollar una defensa a ultranza o   una posesión incuestionable, que propicie la protección del Estado frente a   cualquier agresión a su territorio.    

Infirió que lo que impide que la Comunidad Mokaná pueda ser protegida por parte   del Estado, es la ausencia de declaratoria como resguardo indígena y de la   delimitación del territorio que presuntamente les pertenece, lo cual solo se   consigue previo una serie de diligencias y trabajos de campo dentro y fuera de   la comunidad que permitan finalmente concluir  que efectivamente son una tribu   con todas las características propias de su etnia y que posee tradición,   cultura, identidad y territorio, gestión que los accionantes no han logrado   porque “se han visto saboteados por quienes han recepcionado sus peticiones”.    

Determinó el juzgador que la acción de amparo invocada se torna improcedente   siempre que “sus pretensiones se circunscriban a dejar sin efecto unas   sentencias y a suspender obras, cuando lo que realmente deben perseguir es que   se les declare resguardo para, a partir de esa declaración conseguir la   legitimación en la causa por activa, requerida para interponer las acciones   judiciales encaminadas a la protección de su territorio”.    

Concluyó que está legitimado para salvaguardar cualquier derecho fundamental que   se encuentre vulnerado, así su protección no haya sido solicitada en forma   explícita, en razón de ello y en ejercicio de su facultad ultrapetita, el   juez decidió proteger el derecho de petición, por considerarlo vulnerado por   parte del INCODER, hoy la ANT, “al no haberle dado respuesta a la solicitud   que elevaron los accionantes en el 2015, la cual buscaba por tercera vez se   adelantara el trámite para declarar su resguardo indígena”.    

3.2.           El 20 de febrero de 2018, Natalia   Andrea Hincapié Cardona en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia   Nacional de Tierras, contestó la acción de tutela. Puso de presente que la   Dirección de Asuntos Étnicos de la ANT, dio respuesta a la petición con radicado   20179600350722 de fecha de 22 de junio de 2017, mediante oficio nro.   20185000049931 del 7 de febrero de 2018, razón por la que dice, debe declararse   la carencia actual de objeto por hecho superado, pues se ha satisfecho lo pedido   en sede de tutela.    

3.3.           El 1° de marzo de 2018, Natalia Andrea   Hincapié Cardona en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia   Nacional de Tierras, presentó informe de cumplimiento de la orden dada en la   sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla.    

En   dicho documento, afirmó que dio respuesta a la petición presentada por la señora   Diana Isabel Wadnipar García, mediante oficio nro. 20185000049931 del 7 de   febrero de 2018, enviado por medio del área encargada Dirección de Asuntos   Étnicos. Señaló que en la solicitud se pedía “copias del expediente   administrativo de la comunidad indígena Mokána, objeto de la acción de tutela, a   efectos de lo cual la mencionada dirección en respuesta relacionada remitió   copia de dicho expediente”.    

4.             Pruebas que obran en el expediente    

4.1.           Información allegada por Julio Manuel   Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo dentro de la tutela presentada:    

–                 Copia de la Unidad de Descripción del   Portal de Archivos Españoles del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte[29].    

–                 Copia de Escrito a mano en el que se   indica el reconocimiento de la Comunidad Indígena del Municipio de Tubará y su   historia[30].    

–                 Copia de la Escritura Pública Número 40 de   1904 de la Notaría 2 Principal del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se   confiere poder general y se nombre al Gobernador de la Comunidad Indígena de   Tubará[32].    

–                 Copia de documento en el que indican los   linderos del Resguardo Indígena[33].    

–                 Copia de derecho de petición presentado   ante el Gobernador Indígena Mokaná por la Jefe del Programa de Indígenas del   INCORA[34].    

–                 Copia de documento en el que se especifica   la entrega de documentos del Resguardo de Indígenas de Mokaná al INCODER[35].    

–                 Copia de solicitud de autenticación de   sentencia presentada a la Corte Suprema de Justicia.[36]    

–                 Copia de la respuesta de la Corte Suprema   de Justicia del 3 de noviembre de 2016[37].    

–                 Copia de Gaceta Judicial, Tomo XXVIII de   la Corte Suprema de Justicia[38].    

–                 Copia de derecho de petición presentado   ante la Agencia Nacional de Tierras del 2 de junio de 2017[39].    

–                 Copia de respuesta a solicitud de la   Alcaldía Municipal de Tubará del 3 de febrero de 2017[40].    

–                 Copia de respuesta a solicitud de traslado   colectivo comunidad indígena Mokaná de Tubará por la Secretaría de Salud   Municipal del 11 de septiembre de 2017[41].    

–                 Copia de respuesta de consulta a la   Secretaría de Salud Departamental del 4 de octubre de 2017[42].    

–                 Copia de petición presentada ante el   Gobernador del Departamento del Atlántico del 20 de junio de 2017[43].    

–                 Copia de respuesta a la solicitud de la   Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico del 24 de octubre   de 2017[44].    

–                 Copia de certificado de inscripción en el   registro de comunidades indígenas, expedido por la Coordinadora del Grupo de   Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías   del Ministerio del Interior[45].    

–                 Copia de Formulario del Registro Único   Tributario de la Comunidad Indígena[46].    

–                 Copia de certificado de registro de las   comunidades de Mokaná, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación y   Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del   Interior[47].    

–                 Copia de respuesta del Presidente del   Concejo Municipal de Tubará del 23 de marzo de 2017[48].    

–                 Copia del Acuerdo Municipal No. 023 de   diciembre 10 de 2016, “Por medio del cual se declara de utilidad pública e   interés social unos bienes y se faculta al señor alcalde para realizar los   procedimientos administrativos necesarios para su adquisición y se dictan otras   disposiciones”[49].    

–                 Copia de solicitud de Consulta Previa con   la comunidad indígena presentada al Consorcio Vía al Mar del 16 de septiembre de   2014[50].    

–                 Copia de respuesta a solicitud de   Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. del 21 de febrero de 2017[51].    

–                 Copia del Contrato de Concesión No. APP   004 del 10 de septiembre de 2014[52].    

–                 Copia de respuesta a solicitud de   suspensión de inscripciones de registro en el Folio de Matrícula 0462887 de la   Superintendencia de Notariado y Registro del 18 de noviembre de 2013[53].    

–                 Copia del auto de apertura del expediente   no. 040-AA-2013-49, por medio del cual se inicia una Actuación Administrativa   para establecer la real situación jurídica del folio de matrícula inmobiliaria   040-62887[54].    

–                 Copia del Auto de Modificación No. 1 del   Expediente 040-AA-2013-49 del 21 de marzo de 2014[55].    

–                 Copia del Auto de Modificación No. 1 del   Expediente 040-AA-2013-49 del 30 de septiembre de 2014[56].    

–                 Copia del Acuerdo No. 13 del 28 de marzo   de 1995, “Por medio del cual se declara una zona de reserva natural y patrimonio   cultural y se dictan disposiciones para la preservación ecológica, turística e   histórica del municipio”[57].    

–                 Copia de derecho de petición presentado   ante Proyecto Urbanización “Complejo Campestre KWAEIRRUCO Unidad Residencial y   Club El Poblado” (Parcialidad Indígena de Juarúco) del 16 de diciembre de 2015[58].    

–                 Copia de la Resolución No. 108 de   diciembre 13 de 2013, “Por el cual se concede permiso de urbanismo y de   construcción de zonas comunes de un predio denominado lote (A), donde se plantea   el proyecto “Complejo Campestre Guaruco Condominio y Club” ubicado en el   corregimiento de Juarúco, Jurisdicción del Municipio de Tubará”[59].    

–                 Copia de la Resolución No. 283 del 11 de   diciembre de 2013, “Por medio del cual se exonera el pago de unos impuestos”[60].    

–                 Copia de la Resolución No. 030 del 22 de   abril de 2015, “Por el cual se concede licencia de urbanismo, construcción de   áreas sociales, comunes y deportivas y enajenación al proyecto urbanístico   privado denominado “Reserva Campestre Velamar”, en el Municipio de Tubará   (Atlántico)”[61].    

–                 Copia del Acuerdo No. 04 del 13 de   noviembre de 2014, “Por medio del cual se otorgan unos beneficios tributarios”[62].    

–                 Copia de la Resolución No. 110 del 15 de   diciembre de 2015, “Por el cual se modifica la resolución 030 del 22 de abril de   2015 referente a la licencia de urbanismo, construcción de áreas sociales,   comunes y deportivas y enajenación al proyecto urbanístico privado denominado   “Reserva Campestre Velmar”, en el Municipio de Tubará (Atlántico)”[63].    

–                 Copia de la Resolución No. 10637 del 24 de   septiembre de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de Apelación”[64].     

–                 Copia de las cédulas de ciudadanía de los   señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo[65].    

4.2.           Información allegada por la apoderada   judicial de la Gobernación del Atlántico en la contestación a la tutela[66]:    

–                 Copia del poder conferido para actuar.    

–                 Copia del Acta de Posesión.    

4.3.           Información allegada por el   representante legal del Consorcio Vía al Mar en la contestación a la tutela[67]:    

–                 Copia simple del Contrato de Concesión No.   503 de 1994.    

–                 Copia auténtica del Acta Consorcial de   designación de Representante Legal del Consorcio Vía al Mar.    

4.4.           Información allegada por la Secretaria   de Salud Municipal de Tubará en su contestación a la tutela: 46 folios del Acta   de Verificación del proceso de traslado de la Comunidad Indígena a una nueva   E.P.S.    

4.5.           Información allegada por el Jefe de la   Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras en la contestación a la   tutela[68]:    

–                 Copia del Oficio No. 20185000049931 del 7   de febrero de 2018.    

–                 Copia de Guía de Envío    

–                 Copia de la Resolución No. 36 del 1 de   julio de 2016.    

–                 Copia de la Resolución No. 292 del 13 de   marzo de 2017    

4.6.     Copia de poder otorgado por el señor Julio Viloria   Ujueta al abogado Diógenes Manuel Arrieta Zabala, para que lo represente dentro   del proceso de la referencia.    

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia.    

La Sala Séptima   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las   facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,   es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de   referencia.     

2. Problema   jurídico planteado.    

De acuerdo   con los antecedentes expuestos, la Sala advierte que enfocará su análisis (i) en   la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo,   ello en la medida que la queja constitucional radica en las posibles   dilaciones en el trámite de clarificación de la propiedad del resguardo que   representan los demandantes y (ii) la aparente vulneración del derecho   fundamental a la identidad étnica y cultural, al territorio y a la consulta   previa[69].    

Así las   cosas, corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, las   autoridades accionadas vulneraron el derecho al debido proceso administrativo de   la comunidad indígena Mokána del   Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro   Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, por las   posibles dilaciones en el trámite de clarificación de la propiedad   solicitado por dicho resguardo. Así como por haberse    establecido en los terrenos del resguardo de indígenas   y realizar obras sin haber adelantado una consulta previa con las autoridades   tradicionales.    

Para resolver el anterior problema jurídico, la   Sala considerará y reiterará los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a   la propiedad colectiva de los pueblos indígenas; (ii) el tratamiento jurisprudencial del derecho de los pueblos indígenas a   constituir resguardos y el debido proceso administrativo; (iii) los   procesos de clarificación de la propiedad en Colombia; (iv) se abordará   brevemente el precedente constitucional del derecho a la consulta previa; y (v)  procederá a resolver el caso concreto.    

3.  El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos   indígenas. Reiteración de jurisprudencia.    

El artículo   286 de la Constitución Política señaló como entidades territoriales los   departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Este   reconocimiento les permite gozar de cierta autonomía para la gestión de sus   intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley; y les otorga el   derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les   correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para   el cumplimiento de sus funciones; y participar en las rentas nacionales (art.   287 C.P.).    

En el caso concreto de los   resguardos o territorios indígenas, la Constitución dispone que son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable, imprescriptible   e inembargable[70].   El artículo 329 establece que la conformación de las entidades   territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica   de Ordenamiento Territorial y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional,   con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo   concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.    

En la sentencia C-921 de 2007[71], la Corte Constitucional   realizó un análisis del origen, contenido e importancia de la figura del   resguardo y afirmó lo siguiente:    

“Cabe recordar, que los   resguardos indígenas se remontan a la época de la colonización española,   fueron creados por  Cédula Real y deben su nombre al propósito de   “resguardar” a las comunidades indígenas del desalojo, el despojo y el   exterminio al que estaban siendo sometidas por parte de los denominados   conquistadores.    

Tal como puede observarse, el   concepto de resguardo ha tenido a través de la historia, y aún mantiene   actualmente, una relación directa con el territorio perteneciente a los pueblos   indígenas, sin que pueda, sin embargo, identificarse resguardo con territorio,   ya que el territorio es sólo uno de los componentes del actual concepto de   resguardo pues hace referencia al lugar donde los grupos étnicos ejercen el   derecho fundamental de propiedad colectiva.    

En efecto, en la Constitución   Política se alude los resguardos indígenas como a una realidad actual y vigente,   otorgándoles la debida protección en cuanto a sus derechos fundamentales, los   cuales no se han constituido en entidades territoriales indígenas, por cuanto la   misma Carta supeditó su existencia a la expedición de la respectiva ley orgánica   de ordenamiento territorial”[72]   (Resaltado fuera de texto).    

El   derecho ejercido sobre los territorios indígenas reviste vital importancia para   la cultura y valores espirituales de los pueblos aborígenes. El ámbito   tradicional de sus actividades económicas, sociales y culturales se despliega en   él, constituyéndose en un elemento integrante de su cosmovisión.      

Diversos instrumentos de derecho nacional e   internacional reconocen y regulan los derechos territoriales de los pueblos   indígenas[73] y constitucionalmente se ha   reforzado el carácter   fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre   sus territorios. Esta Corte ha advertido que ello se deriva de “la   existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a   los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria   que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el   desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que   suele denominarse cosmovisión)”[74].    

En la legislación colombiana el derecho a la propiedad   colectiva de los pueblos indígenas se ha protegido desde la Ley 135 de 1961. El   artículo 29 de esta normatividad condicionó la adjudicación de baldíos en zonas   ocupadas por indígenas al previo concepto favorable de la oficina de Asuntos   Indígenas del Ministerio de Gobierno. (…). El artículo 94 pretendió resolver el   problema de la superación del minifundio en las parcialidades indígenas y   facultó al Incora para estudiar la situación socio-económica de las   parcialidades con miras a adelantar las reestructuraciones internas, el   reagrupamiento de la población de resguardos y eventualmente la ampliación de   los mismos mediante la adquisición de tierras aledañas.    

La Ley 135   de 1965[75]  también estableció la posibilidad de crear reservas con destinación específica.   El artículo 40 de la norma indicó que el Incora podrá, con la aprobación del   Gobierno, constituir reservas sobre tierras baldías para destinarlas a   colonizaciones especiales. De conformidad con esta disposición “las   explotaciones que se adelanten sobre tierras reservadas con posterioridad a la   fecha en que adquieren esta calidad, no darán derecho al interesado para obtener   la adjudicación de la superficie correspondiente sino cuando se hayan realizado   de conformidad con los reglamentos de colonización que dicte el Instituto”.    

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 160 de 1994 “Por   la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural   Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma   el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.   Entre otros, reconoció la protección reforzada de la propiedad indígena al   establecer como funciones del antiguo INCORA (luego INCODER, hoy ANT)   “estudiar las necesidades de tierras de las comunidades indígenas y constituir,   ampliar, sanear y reestructurar los resguardos en beneficio de las respectivas   parcialidades” (art. 12 numeral 18).    

Estableció   que los bienes que adquiera dicha entidad, tendrán como una de sus finalidades   “la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos   indígenas” (art. 38 b). Señaló que “no podrán hacerse adjudicaciones de   baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su   hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos   indígenas” (artículo 69). Indicó que “constituirá o ampliará resguardos   de tierras y procederá al saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por   personas que no pertenezcan a la respectiva parcialidad” (artículo 85). Y   determinó que “los terrenos baldíos determinados por el INCORA con el   carácter de reservas indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos   para los fines previstos en el artículo 63 de   la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”  (art. 85 parágrafo 5).    

Al   reglamentarse el capítulo de titulación de tierras de los pueblos indígenas de   la Ley 160 de 1994[76],   a través del Decreto 2164 de 1995[77],   se establecieron las siguientes definiciones:      

“ARTICULO 2o. DEFINICIONES.   Para los fines exclusivos del presente Decreto, establécense las siguientes   definiciones: Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma regular y   permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que,   aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional   de sus actividades sociales, económicas y culturales. Comunidad o parcialidad   indígena. Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que   tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de   su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas   normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos   de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos   fueron disueltos, divididos o declarados vacantes. Reserva indígena. Es un globo   de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue   delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en él   los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas   indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines   previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”.    

Según se observa, las reservas indígenas   se caracterizan por: (a) la asignación de un terreno baldío por parte de una   entidad estatal, (b) para que sea usado por ellas, excluyendo a terceros y (c)   se encuentran protegidas, por lo tanto, son inalienables, imprescriptibles e   inembargables[78].    

Dispone el artículo 3 del   Decreto 2164 de 1995 que “Los territorios tradicionalmente   utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes   para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de   reserva forestal a la vigencia de la Ley 160 de 1994, sólo podrán destinarse a   la constitución de resguardos indígenas. Las reservas indígenas, las demás   tierras comunales indígenas y las tierras donde estuvieren establecidas las   comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sólo podrán adjudicarse a   dichas comunidades y en calidad de resguardos”.    

Ahora bien, como se ha   expuesto, las tierras de las comunidades indígenas reconocidas como   propiedad colectiva son un elemento vital para ejercer su proyecto de vida   acorde con su cultura, costumbres y creencias. Comprende el territorio y es el   espacio donde desarrollan sus actividades y desarrollan su verdadera autonomía e   identidad cultural. De allí la importancia de la figura del resguardo, el cual   no debe entenderse como una simple porción de tierra, sino como una propiedad   colectiva de tratamiento y protección especial.    

Respecto del procedimiento de constitución de   resguardo, el artículo 1°, numeral 1 del Decreto 2164 de 1995 determina que la   autoridad competente lo adelantará en favor de “las comunidades indígenas que   poseen sus tierras sin título de propiedad, o las que no se hallen en posesión,   total o parcial, de sus tierras ancestrales, o que por circunstancias ajenas a   su voluntad están dispersas o han migrado de su territorio. En este último   evento, la constitución del resguardo correspondiente podrá hacerse en la zona   de origen a solicitud de la comunidad”.    

En lo que concierne a la   naturaleza jurídica de los resguardos indígenas, el artículo 21 de la norma en   comento establece que “son propiedad colectiva de las comunidades indígenas   en favor de las cuales se constituyen” (arts. 64 y 229 C.P.), los cuales serán   reconocidos como una institución legal y sociopolítica de carácter especial, la   cual puede estar conformada por una o más comunidades indígenas, que con un   título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada,   poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una   organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo   propio”.    

Define igualmente, las   etapas del procedimiento de constitución de resguardo indígena, así como el   trámite de reestructuración, ampliación y saneamiento, a saber: (i) solicitud;   (ii) conformación del expediente; (iii) inclusión del trámite en la programación   de la entidad competente; (iv) visita a la comunidad indígena interesada y al   área pretendida; (v) rendición de estudio socioeconómico, jurídico y de tenencia   de tierras, para lo cual la entidad competente tendrá un término de treinta (30)   días hábiles siguientes a la culminación de la visita; (vi) concepto del   Ministerio del Interior, rendido dentro de los treinta (30) días calendario   siguientes al recibo del estudio; (vii) expedición de la resolución de   constitución dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo del concepto   del Ministerio referenciado; y (viii) publicación, notificación y registro de la   resolución de constitución de resguardo[79]. Contra la decisión final de constitución   de resguardo procede, únicamente, el recurso de revisión ante la Junta Directiva   de la autoridad competente (art. 20).    

Finalmente, es importante referir que en el   proceso de constitución de resguardo el Decreto 1397 de 1996[81] creó la Comisión Nacional de Territorios   Indígenas,  conformada entre otras, por el INCODER[82] (ahora ANT),   el Ministerio de Agricultura y el Ministerio del Interior, a las cuales asignó   la función de   “(…) Acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades de las   comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y   saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en   resguardo; solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los   procedimientos adelantados”; así como la de “Concertar la programación   para períodos anuales de las acciones de constitución, ampliación,   reestructuración y saneamiento de resguardos y saneamiento y conversión de   reservas indígenas que se requieran de acuerdo con la información a que se   refiere el numeral anterior, para su ejecución a partir de la vigencia   presupuestal de 1997”.    

El Decreto 2363 de 2015  “Por el cual se crea la Agencia   Nacional de Tierras, ANT, y se fija su objeto y estructura”, prevé en su   artículo 26[83] que   corresponde a dicha entidad a través de la Dirección de Asuntos Étnicos,   concertar con las comunidades indígenas el plan de atención a las comunidades   étnicas, entre otros, lo referente a los programas de titulación colectiva,   constitución, ampliación, saneamiento y restructuración de resguardos.    

El artículo 2.14.20.2.1. del   mencionado decreto dispuso la creación de un sistema de coordinación   interinstitucional para la unificación de la información predial de los   territorios indígenas, integrado por: 1. Ministerio del Interior; 2. Ministerio   Agricultura y Desarrollo Rural; 3. Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible; 4. Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC); 5. Superintendencia   de Notariado y Registro; 6. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder   (ahora la ANT); 7. Comisión Nacional de Territorios Indígenas.    

Para tales efectos, tendrán en cuenta los aspectos   relacionados con el territorio, población, georreferenciación, registros   catastrales, resguardos constituidos, solicitudes de constitución, ampliación y   saneamiento, resguardos de origen colonial o republicano, posesión ancestral y/o   tradicional de los pueblos y comunidades indígenas. Como resultado de los   trabajos adelantados por este sistema de coordinación se creará un sistema de   información con todas las variables mencionadas, y aquellas que el sistema de   coordinación identifique, el cual será administrado por el Ministerio del   Interior. Los contenidos servirán para ser consultados en todas las actuaciones   administrativas de las instituciones públicas en relación con los territorios   indígenas.    

