T-458-19

         T-458-19             

Sentencia T-458/19    

ACCION DE TUTELA PARA   RECONOCIMIENTO DE PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE   DISCAPACIDAD-Procedencia excepcional    

DERECHO A LA PENSION   ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Relación    

El carácter fundamental del derecho a la Seguridad Social (en particular el   derecho a la pensión), es innegable la relación que existe entre éste y el   derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se   encuentran en estado de indefensión y son destinatarias de una especial   protección constitucional.    

PENSION ESPECIAL DE   VEJEZ-Alcance del parágrafo 4 del artículo 33 de la ley 100/93   modificado por el artículo 9º de la ley 797/03    

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia    

PENSION ESPECIAL DE   VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración   de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital por indebida   interpretación del inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de   1993    

DERECHO A LA PENSION   ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Colpensiones reconocer pensión especial de vejez    

Referencia: T-7364773    

Acción de tutela interpuesta por Carlos Edmundo López Orbes   contra la Administradora   Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.    

Procedencia:   Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.    

Asunto: la pensión especial de vejez por hijo con   discapacidad, el derecho fundamental a la seguridad social y su relación con el   mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos   mil diecinueve (2019)    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y por   las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien   la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo de   segunda instancia emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Buga, el 3 de abril de 2019, que confirmó la sentencia   proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Palmira, el 18 de febrero   2019, que declaró improcedente la acción formulada por Carlos Edmundo López   Orbes en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.    

El asunto llegó a la Corte Constitucional,   en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por   remisión que efectuó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Buga. El   14 de junio de 2019, la Sala Número Seis de Selección de Tutelas de esta   Corporación, escogió el presente caso para su revisión[1].    

I. ANTECEDENTES    

El 4 de febrero   de 2019, Carlos Edmundo López Orbes promovió acción de tutela contra la   Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por considerar que la   entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a   la seguridad social. Lo anterior, como consecuencia de la negativa de la entidad   accionada de reconocerle y pagarle la pensión especial de vejez consagrada en el   inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[2].    

A. Hechos y pretensiones    

1. El accionante manifiesta que tiene   51 años de edad, es padre y único responsable de Yuri Carolina López Marulanda,   de 31 años, a quien el 13 de diciembre de 2017 COLPENSIONES le dictaminó una   calificación del 100% de pérdida de capacidad laboral, de origen enfermedad y   riesgo común (meningitis sufrida a los dos meses de edad), con fecha de   estructuración 21 de enero de 1988[3].    

2. El 5 de   enero de 2018, el accionante solicitó a la entidad demandada la pensión especial   de vejez consagrada en inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100   de 1993, por ser padre y responsable de una persona en situación de discapacidad   y tener 1312 semanas cotizadas en el Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones.    

3. Mediante   resolución SUB 21137 proferida el 24 de enero de 2018[4], la demandada negó el reconocimiento   y pago de la pensión solicitada. El argumento principal de la resolución   anotada, fundamentado en el Concepto interno No. 2016-14942569 del 28 de   diciembre de 2016, tenía que ver con la acreditación de la situación de padre   cabeza de familia, que, en concepto de la demandada, no era posible dada la   ausencia de pruebas sobre la condición de la madre de la mujer en situación de   discapacidad[5].    

4. En la   misma decisión[6], la   demandada reconoció que: (i) el interesado es el progenitor de la joven Yuri   Carolina López Marulanda, (ii) el demandante acreditó un total de 1312 semanas   cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y (iii) mediante   el dictamen 2017253255RR, del 13 de diciembre de 2017, fue calificada por   Colpensiones una pérdida de la capacidad laboral del 100% estructurada el 21 de   enero de 1988.    

5. El   accionante interpuso recurso de apelación el 8 de febrero de 2018 en el que   manifestó que la madre de su hija está ausente. El recurso fue resuelto mediante   resolución DIR 3199 del 14 de febrero de 2018[7], a través de la cual la entidad   accionada confirmó la resolución de 24 de enero de 2018[8].    

6. El 10 de   octubre de 2018, el accionante radicó una petición[9], a la que anexó declaraciones   juramentadas de vecinos y conocidos, y de la madre de su hija, en las que,   quienes las suscriben, manifiestan que el accionante es el único responsable de   su hija con discapacidad. Solicitó así la expedición de un nuevo acto   administrativo en el que se reconociera y pagara la pensión especial de vejez   por ser el único responsable económico de su hija con discapacidad.    

7. La   solicitud anterior fue resuelta mediante resolución SUB 305825 del 23 de   noviembre de 2018[10], que interpretó dicha petición como   un recurso de reposición y lo declaró improcedente. Aunque decidió analizar de   fondo la solicitud de pensión especial de vejez, así como las nuevas   declaraciones aportadas por el peticionario, la negó porque: (i) es necesario   que el que invoque su carácter de jefe de hogar, en el trámite prestacional,   demuestre que el cónyuge o compañero permanente no se encuentra laborando; (ii)   según las reglas del Código Civil, entre el padrastro y el hijastro existe   parentesco por afinidad legítima en primer grado y en el caso del solicitante   existe una compañera permanente (según las propias declaraciones del actor en su   escrito), que podría ocuparse de los cuidados propios de un descendiente, así no   sea la madre de la hija en situación de discapacidad; (iii) es claro que la   compañera no se encuentra vinculada a la fuerza laboral, permitiéndole hacerse   cargo de los cuidados de Yury Carolina López Marulanda, en virtud de su   parentesco de afinidad y; (iv) es necesario que el solicitante, que pretende   invocar su carácter de jefe de hogar y cabeza de familia en el trámite   prestacional, demuestre que la compañera permanente se encuentra incapacitada   física, sensorial, síquica o moralmente, para no desnaturalizar la categoría de   ser madre/padre de familia, sin perjuicio del cumplimiento de los demás   requisitos.    

8. Con   fundamento en lo anterior, el 4 de febrero de 2019, el accionante radicó una   acción de tutela en la que solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la   vida digna, el mínimo vital y la seguridad social, y, en consecuencia, pide al   juez de tutela que ordene a COLPENSIONES reconocer la pensión especial de vejez,   de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo   33 de la Ley 100 de 1993.    

B. Actuaciones en sede de   tutela    

Por medio del   Auto 023 proferido el 5 de febrero de 2019, el Juzgado Segundo Penal del   Circuito de Palmira-Valle, avocó el conocimiento de la acción de tutela y corrió   traslado de la demanda a COLPENSIONES, con el fin de que se pronunciara sobre   los hechos que dieron origen a la misma.    

Respuesta de   COLPENSIONES    

Por medio de   escrito radicado el 11 de febrero de 2019[11],   la entidad demandada indicó que la accionante solicitó el reconocimiento y pago   de la pensión especial de vejez y que dicha petición fue negada por medio de las   resoluciones SUB 21137 proferida el 24 de enero de 2018[12], DIR 3199   del 14 de febrero de 2018[13]  y SUB 305825 del 23 de noviembre de 2018[14].    