En el artículo 2.14.20.3.1. se   explica el procedimiento para adelantar la medida de protección de la posesión   de territorios ancestrales y/o tradicionales, el cual comprende las siguientes   etapas:    

ARTÍCULO   2.14.20.3.1. PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN DE   TERRITORIOS ANCESTRALES Y/O TRADICIONALES. El procedimiento para   adelantar la medida de protección de la posesión de territorios ancestrales y/o   tradicionales será el siguiente:    

1. Solicitud: El trámite se   iniciará de oficio por el Incoder, o a solicitud del Ministerio del Interior, de   otra entidad pública, de la comunidad indígena interesada, a través de su   cabildo o autoridad tradicional, o de una organización indígena.    

La solicitud de protección de la   posesión de territorios ancestrales y/o tradicionales deberá acompañarse de una   información básica relacionada con la ubicación, vías de acceso, un croquis del   área a proteger, el número de familias que integra la comunidad y la dirección   donde recibirán comunicaciones y notificaciones.    

Esta solicitud podrá presentarse   junto con la solicitud de constitución de resguardos de que trata el artículo 2.14.7.3.1 y siguientes del   presente decreto.    

2. Validación de la información   y apertura de expediente: Recibida la solicitud por el Incoder y revisados los   documentos aportados, dentro de un término no mayor a 20 días se procederá a   abrir un expediente, al cual se le asignará una numeración. Dicho expediente   contendrá las diligencias administrativas adelantadas en el presente   procedimiento. EI Incoder revisará si adicionalmente existe una solicitud de   procedimientos de constitución, ampliación, saneamiento de resguardos o   clarificación y/o reestructuración de la vigencia legal de los títulos de origen   colonial o republicano y podrá usar esta información para el procedimiento de   protección del objeto del presente título.    

3. Una vez se realice la   solicitud y abierto el expediente de protección de los territorios ancestrales   y/o tradicionales de los pueblos indígenas, el Incoder expedirá inmediatamente   una Certificación de Apertura de Expediente e Inicio de Proceso de Protección,   la cual será notificada a la comunidad y a quien esta lo solicite.    

4. En caso de que existan   estudios socioeconómicos y levantamientos topográficos adelantados dentro de los   procedimientos de constitución, ampliación, saneamiento, o reestructuración de   resguardos de origen colonial o republicano que hayan avanzado, el Incoder podrá   emitir inmediatamente la medida de protección basado en la información y   estudios que reposen en dichos expedientes.    

5. El Incoder emitirá un auto   donde se determinen los responsables, funcionarios, y fechas para realizar la   visita técnica tendiente a recopilar la información para la elaboración del   estudio socioeconómico y levantamiento topográfico. El auto que ordena la visita   se comunicará al Procurador Agrario, a las comunidades ocupantes interesadas y a   quien hubiese formulado la solicitud. También se notificará personalmente a los   titulares de derechos inscritos en los folios de matrícula inmobiliaria y se   fijará un edicto que contenga los datos esenciales de la petición en la   secretaría de las alcaldías donde se halle ubicado el territorio ancestral y/o   tradicional, por el término de diez (10) días, a solicitud del Incoder, el cual   se agregará al expediente.    

6. Visita técnica: En la visita   técnica se levantará un acta suscrita por las autoridades indígenas y   funcionarios y las personas que han intervenido en ella, la cual deberá contener   los siguientes datos: a) Ubicación del territorio, b) Linderos generales, c)   Área aproximada, d) Número de habitantes que hacen parte de la comunidad, e)   Número de colonos o terceros establecidos, indicando el área aproximada que   ocupan y la explotación que adelantan. La visita deberá realizarse en un plazo   no mayor a 12 meses después de emitido el auto. En los casos en que exista   riesgo de despojo territorial, la visita se hará con carácter urgente y   prioritario.    

7. Entrega de estudio   socioeconómico y levantamiento topográfico. Dentro de los 30 días hábiles   siguientes a la culminación de la visita técnica, el Incoder elaborará el   estudio socioeconómico y levantamiento topográfico con su plano correspondiente.   Se compulsará copia del mismo a la comunidad respectiva y se realizará   socialización cuando esta lo requiera.    

8. Expedición de la resolución   de protección provisional de la posesión del territorio ancestral y/o   tradicional: con base en el estudio socioeconómico y levantamiento topográfico,   el Incoder expedirá, en un plazo no mayor a 15 días siguientes a la elaboración   del mismo, una resolución motivada decidiendo sobre el reconocimiento y   protección provisional de la posesión del territorio ancestral y/o tradicional.   En caso que resulte procedente tal reconocimiento y protección, en la misma   resolución se solicitará a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos la   inscripción de la medida provisional en los folios correspondientes. En los   casos en que no existan folios de matrícula inmobiliaria se solicitará la   apertura inmediata de uno nuevo a nombre del Incoder, con la anotación   provisional respectiva de su carácter de territorio ancestral y/o tradicional   indígena, en favor de la respectiva comunidad, así como la inscripción de la   mencionada resolución.    

PARÁGRAFO   1o. En expedientes de procesos de clarificación de vigencia de   los títulos de origen colonial o republicano que hayan avanzado y en cuyos   folios repose un estudio socioeconómico este podrá ser tomado como insumo para   la medida de protección de territorio ancestral y/o tradicional.    

PARÁGRAFO   2o. En virtud de las medidas provisionales de protección   señaladas, los notarios y registradores de instrumentos públicos, así como los   funcionarios del Incoder, adoptarán las medidas propias de su competencia para   evitar cualquier acción de adjudicación de los predios cobijados por la medida   de protección, a personas o comunidades distintas a las cobijadas por la misma.   La omisión del cumplimiento de sus funciones acarreará las sanciones a que haya   lugar de acuerdo con la normatividad vigente.    

PARÁGRAFO   3o. A partir de la presentación de la solicitud de ampliación,   constitución o saneamiento de resguardos o de reestructuración de títulos de   origen colonial y/o republicanos, o de la solicitud de protección de posesión de   los territorios ancestrales y/o tradicionales, el Incoder a petición de parte,   podrá solicitar al inspector de policía de la jurisdicción correspondiente, la   suspensión de los procesos policivos que se adelanten en tierras pretendidas en   estos procedimientos, hasta tanto se culmine el proceso de titulación.    

Igualmente, el Decreto 1071 de 2015[84] Libro 2 Parte 14 Título 20, establece los mecanismos para   la efectiva protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios   ocupados o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente por los pueblos   indígenas, acorde con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de   la OIT.    

Del marco normativo descrito es   posible colegir que el ordenamiento jurídico ha dispuesto los instrumentos   procedimentales y sustantivos para facilitar la propiedad colectiva de los   pueblos indígenas. De ahí que la constitución del resguardo se haya convertido   en el medio para garantizarles el acceso a una tierra formalmente titulada, en   la que pueden desarrollar adecuadamente, con total seguridad jurídica, sus   tradiciones y costumbres, así como mejorar la calidad de vida de sus   integrantes.    

En el ámbito internacional, este reconocimiento ha sido   protegido por normas como los Convenios 107[85] y 169[86] de la OIT.    

En el acápite de tierras, los artículos 11, 12, 13   y 14 del Convenio 107 prescribe: (i) el deber de reconocer el derecho de   propiedad colectiva a favor de los pueblos indígenas sobre las tierras   tradicionalmente ocupadas por ellos; (ii) la prohibición de trasladar estas   comunidades de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, y en caso   de resultar necesario por razones de seguridad nacional, entre otras,   restituirlas en tierras de iguales o mejores condiciones; (iii) el respeto por   los usos y costumbres dados por las comunidades indígenas a sus territorios con   el deber estatal de emitir medidas legislativas que las protejan de   intervenciones arbitrarias de terceros; y (iv) el deber de que los programas   agrarios nacionales garanticen a las comunidades indígenas la asignación de   territorios adecuados para su subsistencia.    

Por su parte, el Convenio 169 se ocupó de examinar   y revaluar la concepción de protección de los pueblos indígenas prevista en el   Convenio 107. El artículo 13 numeral primero de aquella normativa, establece que   los Estados tienen el deber de “respetar la importancia especial que para las culturas y valores   espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o   territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra   manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”; en el numeral segundo, aclara   que “La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá   incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las   regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.    

Este tratado salvaguardó “el derecho de los pueblos interesados a utilizar   tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan   tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de   subsistencia”, impuso a los gobiernos   el deber de tomar las medidas necesarias para “determinar las tierras que los   pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la   protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”(Art. 14),   señaló que “la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión   no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado   de las mismas por personas ajenas a ellos”.[87] Y estableció que los   Estados se encuentran en la obligación de prevenir éstas infracciones.[88]    

En suma, el Convenio propende por la protección de los   territorios indígenas, en cuanto enmarca (i) la obligación del Estado de   proteger el territorio colectivo contra actos de terceros, (ii) el deber de   consultar las medidas que afecten su territorio; y (iii) que su propiedad debe   comprender bajo ciertas circunstancias un territorio mucho más amplio del que   habitan.    

El derecho a la propiedad   colectiva de los pueblos indígenas ha sido desarrollado en otros instrumentos de   derecho internacional, que por su naturaleza han servido a esta Corte como   criterio auxiliar de interpretación judicial, a saber:    

(i) Los pronunciamientos de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos, en relación con el alcance del derecho a la propiedad privada   contenido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

(ii) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los   Derechos de los Pueblos Indígenas,   aprobada por la Asamblea General mediante Resolución 61/295 del 7 de septiembre   de 2007, en particular sus artículos 3, 4, 5, 26 y 27.  Esta   Corporación ha reconocido el valor que tiene esta Declaración como fuente de   derecho aunque no tenga la misma fuerza normativa que un tratado internacional.[89] Al respecto, en la sentencia T-376 de 2012[90]  se estableció que este instrumento era aplicable con fundamento en las   siguientes consideraciones:    

“(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los   derechos de los pueblos indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya   existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos   internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez que perfecciona   y fortalece los estándares de protección de sus derechos.    

En consecuencia, en principio, no presentan   contradicciones normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en   algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado   por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese   sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las obligaciones de   respeto, protección y garantía que el Estado debe asumir para asegurar la   eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en la   jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los   derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.    

(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión   autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos   indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos   interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios internaciones   asociados a la protección de los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y la Constitución   Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo   tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el   Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales   concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones.    

(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar de   la Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado   una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos. La   Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con los   derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la   aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración.    

La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y   política, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones   Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su   discusión”.    

La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la   diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las que   el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un   equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener   diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la   Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición   al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado   Constitucional de Derecho.    

(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas,   desde ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes   de derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se   encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la   Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión   sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad.   Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales   cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación   normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en   cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los jueces”.    

4. Tratamiento jurisprudencial del derecho de los pueblos indígenas a   constituir resguardos y el debido proceso administrativo.    

Desde sus   inicios esta Corporación ha destacado que el derecho a la propiedad colectiva de   los pueblos indígenas y tribales es un medio para garantizar su subsistencia,   así como su identidad étnica y cultural.    

En   la sentencia T-188 de 1993[91],   la Corte reconoció que el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos   indígenas tiene el carácter de fundamental. Para llegar a ésta conclusión se   apoyó en la ratificación por el Congreso del Convenio 169; las discusiones en la   Asamblea Nacional Constituyente y estableció que sin el reconocimiento del   derecho fundamental al territorio “quedarían inactuadas (sic)   disposiciones constitucionales en materia de protección de la diversidad étnica   y cultural de la Nación Colombiana”. Después de referirse a la Ley 135 de   1961 citada con anterioridad, estableció que “el desarrollo legislativo de la   protección a la propiedad colectiva mediante la constitución de resguardos   confiere precisas facultades al INCORA, entidad oficial que está obligada a   colaborar efectivamente para la realización de los fines del Estado, en especial   asegurando la convivencia pacífica (CP art. 2) y adoptando medidas en favor de   grupos discriminados o marginados (CP art. 13)”.    

La Corte señaló que “El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos   étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de   diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en   cabeza de las comunidades indígenas”. Con base en ello, y comprobada la omisión de las entidades en el   trámite del proceso de constitución de resguardo, esta Corte tuteló los derechos   de la comunidad indígena accionante, ordenando a la entidad accionada que   realizará los respectivos estudios.    

En la sentencia SU-510 de 1998[92],   señaló: “con base en las declaraciones constitucionales (C.P., artículos 58,   63 y 229) e internacionales respectivas (Convenio N° 169 O.I.T. [Ley 21 de   1991], artículos 13 a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades   indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de   derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal   medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y   religiosidad. En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades   indígenas son titulares de todas las prerrogativas que el artículo 669 del   Código Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el   deber de los terceros de respetar el anotado derecho”.    

La Sala Cuarta de Revisión en sentencia T-652 de 1998 al   estudiar la acción de tutela interpuesta por la comunidad Embera Katío,   en la que se pretendía que el INCORA constituyera a su favor un solo resguardo,   debido a que decisiones administrativas previas habían generado la división de   su comunidad, indicó que el derecho fundamental a la propiedad colectiva de los   grupos étnicos sobre los territorios que tradicionalmente habitan, comprende el   derecho a la constitución del resguardo en cabeza del pueblo indígena. Advirtió   que las actuaciones administrativas orientadas a constituir los resguardos deben   partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos   indígenas y raizales y que para efectos jurídicos, estos pueblos deben ser   identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del   Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del   Decreto 2001 de 1988, según los cuales:    

“Artículo 1°    

1. El presente Convenio se aplica:    

a) …    

b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas   por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región   geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la   colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,   cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias   instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.    

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá   considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se   aplican las disposiciones del presente Convenio.    

3. …”    

“Decreto 2001 de 1988, artículo 2°: Entiéndase por comunidad   indígena al conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten   sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y   valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control   social internos que los distinguen de otras comunidades rurales”.    

En este caso, resolvió tutelar los derechos fundamentales   alegados, y en consecuencia, ordenar a la demandada iniciar la actuación   tendiente a unificar el resguardo, por estimar que la división del territorio   indígena obedeció a un acto procedimental de la accionada, que no tuvo en cuenta   la integridad cultural de la comunidad.    

En la sentencia C-180 de 2005, la Corte al analizar la   demanda interpuesta por un ciudadano contra los literales a   y b del artículo 21 de la Ley 160 de 1994 y el parágrafo del artículo 85 del   mismo cuerpo normativo porque, a su juicio, consagran un trato diferente no   justificado constitucionalmente –trato discriminatorio- entre los campesinos y   los indígenas en materia de acceso a la propiedad de la tierra, declaro   exequibles los apartes demandados.    

Para esta Corporación las diferencias   entre  las comunidades indígenas y los campesinos tienen sustento en   razones constitucionalmente legítimas como lo son la diferencia de los sujetos   destinatarios,  la diferente destinación de los predios adquiridos, y la   diferencia de principios y valores constitucionales en juego.    

En efecto, en su análisis determinó que “el grado de   promoción o satisfacción de la finalidad perseguida con la medida de protección   contemplada por el legislador es alto, pues la entrega a título gratuito de   predios a las comunidades indígenas permite que se consolide la propiedad   colectiva sobre los resguardos y con ello se arraigue la identidad cultural de   las comunidades indígenas estrechamente vinculada a la propiedad de la tierra.   Mientras que el grado de afectación del deber de promoción de los campesinos es   débil pues estos son titulares de medidas que igualmente les permiten el acceso   a la propiedad como lo son los subsidios y los créditos”.    

En la   sentencia T-129 de 2011[93] la Corte Constitucional resolvió una   tutela presentada por el pueblo Embera Katío de Chidima y Pescadito, en la que   la Corte resolvió proteger, entre otros aspectos, su derecho a la propiedad   colectiva por la invasión que habían realizado colonos a las tierras   constituidas como resguardos indígenas. Según los accionantes, estas   invasiones se surtieron por el fraccionamiento del territorio en tres   resguardos, por lo cual solicitaban su englobe en uno solo. Esta Corporación   encontró que los entes encargados de la protección de la integridad de las   comunidades étnicas habían omitido este deber y que la comunidad se encontraba   en peligro, por lo cual ordenó al Incoder determinar si hay lugar o no al   englobe de los resguardos.    

En la sentencia T-433 de 2011[94]  la comunidad Embera Dobida de Eyakera, con asentamiento histórico en el   territorio ubicado en el municipio de Ungía (Chocó), presentó acción de tutela   con el fin de que fueran amparados sus derechos a la integridad, identidad,   autonomía cultural y a la propiedad colectiva, por lo que solicitó ordenar al   INCODER reiniciar los trámites de constitución del resguardo de su comunidad y   realizar un nuevo estudio técnico y topográfico del área real del resguardo y   una medición exacta de la tierra ancestral que les pertenece. La presentación de   la acción se sustentó en la demora de las entidades accionadas en el trámite de   la solicitud de constitución de resguardo.    

En su análisis, la Corte advirtió que “en la base de nuestro Estado Social de Derecho se   encuentra la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y que ésta no   puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho territorial de los   grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan.” Invocó las garantías del debido proceso   administrativo, para señalar que en el marco de procesos de constitución de   resguardo dicho derecho “puede verse infringido ante dilaciones   administrativas que perpetúen la incertidumbre de los derechos fundamentales de   la comunidad indígena, por la indefinición de la titulación que les corresponde   culminar”. En la resolución del caso, determinó que a pesar de las gestiones adelantadas por las entidades   demandadas tendientes a la titulación de la tierra, se cernía una amenaza sobre   los derechos fundamentales de la comunidad indígena por la ausencia de un   territorio debidamente reconocido y amparado por un título colectivo, lo que de   suyo también comprometió la garantía del debido proceso administrativo. En   consecuencia, tuteló los derechos   a la propiedad territorial en conexidad con el derecho constitucional   fundamental a la vida, ordenando al INCODER reiniciar el proceso de   reconocimiento del resguardo indígena.    

En  la sentencia T-522 de 2016[95]  la Corte se ocupó de la revisión de la   acción de tutela instaurada por el ciudadano Isidro Méndez Ramos en su calidad   de Gobernador del Cabildo Indígena de los Yaguara, quien alegaba la vulneración   del derecho al debido proceso dentro de un proceso ejecutivo en el cual se secuestraron, embargaron,   remataron y adjudicaron parcelas que hacen   parte del territorio de la comunidad.    

Esta Corporación evidenció la   falta de titularidad formal de la comunidad accionante respecto de las parcelas   objeto de debate, esto es, que la comunidad figure como propietaria en los   registros de matrícula inmobiliaria, encontró probado que el territorio que fue   afectado siempre ha estado en posesión de la comunidad indígena por ser   considerado parte de la misma. Consideró dicha situación fundamental debido a   que la jurisprudencia en la materia ha señalado, con base en la noción de   territorio contenida en el Convenio 169 de la OIT, que basta con que el   territorio sea de posesión ancestral de la comunidad, así no cuente con título   de propiedad en los términos que define el Código Civil, para que el territorio   sea considerado colectivo y de propiedad de la comunidad. Lo anterior, en tanto   el concepto de propiedad colectiva indígena hace referencia al lugar en donde la   comunidad realiza sus actividades económicas, sociales y culturales, lo que   amerita su protección aun cuando no cuente con la calidad formal de título del   Resguardo, debido a que el concepto de territorio para las comunidades indígenas   es un concepto más cultural que espacial[96]. Por lo tanto, los compromisos   que llevaron a cabo con respaldo en las parcelas carecen de toda eficacia   jurídica porque se trata de predios que hacen parte de la propiedad colectiva de   la comunidad Yaguara. En esa medida, dejo sin efectos todas las actuaciones   surtidas en el proceso ejecutivo.    

Siguiendo estos parámetros, en   la sentencia T-737 de 2017[97]  la Corte se centró en determinar si las entidades estatales accionadas vulneraron   los derechos al debido proceso administrativo, a la vida, a la igualdad, al   libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad alimentaria, al territorio   colectivo  y a la etnoeducación de la comunidad Embera Katío, asentada en   el municipio de Puerto Boyacá (Boyacá), por las posibles dilaciones en la   tramitación del proceso de constitución del resguardo indígena.    

En su estudio, encontró   probada la calidad de comunidad indígena de los Embera Katío y concluyó que   problemas de toda índole (jurídicos, sociales, culturales, administrativos,   económicos) han impedido que la comunidad indígena supere su situación de   vulnerabilidad, ante la falta de un predio que satisfaga, de manera adecuada y   suficiente, las necesidades de la población, sin poder constituir un arraigo. De   lo anterior se desprende una dilación injustificada que viola el derecho   constitucional fundamental al debido proceso administrativo (artículo 29 C. N.)   y una vulneración del derecho al   territorio colectivo del pueblo Embera Katío. En el caso concreto, observó que   la falta de diligencia en el trámite de constitución de resguardo impidió que   este grupo étnico obtuviera una solución definitiva a su problema de   desplazamiento, lo que lo obligó a ocupar diferentes predios de manera   provisional, sin poder constituir un arraigo que le permitiera (i) continuar con   su proyecto productivo; (ii) practicar sus costumbres y tradiciones y; en   efecto, (iii) preservar su identidad étnica y cultural. Por ello, tuteló   los derechos al debido proceso administrativo y al territorio colectivo de los   pueblos indígenas, y ordenó a la ANT que,   de manera pronta, en aplicación de los principios de celeridad, economía y   eficacia, adopte las medidas indispensables y adelante las actuaciones que sean   necesarias para finalizar el proceso de constitución del resguardo promovido a   favor de la comunidad Embera Katío, asentada en el municipio de Puerto Boyacá.    

Acorde con los lineamientos jurisprudenciales expuestos, es   dable concluir que corresponde a los órganos estatales garantizar el derecho al   debido proceso administrativo en cada uno de los procedimientos diseñados por el   legislador para materializar el derecho al territorio colectivo de las   comunidades indígenas. Por esta razón, frente a la solicitud de constitución de   resguardo, las entidades competentes tienen la obligación de adelantar el   respectivo proceso en los términos y dentro de los plazos establecidos por la   ley.    