Adicionalmente,   adujo que el demandante manifestó inequívocamente en sus solicitudes que a la   fecha cuenta con una compañera permanente por la cual vela económicamente, es   decir que la misma podría hacerse cargo de los cuidados de la hija con   discapacidad, teniendo en cuenta su parentesco de afinidad y el hecho de no   tener trabajo.    

Asimismo, en   concepto de la demandada, para acreditar la condición de padre o madre cabeza de   familia el accionante debería demostrar que tanto la progenitora de la hija,   como su compañera permanente actual, se encuentran impedidas física, sensorial,   psíquica o moralmente para el cuidado de la descendiente con discapacidad.    

Finalmente,   solicitó que se declare la improcedencia de la acción por haber mecanismos   ordinarios para debatir el derecho y que se ordene el archivo de las   diligencias.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Fallo de tutela   de primera instancia    

El 18 de febrero   de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira-Valle del Cauca   resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE  la acción de tutela. El a quo  resaltó que el actor manifestó tener ingresos diarios producto de su actividad   de mototaxista, no se encuentra desvirtuado que la progenitora de la hija con   discapacidad la apoye económicamente y, el accionante afirmó tener una pareja   permanente que podría apoyarlo con el cuidado de la hija con discapacidad. En   concepto del juez    

“de las pruebas aportadas a la presente acción constitucional, es diáfano   deducir que en el presente caso, no obstante existir otras vías judiciales, no   hay lugar a la procedencia de la acción de tutela, pues el accionante no logró   demostrar la existencia de un perjuicio inminente, urgente, grave e   impostergable, con la negativa que le brinda COLPENSIONES  a su petición y   recursos interpuestos en contra de las decisiones emitidas”[15]    

Impugnación    

El accionante   impugnó el fallo sin exponer argumentos de disenso, por lo que el mismo fue   remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a fin de que   resolviera la impugnación interpuesta.    

Fallo de tutela   de segunda instancia    

El 3 de abril de   2019, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Buga resolvió CONFIRMAR integralmente la sentencia de primera instancia.    

La providencia   correspondiente reconstruyó las exigencias que la jurisprudencia ha establecido   para acceder a la pensión especial de vejez del inciso 2° del parágrafo 4° del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993[16],   sin embargo, estimó que en el caso bajo estudio no se cumplían los requisitos de   procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento   y/o la liquidación de una pensión. El ad quem manifestó que:    

“El reconocimiento y pago de prestaciones sociales de tipo económico, como por   ejemplo la pensión de vejez especial por hijo inválido que reclama el señor   Carlos Edmundo López Orbes es asunto que implica controversia de tipo legal que   en casos como el que se analiza debe ser resuelta en la jurisdicción ordinaria   laboral; por lo tanto, es ajeno a la competencia de la Sala, como juez   constitucional, decidir sobre esta clase de litigio.    

Lo anterior permite concluir que no se cumple con ninguno de los requisitos de   la procedencia excepcional de la acción de tutela para estudiar el amparo   solicitado por el actor, dado que: i) existe otra vía judicial para la defensa   de sus derechos (ordinaria laboral), (ii) el señor Carlos Edmundo López no   indica ni acredita que la misma sea ineficaz, incluso del estudio de las   condiciones del accionante, la Sala observa que cuenta con todas las condiciones   para acudir a dicha vía e intentar lograr el fin que busca en la presente acción   de tutela, ya que labora como moto taxista con ingresos diarios que le han   permitido vivir sin inconvenientes, esto es, no se encuentra afectado ni   siquiera su mínimo vital y la pensión que reclama no es su única fuente de   ingresos, y iii) no se avizora que por el no reconocimiento de la pensión que se   reclama le pueda sobrevenir perjuicio irremediable”[17].    

D. Actuaciones en sede de revisión    

Mediante  Auto del 12 de julio de 2019[18],   con el objeto de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto   bajo estudio, la Magistrada Sustanciadora ofició al accionante para que   informara a esta Corporación sobre la situación familiar de la señora Yuri   Carolina López[19].    

Respuesta del accionante Carlos Edmundo López Orbes    

El accionante respondió a las preguntas planteadas, a través de   oficio del 24 de julio de 2019[20].    

En primer lugar, sobre la situación financiera de la familia,   manifestó que no se encuentra vinculado al mercado laboral y que sus ingresos   los obtiene a partir del ejercicio informal del moto-taxismo, actividad de la   que obtiene “25.000 diarios y eso que hay día (sic) que ni [se hace] los   25.000”[21]. Dicha actividad le permite   sufragar los gastos mensuales de manutención suya, de su compañera enferma[22]  y de su hija con discapacidad[23], de alrededor de 600 mil pesos   mensuales, gastos que indica han aumentado desde que a su hija le hicieron una   cirugía de gastrotomía que le implica la necesidad de alimentarse por sonda. En   la vivienda, que no es propia,  viven el accionante, su compañera   permanente (de 52 años de edad) y su hija con discapacidad (de 31 años de edad).   También aclaró que la madre de su hija, la señora Aura Marulanda Murcia, se   radicó en España hace 21 años y que no tienen ninguna relación con ella   actualmente[24].    

En segundo lugar, sobre el tipo de cuidados que requiere su hija   con discapacidad, el accionante informó que    

“su alimentación se le suministra por vía de sonda, que es una   bolsa de alimento denominado nutriflor de Baxter, cinco veces al día y cuya   distribución de dicho alimento es gota a gota durante 2 y 3 horas; con el fin de   que no se presente distención abdominal, por la misma sonda se le suministra   (sic) los medicamentos, agua y líquidos. Bañarla, vestirla, estar pendiente de   sus necesidades fisiológica (sic) el cambio de pañales, aplicarle la crema para   que no se escare, realizarle las terapias respiratoria (sic) y sus 3 puts porque   Homquer manda 8 terapias mensuales y van 2 veces a la semana y Yuri mantiene muy   congestionada por la flema”[25].    

Aclaró que aunque antes su compañera permanente le ayudaba con los   cuidados de su hija con discapacidad “por el estado de salud de mi compañera   le ha impedido la capacidad de dicho cuidado tan relevante y prioritario que   requiere mi hija”[26].    

Por último, señaló que actualmente recibe de la EPS, gracias a la   orden de un juez de tutela, pañales, alimento, medicinas y los insumos como   gasas micropore y jeringas cada mes. Sin embargo, debe adquirir las cremas, que   no se las suministran, ni las férulas para las manos[27].    

Intervención de COLPENSIONES    

El Gerente Asignado de Defensa Judicial de COLPENSIONES intervino   mediante oficio radicado en esta Corporación el 5 de agosto de 2019[28]  solicitando a la Corte que declare la improcedencia de la acción de tutela.    

En primer lugar, resaltó la ausencia del requisito de   subsidiariedad en el caso concreto. Lo anterior por cuanto, en concepto de la   demandada, el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable  “y tampoco acreditó la presencia una (sic) situación de debilidad manifiesta   que autenticara su calidad para ser sujeto de especial protección   constitucional”[29] y, por el contrario, quedó demostrado   a partir de las pruebas aportadas por el accionante a la tutela que “el actor   cuenta con un trabajo actual y estable del cual percibe ingresos para sí y su   familia, es decir, no se encuentra en condición de debilidad o subsistencia no   dignas; en este entendido, la negativa de Colpensiones y de los jueces de tutela   de no conceder lo pretendido por el actor, esto es, el reconocimiento de la   pensión vejez (sic) anticipada por hijo en condición de discapacidad no vulnera   de ninguna manera los derechos fundamentales del actor”[30].    

En segundo lugar, solicitó que se tenga en cuenta el hecho de que   “en el presente caso el actor no cumple con los requisitos establecidos en la   norma para acceder a este beneficio, debido a que no acredita la condición de   ser padre cuidador, calidad que es necesaria para que se cause el derecho a la   pensión especial de vejez”[31]. Sobre el particular,   Colpensiones manifestó que  la hija con discapacidad no se encuentra en riesgo   físico o social en la medida en que cuenta con una cuidadora de tiempo completo   (la compañera del accionante) y su padre es la fuerza económica que lleva el   sustento. Resaltó que el padre es un hombre trabajador y no un cuidador, por lo   que no ha quedado demostrada la afectación, vulneración o el perjuicio   irremediable[32].    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional   es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de   la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241   (numeral 9º) de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y 61   del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional).    

Asunto objeto de   análisis, problema jurídico y método de solución    

2. Carlos Edmundo   López Orbes promovió acción de tutela contra COLPENSIONES, por considerar que la   entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a   la seguridad social. Ello, como consecuencia de la negativa de la entidad   accionada de reconocerle y pagarle la pensión especial de vejez consagrada en el   inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, bajo el   argumento de que no acredita la condición de padre cabeza de familia establecida   de conformidad con resoluciones y conceptos internos.    

En particular, el   actor afirma que cumple con los requisitos exigidos en el inciso 2º del   parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener dicha   prestación, porque acredita 1312 semanas de cotización en el Sistema General de   Seguridad Social en Pensiones y tiene una hija con una pérdida de capacidad   laboral del 100%, calificada por la entidad accionada.    

Con fundamento en   lo anterior, la Corte Constitucional, luego de establecer si la presente acción   cumple con los requisitos de procedibilidad, deberá resolver el siguiente   problema jurídico: ¿COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital del peticionario, al negarle el   reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por hija en situación de   discapacidad, porque no probó su calidad de padre cabeza de familia?    

Para resolver la cuestión planteada, es necesario   abordar el análisis de los siguientes temas: (i) los requisitos de   procedibilidad de la acción de tutela, con especial énfasis en el requisito de   subsidiariedad en materia pensional; (ii) el derecho constitucional a la   seguridad social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital; (iii)   el alcance del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por   el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; y, finalmente, (iv) se resolverá el caso   concreto.    

Procedencia de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa y por   pasiva    

3. De conformidad con el artículo 86 de la   Constitución Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los   jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales,   cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de   cualquier autoridad pública.    

Así mismo, el artículo 10 del Decreto 2591   de 1991 establece que la acción de tutela podrá ser interpuesta por cualquier   persona, cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados,   quien podrá actuar (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal;   (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante agente oficioso.    

4. En el caso que ocupa a la Sala, se   observa que el accionante actuó en nombre propio para obtener la protección de   sus derechos fundamentales a la   vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social.   Por lo anterior, la Sala reconoce que el señor Carlos Edmundo López Orbes está   legitimado por activa para invocar la protección de sus derechos fundamentales a   través de la acción de tutela en la medida en que es el titular de los derechos   fundamentales que alega como vulnerados.    

5. Por su parte, la legitimación por pasiva   dentro del trámite de amparo se refiere a la capacidad legal del destinatario de   la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la   vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la   misma en el proceso. De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991,   la acción de tutela procede “contra toda acción u omisión de las autoridades   públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de   que trata el artículo 2 de esta ley”.    

6. Por las razones expuestas, COLPENSIONES   tiene legitimación pasiva para actuar en este proceso, por ser la entidad   estatal a la que el accionante le imputa la violación de sus garantías   fundamentales, al haberle negado el reconocimiento de su derecho a la pensión   especial de vejez.    

Inmediatez    

7. El artículo 86 superior consagra el   principio de inmediatez de la acción de tutela como el límite temporal para la   procedencia de la misma. De conformidad con este mandato, el amparo debe   interponerse en un plazo razonable, oportuno y justo. Lo anterior precisamente   porque su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos   fundamentales.    

8. De conformidad con las reglas fijadas   por la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no tiene un término de   caducidad específico, por lo que para verificar el cumplimiento del requisito de   inmediatez, el juez de tutela debe establecer si el tiempo transcurrido entre la   supuesta violación o amenaza y la presentación de la acción de tutela es   razonable.    

9. La Sala considera que en este caso la   solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, debido a que la   acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. Se advierte, en   particular, que el amparo se interpuso dos meses y diez días[33]  después de que el accionante tuviera respuesta negativa por parte de   COLPENSIONES a su última solicitud.    

Subsidiariedad    

10.    El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece el principio   de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y   determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Del texto de la norma se   evidencia que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten   idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se   consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela.    

11. Sobre el particular, la Sentencia T-373 de   2015[34]  reiteró que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin   de que le sean protegidos sus derechos fundamentales, no puede desconocer las   acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que   el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe   conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un   determinado asunto radicado bajo su competencia.    

No obstante, en virtud de lo dispuesto en los   artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo   ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran   vulnerados, la tutela es procedente si se acredita que: (i) el mecanismo no es   idóneo ni eficaz; o que (ii) “siendo apto para conseguir la protección, en   razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para   garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la   Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”[35].    

Ahora bien, tal perjuicio se caracteriza    

“(i) por ser inminente, es decir, que se   trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto   es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona   sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar   el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea   impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden   social justo en toda su integridad”[36].    

12. En relación con el segundo supuesto, la Corte   Constitucional ha establecido que se debe demostrar la necesidad de la   intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable y se debe evaluar la posibilidad que tiene el accionante para   acudir a los mecanismos de la jurisdicción ordinaria para definir si el amparo   constitucional procede de forma definitiva o transitoria.    

13. Por otra parte, tal y como se resaltó en la  Sentencia T-642 de 2017, este Tribunal se ha pronunciado de forma particular   sobre la procedencia del amparo constitucional contra decisiones proferidas por   entidades administradoras de pensiones.    