Valga resaltar en este punto que el ordenamiento jurídico y el   desarrollo jurisprudencial han considerado que la noción de territorio no   coincide con la de propiedad, los pueblos   indígenas no ven la idea de tierra como propiedad, como se hace comúnmente, sino   que se encuentra condicionada como un espacio común al que se le adscriben   diferentes dimensiones como la económica, la religiosa, la cultural y la   festiva. Por lo mismo, puede decirse entonces que el “territorio” y la tierra   que lo conforma se encuentra íntimamente ligado a la supervivencia material y   cultural de los pueblos indígenas. Por esta razón, la formalización de la   propiedad colectiva a través de la constitución de la misma como “resguardo” da   seguridad jurídica a la comunidad étnica y refuerza la protección de su   identidad cultural[99].    

5.       Los   procesos de clarificación de la propiedad en Colombia.    

De conformidad con el artículo   48 de la Ley 160 de 1994, el procedimiento de clarificación de la propiedad   tiene como objeto determinar si unas tierras han salido o no del dominio del   Estado; el inicio del procedimiento puede llevarse a cabo de oficio por el   INCODER (ahora ANT), o por solicitud de los procuradores agrarios, otras   autoridades, las comunidades u organizaciones campesinas, o cualquier otra   persona natural o jurídica, quienes pueden además intervenir dentro del   procedimiento.    

Este procedimiento comienza   con una etapa previa en la que el Instituto debe conformar un expediente con la   información necesaria para identificar la situación física, jurídica,   cartográfica, catastral, de ocupación y de explotación del inmueble. Para ello   debe (i) solicitar   a las autoridades competentes información sobre el inmueble; (ii) estudiar los   documentos que presenten los presuntos propietarios, los que alleguen los   interesados en que se adelante el proceso y los que obtenga de acuerdo con lo   dispuesto en la Ley 160 de 1994; y (iii) practicar una visita previa, si lo considera   necesario.    

Una vez surtida esta etapa, el   INCODER (ahora ANT) debe decidir qué tipo de procedimiento adelantará. Por   ejemplo, si del análisis de títulos se infiere sin lugar a dudas que el terreno   en disputa es baldío –por no existir títulos que acrediten propiedad privada-,   debe adelantar el proceso de recuperación de baldíos[100], pero si existe duda sobre la   propiedad del terreno, deberá adelantar el de clarificación.    

Si en la etapa previa se   encuentra que existe mérito para iniciar el procedimiento debe expedir la   resolución inicial. Ésta debe ser inscrita en la respectiva Oficina de Registro   de Instrumentos Públicos para efectos de publicidad ante terceros[101]; notificada al procurador   ambiental y agrario, a los presuntos propietarios y quienes consideren tener   derechos reales, a los propietarios de predios colindantes, entre otros;   ejecutoriada la resolución inicial, las partes pueden solicitar y aportar   pruebas. En la etapa probatoria, se debe practicar además una inspección ocular   con intervención de peritos[102].    

El   artículo 51 ibídem señala que en materia de procedimientos de clarificación,   deslinde y recuperación de baldíos, el INCODER (ahora ANT) puede “… requerir   de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, Catastrales, del Instituto   Geográfico ‘Agustín Codazzi’ y demás dependencias del Estado, toda la   información que posean sobre la existencia de propietarios o poseedores de   inmuebles rurales, así como las fotografías aéreas, planos y demás documentos   relacionados con los mismos”. (Resaltado propio)    

Finalmente, el artículo 48 de la Ley 160 dispone que para demostrar la propiedad   en los procesos de clarificación, solamente es posible acreditar “…el   título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal,   o los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de   esta Ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del   término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria”,   salvo que se trate de terrenos no adjudicables, que estén reservados o   destinados para cualquier servicio o uso público, respecto de los cuales no es   posible declarar el dominio privado. (Negrilla fuera de texto)    

El acto que da fin al   procedimiento de clarificación debe determinar (i) la suficiencia o insuficiencia   de los títulos de propiedad aportados por el particular que reclama dominio   sobre el inmueble materia de controversia, así como (ii) si el bien se   halla reservado o está destinado al uso público.    

Una vez ejecutoriada la   resolución final, el INCODER (ahora ANT) debe (i) remitir el acto administrativo a la Oficina de   Registro para que se efectúe la respectiva inscripción; (ii) remitir copia   del acto al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para que lleve a cabo la   actualización de la cédula catastral[103].    

Contra la resolución   con que inicia el procedimiento en comento, de conformidad con el artículo 64 de   la Ley 160, proceden el recurso de reposición por la vía gubernativa y las   acciones contencioso administrativas.    

Contra la resolución   que define el fondo, procede el recurso de reposición dentro de los cinco días   siguientes a la notificación de la misma. Finalmente, es posible interponer la   acción de revisión dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de   la respectiva resolución.    

Los procedimientos   agrarios descritos en esta ley fueron originalmente reglamentados por los   decretos 2663, 2664 y 2665 de 1994. Ese decreto fue reemplazado por el Decreto   1465 de 2013[104] (compilado en el Decreto Único   Reglamentario 1071 de 2015).    

6.         Breve reseña del precedente constitucional del derecho a la   consulta previa. Reiteración.    

El derecho fundamental a la consulta previa ha sido abordado   por la jurisprudencia de esta Corte de manera enfática, en reivindicación y   defensa de los pueblos indígenas y tribales,   poseedores de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en   situación de vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, entre otras   razones por la existencia de patrones históricos de discriminación que les   impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura.    

Este derecho implica que dichas comunidades deban ser   consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que   puedan manifestar su opinión sobre la estructura y las razones de aquellas   medidas que constituyan un impacto a sus formas de vida. La consulta refleja un   equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos   o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos   indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia   de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación[105].    

En   la sentencia SU-217 de 2017[106]  se hizo referencia entre otros, a algunos aspectos territoriales   asociados a la consulta previa, como problema persistente en esa materia.    

En su análisis, la Corte   recapituló a la luz de consideraciones históricas, lo que puede considerarse el   origen de los conflictos territoriales actuales para los pueblos indígenas. La   manera en que estos fueron considerados desde el derecho mayoritario, y en   distintas épocas históricas, tierras susceptibles de transarse en el comercio o   ámbitos culturales susceptibles de protección estatal, bajo diversos mecanismos   jurídicos, la interdependencia entre el territorio, la autonomía, la   subsistencia y la cultura.    

Explicó la especial relación de los   indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus tierras   y de estas a esos pueblos, la idea de la ancestralidad como “título”   de propiedad, precisando que el término “título”  se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad   del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte   romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre   cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la   jurisprudencia”.    

Consideró que en el caso colombiano hay territorios que no han sido   objeto de posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas, como la   violencia y el desplazamiento forzado, la ocupación de los territorios por   agentes económicos o debido al carácter nómada o semi nómada de ciertas   comunidades; eventos estos en que el operador jurídico no puede válidamente   negar los derechos asociados al territorio, pues ello supondría una nueva   violación a sus derechos fundamentales. Por ello,   la tarea de delimitación, clarificación o reconocimiento que ejerce el Incoder   (ahora ANT) es un buen indicador acerca de la existencia de un territorio   indígena.    

La   jurisprudencia de la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH, ha   precisado que “la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos   que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza   en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos   procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial   precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y   desplazamiento, es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por   motivos ajenos a su voluntad”.    

Determinó que cuando un programa, proyecto, política, plan o medida afecta el   territorio de los pueblos indígenas, por definición, existe una afectación   directa, pues el territorio, que se concibe en términos culturales, es uno de   los derechos fundamentales de los pueblos. En esos eventos, por regla general,   procede la consulta previa, pues “siempre que la medida incida en un derecho   de los pueblos; siempre que desarrolle el convenio 169 de la OIT; siempre que   una medida general, conlleve una afectación diferencial, entiende la Corte   Constitucional que se produce la mencionada afectación directa”. Esta   última, dice la Corte, es un concepto que se define en torno a los   derechos fundamentales de los pueblos indígenas, o a la identificación de   medidas que impactan su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de forma   diferencial al resto de la población “por ello, además, la expresión no lleva   por sí sola una carga semántica negativa (afectación no implica daño); sino una   carga semántica de asociación o relación entre la medida y la vida en comunidad   del pueblo concernido”.    

La sentencia de unificación   SU-123 de 2018[107]  compendió aspectos relevantes de la consulta previa y además sistematizó   los criterios para determinar cuál es el remedio judicial apropiado en caso de   violación de ese derecho fundamental.    

El fallo de unificación referido recordó la delimitación   conceptual de “territorio” como criterio para determinar la afectación de una   comunidad e identificar la procedibilidad de la consulta previa, según la cual:    

(i) El territorio de las   comunidades se define con parámetros geográficos y culturales. La demarcación es   importante para que el derecho de propiedad de las comunidades pueda tener una   protección jurídica y administrativa. Sin embargo, ello no puede soslayar que   esa franja se expande con los lugares religiosos o culturales. En efecto, estas   áreas tienen protección así estén o no dentro de los terrenos titulados.   (Sentencias T-525 de 1998, Sentencia T-693 de 2011, T-698   de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012).    

(ii) Los argumentos sobre la   ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad son insuficientes para que   el Estado o un privado se nieguen a consultar una medida con una comunidad   étnica. (Sentencias T-372 de 2012, T-693 de 2012, T-993 de   2012, T-657 de 2013 y T-172 de 2013).    

(iii) La propiedad colectiva se   funda en la posesión ancestral, de manera que el reconocimiento estatal no es   constitutivo. Por lo tanto: la ausencia de reconocimiento no implica la   inexistencia del derecho; y la tardanza o la imposición de trámites irrazonables   para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma, una violación   al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y T-698 de 2011).    

(iv) La interferencia que   padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprende las zonas   que se encuentran tituladas, habitadas y exploradas y todas aquellas franjas que   han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus   actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta concepción   amplia de territorio adquieren importancia los lugares sagrados que no se   encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad indígena   puede desenvolverse libremente según su cultura y mantener su identidad.    

Según advierte, el concepto de territorio no se circunscribe   a reglas abstractas y formalistas, se debe (i) indagar las particularidades de   cada comunidad étnica pues el principio de autodeterminación de los pueblos   indígenas implica respetar su concepción sobre el territorio; y (ii) examinar en   la ley consuetudinaria de la colectividad o derecho mayor y con la comunidad en   los términos del artículo 7.3 del Convenio 169 OIT sin que, en ningún caso pueda   establecerse un criterio uniforme rígido de delimitación territorial. Es deber   del Estado tomar todas las medidas necesarias para amparar el derecho de   consulta de los grupos étnicos, lo cual incluye, entre otras, una adecuada   demarcación de sus territorios y la existencia de una institucionalidad capaz de   asegurar que las consultas sean realizadas en debida forma en aquellos casos   exigidos por la Constitución.    

Para la Corte, dicha institucionalidad debe estar compuesta   por (i) la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la   cual debe interpretar su competencia conforme a los principios constitucionales   relativos al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual    no debe limitarse a señalar la presencia o ausencia de dichos pueblos dentro del   territorio correspondiente al área de afectación de un proyecto, sino que debe   incorporar dentro de los certificados que expida un estudio particular y expreso   sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra o   actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área   de influencia; (ii) el Ministerio Público, que conforme a sus    atribuciones legales y constitucionales, tiene responsabilidades en el   procedimiento de expedición de certificados de presencia y afectación de   comunidades étnicas. La Corte entiende entonces que la Defensoría del Pueblo[108] y   la Procuraduría General de la Nación[109],   en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en el trámite de   certificación de presencia, estarán habilitados para advertir y adelantar, con   base en las medidas de control que les corresponde, las eventuales omisiones en   el deber de identificación de la posible afectación directa de una determinada   comunidad étnica; adicionalmente estas autoridades cuando sea relevante,   deberán acudir (iii)  a las entidades territoriales, a las   corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o   investigativas especializadas (el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin de   obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si   un pueblo étnicamente diferenciado se encuentra o podría resultar afectado por   un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Esta consulta a   las entidades territoriales y a las instituciones especializadas se justifica   por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la información más actualizada y   precisa sobre la presencia y características de los grupos étnicos en los   territorios.    

Ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación que para   determinar la procedencia de la consulta previa no es suficiente la constatación   de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia  de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e indispensable para   establecer la aplicación de la consulta previa es el de afectación directa,   en razón a que los estudios técnicos en los que se basa el concepto de “área   de influencia no dan cuenta de los impactos ambientales, a la salud,   culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los pueblos   indígenas o tribales”.    

De otro lado, en el contexto de la actividad empresarial y su   eventual responsabilidad  frente a la consulta previa, la sentencia de   unificación refirió la Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y   los Derechos Humanos (conocidos como los “Principios Ruggie”), que fueron   avalados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas[110], cuyo principio 17 señala   que las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos   humanos, a fin de identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias   negativas de sus actividades[111].   Para la Corte, los parámetros de debida diligencia permiten adecuar las   actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares a los principios   constitucionales de buena fe (artículo 83 C.P.) y confianza legítima, pues   otorgan estabilidad a los actores involucrados en relación con los lineamientos   y criterios que deben seguir para cumplir con los mandatos de la consulta   previa. Además, facilitan determinar si se vulneró el derecho a la consulta   previa de una comunidad étnicamente diferenciada para, posteriormente, valorar   la posibilidad de ordenar el remedio judicial correspondiente.    

Precisó que el Estado deberá en todo caso garantizar los   derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural) de las comunidades   étnicas diversas y que a la hora de determinar el remedio judicial   correspondiente y valorar las actuaciones que se desarrollan en el marco de la   consulta previa, solo se pueden permitir limitaciones que sean   constitucionalmente legítimas, esto es, que se trate de una medida necesaria   para salvaguardar un interés de superior jerarquía y que sea la menos gravosa   para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Para ello, se   debe ponderar los siguientes elementos: (i) la posición y las propuestas de   los actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en particular si ésta tuvo o   no la debida diligencia frente a los derechos del grupo étnico,  (iii) cuál   es la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de los miembros de   los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios   –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de   la personalidad, a la seguridad y a la salud-, (iv) la protección del interés   general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; (v) los   derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o, por el   contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el interés general y las   potestades inherentes al Estado colombiano.    

Según se observa, el precedente en mención reafirmó que el   desconocimiento del derecho a la consulta previa impone el deber de reparar los   daños causados, por lo que corresponde a las autoridades identificar los   perjuicios producidos, así como las medidas de restauración y recomposición para   mitigarlos. Dicho resarcimiento debe ser efectuado con un enfoque étnico   diferencial (etnoreparaciones), que tome en cuenta, entre otros, la   particular identidad cultural del pueblo específico, la dimensión colectiva de   las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias, las necesidades   particulares de esos pueblos y que les permita un control de su implementación[112].    

En últimas, concluyó el fallo entre otras cosas, que el   derecho a la consulta previa se vulnera cuando se evidencia la existencia de una   afectación directa sobre una comunidad y el proyecto que debía ser   consultado ya se encuentra en fase de ejecución o ya se cumplió con su   implementación total. No obstante, esta Corte ha señalado que la consulta sobre   actividades que afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a   dicho proceso opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la   actividad: pues se trata de la vulneración de un derecho fundamental cuya   afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir un   cambio sustancial en las condiciones del proyecto, que implique la adopción de   nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya tomadas,   el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en   desarrollo. En estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta   obligación exige la identificación de las nuevas afectaciones que surjan   en la realización de la actividad, al igual que las fases restantes del proyecto;   o (ii) pese a su implementación total: evento ante el cual  la consulta se dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y   restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los   cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica. Tal   regla tiene fundamento no solo en el principio general del derecho según el cual   todo daño antijurídico debe ser reparado, sino porque el juez constitucional no   puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o declarar la   ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, pues se crearía   un incentivo indebido para evadir esta obligación constitucional.    

7.         Análisis del caso concreto.    

Para   resolver la tutela interpuesta por los representantes de la comunidad indígena   Mokaná, la Sala dividirá esta sección en tres partes. En la primera parte (a)   analizará la procedencia formal de la tutela. En la segunda parte (b) resolverá   el fondo del asunto. En la tercera parte (c) presentará las decisiones a   adoptar.    

a)      Procedibilidad formal de la tutela interpuesta.    

Legitimación por activa.    

El   artículo 86 dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar   […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus   derechos constitucionales fundamentales”. En desarrollo de este precepto, el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló las distintas hipótesis de   legitimación en la causa por activa. Esta Corporación en jurisprudencia amplia y suficiente   ha sostenido con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, que “la comunidad indígena ha   dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de   derechos fundamentales”. Además, ha precisado que las autoridades   ancestrales, de manera directa o por medio de apoderado, tienen la legitimidad   de interponer las acciones de tutela para garantizar la protección de sus   derechos, los cuales “no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente   considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como   tal aparece dotada de singularidad propia (…)”[113].  Es decir,   “(…) estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de   sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o   agrupados”[114].    

Como sujetos   titulares de derechos, las comunidades indígenas a través de sus dirigentes y   miembros, gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de   sus derechos fundamentales, según ha establecido la jurisprudencia   constitucional[115]. Así mismo, ha admitido que   pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de   los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo.    

En el asunto   sub-judice, interpone la acción de amparo el señor Julio Manuel Viloria   Ujueta como Gobernador Mayor del resguardo indígena Mokaná de Tubará y el señor   Digno Santiago Gerónimo como Gobernador Mayor de la Regional Indígena Mokaná del   Atlántico. No obstante,  la Sala encuentra acreditada la legitimación por   activa en cabeza del señor Gobernador Julio Manuel Viloria Ujueta, como   representante de la comunidad indígena Mokaná de Tubará para reclamar la   protección constitucional de los derechos fundamentales de dicha comunidad.    

Lo   anterior, teniendo en cuenta la constancia   expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en   la que señala que consultadas las bases de datos institucionales de registro de   autoridades y/o cabildos indígenas de esa Dirección, se encuentra registrado el   señor Julio Manuel Viloria Ujueta como Gobernador del Cabildo Mayor de Tubará,   elegido por las comunidades indígenas Bajo Ostion, Cuatro Bocas, Corral de San   Luis, Morro Hermoso, Guaimaral, Juaruco, Puerto Caiman y Tubará, del pueblo   Mokaná, según acta de elección de fecha 30 de diciembre de 2015 y acta de   posesión de fecha 15 de enero de 2016, suscrita por la Alcaldía Municipal de   Tubará, para el periodo del 01 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019[116]. Igualmente, se encuentra poder otorgado al abogado   Diógenes Manuel Arrieta Zabala, por parte del señor Julio Viloria Ujueta, para   que en su nombre y representación actúe dentro de la presente acción[117].    

Legitimación por pasiva.    

De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591   de 1991[118], “La acción de tutela   procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya   violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el   artículo 2 de esta ley”. Señala igualmente la norma referida, que de   acuerdo con lo establecido en los artículos 42 al 45 ibíd y el inciso final del   artículo 86 superior “procede contra acciones u omisiones de particulares”. Este   último define la acción de amparo como un mecanismo preferente, cautelar,   residual y sumario que procede contra particulares (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya   conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o (iii) respecto de   quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión[119].    

En desarrollo de esta disposición, la Corte Constitucional ha   mencionado que la legitimación pasiva debe ser entendida como la facultad   procesal que se le reconoce al demandado para que desconozca o controvierta la   reclamación que el actor dirige contra él mediante demanda[120].    

En el caso en estudio, la acción   se dirige contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT, Alcaldía Municipio de   Tubará, Gobernación del Atlántico, Concesión Costera Cartagena-Barranquilla,   Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo Campestre Jwaeirruko   Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la parcialidad indígena   de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque Ambiental los Pocitos,   Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas “Michelin”, Ladrillera   Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barraquilla y   otros que resulten vinculados a las pretensiones. Autoridades públicas y   privadas que tienen relación directa con el terreno objeto de esa acción, por   tanto la Sala entiende acreditado este requisito.    

Inmediatez.    

Para la Sala resulta evidente la mora injustificada en el   adelantamiento del proceso de clarificación de la propiedad solicitado por la   comunidad indígena demandante.    

Subsidiariedad.    

Establece el artículo 86 de la C.P. que la tutela “solo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. De manera similar el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991   “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo   86 de la Constitución Política” señala que la acción de tutela   no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,   salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”.     

El Decreto citado también advierte que “la existencia de   dichos medios de defensa será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”[123].   Para establecer si un medio de defensa desplaza a la tutela debe establecerse   que es idóneo y eficaz. Según la jurisprudencia, la condición   de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del   accionante y de la comunidad, son relevantes para analizar si los medios   ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos, lo cual no indica que el   requisito de subsidiariedad se desplace, sino que su valoración se flexibiliza,   es decir, implica un estudio más riguroso para el juez[124].    

Este Tribunal ha tenido en   consideración varios factores que permiten colegir la procedencia de la acción   de tutela en este tipo de casos, a saber: “(i) la especial protección que   predica la Constitución hacia los pueblos indígenas; y (ii) la barrera de acceso   a la propiedad colectiva por el retardo en el proceso de constitución de   resguardo indígena, entendido como un problema de orden jurídico-administrativo   que, eventualmente, puede comprometer la eficacia de los derechos fundamentales   de cada miembro de la comunidad, por ejemplo, la salud, la vida, la identidad   cultural y étnica, el debido proceso administrativo, entre otros[125].  En este marco, en diferentes pronunciamientos se ha concluido que la tutela es,   por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado para la   garantía de los derechos de los pueblos indígenas.    

Según se señaló en la sentencia T-737 de 2017[126],  “la Corte Constitucional ha determinado que   procede la acción de tutela como mecanismo definitivo de amparo, en casos donde   el retardo injustificado en el procedimiento de constitución, ampliación,   restructuración y/o saneamiento del resguardo indígena, podría derivar,   prima facie, en la violación de los derechos fundamentales de los miembros de la   comunidad. Tal criterio, por lo menos, ha sido aplicado por la Corte en las   sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-079 de 2001, T-433 de 2011, T-009 de   2013 y T-379 de 2014, al estudiar las solicitudes de amparo elevadas por   diversos pueblos indígenas contra entidades como el INCORA y el INCODER (hoy,   ANT), por la violación de sus derechos a la propiedad colectiva sobre sus   territorios habitados ancestralmente, a la diversidad cultural y étnica, al   debido proceso administrativo, entre otros, como consecuencia de la dilación en   el adelantamiento de las etapas de los procesos administrativos relacionados con   la constitución de resguardo indígena”(negrilla   fuera del texto).    

Con base en lo anterior, la   Sala reitera en el presente asunto, la jurisprudencia según la cual la acción de   tutela procede como mecanismo definitivo de amparo al ser el medio idóneo   y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de los miembros de la   comunidad Mokaná de Tubará.    

b)    Análisis de   fondo    

La Sala   procederá a efectuar un breve recuento de   los hechos y de la intervención de las entidades accionadas.    

1.   Los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo, en   representación de la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de   Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán,   Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, instauraron acción de tutela en   contra de la Agencia Nacional de Tierras – en adelante ANT-, la Alcaldía   del Municipio de Tubará, la Gobernación del Atlántico, Concesión Costera   Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo   Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la   parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque   Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas   “Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos   Públicos de Barraquilla y otros que resulten vinculados a las pretensiones, por considerar vulnerado su derecho fundamental al   debido proceso. Lo anterior, por cuanto manifiestan que están siendo despojados   de las tierras que tradicionalmente han ocupado durante varios años, como   consecuencia de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado   títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que presuntamente pertenecen a su   resguardo.    

2. Relataron que las referidas comunidades indígenas   han habitado durante varios años en el “Territorio Ancestral de Tierradentro”   (hoy Departamento del Atlántico) y que, por tanto, son “propietarios   ancestrales” de esos predios.[127]  Explicaron que Tubará es “un territorio ancestral del Terciario,   Pre-colombino declarado Resguardo Colonial de la Etnia Mokaná – Arawak, por la   Corona Española”.[128]  Señalaron que la comunidad es descendiente de la Tribu Lingüística Arawak y que   se encuentran protegidos por la Corona Real de España desde el 18 de diciembre   de 1553. Afirmaron que el título constitutivo del resguardo de indígenas fue   expedido por el Cabildo de Cartagena, el 14 de septiembre de 1666, por orden del   Rey de España. Dicho título era “un volumen en pergamino de cuero signado en   letras de oro y en él se hallaba la Real Cédula en la cual el Rey había   dispuesto mucho antes en 1540 concederle el Título de Nobleza al pueblo   indígena.” Refirieron que aquel documento desapareció con posterioridad,   como consecuencia de una maquinación dolosa.[129]    

3. Alegaron que personas ajenas a la comunidad Mokaná,   obrando de mala fe, han promovido procesos de pertenencia, los cuales nunca se   le han notificado a la comunidad, logrando que mediante sentencias ejecutoriadas   se declare la prescripción extraordinaria y por ende, se les otorgue el dominio   de los terrenos que han venido ocupando. Señalaron que el 28 de mayo de 1998   radicaron una solicitud de registro ante el Ministerio del Interior en la   oficina de Asuntos Indígenas y también ante el INCORA (antes INCODER, ahora   ANT), esta última entidad requirió al Ministerio del Interior unos estudios   etnológicos necesarios para la revisión de los linderos del Resguardo de   Indígenas de Tubará.    

4.   Afirmaron que desde el 14 de agosto de 2015 han insistido ante el INCODER (ahora   ANT), para que les entreguen un informe y una certificación provisional o total   en la que se acredite la existencia del Resguardo de Tubará y la respuesta a   dicho requerimiento es que, por tercera vez, han refundido los documentos   entregados.    

5. Indicaron los demandantes, que el Municipio de   Tubará se encuentra dentro del Resguardo de indígenas, que fue elevado a la   categoría de Distrito Municipal inicialmente por Ley del 7 de junio de 1833, de   la Confederación Granadina perteneciente a la Gobernación del Estado Soberano de   Bolívar Grande y posteriormente fue creado municipio por la Asamblea del   Departamento del Atlántico, cuando no tenía competencia para ello. Según   afirman, en la sentencia del 13 de abril de 1921[130], se estableció “que los   resguardos de indígenas cedidos a los Municipios por la Ley 55 de 1905, son   bienes vacantes, pero no son baldíos ni de propiedad de la Nación. Que el   procedimiento para la cesión a los Municipios de los resguardos vacantes es   administrativo, en tanto que para la adquisición de los demás bienes vacantes se   requiere sentencia judicial dictada en juicio seguido al efecto”, lo cual no   sucedió en el caso de Tubará, dicen, porque fue una vacancia dolosa.  Advirtieron que los indígenas Mokaná de Tubará nunca han salido de su   hábitat y que según disponen los artículos 286[131] y 287 de la Constitución   Política, tienen derecho a “Gobernarse por autoridades propias, ejercer las   competencias que les corresponda y administrar los recursos y establecer los   tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. Igualmente,   indicaron que Tubará cuenta con tres entidades territoriales vigentes: (i) la   del resguardo como territorio indígena, (ii) la del distrito y (iii) la del   municipio. Afirmaron que el municipio se ha venido imponiendo frente a las   demás, desconociendo el autogobierno y autonomía territorial del resguardo, de   la que se hace referencia en la sentencia T-530 de 2016[132].    

6.   Aseveraron que, por varios años, los alcaldes han adjudicado “ilegalmente”[133] algunos predios del resguardo a   personas provenientes de otros lugares, violando el artículo 63[134] de la Constitución Política.   Señalaron que los demandados desconocen su condición de resguardo, lo que en su   criterio los perjudica, pues la Gobernación ha venido adelantado un proyecto de   ampliación de plazas para varios Municipios del Atlántico, entre los cuales se   encuentra Tubará, que por ser un Resguardo de Indígenas necesita de una   socialización y unos pre-acuerdos antes de la realización de una consulta   previa; habida consideración que se tiene como finalidad la compra-venta de las   viviendas ubicadas en la parte principal del poblado, por lo que afirman, los   han inducido a vender so pena de ser expropiados, con fundamento en lo   consagrado en el artículo 58[135]  de la Constitución Política; lo cual consideraron que es legal en territorios no   indígenas.    

8. Puso de presente diversas problemáticas que   dice, han puesto en riesgo la integridad social, cultural y étnica de la   comunidad indígena. Entre ellas,  el daño en sus territorios por la   injerencia de terceros en ellos, el constreñimiento del que son víctimas para   que terceros puedan construir en sus tierras, sin que para ello convoquen a   consulta previa, el detrimento de los lugares   sagrados para la comunidad, la tala de varias hectáreas de bosque nativo, lo que   ha puesto en peligro la fauna existente en el área de las “Reservas de Corral   de San Luis, Juarúco, El Morro hasta Bajo Ostión”[137], adicionalmente,   refirieron que se ha secado el cauce de las aguas que eran usadas por los   indígenas para sus actividades básicas; situación que les obligó a vender sus   terrenos, la profanación de lugares sagrados, como el Rupestre Mokaná donde los   indígenas realizan los “pagamentos”, y expresaron su preocupación por la   fauna y flora de la zona.[138]    

9. A partir de lo expuesto, los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo,   solicitan que con fundamento en el precedente judicial y las ordenes contenidas   en la sentencia T-488 de 2014, proferida por la Corte Constitucional: (i) se   ampare el derecho fundamental al debido proceso; (ii) se dejen sin efectos las   sentencias dictadas por los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla, en   las que se declaró la prescripción extraordinaria de dominio; (iii) se ordene la   suspensión de todas las obras que se han estado adelantando dentro del   territorio del resguardo, incluyendo las actividades de explotación de recursos   renovables y no renovables sobre el suelo, el subsuelo y sobre la “roca madre   del resguardo de Tubará”[139];   (iv) se ordene al notario de Puerto Colombia y al señor Juan de Acosta cumplir   la Ley 89 de 1890, “en el sentido de protocolizar todo documento que los   indígenas quieran guardar en Protocolo”[140];   y (v) como medida provisional,  suspender la ejecución de todas las “obras   “inconsultas y órdenes de amparo policivo que se tramiten ante las Inspecciones   de Policía de Tubará”[141],   en especial sobre las tierras que corresponden al resguardo.    

10. Las entidades demandadas en su contestación   alegaron la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el giro   ordinario de sus funciones les impide pronunciarse frente a las reclamaciones de   la comunidad indígena demandante. Sin embargo, algunas de las demandadas   señalaron:    

La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla aclaró que nunca ha registrado el predio que   presuntamente corresponde al resguardo demandante y, por consiguiente, el   territorio donde la comunidad indígena Mokaná ejerce su propiedad colectiva no   tiene identificación registral; circunstancia que deslegitima las solicitudes de   protección de derechos fundamentales del resguardo indígena. Señaló que por   solicitud de la Superintendencia Delegada para la Formalización y Restitución de   Tierras de la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 27 de diciembre   de 2013 se adelanta la actuación administrativa expediente nro. 040-AA-2013-49,   y desde esa fecha por orden del auto de apertura se encuentra bloqueado el folio   de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, hasta tanto no se defina la situación   jurídica del citado predio y de los más de 3.000 folios de matrícula   inmobiliaria que se segregaron de este folio de mayor extensión.    

Precisó que si bien al predio identificado con el folio de matrícula   inmobiliaria nro. 040-62887 al momento de su inscripción se le denominó “ANTIGUO   RESGUARDO DE INDIGENAS” y el mismo haya estado habitado por comunidades   indígenas de la etnia Mokana, “esto no conlleva a que esté registrado que   sobre dicho territorio esté legalmente conformado un resguardo indígena conforme   a las leyes que regulan la materia, hasta el punto que no se ha inscrito en   ninguna de sus anotaciones ningún acto administrativo de la dependencia de   Asuntos indígenas del Ministerio del Interior o su similar, que haya ordenado   conformar dicho resguardo e inscribir el territorio que lo conforma, pues   simplemente así se le llamaba a dicho globo de tierra en el momento de la   inscripción”. Por lo anterior, consideró que la tutela debía ser declarada   improcedente.    

La Alcaldía Municipal de Tubará, a   través del Jefe de la Oficina Jurídica, desestimó lo pretendido por los   accionantes[142].   Precisó que el municipio de Tubará es propietario de su territorio según se   encuentra protocolizado en el folio de matrícula 040-62887. Aclaró que   históricamente y amparado en la Constitución y la Ley, efectúa adjudicaciones a   los ocupantes de dichos bienes fiscales, tal y como prescribe el acuerdo 014 de   diciembre 23 de 2004 y para la época que citan los accionantes se efectuaba con   amparo en la Resolución nro.002 de septiembre de 1989, la cual se encuentra   vigente.    

El Consorcio Vía al Mar, se refirió a   los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó que no se accediera a lo   pretendido[143].   Afirmó que, mediante la Gobernación, puede verificarse que en el Departamento   del Atlántico no existen registros ni reconocimientos de las comunidades   indígenas mencionadas en la tutela. Afirmó que el Consorcio es el concesionario   de la Ruta 90A o vía Cartagena-Barranquilla, a cargo de la rehabilitación,   operación y mantenimiento de dicho corredor vial; obligaciones que ha cumplido   hasta la fecha con todas las exigencias contractuales, en virtud de lo   establecido en el contrato nro. 503 de 1994 suscrito inicialmente con el    Instituto Nacional de Vías, entidad que posteriormente cedió el contrato al   entonces Instituto Nacional de Concesiones INCO –hoy Agencia Nacional de   Infraestructura ANI.  Reitero que cuando el proyecto requirió la compra de   predios para la ampliación de la calzada existente, dichos tramites se hicieron   con apego a la ley, con un detallado y minucioso estudio de títulos, a fin de   verificar la titularidad de cada uno de los inmuebles, parciales y totales, que   al final fueron adquiridos por la ANI. Actualmente,  dijo, el Consorcio   adelanta obras menores de mantenimiento rutinario, sin que necesite, en   consecuencia, adquirir algún predio adicional, razón por la que no está llamado   a responder por la supuesta amenaza o vulneración de los derechos invocados.    

El Proyecto Complejo   Campestre “JW AEIRRUKO” – Unidad Residencial y Club El Poblado señaló el apoderado de la empresa que representa se   encuentra desarrollando el proyecto Complejo Campestre Jwaeirruku hace ya cinco   años (desde el año 2013) y el Municipio de Tubará mediante licencia de urbanismo   y construcción Resolución 108 del 13 de diciembre de 2013, modificada por las   resoluciones 028 del 21 de abril de 2015, 109 del 14 de diciembre de 2015 y la   116 del 28 de diciembre de 2015, todas expedidas por la Secretaría de Planeación   del municipio, por ser la entidad competente, expidió los permisos   correspondientes para el desarrollo de la actividad urbanizadora; todo lo   anterior de conformidad al “Esquema de ordenamiento vigente, acuerdo 018 de   2001”. Indicó que el complejo campestre es “un proyecto urbano de índole   estrictamente residencial que se desarrolla en el municipio de Tubará   corregimiento de Juaruco y que ha traído progreso y beneficios a la población   del corregimiento, el cual cuenta con todas las licencias urbanísticas y   permisos ambientales requeridos para el desarrollo de la actividad; que si bien   es cierto al principio interviene el medio ambiente, como tal el uso residencial   genera compatibilidad con el mismo y más aun tratándose de condominios   campestres”.    

Manifestó que la autoridad competente para tramitar los permisos ambientales es   la Corporación Autónoma Regional – CAR, ante la cual y antes de realizar   cualquier intervención sobre el predio a construir, se realizaron los estudios   pertinentes tales como “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL E INVENTARIO FORESTAL y su   correspondiente plan de compensación los cuales fueron radicados desde el 27 de   marzo de 2015 y la corporación inicio trámite a través del auto 000028 de 2015”.    

Desmintió lo manifestado por los demandantes respecto del talado de bosque   nativo, pues el aprovechamiento del terreno “se solicitó sobre 20 hectáreas y   1.262 individuos (sic) a aprovechar. Una vez radicado el plan de manejo e   inventario forestal la corporación dio inicio al trámite de aprovechamiento   forestal el cual está basado en estudios y conceptos técnicos los cuales se   aportan con la contestación”.    

Afirmó que el aprovechamiento forestal fue autorizado por la corporación   ambiental a través de resolución 515 de 2015, mediante la cual les impusieron   una serie de obligaciones que se han cumplido. Resaltó que tal como consta en   los informes, las hectáreas intervenidas eran una finca ganadera, “la cual ya   había sido intervenida por lo que es impreciso hablar de que el lugar donde se   desarrolló el proyecto es “un bosque natural”, de igual forma los árboles   maderables eran explotados por los habitantes del corregimiento para extracción   de carbón”.     

Aseveró que la empresa fue obligada a compensar la cantidad de 25.755 árboles en   rondas hídricas dentro y fuera del complejo, como consta en informe final de la   siembra radicado el 15 de enero de 2018 y en las actas de visita realizada por   la corporación ambiental, así como en el plan de compensación que se presentó.   Dijo que, para cumplir con la compensación, la empresa implantó un vivero en el   municipio de Baranóa el cual fue visitado el 15 de julio de 2016 según acta que   se aporta. Resaltó que el terreno donde se desarrolló el proyecto no hace parte   de una reserva natural denominada “corral de San Luis Juaruco”, ya que el   acuerdo del año 1995 señalado por lo accionantes de categorización del suelo y   áreas de protección en el municipio de Tubará, se encuentra derogado por el   acuerdo 018 de noviembre 27 de 2001, actual esquema de ordenamiento del   municipio de Tubará; “como se observa en la copia del plano nro.22 del EOT   que establece dentro del municipio las áreas de reserva y se observa que el   corregimiento de Juaruco donde se desarrolla el proyecto inmobiliario no hace   parte de las mismas”.    

Finalmente aseguró que no se cierto que la empresa ha secado el cauce del rio,   pues en esa área no han realizado ningún tipo de actividad por hacer parte de la   ronda hídrica y de igual forma “ha tomado todas las acciones preventivas a   fin de evitar la contaminación del mismo, en fotografías adjuntas a la   contestación, se puede observar como a través de un pozo y una motobomba esta   agua es impulsada para abastecimiento del corregimiento. Es decir, el ojo de   agua existe y la afirmación que imputa a la empresa de acabar con el mismo es   descabellada”. Igualmente aseveró que consta mediante actas de seguimiento   ambiental adelantadas en asocio con la CRA y la comunidad de Juaruco que la   empresa ha estado atenta a las inquietudes de la comunidad.    

En   cuanto a la acusación de coacción ejercida por la empresa para que la comunidad   accionante venda sus predios, el apoderado alega que es “totalmente falso”, pues   “cada una de las compraventas efectuadas en favor de la empresa han sido   voluntarias y sin ningún apremio”. Dijo que tampoco es cierto que estén   profanando los lugares sagrados porque a más que los accionantes no prueban tal   afirmación, el desarrollo urbanístico se ha dado sobre zonas que no son objeto   de reserva.    

La Agencia Nacional de Tierras, por   medio de la Jefe de la Oficina Jurídica, puso de presente que la Dirección de   Asuntos Étnicos de la ANT, dio respuesta a la petición con radicado   20179600350722 de fecha de 22 de junio de 2017, mediante oficio nro.   20185000049931 del 7 de febrero de 2018, razón por la que dice, debe declararse   la carencia actual de objeto por hecho superado, pues se ha satisfecho lo pedido   en sede de tutela. Señaló que en la solicitud se pedía “copias del expediente   administrativo de la comunidad indígena Mokána, objeto de la acción de tutela, a   efectos de lo cual la mencionada dirección en respuesta relacionada remitió   copia de dicho expediente”.    

11. En sentencia del 9 de febrero de 2018, el Juzgado   Tercero Administrativo Oral de Barranquilla decidió[144]: “(i) denegar por   subsidiariedad la protección del derecho a la propiedad privada de los grupos   indígenas de la comunidad Mokána; (ii) tutelar los derechos fundamentales de   petición y debido proceso de la comunidad vulnerados por la ANT; y (ii) ordenar   al INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, que en el término de cuarenta y   ocho (48) horas de respuesta de fondo a la petición elevada por uno de los   accionantes el 14 de agosto de 2015 y, que en caso de haber extraviado   nuevamente las copias que se adjuntaron a la mentada solicitud, adelantar las   investigaciones disciplinarias del caso”.    

El   juez de instancia estimó en sus consideraciones que las pretensiones de la   acción se dirigen a dejar sin efectos providencias judiciales mediante las   cuales se han otorgado títulos de propiedad de las tierras pertenecientes a su   comunidad, para lo cual señala, existen otras vías idóneas y eficaces, como lo   son los procesos de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho,   reparación directa, acciones de revisión o los recursos que, en su momento,   hubieran podido ser interpuestos por los accionantes contra las referidas   decisiones.    

Así   también, evaluó la petición de ordenar la suspensión de las obras que estén   siendo adelantadas dentro del territorio que dicen los accionantes pertenece al   resguardo, la cual no encuentra fundamento por la falta de claridad en los   límites del mismo. Consideró que a pesar de los argumentos desplegados en la   acción de tutela, no es posible establecer que efectivamente posean una porción   determinable o declarada que les permita desarrollar una defensa a ultranza o   una posesión incuestionable, que propicie la protección del Estado frente a   cualquier agresión a su territorio.    

Infirió que lo que impide que la Comunidad Mokaná pueda ser protegida por parte   del Estado, es la ausencia de declaratoria como resguardo indígena y de la   delimitación del territorio que presuntamente les pertenece, lo cual solo se   consigue previo una serie de diligencias y trabajos de campo dentro y fuera de   la comunidad que permitan finalmente concluir  que efectivamente son una   tribu con todas las características propias de su etnia y que posee tradición,   cultura, identidad y territorio, gestión que los accionantes no han logrado   porque “se han visto saboteados por quienes han recepcionado sus peticiones”.    

Determinó el juzgador que la acción de amparo invocada se torna improcedente   siempre que “sus pretensiones se circunscriban a dejar sin efecto unas   sentencias y a suspender obras, cuando lo que realmente deben perseguir es que   se les declare resguardo para, a partir de esa declaración conseguir la   legitimación en la causa por activa, requerida  para interponer las   acciones judiciales encaminadas a la protección de su territorio”.    

Concluyó que está legitimado para salvaguardar cualquier derecho fundamental que   se encuentre vulnerado, así su protección no haya sido solicitada en forma   explícita, en razón de ello y en ejercicio de su facultad ultrapetita, el   juez decidió proteger el derecho de petición, por considerarlo vulnerado por   parte del INCODER, hoy la ANT, “al no haberle dado respuesta a la solicitud   que elevaron los accionantes en el 2015, la cual buscaba por tercera vez se   adelantara el trámite para declarar su resguardo indígena”.    

12.  En este contexto, procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto,   el cual involucra de manera contundente el derecho al debido proceso   administrativo de la comunidad indígena Mokaná del Resguardo Colonial de Tubará.    

Es   necesario advertir que la pretensión de quien demanda la protección de los   derechos fundamentales de la comunidad indígena Mokaná de Tubará fue encaminada   a que (i) se ampare el derecho fundamental al debido proceso; (ii) se dejen sin   efectos las sentencias dictadas por los Juzgados Civiles del Circuito de   Barranquilla, en las que se declaró la prescripción extraordinaria de dominio[145]; (iii) se ordene la suspensión   de todas las obras que se han estado adelantando dentro del territorio del   resguardo, incluyendo las actividades de explotación de recursos renovables y no   renovables sobre el suelo, el subsuelo y sobre la “roca madre del resguardo   de Tubará”; (iv) se ordene al notario de Puerto Colombia y al señor Juan de   Acosta cumplir la Ley 89 de 1890, “en el sentido de protocolizar todo   documento que los indígenas quieran guardar en Protocolo  (sic)”; y (v) como medida provisional,  suspender la ejecución de   todas las “obras “inconsultas y órdenes de amparo policivo que se tramiten   ante las Inspecciones de Policía de Tubará”, en especial sobre las tierras   que corresponden al resguardo.  No obstante, encuentra la Sala, luego del examen   realizado al expediente en revisión, así como a los antecedentes   expuestos, que la   queja constitucional tiene su génesis en las posibles dilaciones en el   trámite de clarificación de la propiedad del resguardo que representan los   demandantes, razón por la que enfocará su análisis (i) en la   posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo y   (ii) la aparente vulneración del derecho fundamental a la identidad étnica y   cultural, al territorio y a la consulta previa[146].    