En particular, la Sentencia T-651 de 2009[37]  estudió la acción de tutela instaurada por una mujer en su nombre y en   representación de su hijo en situación de discapacidad debidamente calificada   del 87,4%, a quien el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de   Seguro Social le negó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez   prevista en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

En esa oportunidad, la Sala determinó que, aunque en   principio la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de   derechos pensionales, la jurisprudencia constitucional ha establecido las   siguientes excepciones a la regla:    

“[C]uando no existe otro medio judicial   de protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan   el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la   protección constitucional reclamada porque, por ejemplo, el beneficiario de la   prestación económica es un sujeto de especial protección constitucional o se   encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; a pesar de existir un medio   ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia   de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; el asunto   puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia   constitucional; y existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho   exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial   tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión.”[38]    

En ese sentido, se encontró probado que la accionante   derivaba su sustento económico y el de su hijo en situación de discapacidad de   una actividad informal sin ingresos estables[39]  y que, aunque en principio la accionante contaba con las acciones judiciales   ordinarias para solicitar el reconocimiento de la pensión especial de vejez,   dichos medios no eran idóneos y eficaces para garantizar la protección   constitucional invocada. Esto por cuanto:    

“(i) la condición de mujer cabeza de   familia de la actora y la grave discapacidad que padece su hijo, permiten   concluir que requieren un tratamiento acorde con su situación de vulnerabilidad,   como quiera que por expreso mandato superior son sujetos de especial protección   constitucional (Art. 43 y 47 de la C.P.); y (ii) la difícil situación económica   de la accionante y su hijo, en tanto derivan su sustento diario de la venta   informal de “tintos, dulces y  cigarrillos”, también permite concluir que   María del Carmen Herrera Carvajal y Heider Alexander Herrera Carvajal se   encuentran en una considerable circunstancia de debilidad manifiesta que implica   que resulte desproporcionado y contrario a la Constitución Política y a la   jurisprudencia de esta Corporación, su sometimiento a un proceso ordinario a fin   de establecer si tienen o no derecho al reconocimiento de la prestación   económica en cuestión.”[40]    

Además, la Corte determinó que, en consideración a   las circunstancias particulares de la peticionaria quien, como se anotó,   derivaba su ingresos de una actividad productiva informal y era económicamente   responsable de un hijo con una discapacidad severa, el caso planteaba un claro   problema de relevancia constitucional en la medida en que la negativa al   reconocimiento de la pensión especial de vejez “no sólo afecta su derecho   fundamental a la seguridad social, sino también sus derechos fundamentales a la   vida digna y al mínimo vital”[41].    

En consecuencia, la Sala concedió la tutela como   mecanismo definitivo y ordenó a la entidad accionada revocar la resolución que   negó la sustitución pensional y proferir un nuevo acto administrativo mediante   el cual resolviera nuevamente y de manera favorable el derecho del accionante.    

Por la similitud de los hechos, del problema jurídico   y de la regla de derecho aplicable a este caso, la sentencia en comento   constituye precedente para resolver el asunto de la referencia.    

Adicionalmente, en Sentencia T-176 de 2010[42],   la Corte conoció el caso de una peticionaria, madre cabeza de familia de un   joven a quien le diagnosticaron parálisis cerebral y retardo psicomotor severo[43],   cuyas condiciones laborales le impedían acompañar y cuidar a su hijo durante   lapsos considerables de tiempo, y a quien le negaron la pensión especial de   vejez por tener un trabajo del que devengaba un salario mínimo, así como por ser   propietaria de una vivienda de interés social, cuyas cuotas mensuales se   encontraba pagando al momento de la solicitud.    

En aquella ocasión, esta Corporación determinó que,   aunque las resoluciones expedidas por la entidad demandada podían ser   cuestionadas mediante las acciones judiciales ordinarias, a la luz de los hechos   del caso, dichos medios no eran idóneos y eficaces para garantizar la protección   constitucional invocada.    

Específicamente, estableció que “(i) la condición   de mujer cabeza de familia de la actora y la grave discapacidad que padece su   hijo, permiten concluir que requiere un tratamiento acorde con su situación de   vulnerabilidad, comoquiera que por expreso mandato de la Constitución Política   son sujetos de especial protección constitucional (art. 13, 43 y 47 de la C.P.);   y (ii) si bien la accionante cuenta con un trabajo del cual deriva un salario   fijo, la finalidad principal de la acción de tutela impetrada no es salvaguardar   el mínimo vital de la actora y su núcleo familiar, sino acceder a la pensión   especial de vejez para disponer del tiempo necesario para cuidar y contribuir en   la rehabilitación de su hijo discapacitado”[44].    

Por lo tanto, la Sala concluyó que el Instituto de   Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al   debido proceso de la accionante, al negar sin un fundamento objetivo y jurídico   razonable el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez y, de   conformidad con el precedente, revocó los fallos de instancia que habían   denegado el amparo y concedió la tutela de los derechos invocados.    

Posteriormente, en Sentencia T-563 de 2011[45],   esta Corporación analizó la solicitud de amparo de un accionante de 59 años,   padre cabeza de familia y jefe de su unidad familiar, cuya hija con discapacidad   (calificada en un 60,3%) dependía económicamente de él y vivía en una situación   económica precaria[46]  a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento y pago de la   pensión especial de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

En dicha providencia, la Sala estimó que los   mecanismos ordinarios no eran idóneos ni eficaces, por lo que la tutela procedía   como mecanismo definitivo, en vista de que “la falta de pago de la prestación   de la pensión especial de vejez genera un alto grado de afectación de los   derechos fundamentales del accionante y de su hija, ya que ella se encuentra en   una situación de discapacidad lo que genera una vulneración del derecho   fundamental al mínimo vital ya que el accionante no tiene un empleo que   garantice el soporte económico para sostener a su familia compuesta por él y sus   4 hijos”[47].    

Luego de analizar el cumplimiento de los requisitos   para acceder a la pensión especial de vejez, y de acreditar que el accionante   tenía derecho al reconocimiento de esta, la Sala revocó los fallos de instancia   y en su lugar protegió los derechos a la seguridad social y el mínimo vital.    

Así mismo, en Sentencia T-642 de 2017[48],   esta Corporación conoció el caso de una mujer, madre cabeza de familia y con   hija con discapacidad, que presentó demanda en contra de COLPENSIONES por la   negativa a reconocerle y pagarle la pensión especial de vejez del inciso 2º del   parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

En esa oportunidad, la Sala determinó que, aunque   prima facie el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos de la   accionante sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,   de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el caso objeto de   estudio ese medio de control no era idóneo para conseguir el amparo inmediato de   los derechos invocados, razón por la cual la tutela resultaba procedente como   mecanismo definitivo.    

En esa ocasión la Sala encontró que tanto la actora   como su hija eran sujetos de especial protección constitucional: la accionante   era la encargada de mantener y cuidar a su familia, además de tener una hija con   una discapacidad con pérdida de capacidad laboral dictaminada en el 80%. En ese   sentido, la Corte determinó que, en consideración a las circunstancias   particulares de la accionante, debía estudiarse la procedencia de la acción de   tutela, no sólo como mecanismo transitorio para prevenir la ocurrencia de un   perjuicio irremediable, sino como mecanismo definitivo, en la medida en que se   trataba de personas en situación de vulnerabilidad derivada de la discapacidad   de su hija y de las condiciones económicas y familiares de la demandante,   razones que merecen una especial protección por parte del Estado.    

En consecuencia, la Sala concedió la tutela como   mecanismo definitivo y ordenó a la entidad accionada revocar la resolución que   negó la pensión especial de vejez.    

14. En síntesis, la jurisprudencia en vigor de la   Corte Constitucional tiene claramente establecido que a pesar de que exista un   mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales   invocados, la tutela se declara procedente para obtener el amparo ante la   inminencia de que ocurra un perjuicio irremediable, y por regla general las   órdenes tienen un carácter transitorio con el fin de que el demandante acuda a   los mecanismos principales de defensa para que se decida sobre sus pretensiones.    