13. En este punto para la Sala   resulta importante hacer una breve caracterización de la comunidad demandante.    

Los Mokaná obtuvieron el   reconocimiento estatal en el año de 1998. Pero en el 2001, dicho reconocimiento   fue retirado por la Dirección de Asuntos Indígenas (DAI) del Ministerio del   Interior, aduciendo la necesidad de realizar un nuevo estudio etnológico que   determinara el carácter amerindio de esa población.[147]     

El pueblo Mokaná hace parte de un proceso de reorganización   de comunidades que se consideraban extintas. Desafortunadamente, dicho pueblo   experimentó un fuerte proceso de aculturación que los llevó casi a la   desaparición. Ese proceso hizo que sus principales elementos culturales se   perdieran. En la actualidad algunos pobladores luchan por tratar de recuperar   algunas de las tradiciones y concepciones del mundo, en un proceso que busca que   la comunidad vuelva a tener un sentido indígena. Se ubican en la zona rural del   municipio de Tubará, departamento del Atlántico.[148]    

14. El   caso en revisión plantea como hechos relevantes (i) que se trata de una   comunidad indígena que según alega, desde mayo de 1998 pretende proteger la   posesión de su territorio ancestral, sin que hasta la fecha les hayan dado   respuesta; (ii) están siendo despojados de   las tierras que tradicionalmente han ocupado durante varios años, como   consecuencia de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado   títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que presuntamente pertenecen a su   resguardo; y (iii) a causa de la falta de titulación de su territorio   colectivo, se le desconoce su derecho de identidad cultural y libre   autodeterminación.    

(i)   Aseveran los accionantes que desde el 28 de mayo   de 1998 radicaron una solicitud de registro ante el Ministerio del Interior en   la oficina de Asuntos Indígenas y también ante el INCORA, sin que a la   fecha se le hubiera dado trámite alguno. Aseguran que en tres oportunidades han   entregado y radicado la documentación pertinente para iniciar “el procedimiento de clarificación[149] y ratificación del reguardo de indígenas de origen   colonial”, pero   la documentación siempre se refunde.    

Dentro del material aportado como prueba, solo reposa la copia  de un oficio   calendado 10 de agosto de 2015 (radicado 20151166963)[150],   dirigido al gerente del INCODER, en el que el señor Gobernador Mayor Digno   Santiago Gerónimo manifiesta que entrega por tercera vez documentos del   Resguardo de Indígenas Mokaná de Tubará.    

Igualmente, se encuentra la copia de un oficio de fecha 5 de abril de 2001, en   el que el Jefe del Programa Indígenas (E) del INCORA, le informa por escrito   (radicado 003428) al señor Digno Santiago Gerónimo, que “con el fin de   atender la petición elevada a la Subgerencia de Ordenamiento Social de la   Propiedad, en su comunicación calendada marzo 15 y recibida el 30 del mismo mes   del cursante año, que el concepto etnológico solicitado en el oficio N° 03786 de   marzo 30 del 2000, no ha sido remitido al INCORA por la Dirección Nacional de   Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, que es la entidad competente para   realizar este trámite… por lo tanto, nuevamente se solicitará el envío de la   referida información” [151].    

Lo   anterior, valida el hecho que el INCORA el 30 de marzo del 2000, elevó ante la   Dirección Nacional de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, solicitud   de concepto etnológico de la comunidad Mokaná de Tubará, documento requerido por   la autoridad petente para iniciar el proceso de clarificación y ratificación    del mencionado resguardo, atendiendo el proceso de   reconstrucción étnica iniciado en mayo de 1998. Ciertamente, los estudios   etnológicos emitidos por la Dirección Nacional de Asuntos Indígenas del   Ministerio del Interior tienen el doble propósito de   garantizar, por un lado, el derecho al debido proceso que las colectividades   solicitantes tienen y, por el otro, contrastar la información arrojada por los   mismos con otras fuentes, a fin de conceptuar si los solicitantes constituyen o   no una parcialidad indígena y producir un acto administrativo que bien puede ser   positivo o negativo. Las implicaciones de una u otra decisión son importantes,   toda vez que la efectiva garantía de los derechos especiales –enfoque   diferencial- de los indígenas depende en buena parte de su vida en comunidad[152].    

En cumplimiento al fallo de primera instancia   emitido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla el 9 de   febrero de 2018, en el que ordena a la ANT “dar respuesta de fondo a la petición   elevada por uno de los accionantes el 10 de agosto de 2015 y que fue recibida   bajo el radicado N° 20151166963”, dicha entidad allegó informe de acatamiento en   el que manifestó que “la ANT, a través del área encargada Dirección de   Asuntos Étnicos, envió oficio No. 20185000049931 del 7 de febrero de 2018, dando   respuesta a lo solicitado en el radicado No.20151166963, en el cual se requerían   copias del expediente administrativo de la comunidad indígena Mokaná, objeto de   la acción de tutela, a efectos de lo cual la mencionada dirección remitió copia   de dicho expediente”.      

Con   todo, la Sala encuentra en el caso sub examine que el proceso de   clarificación solicitado por la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia,   Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro   Bocas y Guaimaral ha tomado un tiempo irrazonable al pasar 20 años desde   que dicha comunidad radicó la documentación pertinente ante el Ministerio del   Interior (asuntos indígenas) y el INCORA (ahora ANT), para iniciar la   petición de los estudios de revisión de los linderos del resguardo, sin que   a la fecha se le hubiera dado trámite alguno.    

15. Respecto de la queja frente al despojo que   presuntamente han sufrido como consecuencia de sentencias judiciales, a través de las   cuales se han otorgado títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que   presuntamente pertenecen a su resguardo, se encuentra acreditado, de   las pruebas allegadas al expediente, que no existe una delimitación formal del   territorio ocupado por la comunidad accionante y sobre el cual pretenden   reconocimiento.    

Al   respecto, la Sala encuentra que la Superintendente Delegada para la Protección,   Restitución y Formalización de Tierras de la Superintendencia de Notariado y   Registro de Bogotá, mediante oficio de noviembre 21 de 2013, radicado   SNR2013EE031962 y dirigido al Registrador Seccional de la Oficina de Registro de   Instrumentos Públicos de Barranquilla, solicita la suspensión de inscripciones   de registro en el folio de matrícula 04062887 perteneciente al predio   “ANTIGUO RESGUARDO DE INDÍGENAS” ubicado en el municipio de Tubará[153].    

En el   oficio indicó la delegada que “de conformidad con los resultados arrojados   por el estudio Jurídico-Registral preliminar realizado a los predios   pertenecientes al ‘Antiguo Resguardo de Indígenas’ del municipio de Tubará, y   con el fin de evitar posibles irregularidades y/o afectaciones a los mismos, nos   permitimos recomendar que se estudie la posibilidad de suspender las   inscripciones de registro en el folio de matrícula No. 04062887 el cual   identifica el predio relacionado. Lo anterior teniendo en cuenta que se han   encontrado las siguientes anomalías: (a) el folio de matrícula inmobiliaria y la   cédula catastral que identifican el predio, no cuentan con un área determinada y   cuenta con linderos costumbristas, los cuales imposibilitan determinar el área   real; y (b) El Instituto Geográfico Agustín Codazzi profirió la resolución   No.080-838-0088-2013 mediante la cual se deja sin efecto la validez de la   inscripción catastral por no corresponder con la realidad del predio, lo cual   indica que a la fecha no existe ninguna inscripción catastral[154]  que respalde jurídicamente el folio de matrícula 04062887.       

En   atención a la anterior recomendación, el 27 de diciembre de 2013 el Registrador   Principal de Instrumentos Públicos del Círculo de Barranquilla, inició actuación   administrativa para establecer la real situación jurídica del folio de matrícula   inmobiliaria 040-62887 y los folios que de este se derivaron que presenten   inconsistencias, de la actuación se ordenó notificar al municipio de Tubará, y   se procedió a bloquear el mencionado folio de matrícula inmobiliaria[155].   Se advierte que una vez resuelta esta situación, los accionantes podrán adelantar, si procede, las medidas   necesarias  para controvertir dichas decisiones judiciales.    

16.   En ese orden de ideas, encuentra la Sala que en el presente caso, no solo se   está vulnerando el derecho al debido proceso administrativo de la comunidad   accionante, sino los derechos a la identidad étnica y cultural, a la   subsistencia y al territorio.       

17. Ya la Corte Constitucional se ha pronunciado   al respecto. En la sentencia T-601 de 2016[156] indicó que el juez constitucional generalmente   tiene que intervenir en procesos de titulación colectiva de la tierra para los   grupos étnicos, ya que las autoridades dilatan injustificadamente estos   procesos.       

En el marco de dicha acción de tutela interpuesta   por una integrante de la Comunidad de Copropietarios de la Hacienda Arroyo   Grande, la Corte planteó como problema jurídico la vulneración de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la identidad étnica y cultural de las   Comunidades Afrocolombianas de Arroyo Grande, por parte del INCODER y de otras   entidades estatales, debido a la irresolución de las diferentes solicitudes de   clarificación de la propiedad y de titulación colectiva, presentadas por éstas.    

En su análisis, recordó que “a partir de la Constitución de 1991,   el Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la   nación. Manifestación que parte del entendimiento de que la pérdida de la   historia y la identidad multicultural, si bien afecta mayoritariamente a los   grupos étnicos, implica a su vez la pérdida de identidad para todos los   colombianos como tal”. Así, según la Corte Constitucional, “la historia colombiana se ha fraguado tristemente a partir de la   violenta sustracción de tierras a los indígenas y de la expatriación obligada de   los negros del África que fueron arrancados de su suelo para laborar en tierras   ajenas”[157].    

Resaltó que las   condiciones de marginación y exclusión y la ausencia de reconocimiento de   derechos étnicos y culturales, surgen además de políticas excluyentes como   “Ejemplo de esta situación fue la Constitución de 1886, que no reconocía un   estatuto especial para las minorías étnicas de la nación colombiana, tampoco se   constituyó como un marco óptimo para una legislación de tierras tendientes a   satisfacer las necesidades de territorio de estas comunidades, ni siquiera en el   campo de la protección especial de las formas colectivas de la propiedad de la   tierra”[158].    

Determinó que la especial   protección constitucional a la diversidad étnica y cultural de la nación   colombiana es una obligación establecida por la actual Constitución Política.   Como una forma de compensación y reivindicación, frente a la situación de   discriminación estructural previa a 1991, debido a la cual muchos ciudadanos, si   bien disfrutaban nominalmente de los derechos atribuidos por el marco legal, no   se encontraban en condiciones para que dicha igualdad fuera real y efectiva.    

Estimó que muchas de las actuaciones devienen en trato   discriminatorio   debido a que ante la existencia de un conflicto territorial, en el cual las   partes así exhiban títulos con el mismo valor probatorio, las autoridades eligen   dar menor peso a las afirmaciones de los individuos y las colectividades   minoritarias.  Desestimulando así, los procesos de organización comunitaria, a   través de los cuales pretenden su fortalecimiento cultural, social, económico y   político. Todo lo anterior con la complicidad estatal, generada por desórdenes   administrativos o prácticas indebidas, que en todo caso, no pueden repercutir   negativamente en la comunidad[159].    

En el estudio del caso concreto de la aludida   acción de tutela, se evidenció un complejo panorama catastral y registral del   corregimiento de Arroyo Grande y sus alrededores; diversas formas de tenencia de   la tierra, dentro de los documentos aportados se exhibieron folios de matrícula   paralelos, licencias de construcción cuya veracidad se cuestionó, escrituras   públicas cuya autenticidad debía comprobarse debido a que aparecían otorgadas   por personas que habían fallecido al momento de suscribirse o que no eran   titulares de los derechos transferidos, entre muchas otras irregularidades   susceptibles de clarificación.    

Por lo anterior, la Sala consideró necesario   realizar el proceso de clarificación de la propiedad, sanear las diversas formas   de tenencia de la tierra que se han dado en estos años, y verificar la validez y   legalidad de los distintos títulos de propiedad que se exhiben al interior del   predio de mayor extensión. Por tal motivo, la Corte ordenó al Director de la   Agencia Nacional de Tierras, en coordinación con el Superintendente de Notariado   y Registro y el Gerente del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, realizar el   proceso de clarificación de la propiedad del predio Arroyo Grande descrito en la   escritura pública N°161 de 1897. Proceso dentro del cual deben primar los   derechos de las comunidades étnicas afrodescendientes, en virtud de la especial   protección constitucional de la que gozan que, como se indicó, redunda en el   enriquecimiento cultural de toda la nación colombiana, obviamente también   respetando los derechos reales y en general los derechos adquiridos de buena fe.    

18. Ahora bien, retomando el caso concreto de la   comunidad indígena Mokaná, y como ya se advirtió, se acredita en el proceso que  (i) no existe una delimitación formal del territorio ocupado por la   comunidad accionante y sobre el cual pretenden reconocimiento; (ii) el   folio de matrícula inmobiliaria y la cédula catastral que identifican el predio,   no cuentan con un área determinada y cuenta con linderos costumbristas, los   cuales imposibilitan determinar el área real; y (iii) El Instituto   Geográfico Agustín Codazzi profirió la resolución No.080-838-0088-2013 mediante   la cual dejó sin efecto la validez de la inscripción catastral por no   corresponder con la realidad del predio, lo cual indica que a la fecha no existe   ninguna inscripción catastral[160]  que respalde jurídicamente el folio de matrícula 040-62887 perteneciente al   predio denominado “ANTIGUO RESGUARDO DE INDÌGENAS” ubicado en el municipio de   Tubará[161].    

19. Dentro de la documentación aportada al   expediente, se advierte el auto de modificación nro.2 expediente nro.   040-AA-2013-49 de 30 de septiembre de 2014[162],  “por el cual se adiciona la actuación administrativa correspondiente al   expediente mediante el cual se inició actuación para establecer la real   situación jurídica del folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887”,   firmado por el registrador principal de la oficina de registro de instrumentos   públicos del círculo de Barranquilla.    

En dicho oficio, la Superintendencia Delegada para   la Protección, Restitución y Formalización de Tierras, indicó que en   cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales realizó el diagnóstico   registral del globo de terreno denominado “Resguardo de Indígenas”, ubicado en   el municipio de Tubará, ante las denuncias por presuntas irregularidades   presentadas en las adjudicaciones dentro de este predio, identificado con folio   de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, los 512 segregados que se desprenden   directamente de este folio de mayor extensión y 1.716 segregaciones y sub   segregaciones producto de actos y negocios jurídicos (divisiones materiales y   compraventas parciales) posteriores a las adjudicaciones entre particulares. De   acuerdo con las conclusiones del estudio jurídico-registral establecieron   posibles inconsistencias desde el punto de vista de registro, así:    

a) del estudio y evaluación al folio de   matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, de la carpeta de antecedentes registrales   y de los libros de sistema antiguo de registro, determinaron que “el globo de   terreno denominado Resguardo de Indígenas ubicado en el municipio de Tubará, no   registra una extensión de terreno determinada ni una cédula catastral que pueda   identificarlo. El folio cuenta con 784 anotaciones, y su origen es la   inscripción del auto aprobatorio del 29 de mayo de 1886 del Juzgado Primero de   la Provincia de Barranquilla, en la cual se realizó remate del Juzgado Primero   de la Provincia a Palacio Manuel María, inscrita en registro del 16 de julio de   1886 Código 109 y que consta en la anotación Nº 1.  Posteriormente, se   pudo identificar que mediante escritura pública nro.1 del 31-12-1886 31 de   diciembre del mismo año, el propietario vendió el suelo al municipio de Tubará y   se reservó la propiedad y el uso del subsuelo para él y su familia, acto que   llama la atención, toda vez que según las normas constitucionales de la época,   el Estado era el propietario de los bienes de la unión como lo es el subsuelo   (art.202 C.P. 1886).Desde la anotación 5 hasta la anotación 178, se evidencian   múltiples compraventas y adjudicaciones derivadas de sucesiones del aparente   propietario. De la anotación 170 en adelante, el folio refleja actos realizados   por el municipio de Tubará en los cuales inician múltiples adjudicaciones de   bienes inmuebles a particulares a título de cesión gratuita de bienes fiscales,   donaciones y adjudicaciones propiamente dichas sobre el globo de terreno   denominado “Resguardo de Indígenas”. Como dato importante, refirieron que la   documentación que se encuentra en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC-   territorial Atlántico, corresponde a la ficha catastral asignada con la cédula   0004000100052000, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria objeto de   estudio, y que identifica físicamente un predio cuya extensión corresponde a 400   metros cuadrados aproximadamente y que se encuentra ubicado en un bien de uso   público (playa), lo cual dicen, no refleja la realidad jurídica del predio, lo   que los lleva a concluir que un predio con esa área no puede segregarse más de   512 veces, y que estos a su vez, se segreguen como consecuencia de compraventas   parciales y divisiones materiales. Por esa razón, el IGAC mediante resolución   080-832-0088-2013 de septiembre 25 de 2013, revocó la resolución   00-003-0001-1121-000 por medio de la cual se otorgó cédula catastral al predio   en mención y dejó sin efecto la validez de la misma. En consecuencia, afirmaron   que “a la fecha no existe ninguna inscripción catastral en el municipio de   Tubará que respalde jurídicamente el folio de matrícula inmobiliaria en   estudio”.    

b) La Superintendencia Delegada, según los   antecedentes descritos, encontró probado que con el folio de matrícula   inmobiliaria se están haciendo adjudicaciones en un predio sin cabida y   linderos, situación que reviste gravedad, pues es imposible el fraccionamiento   del predio por desconocer el área y los linderos en los cuales se está   adjudicando, lo que va contra las normas dispuestas para el caso[163].    

c) Igualmente, estimó un alto riesgo frente   al tema de registro de actuaciones en el folio de matrícula inmobiliaria, puesto   que se podrían hacer adjudicaciones sobre un predio inexistente y/o traslapando   predios, máxime cuando ni siquiera se tiene código catastral, ni área específica   que lo identifique. Recordó que sobre el folio matriz 040-62887 se ha   segregado 512 veces y sobre estos subsegregado hasta llegar a un total de 2.228   folios, situaciones estas que podrían llegar a ser violatorias de la Ley   1579 de 2012 (Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos).    

Valga poner de presente, que el Registrador   Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla,   dentro de esta actuación, resolvió, entre otros, (i) ordenar el bloqueo   preventivo de todos los folios de matrícula inmobiliaria segregados y   subsegragados del folio matriz  040-62887, sobre el cual se está adelantando la   actuación administrativa; (ii) vinculó al INCODER (ahora ANT), al Instituto   Geográfico Agustín Codazzi y a la Dirección General Marítima; (iii) notificó   personalmente el auto al Alcalde del municipio de Tubará y a todas las personas   con interés en la actuación, así como a terceros indeterminados; (iv) solicitó   al Instituto Geográfico Agustín Codazzi certificación de los linderos y   ubicación de los predios identificados con los folios de matrícula presuntamente   afectados con la actuación; y (v) puso en conocimiento a la Procuraduría General   de la Nación.    

20. El recuento anterior hace evidente las   dificultades que presenta el caso y la necesaria realización del proceso de   clarificación que solicita la comunidad demandante. Ahora, para   esta Sala es claro que dicho proceso escapa de la competencia y la capacidad   técnica y material de esta Corte Constitucional. No obstante, es imperioso que   la Agencia Nacional de Tierras, entidad encargada de concertar con las   comunidades étnicas, a través de sus instancias representativas, los programas   de clarificación y deslinde de sus tierras, según dispone el   Decreto 2363 de 2015, respete las pautas previstas en el ordenamiento   constitucional colombiano e internacional de los derechos humanos, para resolver   conflictos por la propiedad de la tierra entre una comunidad indígena y   terceros, reseñadas en la parte motiva del presente fallo.    

En ese entendido, la queja formulada por los   accionantes frente al despojo que presuntamente han sufrido como consecuencia   de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado títulos de   propiedad sobre aquellos terrenos que presuntamente pertenecen a su resguardo,   precisamente debe dilucidarse a través del proceso de clarificación, a la par de   la actuación administrativa adelantada por la oficina de registro de instrumentos públicos del círculo de   Barranquilla, a la que se vinculó al INCODER (ahora ANT), al Instituto   Geográfico Agustín Codazzi y  a la Dirección General Marítima.    

21. Así las cosas, esta Corte   ordenará al Director de la Agencia Nacional de Tierras, en coordinación con el   Superintendente de Notariado y Registro y el Gerente del Instituto Geográfico   Agustín Codazzi, realizar el proceso de clarificación solicitado por la   comunidad indígena Mokaná del Resguardado   Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto   Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, a la par de la actuación   administrativa adelantada al folio de matrícula inmobiliaria 040-62887   perteneciente al predio denominado “Antiguo Resguardo de Indígenas” ubicado en   el municipio de Tubará.    

22. El proceso de clarificación, se debe regir por   el procedimiento general establecido en la Ley 160 de 1994 y en el Decreto 1465   de 2013[164]  (compilado en el Decreto único reglamentario N° 1071 de 2015). La culminación de   este proceso y de la actuación administrativa mencionada, deberá darse en los   próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente   providencia.    

23. Adicionalmente, según lo indicado en la parte   motiva de esta providencia, el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos   indígenas es de carácter fundamental. Ahora bien, debido a las ya referidas   complejidades sobre el territorio objeto de estudio en el presente caso, es   claro que para hacer efectivo cualquier derecho, debe surtirse previamente  el   proceso de clarificación de los terrenos y el saneamiento de la propiedad. Por   ello, esta Sala estima necesario ordenar a la Agencia Nacional de Tierras que,   una vez se haya culminado el proceso agrario, en los términos aquí establecidos,   tramite las solicitudes de constitución y/o titulación a las que haya lugar, de   manera pronta, efectiva y sin dilaciones injustificadas. Este trámite no podrá   exceder del término de un (1) año a partir de la expedición de los actos   administrativos que culminen el proceso de clarificación de la propiedad.    

24. Superado el anterior análisis, la Sala   procederá a pronunciarse frente a la aparente vulneración del derecho   fundamental a la consulta previa alegada por los demandantes en el relato de los   hechos que fundamentan la presente acción constitucional.    

25. En el caso objeto de   estudio reclaman los accionantes la protección del derecho fundamental a la   consulta previa, vulnerado según dicen por:    

(i)  La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. y Consorcio Vía al   Mar.    

Refirió la comunidad demandante en el relato de los hechos de esta acción   constitucional que (a) la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.   y el Consorcio Vía al Mar, encargadas de la construcción de la “Vía al Mar”,   desde que comenzaron con la obra, han generado conflictos con pescadores   pertenecientes a grupos étnicos, los cuales se vieron forzados a desalojar los   lugares donde acostumbraban a desarrollar su actividad de pesca[165], por lo que interpusieron una   acción de tutela dirimida en la sentencia T-348 de 2012, en la que ordenaron   indemnizarlos; y (b) que el proyecto atraviesa el territorio del   resguardo y aun así no se realizó una consulta previa. Arguyeron que para el   momento de la presentación de la tutela, se estaba adelantando la segunda   calzada de la vía. Según los accionantes: el desarrollo de dicha actividad ha   dañado predios del resguardo indígena y han sido víctimas de acoso, encaminado a   que vendan sus tierras para poder continuar con la construcción de la segunda   calzada, sin tener en consideración que se trata de lugares sagrados para la   comunidad. A la altura de la parcialidad indígena de Morro Hermoso, donde   están los lugares sagrados quieren cerrarle la vía de entrada a la comunidad,   perjudicando no solo a los nativos sino también a quienes llegan a hacer sus   pagamentos, tendrían que caminar más de un kilómetro exponiendo sus vidas para   llegar a la entrada principal que antes no tenía ninguna clase de problemas. Hay   denuncias que a la altura de Puerto Colombia han encontrado cementerios   indígenas de los Ancestros, lo encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los   chinos (sic) donde hay vasijas, ollas y osamenta entre otros”.    

(ii) Alegan que el Proyecto Complejo Campestre “JW   AEIRRUKU” – Unidad Residencial y Club El Poblado, con permiso otorgado por   la C.A.R., Umata, Oficina de Planeación, Secretaría de Hacienda, Alcaldía y   Concejo Municipal de Tubará, (c) ha talado varias hectáreas de bosque   nativo, lo que ha puesto en peligro la fauna existente en el área de las   “Reservas de Corral de San Luis, Juarúco, El Morro hasta Bajo Ostión”[166]. Adicionalmente, refirieron que   se ha secado el cauce de las aguas que eran usadas por los indígenas para sus   actividades básicas; situación que les obligó a vender sus terrenos. Señalaron   que han profanado lugares sagrados, como el Rupestre Mokaná donde los indígenas   realizan los “pagamentos”, y expresaron su preocupación por la fauna y   flora de la zona.    

Igualmente, señalan que el relleno sanitario los pocitos, el parque ambiental   Los Pocitos, el horno crematorio Tecnianza, ECOSOL, la ladrillera Cuatrobocas,   la fábrica de llantas Michelin “se han establecido en los terrenos del   resguardo de indígenas sin haber adelantado una consulta previa con las   autoridades tradicionales. Afirman no tener documentos para anexar   a la tutela que prueben el hecho”.    

26.   A continuación procede la Sala a cotejar estas imputaciones con los documentos   aportados al expediente.    

      

(a) Revisado el fallo que mencionan, el T-348 de 2012, se   advierte que la acción de amparo fue interpuesta por “La Asociación de   Pescadores de las Playas de Comfenalco –ASOPESCOMFE contra el Distrito   Turístico de Cartagena, el Consorcio Vía al Mar, el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO   –hoy Agencia Nacional de Infraestructura-, la Dirección General Marítima – DIMAR   y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS”, solicitando el amparo de los   derechos fundamentales de sus integrantes al trabajo, a la paz, a la salud   mental, a la vida digna, a la libre escogencia de profesión u oficio, a la   protección especial de la tercera edad, de las minorías étnicas y de la   diversidad cultural y a la dignidad humana.    

En   los hechos de la demanda afirmaron que “El Consorcio Vía al Mar mantiene y   opera la carretera Cartagena – Barranquilla, ruta 90A, conocida como la vía al   mar. El Consorcio tiene a cargo las labores de diseño y construcción del anillo   vial de Crespo. En desarrollo de esa labor, presentó al Ministerio del Medio   Ambiente y Desarrollo Sostenible la información y documentación necesaria para   la expedición de la licencia ambiental. Para el efecto, solicitó al Ministerio   del Interior certificación sobre la presencia de comunidades indígenas y negras   en el área de influencia del proyecto. Mediante las certificaciones   OFI09-15106-GCP-0201 y la OFI11-31911-GCP-201 del 14 de mayo de 2009 y del 28 de   julio de 2011, respectivamente, el Ministerio del Interior certificó la no   presencia de las comunidades mencionadas en la zona del proyecto. A través de la   Resolución No. 1630 de 24 de agosto de 2009, se concedió licencia ambiental al   proyecto “Anillo Vial Malecón Crespo”. Alegaron que el megaproyecto   denominado “Anillo Vial Malecón de Crespo” el cual requería la construcción del   túnel del Crespo, se inició en la zona donde realizaban su labor de pesca, sin   que las entidades competentes les hubieran realizado ningún llamado formal para   escuchar sus opiniones en relación con el proyecto. Por ese motivo, y al ver la   instalación de una máquina en el mar a unos 200 o 300 metros aproximadamente,   decidieron enviar una carta al Consorcio Vía al Mar, con el fin de llegar a un   acuerdo por el inminente cierre de las playas y el secado de los cuerpos de agua   debido a las técnicas de construcción, lo cual tornaba difícil coger los frutos   del mar, como lo hicieron por más de 50 años.    

Atendida su solicitud, señalaron que les mostraron un video sobre varios   aspectos del proyecto, permisos, presupuesto, origen de los recursos económicos,   participación del Distrito de Cartagena, etc. pero en el marco de esa reunión,   no se habló de sus actividades de pesca ni de sus familias, las cuales eran las   más afectadas con la realización del proyecto, solo hablaron de reparar a la   Empresa Pública Ambiental del Distrito de Cartagena (EPA) por los daños   ambientales que les estaban causando a los cuerpos de aguas, a las playas y al   ecosistema, pero a quienes dependían económicamente de los frutos del mar les   ofrecieron puestos de trabajo para mano de obra calificada hasta la terminación   de la construcción, y la capacitación en proyectos productivos, desconociendo el   derecho de la población afrodescediente, y las normas jurídicas que protegen a   los grupos minoritarios que por su condición de indefensión y debilidad   manifiesta requieren de una protección especial. Por ello consideraron que el   Distrito de Cartagena, el Consorcio Vía al Mar y las otras entidades accionadas   estaban vulnerando abiertamente los derechos de las minorías a la consulta   previa, los derechos de los adultos mayores que se dedicaban a la pesca en esta   zona y los derechos de las familias de todos los pescadores que han sufrido la   disminución constante de sus ingresos.    

La   Sala Séptima de Revisión, estudió como problema jurídico, “si el Consorcio   Vía al Mar y las demás entidades demandadas vulneraron los derechos   fundamentales al trabajo, a la libre escogencia de oficio o profesión, a la   consulta previa de la comunidad pesquera y los derechos de los adultos mayores,   al omitir garantizar un espacio de participación y concertación previo a la   construcción del proyecto “Anillo Vial – Malecón del Barrio Crespo” con   ASOPESCOMFE, y no ofrecerle a sus miembros medidas de reparación adecuadas por   los daños causados en desarrollo del proyecto”. Dentro de las temáticas   analizadas, precisamente abordó aquella relacionada con “El derecho a la   participación de comunidades locales en la construcción de megaproyectos que   generan una afectación al ambiente e impactan a las comunidades asentadas en su   área de influencia”, así como “La consulta previa como mecanismo de participación en la toma de   decisiones ambientales”.    

En   el análisis del caso concreto, la Sala de Revisión advirtió que no era aplicable   la consulta previa, en razón a que no se estaba ante un grupo culturalmente   diferenciado titular de este derecho especial de participación, como lo son los   indígenas y los afrodescendientes. Sin perjuicio de lo anterior, resaltó que   “lo cierto es que cuando se trata de la realización de grandes proyectos de   infraestructura que conllevan una afectación al ambiente, es necesario   garantizar la participación de las comunidades afectadas con base en lo   consagrado en los artículos 2, 40, 79 y 103 en la Constitución. De la misma   forma, como parte de las decisiones que toma la administración y que afectan las   tradiciones y la vida diaria de las poblaciones, el derecho al debido proceso   administrativo y el derecho a la participación, obligan a concertar con la   comunidad las medidas previas, interinas y posteriores que se adoptarán en el   desarrollo de la ejecución del proyecto, encaminadas a proteger sus derechos   fundamentales”.    

Enfatizó que “a pesar de   que la Asociación actora no hace parte de una comunidad indígena,   afrodescendiente o tribal, esto no es óbice para que en las negociaciones   previas y estudios de impacto del proyecto “Anillo Vial Malecón Vía Crespo”,   ignoren las opiniones de la comunidad de pescadores que trabajan en las playas   afectadas. Es decir, el hecho de que los pescadores no sean parte de una   población identificada como indígena o afrodescendiente, no implica una   autorización para que las obras de un macroproyecto se realicen ignorando al   resto de la comunidad posiblemente afectada. De hecho, por tratarse de obras que   pueden afectar el medio ambiente y las prácticas productivas, se debe garantizar   que la comunidad en general y sobretodo del grupo de personas que depende del   espacio hídrico para acceder a un ingreso mínimo, tengan conocimiento claro e   integral de la obra que se realizará, así como de los efectos positivos y   negativos que se prevén, y participen en el diseño de las medidas de mitigación   y compensación correspondientes”.    

La Sala indicó que “la   participación de una comunidad específica no se puede reducir a que la autoridad   competente organice reuniones de información o de socialización del proyecto,   sino que éstas deben realizarse en coordinación con la comunidad, y deben   contener espacios que garanticen efectivamente la participación. En otras   palabras, los espacios no deben ser de naturaleza únicamente informativa sino   verdaderos espacios de concertación teniendo en cuenta los intereses de la   comunidad afectada, y no sólo los del proyecto a realizar. En consecuencia, y   por la calidad de la comunidad de pescadores artesanales, las medidas de   compensación y de mitigación del proyecto, debían ser concertadas con la   comunidad. Así, la única forma como las medidas serán eficaces y adecuadas, es   que sean el resultado de una evaluación, no sólo de los efectos negativos en el   medio ambiente, sino de su impacto en la comunidad, teniendo en cuenta sus   características especiales y su relación con el entorno ambiental, es decir, es   necesario realizar una “evaluación nativa de los impactos”, y ésta sólo se logra   identificando y caracterizando el significado que tiene para los pescadores, en   este caso, ver restringidas sus estrategias tradicionales de subsistencia, tal   como lo afirmó el ICANH”.    

En el estudio del caso concluyó que “a) el método o mecanismo utilizado para realizar el censo de personas que   ejercen la actividad de pesca en el área de influencia del megaproyecto no   fue idóneo para identificar a toda la población afectada; y b) no se realizaron   convocatorias abiertas y públicas dirigidas concretamente a la comunidad   pesquera de la zona, para que asistieran a las reuniones de socialización e   información del proyecto. Esta última tendría una referencia concreta del   megaproyecto, del diagnóstico de los impactos que se podrían generar, de las   fechas en las que se llevarían a cabo las reuniones, y resaltaría la importancia   de conocer las opiniones de los pescadores –en este caso- para concertar las   medidas de compensación o las de reparación si se generan daños”.    

 En todo caso,   la Sala resaltó que la identificación de la comunidad afectada, debe ser una   responsabilidad no sólo de la entidad ejecutora del megaproyecto, sino también   de las autoridades estatales, quienes, en ejercicio de su deber de vigilancia,   deben validar la información de las poblaciones afectadas y los estudios de   impacto realizados.    

Finalmente, la Sala advirtió que “el desarrollo del   proyecto puede traer imprevistos que pueden tener impactos negativos ambientales   y sociales distintos a los previstos inicialmente, y en esa medida, las acciones   que se tomen para su mitigación deben ser también compartidas y concertadas con   los sectores de la población que subsisten del área acuática. Dichos espacios   deberán ser debidamente valorados por las entidades estatales competentes, por   ser el Estado el principal garante de los derechos fundamentales   constitucionales, en particular, las autoridades municipales”.    

La Sala de Revisión resolvió (i) negar el amparo   solicitado respecto al derecho fundamental a la consulta previa, por cuanto los   integrantes de ASOPESCOMFE no eran parte de pueblos indígenas o tribales, o   comunidades afrodescendientes, (ii) contrario a lo aseverado por los   demandantes, desestimó la pretensión de la Asociación sobre la indemnización económica   pretendida, puesto que es improcedente vía el amparo constitucional. No obstante, sí   consideró  que las entidades   demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la participación, al trabajo,   a la libre escogencia de oficio y a la alimentación de ASOPESCOMFE, por   ello ordenó al Consorcio Vía al Mar, teniendo en cuenta los impactos actuales de   las actividades de obra en el proyecto, garantizar espacios de concertación   con la Asociación en los que se tengan en cuenta sus opiniones, así como diseñar   en conjunto con sus integrantes, las medidas de compensación, las cuales deberán   ser acordes con la calidad del oficio desarrollado como pescadores artesanales y   no necesariamente de naturaleza económica. De   la misma manera, la Sala expresó que “es consciente que la ciudad de   Cartagena, actualmente se encuentra desarrollando proyectos de infraestructura   vial y turística, y que al mismo tiempo, es una de las ciudades de Colombia en   que la población de más bajos recursos recurre al oficio de la pesca”. Por   ello, advirtió a las autoridades competentes, sobre todo a la Alcaldía Mayor de   Cartagena de Indias, que en futuros proyectos de infraestructura que intervengan   las áreas de pesca en las playas, a pesar de que se trata de bienes de uso   público, garantice espacios de concertación entre el constructor y la comunidad   pesquera, para que se adopten medidas adecuadas y conforme a un estudio de   impacto nativo. Asimismo, “exhorto al Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible y a las autoridades ambientales de Cartagena, a la Dirección General   Marítima, a la Agencia Nacional de Infraestructura y al Distrito Turístico de   Cartagena, para que en el futuro, las obras que afecten o puedan presentar una   afectación a las zonas marítimas o playas donde comunidades dependen de la   actividad pesquera, se garantice espacios de concertación, y no mera   información y socialización, en los que se acuerden medidas de compensación   acordes con un estudio cultural y con la naturaleza y las características de las   comunidades que se dedican a la pesca como actividad tradicional y de sustento   económico”.    

(b) Respecto a los señalamientos   descritos en este acápite, se advierte que la apoderada del Consorcio Vía al Mar, en la contestación de la   demanda respondió que “los demandantes no aportaron una prueba sumaria   que evidenciara la existencia jurídica o reconocimiento legal de los resguardos   indígenas que decían representar. Afirmó que, mediante la Gobernación, puede   verificarse que en el Departamento del Atlántico no existen registros ni   reconocimientos de las comunidades indígenas mencionadas en la tutela”.   Actualmente, dijo, “el Consorcio está en etapa de operación y mantenimiento   del proyecto, adelantando obras menores de mantenimiento rutinario, sin que   necesite, en consecuencia, adquirir algún predio adicional, razón por la que no   está llamado a responder por la supuesta amenaza o vulneración de los derechos   invocados”.    

En relación con la   afirmación según la cual “Hay   denuncias que a la altura de Puerto Colombia han encontrado cementerios   indígenas de los Ancestros, lo encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los   chinos (sic) donde hay vasijas, ollas y osamenta entre otros”.    

Encuentra la Sala   dentro del material probatorio allegado con la demanda por los accionantes, la   contestación a un derecho de petición elevado a la Concesión Costera Cartagena   Barranquilla SAS., en la que el Concesionario informa lo siguiente[167]:    

“Los días 14 y   15 de febrero de 2017 a la peticionaria se le hizo un recorrido por el   Laboratorio de Arqueología de la Concesión Costera Barranquilla SAS ubicado en   el Centro de Control de Operaciones en la Yé de los Chinos, Municipio de Puerto   Colombia, Atlántico.    

En unos de estos   recorridos se mostraron los hallazgos arqueológicos realizados en las Unidades   Funcionales 5 y 6 del proyecto constructivo. De la misma manera, el arqueólogo   responsable de dichas investigaciones propuso realizar algunas   charlas arqueológicas ante su comunidad. En este sentido, la Concesión Costera   Cartagena Barranquilla SAS queda atenta para que a través de su vocería y con el   arqueólogo se definan las fechas y lugares para las mismas.    

Se hace entrega del informe   arqueológico que en su momento fue aprobado por el Instituto Colombiano de   Antropología e Historia ICANH. Si bien la Concesión Costera Cartagena   Barranquilla SAS como las demás empresas que adelantan actividades civiles a   nivel nacional no están obligadas a presentar informes a las autoridades civiles   del orden territorial, a no ser que ellas lo soliciten, queremos aclarar lo   siguiente:    

El informe al que se hace   alusión –y del cual se hace entrega a la peticionaria-, se titula “Programa de   arqueología preventiva. Prospección y plan de manejo arqueológico para la   Concesión Costera Cartagena Barranquilla SAS. Unidades Funcionales 4, 5, 6 y   Rotonda. Departamentos de Atlántico y Bolívar”. El mismo fue aprobado bajo la   licencia ICANH 4836 de 2015.    

Informamos que la Concesión   Costera Cartagena Barranquilla SAS cuenta actualmente con las licencias   arqueológicas vigentes (5376 de 2015, 5396 de 2015 y 5468 de 2016). En función   de lo anterior, las excavaciones arqueológicas realizadas hasta la fecha cuentan   con todos los protocolos técnicos y permisos legales; de tal forma que no existe   razón o causal legal en virtud de las cuales tenga que suspenderse el desarrollo   de las obras civiles adelantadas por la Concesión.    

Así mismo y en desarrollo de   la transparencia operacional que le asiste a la Concesión en todas sus   actividades, hay que manifestar que de los estudios arqueológicos realizados   hasta la fecha se ha informado oportunamente al ICANH quien, actuando en   consonancia con las actividades de investigación, ha autorizado varias adendas a   las licencias arqueológicas.    

Es de aclarar que la   suspensión de obras, de conformidad con las leyes 397 de 1997; 1185 de 2008; los   decretos reglamentarios 833 de 2002, 763 de 2009 y 1530 de 2016 solo es   aplicable para excavaciones arqueológicas ilegales o para aquellas obras que no   cuenten con los permisos del ICANH, situaciones en las que no se enmarca las   actividades desplegadas por esta concesión.    

Finalmente señalamos que una   vez se obtengan los resultados y las aprobaciones respectivas de los Planes de   Manejo Arqueológico relacionados con las Autorizaciones ICANH 5376 de 2015, 5396   de 2015 y 5468 de 2016, los informes estarán disponibles para las personas o   entidades que lo soliciten”[168].         

Si bien este documento da cuenta   del manejo que la Concesión Costera ha dado a los hallazgos arqueológicos del   proyecto constructivo, también evidencia que para ello, se desconoció la   presencia de grupos étnicos en la zona de influencia del proyecto, lo que de   contera resulta en la vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta   previa y la inminente afectación por la perturbación al territorio geográfico,   cultural, ancestral y espiritual de la comunidad.    

(c) El apoderado del Proyecto Complejo Campestre “JW AEIRRUKU” – Unidad   Residencial y Club El Poblado, frente a las imputaciones endilgadas, respondió    que desde el año 2013 el Municipio de Tubará mediante licencia de urbanismo y   construcción Resolución 108 del 13 de diciembre de 2013, modificada por las   resoluciones 028 del 21 de abril de 2015, 109 del 14 de diciembre de 2015 y la   116 del 28 de diciembre de 2015, todas expedidas por la Secretaría de Planeación   del municipio, por ser la entidad competente, expidió los permisos   correspondientes para el desarrollo de la actividad urbanizadora; todo lo   anterior de conformidad al “Esquema de ordenamiento vigente, acuerdo 018 de   2001”.  De todos los documentos relacionados se allega copia en carpeta   anexa al expediente (folios 27 a 49).    

Aseveró que el complejo campestre cuenta con todas las licencias urbanísticas y   permisos ambientales requeridos para el desarrollo de la actividad; “que si   bien es cierto al principio interviene el medio ambiente, como tal el uso   residencial genera compatibilidad con el mismo y más aun tratándose de   condominios campestres”.  Que antes de realizar cualquier intervención sobre   el predio a construir, se realizaron los estudios pertinentes tales como   “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL E INVENTARIO FORESTAL y su correspondiente plan de   compensación los cuales fueron radicados desde el 27 de marzo de 2015 y la   corporación autónoma regional inicio trámite a través del auto 0000282 de 2015”.   Reposa copia de esta documentación a folios 45 al 150 en carpeta anexa al   expediente.  Se observa igualmente, copia de la resolución 000515 de 2015, en la   que se reseña que en la visita de campo efectuada el 15 de julio de 2015, por   parte de funcionarios adscritos a la Gerencia de Gestión Ambiental de la   Corporación Autónoma Regional del Atlántico, con el fin de verificar el   inventario y plan de aprovechamiento forestal presentado por la empresa el   Poblado que “c.- el lote de terreno es surcado particularmente por dos   arroyos a los cuales se les ha respetado la ronda hídrica, es así como se   observan áreas con la vegetación original del terreno y sus individuos vegetales   característicos de Bosque Seco Tropical.  Se comprobó que las especies   enumeradas y censadas dentro de las parcelas son las nativas de la zona, tienen   un importante valor para la conservación de la biodiversidad, por lo que se   procederá a otorgar el aprovechamiento forestal del área y se impondrán medidas   compensatorias en una porción 1:3, es decir por cada árbol talado se debe   sembrar tres individuos forestales, para un total de 25.755 árboles.      

El   permiso otorgado por la CAR fue condicionado entre otros, al cumplimiento de la   obligación de no afectar las rondas hídricas de los arroyos que surcan el área   del proyecto, esto es, alrededor de los arroyos debe conservar las áreas con la   vegetación original del terreno y sus individuos vegetales característicos de   Bosque Seco Tropical. En relación con la fauna existente, el proyecto debe   contemplar la implementación de medidas de ahuyentamiento y/o traslado de las   especies presentes.  Del cumplimiento a las órdenes impartidas en este acto   administrativo, se allegó al plenario, copia de las actas de comité de   seguimiento ambiental (folios 322 al 333 carpeta anexa al expediente).    