No obstante, si el peticionario está en situación de   debilidad manifiesta, el juez constitucional realizará el examen de la   transitoriedad de la medida, en atención a las especificidades del caso, en   particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los   medios y recursos judiciales ordinarios. De acuerdo con las pruebas de cada   caso, el juez constitucional puede concluir que, dadas las circunstancias   subjetivas del accionante, resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir   al mecanismo judicial principal.    

15. De acuerdo con los fundamentos   jurisprudenciales anteriormente señalados y con las pruebas que obran en el   expediente, la Sala encuentra que en el caso objeto estudio, la acción de tutela   es procedente como mecanismo definitivo para proteger los derechos fundamentales   a la seguridad social y al mínimo vital de Carlos Edmundo   López Orbes   y de su hija.    

16. En efecto, prima facie el mecanismo   judicial idóneo para proteger los derechos del accionante sería el medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con   establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que dicho   mecanismo es el apropiado para controvertir los actos administrativos proferidos   por COLPENSIONES, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión   especial de vejez consagrada en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de   la Ley 100 de 1993.    

Además, en caso de que tal mecanismo prospere, se   declararía la nulidad de los actos administrativos, y si el demandante lo   hubiere solicitado, a título de restablecimiento del derecho el juez valoraría   las pruebas y establecería si en este caso se cumple con los requisitos   previstos en la ley. Entonces, si el juez encuentra acreditados los presupuestos   mencionados, podría ordenar a COLPENSIONES expedir un nuevo acto en el que   reconozca el derecho reclamado.    

17. No obstante, la Sala encuentra que en el caso   objeto de estudio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho   no es idóneo para conseguir el amparo inmediato de los derechos que se   invocan en esta oportunidad. En consecuencia, la tutela resulta procedente como   mecanismo definitivo.    

En efecto, se evidencia que la hija del accionante   fue diagnosticada con una pérdida de capacidad laboral del 100%[49].   Del material probatorio recaudado, surge con claridad que dicho cuidado es   costoso y demandante en términos físicos y emocionales en la medida en que la   hija no se comunica y depende para todas sus actividades (alimentación, cuidado,   cambio de posturas y limpieza, entre otros) de alguien que le ayude. Asimismo,   se demuestra que el accionante es el responsable del cuidado total de su hija[50],   aunque no pueda llevarlo a cabo completamente[51].   Está probado también que su trabajo informal como moto taxista, del que devenga   alrededor de $20.000 pesos diarios los días en que puede trabajar, constituye el   único sustento económico de toda su familia, por lo que no puede dedicarse   completamente al cuidado de su hija[52].    

Adicionalmente, se comprueba que los gastos mensuales   de la familia ascienden a $600.000 pesos mensuales, lo que evidencia que su   salario es el único sustento de su núcleo familiar, ya que ni su compañera   permanente ni la progenitora de la hija (que se radicó en España hace 21 años)   realizan aportes económicos[53].    

18. En este sentido, la Sala observa que tanto el   actor como su hija son sujetos de especial protección constitucional. En efecto   se demuestra que el accionante es el encargado de velar por la manutención y   cuidado de su familia por lo que tiene que trabajar informalmente para recibir   ingresos, además su hija padece una discapacidad que fue dictaminada con una   pérdida de capacidad laboral del 100%. Lo anterior, evidencia que el   peticionario no puede atender, ni velar por el cuidado que su hija requiere, lo   que resalta la necesidad de un cuidado especial por parte del Estado.    

19. En consecuencia, la Corte concluye que existe un   mecanismo judicial que es la nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo   no resulta eficaz para proteger de forma inmediata los derechos fundamentales   del accionante y su hija, por lo que se hace necesaria la intervención del juez   constitucional, en la medida en que se trata de personas en situación de   vulnerabilidad derivada de la discapacidad de su hija y de las condiciones   económicas y familiares del demandante, razones que merecen una especial   protección por parte del Estado.    

Por consiguiente, se concluye que procede la acción   de tutela como mecanismo definitivo para proteger los derechos fundamentales   invocados por el accionante. Ahora entra la Sala a analizar si COLPENSIONES   violó los derechos fundamentales del accionante a la vida digna, al mínimo vital y   a la seguridad social. Ello, como consecuencia de la negativa de la entidad   accionada de reconocerle y pagarle la pensión especial de vejez consagrada en el   inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, bajo el   argumento de que no acredita la condición de padre cabeza de familia establecida   de conformidad con resoluciones y conceptos internos.    

El derecho constitucional a la seguridad   social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital[54]    

20.    Esta Corporación ha definido la naturaleza constitucional del derecho a la   seguridad social, con fundamento en el artículo 48 superior, al establecer que   se debe garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la   seguridad social y en especial los derechos pensionales.    

En efecto, como se estableció en la Sentencia   T-250 de 2015[55],  el amparo de los derechos sociales fue admitido por esta Corporación desde   el año 1992, inicialmente bajo la tesis de la “conexidad”, al demostrarse un   nexo inescindible entre el derecho social y un derecho fundamental. Sin embargo,   actualmente la Corte abandonó el análisis del carácter fundamental  de los derechos sociales a partir de argumentaciones ajenas a la naturaleza   propia del derecho como lo proponía la tesis de la conexidad, para permitir su   protección por vía de tutela, una vez se han definido, por el Legislador o la   administración en los distintos niveles territoriales, las prestaciones debidas   de forma clara y precisa, de manera que constituyan derechos subjetivos de   aplicación directa.    

En materia del derecho a la seguridad social, este   Tribunal estableció que:    

“(…) una vez ha   sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de   seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y   autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación   constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los   beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva   prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo   cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela(…)”    

21. En el sistema universal de protección de derechos   humanos, el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales   y Culturales (PIDESC), dispone la garantía del derecho a la seguridad social,   entendido de vital importancia para:    

“(…) garantizar a todas las personas su   dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su   capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”.   [Además], “(…) el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener   y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin   discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la   falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez,   maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar;  b) gastos   excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular   para los hijos y los familiares a cargo.” (Negrillas fuera de texto).    

23. En conclusión, aunque es claro el carácter   fundamental del derecho a la Seguridad Social (en particular el derecho a la   pensión), es innegable la relación que existe entre éste y el derecho   fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se   encuentran en estado de indefensión y son destinatarias de una especial   protección constitucional.    

Requisitos para acceder a la pensión especial de   vejez del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el   artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Reiteración de jurisprudencia[56]    

24. El artículo 9º de la Ley 797 de 2003, establece   que tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad   la madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente   calificada, hasta tanto permanezca en ese estado y continúe como dependiente de   la madre.    

25. Esta Corporación ha interpretado las   características y los requisitos que deben cumplir los ciudadanos para obtener   la pensión especial de vejez dispuesta en el inciso 2º del parágrafo 4º del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

26. En los casos de control abstracto, la Corte   Constitucional se pronunció en dos oportunidades para incluir a sujetos no   mencionados en la literalidad de la norma inicial: mayores de 18 años y padres   cabeza de familia. En efecto, la Sentencia C-227 de 2004[57]  decidió declarar inexequible la expresión “menor de 18 años”, toda vez   que generaba una restricción injustificada que impedía el cumplimiento efectivo   de la finalidad para la cual fue creada dicha medida y vulneraba el principio de   igualdad. En ese mismo caso, la Corte analizó los requisitos que se deben   cumplir para acceder a la pensión especial de vejez y concluyó que:    

“(…) Este tipo especial de pensión   constituye una excepción a la exigencia general de haber alcanzado una   determinada edad (en este momento, 60 años los hombres y 55 las mujeres) para   poder acceder a la pensión de vejez. Es decir, la norma hace posible que las   madres – o los padres – de las personas que padecen una invalidez física o   mental puedan acceder a la pensión sin importar su edad.    

De acuerdo con la norma, para acceder a   este beneficio deben cumplirse cuatro condiciones:    

1.                      que la madre (o el padre) haya cotizado al Sistema   General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de   prima media para acceder a la pensión de vejez;    

2.                      que el hijo sufra una invalidez física o mental,   debidamente calificada;    

3.                      que la persona discapacitada sea   dependiente de su madre – o de su padre, si fuere el caso; y    

4.                      que el hijo afectado por la invalidez sea menor de 18   años. [requisito declarado inexequible]    

A su vez, la disposición establece como   condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez:    

1.                      que el hijo afectado por la invalidez física o mental   permanezca en esa condición – según certificación médica – y continúe como   dependiente de la madre; y    

2) que ésta no se reincorpore a la fuerza   laboral.” (Negrilla fuera del texto original).    

Posteriormente, la Sentencia C-989 de 2006[58],   analizó el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En   esa ocasión, se demandó por inconstitucional la restricción expresa a la   aplicación del beneficio de la pensión especial de vejez a los padres, pues sólo   era extensivo a las madres. Para declarar la constitucionalidad condicionada de   la norma –sujeta a la inclusión de los padres- la Corte reiteró que la finalidad   de la pensión especial de vejez es desarrollar una medida de acción afirmativa   que contribuya a la garantía de los derechos de las personas en situación de   discapacidad.    

Más adelante, en la Sentencia C-758 de 2014[59],   se pronunció sobre el contenido y alcance de la pensión especial de vejez para   madre o padre con hijo/hija en situación de discapacidad. Este fallo analizó las   previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre el tema, sus fines, alcance y evolución   legislativa. En esa oportunidad, el fallo destacó que el parágrafo 4º del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 9º de la Ley   797 de 2003 al incluir las denominadas pensiones especiales de vejez, que   flexibilizan el requisito de la edad para acceder a dichas prestaciones, como   una medida para proteger y garantizar los derechos de las personas que se   encuentran en situación de discapacidad y sus familias.    

En concordancia con tal objetivo, el inciso 2º del   parágrafo 4º del artículo 33, dispone las condiciones excepcionales que deben   presentarse para que la madre o padre de un hijo o hija en situación de   discapacidad acceda a la pensión de vejez, sin tener que cumplir con el   requisito de edad dispuesto en el régimen ordinario que desarrolla tal   prestación:    

“La madre trabajadora cuyo hijo   padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto   permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá   derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que   haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas   exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.   Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza   laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del   menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones   establecidas en este artículo”. (Apartes subrayados declarados CONDICIONALMENTE   EXEQUIBLES, pues también incluyen al padre).    

Sin embargo, en aquella ocasión este Tribunal   constató la existencia de divergencias interpretativas sobre el alcance de la   norma. En efecto, algunos intervinientes consideraban que esta pensión especial   de vejez sólo era aplicable al régimen de prima media con prestación definida,   mientras que otros entendían que era aplicable también al régimen de ahorro   individual con solidaridad.    

Para establecer la interpretación correcta de la   disposición, esta Corporación analizó sus antecedentes legislativos, las   decisiones de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Sala Laboral de   la Corte Suprema de Justicia sobre la materia.    

En esa oportunidad encontró que, de la evolución del   texto durante el trámite legislativo, es posible concluir que el requisito del   número de semanas cotizadas aplica a cualquiera de los dos regímenes del sistema   general de pensiones. Efectivamente, no hubo discusiones que demostraran lo   contrario, lo que ha llevado a que algunos interpreten que esa pensión no sólo   es aplicable al régimen de prima media con prestación definida.    

Esta primera conclusión se reforzó cuando la Corte   analizó la doble finalidad del proyecto de ley, a saber: (i) reconocer un   beneficio para las madres con hijos en situación de discapacidad, y (ii) crear   una medida que contribuyera a la rehabilitación, desarrollo e integración social   de los menores en situación de discapacidad. De acuerdo con estos objetivos es   claro que la disposición pretende proteger a las personas que padecen alguna   discapacidad para que se puedan beneficiar del acompañamiento y afecto de sus   padres. Tal propósito no hizo ninguna distinción entre quienes cotizaran en el   régimen de prima media o en el de ahorro individual.    

27. En sede de tutela la Corte también se pronunció   en reiteradas oportunidades sobre el alcance del inciso 2º del parágrafo 4º y   los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez.    

La Sentencia T-889 de 2007[60],   encontró cuestionable, en términos del derecho a la igualdad, que se negara el   reconocimiento de la pensión especial de invalidez a madres o padres de personas   con discapacidad que cumplían con los requisitos de la Ley 797 de 2003 por   pertenecer al régimen especial del magisterio. En aquella oportunidad dijo que   “[…] si se tiene en cuenta que el objeto del inciso 2º del parágrafo 4º del   artículo 9º de la ley 797 de 2003 es proteger a las personas discapacitadas, no   resulta válido el trato diferente que se le otorga a las personas en condiciones   de discapacidad cuyos padres hacer (sic) parte de un régimen de excepción.”    

En ese orden de ideas, la Corte ha entendido que el   elemento común relevante de quienes se benefician de la pensión especial de   vejez no es el régimen pensional del cual hacen parte la madre o padre que lo   solicita, sino la especial protección que deben tener las personas en   situación de discapacidad que dependen del cuidado de sus progenitores.    

En relación con los casos en los que las   Administradoras de Fondos de Pensiones exigen requisitos adicionales y más   gravosos -distintos a los previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993-   para reconocer la pensión especial de vejez por hijo en situación de   discapacidad, en la Sentencia T-962 de 2012[61],   la Corte manifestó que:    

“(…) la exigencia de requisitos   gravosos, tal como la prueba de dependencia económica a menores de edad,   respecto a los cuales se debe entender conviven y subsisten con sus padres en   razón a su condición de menores, configura una acción vulneratoria de los   derechos tanto del afiliado o del pensionado, así como de su hijo en situación   de discapacidad. En el caso de menores de edad es de vital importancia   recordar la especial protección iusfundamental que de sus derechos consagra la   Constitución plasmado en el artículo 44 superior.”   (Negrillas fuera de texto original).    