27. Una vez más se evidencia que las autoridades   competentes no verificaron la presencia de grupos étnicos en la zona a   construir, lo que reafirma la vulneración del derecho fundamental a la consulta   previa y la inminente afectación por la perturbación al territorio geográfico,   cultural, ancestral y espiritual de la comunidad.    

28. Las   autoridades involucradas en el presente caso desconocieron las reglas de   decisión que ha empleado la Corte para dirimir controversias en las que se   disputa la presencia de pueblos indígenas en la zona de influencia de un   proyecto, para efectos de reconocer su derecho a la consulta previa, a saber:    

“(i) No   cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de   un proyecto, con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada   por la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no   presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero,   no obstante, otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el   responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y   dar aviso al Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la   consulta previa.[169]    

(iii)   Tampoco cabe negar el derecho de un grupo étnico a ser consultado con el   argumento de que su territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena   o territorio colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de   comunidades indígenas y afro colombianas del Ministerio del Interior.[170]    

(iv) Cuando   existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de   un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para   efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad encargada de   expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir   la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se   garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o   afectación territorial es objeto de controversia.”[171]    

Igualmente,   la Corte ha enfatizado que “en todo caso, cuando existan   razones fundadas para considerar que la población asentada en la zona de   influencia de un proyecto no es titular del derecho a la consulta previa,   debe garantizarse su derecho fundamental a la participación efectiva y   significativa en la evaluación de los estudios de impactos ambientales, sociales   y culturales derivados del proyecto, en la determinación de las medidas de   prevención, mitigación y compensación, y en la elaboración de los instrumentos   empleados para censar a la población afectada. Asimismo, su derecho a recibir   compensaciones equitativas por las mayores cargas ambientales y sociales que, en   caso de que el proyecto se lleve a cabo, tendrán que soportar como consecuencia   de su realización[172]”.    

29. Para esta Sala es claro, sin lugar a dudas, que a la   comunidad demandante se le ha vulnerado su derecho fundamental a la consulta   previa, en tanto no pudieron manifestar su opinión (derecho a la participación)   sobre las medidas que según se advierte, constituyen un impacto a sus formas de   vida. Por supuesto, el derecho a la consulta previa se vulnera cuando se   evidencia la existencia de una afectación directa sobre una comunidad y   el proyecto que debía ser consultado ya se encuentra en fase de ejecución o ya   se cumplió con su implementación total.    

Valga resaltar que de   acuerdo con la jurisprudencia constitucional la consulta sobre actividades que   afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a dicho proceso   opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la   actividad: pues se trata de la vulneración de un derecho fundamental   cuya afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir   un cambio sustancial en las condiciones del proyecto, que implique la adopción   de nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya   tomadas, el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en   desarrollo. En estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta   obligación exige la identificación de las nuevas afectaciones que surjan en la   realización de la actividad, al igual que las fases restantes del proyecto;   o (ii) pese a su implementación total: evento ante el cual  la consulta se dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y   restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los   cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica.   Tal regla tiene fundamento no solo en el principio general del derecho según el   cual todo daño antijurídico debe ser reparado, sino porque el juez   constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o   declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, pues   se crearía un incentivo indebido para evadir esta obligación constitucional.   (Resaltado y subrayado propio)    

30. De lo   expuesto se desprende entonces la   necesidad de que esta Corte ordene al Ministerio del Interior,   como autoridad encargada de dar cuenta de   la presencia o ausencia de comunidades en determinada zona del territorio   nacional, que en   el marco de sus competencias y en ejercicio de sus funciones, inicie de manera   inmediata, las gestiones tendientes a adoptar bajo una estrategia de enfoque   diferencial, el procedimiento a seguir para la búsqueda de alternativas o   medidas que se puedan abordar en el proceso de consulta y   búsqueda del consentimiento en aquellas actuaciones adelantadas en el presente   asunto, que de alguna manera hayan impactado o amenacen con afectar directamente   a la comunidad accionante.    

Lo anterior   teniendo en cuenta que los accionantes alegan que al momento de interposición de   la acción de tutela el Consorcio “Vía al Mar” estaba adelantando la segunda calzada de la vía, y que según eso: i) el   desarrollo de dicha actividad ha dañado predios del resguardo indígena y (ii)   han sido víctimas de acoso, encaminado a que vendan sus tierras para poder   continuar con la construcción de la segunda calzada, sin tener en consideración   que se trata de lugares sagrados para la comunidad. “A la altura de la   parcialidad indígena de Morro Hermoso, donde están los lugares sagrados quieren   cerrarle la vía de entrada a la comunidad, perjudicando no solo a los nativos   sino también a quienes llegan a hacer sus pagamentos, tendrían que caminar más   de un kilómetro exponiendo sus vidas para llegar a la entrada principal que   antes no tenía ninguna clase de problemas. Hay denuncias que a la altura de   Puerto Colombia han encontrado cementerios indígenas de los Ancestros, lo   encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los chinos (sic) donde hay vasijas,   ollas y osamenta entre otros”[173].   Sobre esta última queja, recordamos que según el precedente jurisprudencial   es “obligatorio el control de las autoridades en   materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin   la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo   Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de   obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión”[174].    

31. Así queda establecida la necesaria y urgente   intervención estatal en el presente asunto, a fin no solo de realizar el proceso   de clarificación de la propiedad de la comunidad Mokaná, sino de sanear y   verificar los conflictos suscitados por la falta del proceso de consulta, en   atención a la especial salvaguarda que merecen dichos procesos en virtud de los   principios de pluralismo y multiculturalidad que rigen nuestra República.     

32. Ahora, es claro   que los anteriores procesos deben surtirse con la participación y mediación de   diferentes entidades del estado, las cuales de manera articulada deben seguir   las pautas constitucionales expuestas en el presente fallo. Por tal motivo, esta Corte ordenará al Ministerio del Interior –   Dirección de Consulta Previa que en coordinación   con las entidades y dependencias que estime necesario, la Alcaldía Municipal de   Tubará, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el   Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), y los representantes de la comunidad indígena accionante, procedan a   realizar el proceso de consulta orientado a determinar la afectación que los   distintos proyectos de infraestructura han causado sobre su territorio, su   integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión.    

33. Este   proceso deberá respetar y proteger los derechos   de las personas afectadas y, en especial, de la comunidad accionante Mokaná,   teniendo en cuenta que la misma ha ocupado ancestralmente esos territorios. Así   mismo, la culminación del procedimiento deberá darse en los próximos dos (2)   años contados a partir de la notificación de la presente providencia, atendiendo   al hecho que en el marco de este asunto, también se está ordenando iniciar el   proceso de clarificación de la propiedad, titulación y constitución del   resguardo demandante.    

III. DECISIÓN    

Con base en las   consideraciones expuestas, la Sala Séptima de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución.    

RESUELVE    

PRIMERO.-REVOCAR  la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de   Barranquilla el 9 de febrero de 2018, que declaró improcedente la protección a   la propiedad privada de los grupos indígenas de la comunidad Mokaná.    

SEGUNDO.-ORDENAR al Director de la Agencia   Nacional de Tierras, en coordinación con el Superintendente de Notariado y   Registro y el Gerente del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, realizar el   proceso de clarificación solicitado por la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo   Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas   y Guaimaral, a la par de la actuación administrativa adelantada al folio de   matrícula inmobiliaria 040-62887 perteneciente al predio denominado “Antiguo   Resguardo de Indígenas” ubicado en el municipio de Tubará.    

Este proceso, si bien se debe regir por el   procedimiento general establecido en la Ley 160 de 1994 y en el Decreto 1465 de   2013[175]  (compilado en el Decreto único reglamentario N° 1071 de 2015), deberá respetar y   proteger los derechos de las personas afectadas y, en especial, de la comunidad   demandante, teniendo en cuenta que la misma ha ocupado ancestralmente esos   territorios. Así mismo, la culminación del procedimiento deberá darse en los   próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente   providencia.    

TERCERO.-REQUERIR al Gerente del IGAC, a la   Superintendencia de Notariado y Registro y al Registrador Principal de la   Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circulo de Barranquilla que   pongan a disposición del Director de la Agencia Nacional de Tierras, toda la   información que posean respecto de la actuación administrativa correspondiente   al expediente nro.040-AA-2013-49 tendiente a establecer la real situación   jurídica del folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887 con relación al   globo de terreno denominado “Resguardo de Indígenas” ubicado en el municipio de   Tubará.     

CUARTO.- ORDENAR al Gerente del IGAC, a la   Superintendencia de Notariado y Registro y al Registrador Principal de la   Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circulo de Barranquilla   agilizar la actuación administrativa correspondiente al expediente   nro.040-AA-2013-49 tendiente a establecer la real situación jurídica del folio   de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887 con relación al globo de terreno   denominado “Resguardo de Indígenas” ubicado en el municipio de Tubará, iniciada   en diciembre de 2013, la cual debe culminar a la par con el proceso de   clarificación ordenado en el aparte segundo del resuelve. Esto es, en los   próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente   providencia.    

      

QUINTO.-ORDENAR al Director de la Agencia   Nacional de Tierras que, una vez se haya culminado el proceso agrario,   tramite las solicitudes de constitución y/o titulación a las que haya lugar, de   manera pronta, efectiva y sin dilaciones injustificadas. Este trámite no podrá   exceder del término de un (1) año a partir de la expedición de los actos   administrativos que culminen el proceso de clarificación de la propiedad.    

SEXTO.- ORDENAR a la Superintendencia de   Notariado y Registro la adopción de la medida descrita en el artículo 8 del   Decreto 1465 de 2013, referente a la inscripción de la apertura del proceso de   clarificación en todos aquellos folios de matrícula segregados y subsegregados   que se encuentran en conflicto con el folio matriz 040-62887 identificados   (2.228 folios) y relacionados en el auto de modificación nro.2 del expediente   040-AA-2013-49 de fecha 30 de septiembre de 2014.    

Para fines de cumplimiento de esta medida, la   Superintendencia de Notariado y Registro y las oficinas de registro respectivas,   deberán actuar en coordinación con la Agencia Nacional de Tierras y el IGAC.   Entidades que estarán obligadas a actuar diligentemente, sin dilación alguna.    

La Superintendencia de Notariado y Registro y las oficinas de   registro se abstendrán de crear cualquier folio de matrícula nuevo, hasta tanto   no culmine el proceso de clarificación de la propiedad.    

SÉPTIMO.-ORDENAR a la Dirección de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Interior, a la Defensoría del Pueblo   y a la Procuraduría General de la Nación, que en el marco de sus competencias y en ejercicio de sus   funciones asesore y acompañe a la comunidad indígena Mokaná del   Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro   Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, en los procesos que se lleven   a cabo en el presente asunto.    

OCTAVO.-   ORDENAR  al Ministerio del Interior –   Dirección de Consulta Previa que, en coordinación   con las entidades y dependencias que estime necesario, la Alcaldía Municipal de   Tubará, el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia   (ICANH), y los representantes de la comunidad   indígena  accionante, procedan a realizar el proceso de consulta orientado a determinar la   afectación que los distintos proyectos de infraestructura han causado sobre sus   territorios, su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión.    

Este proceso   deberá respetar y proteger los derechos de las personas afectadas y, en   especial, de la comunidad accionante Mokaná, teniendo en cuenta que la misma ha   ocupado ancestralmente esos territorios. Así mismo, la culminación del   procedimiento deberá darse en los próximos dos (2) años contados a partir de la   notificación de la presente providencia, atendiendo al hecho que en el marco de   este asunto, también se está ordenando iniciar el proceso de clarificación de la   propiedad, titulación y constitución del resguardo demandante.     

NOVENO.-SOLICITAR a la Procuraduría General de la   Nación y a la Defensoría del Pueblo que, en ejercicio de sus funciones, vigile el pleno cumplimiento del presente   fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos protegidos. Para   el anterior efecto, por Secretaría General de esta Corporación ofíciese a las   entidades referenciadas.    

DECIMO. – ENVIAR copia de esta providencia a cada una de las partes, y   adicionalmente, al Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH, así   como al Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible.    

DECIMO PRIMERO. – LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones a   las que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos   allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Sala de Selección Número Siete,   conformada por los magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. Auto   del 27 de julio de 2018, notificado el 13 de agosto de 2018.    

[2]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 63. Los bienes de uso   público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las   tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás   bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e   inembargables.”  (Subrayado fuera del texto)    

[3]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 329. La conformación de las entidades   territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica   de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional,   con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo   concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de   propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la   coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.   Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de   dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en   coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de   que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el   cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este   artículo.”(Subrayado   fuera del texto)    

[4] Ver   folio 3 del segundo cuaderno.    

[5] Ver   folio 3 del segundo cuaderno.    

[6]   Publicada en la Gaceta Judicial, Tomo XXVIII, No. 1479, pg. 343 y 344.    

[7]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 286. Son entidades   territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios   indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las   regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de   la ley.”    

[8]   Corte Constitucional, Sentencia T-530 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva:   “Una de las manifestaciones más importantes del derecho   fundamental a la autonomía de los pueblos indígenas es la posibilidad –   reconocida por la Constitución – de que estas comunidades sean gobernadas por   sus propias autoridades tradicionales. Al respecto, la jurisprudencia ha   reconocido que esta facultad implica, a su vez, el derecho a escoger la   modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades; la posibilidad de   establecer las funciones que les corresponden a las autoridades de acuerdo con   las costumbres tradicionales y los límites que señale la ley; a determinar los   requisitos para acceder a estos cargos y los procedimientos de elección de sus   miembros y a definir las instancias internas de decisión de los conflictos   electorales y judiciales”.      

[9]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 63. Los bienes de uso   público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las   tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes   que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. ‑”    

[10] Ver   folio 6 del segundo cuaderno.    

[11] Ver   folio 6 del segundo cuaderno.    

[12]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 58. <Artículo modificado   por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el   siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos   con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni   vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida   por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los   derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés   privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función   social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función   ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias   de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por   el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e   indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y   del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá   adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa –   administrativa, incluso respecto del precio.”    

[13] Ver   folio 6 del segundo cuaderno.    

[14]   Corte Constitucional, Sentencia T-488 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.   Se refiere al régimen jurídico aplicable a los bienes baldíos en el ordenamiento   nacional.    

[15]   Refiere que mediante la sentencia T-348 de 2012, se tutelaron los derechos   fundamentales de los pescadores de la zona y se le obligó a la responsable a   indemnizarlos por los perjuicios causados.    

[16] Ver   folio 8 del segundo cuaderno.    

[17] Ver   folio 9 del segundo cuaderno.    

[19] Ver   folio 9 del segundo cuaderno.    

[20]   Decreto 1983 de 2017: “Artícu1o 1. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1. del   Decreto 1069 de 2015. Modificase el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de   2015, el cual quedara así: “Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de   tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991,   conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción   donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la   solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:   2. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad,   organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su   conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual   categoría”.    

[21] Ver   folios 28 y 29 del segundo cuaderno.    

[22] Ver   folios 236 al 240 del segundo cuaderno.    

[23] Ver   folios 247 al 254 del segundo cuaderno.    

[24] Ver   folios 256 al 268 del segundo cuaderno.    

[25] Ver   folios 290 al 293 del segundo cuaderno.    

[26] Ver folios 299 al 302 del segundo   cuaderno.    

[27]   Folio 1 al 7, carpeta anexa al expediente.    

[28] Ver   folios 316 al 328 del segundo cuaderno.    

[29] Ver   folio 16 del segundo cuaderno.    

[30] Ver   folios 17 al 22 del segundo cuaderno.    

[31] Ver   folios 23 al 30 del segundo cuaderno.    

[32] Ver   folios 31 al 36 del segundo cuaderno.    

[33] Ver   folio 37 del segundo cuaderno.    

[34] Ver   folio 38 del segundo cuaderno.    

[35] Ver   folios 39 al 41 del segundo cuaderno.    

[36] Ver   folios 42 al 43 del segundo cuaderno.    

[37] Ver   folios 44 al 45 del segundo cuaderno.    

[38] Ver   folios 46 al 49 del segundo cuaderno.    

[39] Ver   folios 50 al 53 del segundo cuaderno.    

[40] Ver   folio 54 del segundo cuaderno.    

[41] Ver   folios 55 al 56 del segundo cuaderno.    

[42] Ver   folios 57 al 58 del segundo cuaderno.    

[43] Ver   folios 59 al 70 del segundo cuaderno.    

[44] Ver   folios 79 al 80 del segundo cuaderno.    

[45] Ver   folio 81 del segundo cuaderno.    

[46] Ver   folio 82 del segundo cuaderno.    

[47] Ver   folios 83 al 84 del segundo cuaderno.    

[48] Ver   folio 85 del segundo cuaderno.    

[49] Ver   folios 86 al 91 del segundo cuaderno.    

[50] Ver   folios 92 al 101 del segundo cuaderno.    

[51] Ver   folios 102 al 103 del segundo cuaderno.    

[52] Ver   folios 104 del segundo cuaderno.    

[53] Ver   folios 105 del segundo cuaderno.    

[55] Ver   folios 109 al 129 del segundo cuaderno.    

[56] Ver   folios 130 al 153 del segundo cuaderno.    

[57] Ver   folios 154 al 155 del segundo cuaderno.    

[58] Ver   folios 156 al 158 del segundo cuaderno.    

[59] Ver   folios 159 al 161 del segundo cuaderno.    

[60] Ver   folios 162 al 163 del segundo cuaderno.    

[61] Ver   folios 164 al 170 del segundo cuaderno.    

[62] Ver   folios 171 al 173 del segundo cuaderno.    

[63] Ver   folios 174 al 179 del segundo cuaderno.    

[64] Ver   folios 180 al 198 del segundo cuaderno.    

[65] Ver   folios 199 al 200 del segundo cuaderno.    

[66] Ver   folios 241 al 245 del segundo cuaderno.    

[67] Ver   folios 269 al 289 del segundo cuaderno.    

[68] Ver   folios 346 al 349 del segundo cuaderno.    

[69] Esta Corporación ha señalado en su   copiosa jurisprudencia que el juez de tutela se encuentra facultado para emitir   fallos extra y ultra petita, cuando de la situación fáctica de la demanda   puede evidenciar la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su   protección no haya sido solicitada específicamente por el peticionario, tal y   como ocurre en este caso con el análisis del derecho fundamental al debido   proceso administrativo. En la sentencia SU-195 de 2012, reiterada recientemente   por la sentencia T-634 de 2017, este Tribunal señaló: “En cuanto a la   posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de   tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede   al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de   situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el   amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados. Así,   desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que   conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad   judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la   parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de   los derechos fundamentales.” (resaltado propio).    

[70] Artículo 63 de la Constitución Política:   “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de   grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la   Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,   imprescriptibles e inembargables”.    

[71] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[72] Cfr. Sentencia C-921 de 2007 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández. Ver también la sentencia T-188 de 1993 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[73]   Entre otros, la   Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales   en países independientes, aprobado por la 76a.reunión de la Conferencia General   de la O.I.T., Ginebra 1989.    

[74] Sentencia T-235 de 2011 M.P.  Luis Ernesto Vargas Silva. En el auto 004 de 2008 M.P. Manuel José   Cepeda, esta Corporación advirtió que los indígenas se  encuentran   expuestos en el desarrollo del conflicto armado a causa de: “(1) las   confrontaciones que se desenvuelven en territorios indígenas entre los actores   armados, sin involucrar activamente a las comunidades indígenas y sus miembros,   pero afectándolos en forma directa y manifiesta; (2) los procesos bélicos que   involucran activamente a los pueblos y comunidades indígenas, y a sus miembros   individuales, en el conflicto armado; y (3) los procesos territoriales y   socioeconómicos conexos al conflicto armado interno que afectan sus territorios   tradicionales y sus culturas”.    

[75] El decreto reglamentario 2001 de 1988 disponía en su artículo   primero: “El Instituto Colombiano de   Reforma Agraria, INCORA, en desarrollo de sus facultades legales y estatutarias   y en especial de las que le confiere el inciso tercero del artículo 94 de la ley   135 de 1961, constituirá, previa consulta con el Ministerio de Gobierno,   resguardos de tierras en beneficio de los grupos o tribus indígenas ubicados   dentro del territorio nacional”.    

[76]   Modificada por la Ley 1900 de 2018, “Por medio de la cual se establecen   criterios de equidad de géneros en la adjudicación de las tierras baldías,   vivienda rural, proyectos productivos, se modifica la Ley 160 de 1994 y se   dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 50.628 de 18 de   junio de 2018.    

[77]“Por   el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.    

[78] La   jurisprudencia constitucional desde sus inicios ha señalado que las   características constitucionales más relevantes del resguardo son la propiedad colectiva del   territorio y la concepción del resguardo como ámbito territorial, conceptos   que se funden en la idea de un espacio cultural en el que se desarrollan los   principales derechos de autonomía de las comunidades indígenas, ver sentencias   T-188 de 1993 y T-380 de 1993.    

[79] Artículos 7°, 8°, 9°,   10, 11, 12, 13 y 14, respectivamente.    

[80]   Modificado por el decreto 440 de 2016.    

[81] “Por el cual se crea la Comisión Nacional   de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y   organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones.”    

[82] El Decreto 2365 de 2015 dispuso la supresión del   Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER y ordenó su liquidación.   Mediante el Decreto 2363 del 7 de diciembre de 2015 se crea la Agencia Nacional   de Tierras – ANT.    

[83] Artículo 26°. Dirección de Asuntos   Étnicos. Son funciones de la Dirección de Asuntos Étnicos, las siguientes:   Concertar con las comunidades negras e indígenas, a través de sus instancias   representativas, el plan de atención a las comunidades étnicas, en lo referente   a programas de titulación colectiva, constitución, ampliación, saneamiento, y   reestructuración de resguardos indígenas, adquisición, expropiación de tierras y   mejoras para dotar de tierras a las comunidades étnicas de conformidad con lo   establecido en la Ley 160 de 1994 y Ley 70 de 1993.    