La inconstitucionalidad de estas exigencias también   fue reiterada en la Sentencia T-101 de 2014[62].   En este caso COLPENSIONES exigía que la madre trabajara al momento de solicitar   la pensión especial, lo cual fue considerado por esta Corporación como una   vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. En ese caso en   particular se demostró que el padre de la hija de la accionante le enviaba   $114.000 pesos mensuales para su manutención y que este monto no era suficiente   para cubrir sus gastos personales ni los que se derivaran su enfermedad. En   consideración a lo anterior, la Corte concedió el amparo de los derechos   invocados y ordenó a COLPENSIONES reconocer y pagar la pensión especial de vejez   solicitada.    

28. Por último, recientemente en la Sentencia   T-642 de 2017[63]  la Sala sistematizó, a partir de los antecedentes legislativos y de la   jurisprudencia de esta Corporación, las características y requisitos de acceso a   la pensión especial de vejez del inciso 2º del parágrafo 4° del artículo 33 de   la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. La   Corte estableció en esa oportunidad que:    

“a) El propósito del proyecto que resultó   en la Ley 797 de 2003 es beneficiar a las madres trabajadoras responsables de la   manutención y del cuidado de sus hijos o hijas en situación de discapacidad. Lo   anterior, en consideración a que la protección de las personas en situación de   discapacidad es uno de los fines principales de un Estado Social de Derecho.    

b)  Los requisitos para el   reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo/hija en situación de   discapacidad establecidos en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la   Ley 100 de 1993 son: (i) que la madre o padre trabajador hubiera cotizado por lo   menos el mínimo de semanas exigido para adquirir la pensión de vejez en el   régimen de prima media con prestación definida, es decir 1300 semanas; (ii) que   el hijo/hija en situación de discapacidad dependa de la madre o padre   trabajador; y (iii) que la situación de discapacidad se encuentre debidamente   calificada.    

c) El requisito de ser madre o padre   cabeza de familia fue establecido posteriormente en una Circular Interna emitida   por COLPENSIONES y no se encuentra en el texto del inciso 2º del parágrafo 4º   del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

d) La exigencia de requisitos más   gravosos por parte de las administradoras de fondos de pensiones constituye una   vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados y de sus hijos en   situación de discapacidad.”    

29. En síntesis, en casos como el que ahora   se analiza, y una vez se haya establecido la procedencia de la acción de tutela,   el juez de tutela está llamado a verificar solamente que el accionante hubiera   cotizado por lo menos el mínimo de semanas exigido para adquirir la pensión de   vejez, es decir 1300 semanas, que la hija en situación de discapacidad dependa   efectivamente del padre trabajador y que dicha discapacidad se encuentre   debidamente calificada. Cualquier otra exigencia, que haga gravoso el acceso a   la pensión, constituye una violación de los derechos de los afiliados y de sus   hijos en situación de discapacidad.    

Solución al caso concreto    

COLPENSIONES vulneró los derechos a la seguridad social y al   mínimo vital del accionante por la indebida interpretación del inciso 2º del   parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

30.    De las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia y de las pruebas   que obran en el expediente, la Sala encuentra que COLPENSIONES vulneró los   derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante,   al negarle el reconocimiento de la pensión especial de vejez, bajo el argumento   de que no acredita la condición de ser padre cabeza de familia y por contar con   la supuesta ayuda de su compañera permanente, características no exigidas por la   ley para acceder a la misma.    

31.   En el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que el actor cumple con los   requisitos exigidos en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley   100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión especial de vejez. En efecto,   se demuestra que   Carlos Edmundo López Orbes: (i) acredita un total de 1312 semanas   cotizadas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, (ii) tiene una   hija que fue diagnosticada con una pérdida de capacidad laboral de 100%   calificada por COLPENSIONES y, (iii) es el único responsable por el cuidado y   manutención de su hija.    

32. Sin embargo, por medio de las Resoluciones   proferidas el 24 de enero de 2018, 14 de febrero de 2018 y 23 de noviembre de   2018, COLPENSIONES le negó al actor su derecho a la pensión especial de vejez,   con fundamento en la supuesta falta de acreditación de la condición de padre   cabeza de familia[64],   así como consideró que “en el presente caso el actor   no cumple con los requisitos establecidos en la norma para acceder a este   beneficio, debido a que no acredita la condición de ser padre cuidador, calidad   que es necesaria para que se cause el derecho a la pensión especial de vejez”[65]. Para   la entidad demandada la condición de “padre trabajador” se equipara a la   condición de “padre cabeza de familia”, sin embargo del análisis de la   motivación con que fue expedida la norma y la interpretación constitucional que   ha dado esta Corporación en varias sentencias de tutela que fueron reseñadas   anteriormente, dicha interpretación es inconstitucional por vulnerar los   derechos de los afiliados.    

Además, para esta Corporación la introducción de este   nuevo requisito invade sin razón alguna la intimidad de las personas que   pertenecen al sistema, al exigirles un requerimiento que no se encuentra   establecido en la ley y que corresponde a una categoría que no tiene cabida en   el diseño institucional de la figura de la pensión especial por hijo con   discapacidad. Lo anterior transforma completamente una institución pensional, lo   que lleva a que en la práctica se contradiga la voluntad del Legislador ya que   se niega un derecho reconocido por la ley.    

Nótese que, con los argumentos expuestos por la   demandada, parece que quisiera forzar al accionante a la indigencia como   requisito para acceder a la pensión especial de vejez, lo que es a todas luces   inadmisible por inconstitucional.    

33. Por lo anterior, se dispondrá el reconocimiento   de la pensión especial de vejez de la accionante. En consecuencia, se concederá   el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social y   al mínimo vital del señor Carlos Edmundo López Orbes, vulnerados por   COLPENSIONES al negarle el reconocimiento de la pensión especial de vejez   a pesar de cumplir con los requisitos para acceder a dicha prestación y, por el   contrario, exigirle condiciones que no se encuentran establecidas en el inciso   2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

Conclusiones y decisión a adoptar    

34. De conformidad con los fundamentos jurídicos 3 al   19 de esta decisión, la acción de tutela es procedente para proteger los   derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante,   debido a que tanto el como su hija se encuentran en condición de vulnerabilidad.    

35. Asimismo, como quedó consignado en el análisis de   los fundamentos jurídicos 20 al 33 de esta sentencia, la Sala concluye que   COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al   mínimo vital del peticionario, al negarle el reconocimiento de su pensión   especial de vejez por hija con discapacidad a pesar de cumplir con los   requisitos legales para acceder a ella, bajo el argumento de que no acredita la   condición de padre cabeza de familia y cuidador (no trabajador). Lo anterior,   debido a que tal exigencia hace más gravosa la situación del peticionario sin   ninguna justificación, en la medida en la que el accionante cumple con los   requisitos exigidos en el texto original de la ley.    