[84] “Por medio del cual se expide el Decreto   Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de   Desarrollo Rural”.    

[85] Ratificado por   el Estado colombiano mediante la Ley 31 de 1967, se ocupa de lo relativo a la   protección e integración de las poblaciones indígenas y de otros grupos tribales   en los países independientes.    

[86] Aprobado por el   Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991. Este convenio se ocupó de revisar   lo dispuesto en el convenio que le antecedía (107) y cambió la concepción   respecto de la protección de los pueblos indígenas.    

[87] Art. 18 “La ley deberá prever sanciones   apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos   interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos,   y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.    

[88] Ibídem.    

[89] Sentencias T-704 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-514 de 2009 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[90]   M.P. María Victoria Calle.    

[91]   M.P. Eduardo Cifuentes. En   esta oportunidad la Corte decidió una tutela interpuesta por la comunidad de   Paso Ancho en el Tolima en la que se le ordenó al INCORA adelantar los   procedimientos pertinentes para constituir un resguardo. Los peticionarios   alegaron que la falta de constitución del resguardo había generado conflictos   entre las personas que habitaban en la zona.    

[92] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.     

[93] MP.  Jorge Iván Palacio Palacio.    

[94]   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[95]   M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[96] Al   respecto, ver las sentencias T-610 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-661 de 2015   M.P. María Victoria Calle.    

[97]   M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[98] Corte IDH.   Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.   Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Párrafos 137-154 y 215-218.   Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones   y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. Párrafos 210-215.    

[99] El derecho   al territorio de los pueblos indígenas se encuentra reconocido a nivel del   derecho universal de los Derechos Humanos mediante la denominada Declaración de   las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas adoptada por la   Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007   (A/RES/61/295) y firmada por Colombia en 2009. Por este instrumento, los Estados   se comprometieron a establecer mecanismos eficaces para la prevención y el   resarcimiento de todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeer a los   pueblos indígenas de sus tierras, territorios o recursos (Artículo 8) y a   prohibir el desplazamiento forzado de los indígenas (Artículo 10). En el mismo   sentido, los artículos 25 y 26 de la Declaración contemplan el derecho que   tienen los pueblos indígenas de profundizar y mantener su propia relación   espiritual con las tierras y recursos que tradicionalmente han ocupado o   utilizado, así como el derecho que tienen a conservar dichos elementos como   ligados a su propia cosmovisión. En virtud de este segundo artículo, los Estados   reconocen el derecho de los pueblos indígenas “a poseer,   utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen   en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o   utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma” y obliga a asegurar el reconocimiento y protección jurídica   de esos bienes y recursos o de implementar procedimientos idóneos para reconocer   y adjudicar los derechos de estos pueblos en relación con sus tierras   ancestrales.    

[100] Ver   parágrafo 1 del artículo 37 del Decreto1465 de 2013.    

[102] Ver artículos 49 y 53 de la Ley 160, y 13 y ss.   del Decreto 1465 de 2013.    

[103] Ver los   artículos 40 y 43 del Decreto 1465 de 2013.    

[104] Este cuerpo normativo fue expedido para “…fortalecer y unificar en un solo estatuto reglamentario las   normas que actualmente regulan los procedimientos administrativos de extinción   del derecho de dominio privado, clarificación de la propiedad, deslinde de las   tierras de la Nación, recuperación de baldíos indebidamente ocupados y reversión   de baldíos adjudicados, con el propósito de mejorar su efectividad como   mecanismos de protección del patrimonio público y de tutela de la función social   de la propiedad y de aplicar los principios de debido proceso, eficacia,   eficiencia, trasparencia, celeridad y economía procesal y facilitar el trámite   oportuno de estos procedimientos…”. Ver los considerandos del Decreto   1465 de 2013.    

[105] Este aspecto fue ampliamente explicado en   la sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[106]   M.P. María Victoria Calle.    

[107]   M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[108] El artículo 13 del Decreto 25 de 2014 (Orgánico de la   Defensoría del Pueblo) señala que son funciones de las Defensorías Delegadas “2.   Velar por el respeto y ejercicio de los Derechos Humanos y la observancia del   Derecho Internacional Humanitario y adelantar las acciones y estrategias que se   requieran para el efecto. // 3. Adelantar las acciones y estrategias que se   requieran para la protección de los derechos de los sujetos de especial   protección constitucional, bajo los lineamientos del Defensor del Pueblo. // 4.   Presentar las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los   particulares, en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y la   inobservancia del Derecho Internacional Humanitario. // 5. Adelantar las   investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas violaciones   de los Derechos Humanos y la inobservancia del Derecho Internacional Humanitario   y rendir los informes sobre el resultado de las mismas al Defensor del Pueblo.”    

[109] El artículo 24 del Decreto 262 de 2000 (Orgánico de la   Procuraduría General de la Nación), en concordancia con la Resolución No. 017   del mismo año y la misma entidad, establece como función de la Procuraduría   Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, la   de “intervenir ante las autoridades públicas, cuando sea necesario para   defender el orden jurídico, el patrimonio público o las garantías y derechos   fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así   como los derechos de las minorías étnicas”.    

[110] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de   Derechos Humanos, Representante Especial del Secretario General para la cuestión   de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, “Principios   Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco   de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar”, resolución   17/4, de 16 de junio de 2011, A/HRC/17/31.    

[111] Según el Alto Comisionado de la Naciones Unidas para   los Derechos Humanos, este proceso debe incluir una evaluación del impacto real   y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las   conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la   comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. En   criterio del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, la debida   diligencia en materia de derechos humanos: a) Debe abarcar las consecuencias   negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido   a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa   con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones   comerciales; b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el   riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones; c)   Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos   pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el   contexto operacional de las empresas. Al respecto consultar el documento   “Principios Rectores Sobre las Empresas y los Derechos Humanos”, documento de la   oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,   disponible en versión digital en el link:   https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf     

[112] Ver, entre otras, las sentencias T-080 de 2017 y T-300 de   2017.    

[113]   Posición expuesta en la Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes.   Reiterada en las sentencias SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-769 de 2009 (M.P.   Nilson Pinilla), y T-379 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto,   entre otras.    

[114] Sentencias   T-154 de 2009, T-769 de 2009, ambas del M.P. Nilson Pinilla, reiterada en la   sentencia T-379 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto, entre   otras.    

[115] Sentencia   T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[116] Folio   83 del segundo cuaderno.     

[117]   Folio 398 del segundo cuaderno.    

[118] “Por el   cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política”.    

[119] Ver entre otras las   sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-780 de 2011, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, en la   cual se señaló que “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política   y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento preferente y   sumario que tiene toda persona para solicitar de manera directa o por quien   actué a su nombre la protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente,   la acción de amparo debe dirigirse contra la autoridad pública o el representante del órgano que   presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.    

[120] Ver   sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández. “(…) la legitimación   pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona   contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder   por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja   la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés   sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica   del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad   accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del   derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Cfr. sentencias T-1015 de 2006. MP.   Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[121]Esta Corporación ha señalado que “el   paso del tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la presentación   de una acción de tutela en relación con los derechos de las comunidades   étnicamente diferenciadas, por ejemplo la consulta previa o la propiedad sobre   sus territorios ancestrales. Esta conclusión se sustenta en que se comprende   cumplido el requisito de inmediatez cuando: i) la vulneración o amenaza de los   derechos se mantiene o se agrava con el transcurso del tiempo o recae sobre   derechos imprescriptibles; y (ii) las colectividades indígenas o tribales fueron   diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia formularon   derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades   que los proyectos o medidas que los afectaba, al punto que es necesario   consultar con ellos.    

[122]   Copia del derecho de petición a folios 39 al 41 del segundo cuaderno.    

[123] Al respecto esta Corte ha sostenido en su   jurisprudencia: “para los   efectos de establecer cuándo cabe y cuándo no la instauración de una acción de   tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así   como las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el   caso materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos   fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad   indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios,   o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos,   hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los   objetivos constitucionales”. Al respecto ver: T-093 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-175 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-554 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-400 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería; T-800 de 2002, MP. Jaime Araujo Rentería.    

[124] Ver, sentencia T-662 de 2013.    

[126]   M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[127] Ver   folio 2 del segundo cuaderno.    

[128] Ver   folio 3 del segundo cuaderno.    

[129] Ver   folio 3 del segundo cuaderno.    

[130]   Publicada en la Gaceta Judicial, Tomo XXVIII, No. 1479, pg. 343 y 344.    

[131]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 286. Son entidades   territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios   indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las   regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de   la ley.”    

[132]   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[133] Ver   folio 6 del segundo cuaderno.    

[134]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 63. Los bienes de uso   público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las   tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes   que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. ‑”    

[135]   Constitución Política de Colombia de 1991: “Artículo 58. <Artículo modificado   por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el   siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos   con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni   vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida   por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los   derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés   privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función   social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función   ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias   de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por   el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e   indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y   del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá   adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa –   administrativa, incluso respecto del precio.”    

[136]   Corte Constitucional, Sentencia T-488 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.   Se refiere al régimen jurídico aplicable a los bienes baldíos en el ordenamiento   nacional.    

[137] Ver   folio 8 del segundo cuaderno.    

[138] Ver   folio 8 del segundo cuaderno.    

[139] Ver   folio 9 del segundo cuaderno.    

[140] Ver   folio 9 del segundo cuaderno.    

[141] Ver   folio 9 del segundo cuaderno.    

[142] Ver   folios 290 al 293 del segundo cuaderno.    

[143] Ver   folios 256 al 268 del segundo cuaderno.    

[144] Ver   folios 316 al 328 del segundo cuaderno.    

[145] Se advierte que   esta Sala no abordará el estudio de esta pretensión, toda vez que se encuentra   en curso una actuación administrativa para establecer la real situación jurídica del folio de matrícula   inmobiliaria 040-62887 y los folios que de este se derivaron    correspondiente al  predio “ANTIGUO RESGUARDO DE INDÍGENAS”   ubicado en el municipio de Tubará. No obstante, se advierte que una vez resuelta   esta situación, los   accionantes podrán adelantar, si procede, las medidas necesarias  para   controvertir dichas decisiones judiciales.    

[146] Esta Corporación ha señalado en su copiosa   jurisprudencia que el juez de tutela se encuentra facultado para emitir  fallos extra y ultra   petita, cuando de la situación fáctica de la demanda puede evidenciar la   vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido   solicitada específicamente por el peticionario, tal y como ocurre en este caso   con el análisis del derecho fundamental al debido proceso administrativo. En la   sentencia SU-195 de 2012, reiterada recientemente por la sentencia T-634 de   2017, este Tribunal señaló: “En cuanto a la posibilidad de que los fallos   puedan ser extra y ultra petita en materia de tutela, esta Corte de manera   pacífica ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el   caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no   alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien   determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros   pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la   condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede   limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino   que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos   fundamentales.” (resaltado propio).    

[147] Reseña tomada del siguiente enlace:   http://www.onic.org.co/pueblos/1124-mokana    

[148] Reseña tomada de   https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/…/pueblo_mokan_.pdf    

[149]   http://www.upra.gov.co/documents/10184/11165/Bases_conceptuales_procesos_regula_propie_rural.pdf/    

c6f34b46-9887-4b87-8f33-aa9d7c8d953a: La clarificación de la propiedad es el   procedimiento administrativo agrario que está encaminado a cumplir con los   siguientes fines: a) Identificar las tierras que pertenecen al Estado,   determinar si han salido o no de su dominio y facilitar el saneamiento de la   propiedad privada; b) Establecer la vigencia legal de los títulos de los   resguardos indígenas, teniendo en cuenta para ello, además, las normas   especiales que los rigen (Artículos 48, 49, 50, 51 y 85, de la Ley 160 de 1994).    

[150]   Folios 39 al 41 del segundo cuaderno.    

[151]   Folio 38 del segundo cuaderno.    

[152] Definición extraída del siguiente enlace,   https://www.mininterior.gov.co/content/estudios-etnologicos.    

[153]   Folio 105 del segundo cuaderno.    

[154]  https://www.catastrobogota.gov.co/es/node/263. Unidad Administrativa Especial de   Catastro. Se entiende por inscripción catastral   la incorporación de la propiedad inmueble en el censo catastral, dentro de los   procesos de formación, actualización de la formación o conservación.    

[155]   Folios 106 al 129 del segundo cuaderno.    

[156] M.P. Gloria Stella Ortiz. En este caso se estudió la   tutela interpuesta por una integrante de   la Comunidad de Copropietarios de la Hacienda Arroyo Grande, en contra de la   Procuraduría General de la Nación, el Ministerio del Interior, el Instituto   Colombiano para el Desarrollo Rural INCODER, la Inspección de Policía de Arroyo   Grande, la Personería Distrital de Cartagena y “demás autoridades que se   determinen en el desarrollo de la presente”. Lo anterior debido a que estas   entidades incurrieron en diversas y   reiteradas acciones y omisiones que han conllevado a que se adelanten procesos   policivos en contra de la Comunidad de Arroyo Grande, mediante los cuales se ha   desplazado forzosamente a las familias que históricamente han sido propietarias   de los predios desalojados. En esa medida, la accionante considera que sus derechos fundamentales al debido proceso,   de petición, de defensa, y especialmente, aquellos consagrados en el Convenio   169 de la OIT en favor de los grupos indígenas y tribales, fueron vulnerados.    

[157] Sentencia T-422 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[158] Coronado Delgado, Sergio Andrés. “el territorio: derecho fundamental   de las comunidades afrodescendientes en Colombia”. Biblioteca virtual del   Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. CLACSO. Diciembre, 2006.    

[159]Sentencia C-671 de 2014 M. P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez. “Ahora bien. Esta connotación estructural de la   discriminación tiene varias repercusiones…En primer lugar, ésta tiene no solo   una dimensión individual, sino también un origen institucional. En ocasiones,   incluso, la discriminación más nociva, o la que tiene un efecto más devastador   en el goce efectivo de los derechos, proviene fundamentalmente de la   organización y el funcionamiento de las instituciones privadas y públicas, más   que de actuaciones particulares de sujetos específicos: ‘El fenómeno de la   discriminación no puede circunscribirse al ámbito de lo meramente subjetivo pues   implica procesos institucionalizados tanto en la vida cotidiana (si por   institución entendemos ‘pautas recurrentes’, ‘regularidades’), como en la   inscripción de la discriminación en discursos mediáticos, políticos y   jurídicos’”.    

[160]  https://www.catastrobogota.gov.co/es/node/263. Unidad Administrativa Especial de   Catastro. Se entiende por inscripción catastral   la incorporación de la propiedad inmueble en el censo catastral, dentro de los   procesos de formación, actualización de la formación o conservación.    

[161]   Folio 105 del segundo cuaderno.    

[162] Folios 130 al 153 del segundo cuaderno.    

[163] * El artículo 5 de la ley 78 de 1935 que definió el   catastro nacional como el “conjunto de documentos de los cuales se obtenga una   relación más o menos sumaria, de los tres elementos de la propiedad inmueble del   país: su descripción física (área, linderos y los detalles geológicos del suelo,   acompañado del correspondiente plano – Decreto 1301 de 1940, art.7);  su   descripción económica (todos los datos para el avalúo del inmueble) y la   situación jurídica, que consiste en la indicación de los derechos reales   constituidos sobre el inmueble según los datos de la matrícula en el registro”.      

* La Ley 1579 de 2012   Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, que relaciona las labores del   Catastro Nacional y la Oficina de Registro: Artículo 50. Referido a   “la matrícula inmobiliaria y la cédula catastral”, dispone que   cada folio de matrícula inmobiliaria corresponderá a una unidad catastral y a   ella se referirán las inscripciones a que haya lugar. En consecuencia, cuando se   divida materialmente un inmueble o se segregue de él una porción, o se realice   en él una parcelación o urbanización, o se constituya en propiedad por pisos o   departamentos, o se proceda al englobe de varios predios el Registrador dará   aviso a la respectiva oficina catastral para que esta proceda a la formación de   la ficha o cédula correspondiente a cada unidad. Los predios o unidades   catastrales, se numerarán en una serie ordenada con relación a los números de   las zonas, las cuales resultan de dividir el croquis de conjunto del territorio   de un municipio – Decreto 1301 de 1940, arts. 26 y 32. En general, se denomina   fichero o cédula catastral, el número que le haya correspondido al predio.    

Artículo   65. Señala que las oficinas de Registro de   Instrumentos Públicos estarán obligadas a suministrar a las autoridades   catastrales competentes, los documentos o títulos relativos a las mutaciones y/o   modificaciones de la descripción física de los bienes inmuebles de las cuales   toman nota las autoridades catastrales.    

Artículo   66. Ordena a las autoridades catastrales   informar a las de registro, la asignación de los números catastrales   correspondientes a los predios que generan una nueva ficha predial y enviar el   plano del respectivo inmueble al archivo de registro. Si el certificado   catastral contiene los linderos del inmueble objeto de transferencia,   constitución o limitación del derecho real de dominio, estos se identificarán en   la escritura en la forma señalada en aquel. En caso de que los linderos   descritos en la escritura no coincidan con los del certificado catastral   expedido, el registrador de instrumentos públicos, no la inscribirá. En   adelante, en todos los folios de matrícula deberán consignarse los datos   relativos a la descripción, cabida y linderos del predio de que se trate.    

[164] Por el cual se reglamentan los Capítulos   X, XI y XII de la Ley 160 de 1994, relacionados con los procedimientos   administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad,   delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, extinción del derecho de   dominio, recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados, reversión   de baldíos adjudicados y se dictan otras disposiciones. El procedimiento a   seguir será el establecido en el referido Decreto 1645 de 2013, Capítulo III   sobre los “aspectos procedimentales comunes a los procedimientos agrarios”,   artículo 5° al 22.    

[165]   Refiere que mediante la sentencia T-348 de 2012, se tutelaron los derechos   fundamentales de los pescadores de la zona y se le obligó a la responsable a   indemnizarlos por los perjuicios causados.    

[166] Ver   folio 8 del segundo cuaderno.    

[167] Folios 102 y 103 del segundo cuaderno. Se lee como referencia del oficio   lo siguiente: “Contrato 004 de 10 de septiembre de 2014 suscrito entre la ANI   y la CONCESION COSTERA CARTAGENA BARRANQUILLA S.A.S. cuyo objeto es   financiación, elaboración de estudios y diseños definitivos, gestión ambiental,   gestión predial, gestión social, construcción, rehabilitación mejoramiento,   operación y mantenimiento del corredor Proyecto Cartagena-Barranquilla y   Circunvalar de la Prosperidad. Respuesta a comunicación R-654-BQ-17. Derecho de   Petición elevado por la señora Isabel María Ariza Arrieta – Malambo.    

[168]   Firma el oficio de febrero 21 de 2017, el representante legal de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla   SAS., dirigido a la señora Isabel María Ariza Arrieta. En la Referencia:   Contrato 004 de 10 de septiembre de 2014 suscrito entre la ANI y la Concesión   Costera Cartagena Barranquilla SAS cuyo objeto es financiación, elaboración de   estudios y diseños definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión   social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento   del corredor Proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.    

[169] Ello en consonancia con lo establecido en el artículo   3º, parágrafo 1º, del mencionado Decreto 1320 de 1998, donde se dispone que:   “si durante la realización del estudio el   interesado verifica la presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro   del área de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deberá   integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos   previstos en este decreto e informará al Ministerio del Interior para garantizar   la participación de tales comunidades en la elaboración de los respectivos   estudios”. La  Corte   Constitucional ha reiterado la vigencia de esta regla, entre otras, en las   sentencias T-693 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-993 de 2012 (MP.   María Victoria Calle Correa), T-172 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). En   esta última decisión fue empleada como principal argumento para tutelar el   derecho a la consulta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad   Comunera de Gobierno de Barú. En este caso el Ministerio del Interior había   expedido un informe de verificación de presencia de comunidades negras en la   isla de Barú, en el que dejó por fuera a la comunidad accionante, pese a que en   el informe de visita que soportaba dicha certificación se constataba su   existencia. Como consecuencia de ello, la entidad responsable de la construcción   del muelle multipropósito “Puerto Bahía”, no la incluyó dentro del proceso de   consulta que se adelantaba con los representantes de otras organizaciones negras   de la isla. La Corte otorgó el amparo solicitado y ordenó integrar a la   comunidad demandante al proceso de consulta que estaba en curso.    

[170] Esta regla ha sido aplicada por la Sala Primera de   Revisión, entre otras, en las sentencias T-372, T-693 y T-993 de 2012, ya   analizadas, y en la T-657 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), en este   caso para tutelar el derecho a la consulta previa de los integrantes del Consejo   Comunitario de Mulaló, a quienes se negó tal derecho, entre otros, bajo el   argumento de que no contaban con un título de propiedad colectiva sobre su   territorio.    

[172] Ver entre otras, las sentencias T-194 de 1999 (MP.   Carlos Gaviria Díaz) para amparar los derechos a la participación y al medio   ambiente de la población campesina y de pescadores afectada como consecuencia   del proyecto hidroeléctrico Urrá I; en la T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub) para proteger el derecho a la participación, libertad para   ejercer su oficio, alimentación y mínimo vital de una asociación de pescadores   de Cartagena afectada por la construcción de un proyecto vial; recientemente, en   la T-135 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), para proteger el derecho a la   participación de pescadores, paleros y constructores que vieron afectado su modo   de sustento por la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo.    

[173] Folios 102 y 103 del segundo cuaderno.    

[174] Ver   sentencia T-129 de 2011 M.P. Jorge   Iván Palacio.    

[175] Por el cual se reglamentan los Capítulos   X, XI y XII de la Ley 160 de 1994, relacionados con los procedimientos   administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad,   delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, extinción del derecho de   dominio, recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados, reversión   de baldíos adjudicados y se dictan otras disposiciones. El procedimiento a   seguir será el establecido en el referido Decreto 1645 de 2013, Capítulo III   sobre los “aspectos procedimentales comunes a los procedimientos agrarios”,   artículo 5° al 22.