36. En consecuencia, la Sala revocará la   sentencia de segunda instancia, proferida el 3 de abril de 2019, por la Sala de   Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó   integralmente la sentencia de primera instancia, proferida el 18 de febrero de   2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, y, en su lugar,   concederá el amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital   del accionante y ordenará: (i) dejar sin efecto las resoluciones SUB 21137 del 24 de enero de 2018, DIR 3199 del 14 de febrero de 2018 y   SUB 305825 del 23 de noviembre de 2018, proferidas por   COLPENSIONES, mediante las cuales negó la solicitud de pensión especial   anticipada de vejez a CARLOS EDMUNDO LÓPEZ ORBES y, en sustitución, ordenará que   (ii) en un término no mayor a quince (15) días siguientes a la notificación de   esta providencia, COLPENSIONES adelante todos los trámites y gestiones en orden   a reconocer la pensión especial anticipada de vejez, invocada por CARLOS EDMUNDO   LÓPEZ ORBES, en su condición de padre trabajador cuya hija, YURI CAROLINA LÓPEZ   MARULANDA, depende enteramente de él por su condición de discapacidad y la   pérdida de capacidad laboral del 100% calificada por COLPENSIONES.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto,   la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia,   proferida el 3 de abril de 2019, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó el fallo emitido por el   Juzgado 2 Penal del Circuito de Buga el 18 de febrero de 2019. En su lugar,  AMPARAR  los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor   CARLOS EDMUNDO LÓPEZ ORBES.    

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO las   resoluciones SUB 21137   del 24 de enero de 2018,  DIR 3199 del 14 de febrero de 2018 y   SUB 305825 del 23 de noviembre de 2018,   proferidas por COLPENSIONES, mediante las cuales negó la solicitud de pensión   especial anticipada de vejez de CARLOS EDMUNDO LÓPEZ ORBES CC   16.280.011 expedida en Palmira, Valle. En consecuencia, ORDENAR que, en   un término no mayor a quince (15) días, contados a partir de la notificación de   la presente sentencia, adelante todas las gestiones para reconocer y pagar a   CARLOS EDMUNDO LÓPEZ ORBES la pensión especial de vejez por hijo en situación de   discapacidad, consagrada en el inciso 2° del parágrafo   4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por su condición de padre trabajador cuya hija YURI CAROLINA   LÓPEZ MARULANDA tiene una pérdida de capacidad laboral calificada en 100%.    

TERCERO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

 A LA SENTENCIA T-458/19    

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION   DE DISCAPACIDAD-Se debió valorar la posibilidad de   proferir un amparo transitorio (Salvamento parcial de voto)    

Una medida de protección temporal le hubiese asegurado su sostenimiento   económico, así como la opción de brindar acompañamiento permanente a su hija.   Por consiguiente, esa fórmula le hubiese otorgado la posibilidad de acudir el   mecanismo ordinario de defensa para controvertir la decisión adoptada por la   entidad accionada, por cuanto con ello se habría subsanado el núcleo de la   afectación ius fundamental    

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION   DE DISCAPACIDAD-Se debió aplicar excepción de   inconstitucionalidad y explicar el motivo que originó el cambio de postura   (Salvamento parcial de voto)    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento   salvamento parcial de voto a la sentencia proferida en el asunto de la   referencia.    

1.        En esta ocasión, se resolvió la acción de tutela presentada por el señor Carlos   Edmundo López Orbes, quien consideró que la Administradora Colombiana de   Pensiones (en adelante, Colpensiones) vulneró sus derechos fundamentales a la   vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. En tal sentido, el actor   sostuvo que la entidad accionada no le reconoció la pensión especial de vejez   por hijo en situación de discapacidad, a pesar de haber cumplido las condiciones   de que trata el inciso segundo del parágrafo cuarto del artículo 33 de la Ley   100 de 1993.    

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira y la Sala de Decisión Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en primera y segunda instancia   respectivamente, declararon improcedente la acción de tutela al considerar que   en este caso no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad.    

2.        Esta Corporación, a través de la sentencia T-458 de 2019, revocó las decisiones   constitucionales de instancia y, en su lugar, concedió el amparo solicitado.   Como resultado de ello, le ordenó a Colpensiones que reconociera la prestación   económica reclamada por el peticionario.    

Para adoptar su decisión, la Sala Sexta de Revisión estableció que en este   asunto se hallaba superada la procedibilidad formal de la acción de tutela.   Respecto del requisito de subsidiariedad, señaló que se encontraba satisfecho,   debido a que el mecanismo ordinario de defensa carecía de eficacia para proteger   los derechos fundamentales relacionados en la solicitud de amparo, pues tanto el   actor como su hija son sujetos de especial protección constitucional.   Adicionalmente, destacó que a partir de la información que se incorporó al   trámite de tutela se logró concluir que la hija del accionante requiere de   asistencia permanente y completa, que el actor es el único responsable de su   hija y que su trabajo constituye la única fuente de ingreso de su núcleo   familiar.    

Luego, afirmó que las exigencias presentadas por Colpensiones para reconocer la   pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad hacían más   gravosa la situación del accionante, sin que en este sentido existiera alguna   justificación[66].   Por ende, subrayó que el actor acreditó el cumplimiento de los requisitos que,   en concordancia con la jurisprudencia constitucional, son necesarios para   acceder a ese beneficio, pues tiene 1312 semanas de cotización, su hija fue   diagnosticada con una pérdida de capacidad laboral del 100% y es el único   responsable por el cuidado y manutención de aquella.    

3.        Si bien comparto la protección otorgada, me veo precisado a salvar parcialmente   mi voto, por cuanto considero que en esta ocasión la Corte debió valorar la   posibilidad de proferir un amparo transitorio y, además, declarar una excepción   de inconstitucionalidad respecto de la Circular Interna 08 del 30 de agosto de   2014 de Colpensiones.    

4.        En relación con el primer escenario, estimo que la condición de   discapacidad de la hija del accionante, así como el paulatino deterioro de su   capacidad económica y la actual situación de salud de su compañera permanente,   no descartan la eficacia del mecanismo ordinario de defensa, sino que permiten   advertir la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así las cosas,   tales circunstancias configuran los elementos que habilitan el reconocimiento de   una salvaguarda de tutela provisional; es decir, una afectación grave e   inminente a los derechos fundamentales del solicitante, que requiere por ello de   medidas urgentes e impostergables para su atención.    

Por consiguiente, creo que la problemática planteada   en esta ocasión se enmarca en la regla general a la que se hace alusión en la   ponencia y según la cual las órdenes de protección que se profieran en este tipo   de asuntos deben tener un carácter transitorio con el fin de que el actor acuda   al mecanismo ordinario de defensa en aras de que allí se decidan de forma   definitiva sus pretensiones.    

A pesar de que la Sala hace referencia a una serie de decisiones en las que se   abordó una controversia similar y se concedió el amparo de forma definitiva, era   necesario profundizar las razones por las cuales la protección del señor López   Orbes debía ser, al igual que en esos casos, permanente, máxime cuando no   encuentro que el actor posea, como lo señala la ponencia, la condición de sujeto   de especial protección constitucional.    

Ciertamente, el peticionario es una persona de 51 años que no padece ningún   problema de salud y a la cual el reconocimiento de una medida de protección   temporal le hubiese asegurado su sostenimiento económico, así como la opción de   brindar acompañamiento permanente a su hija. Por consiguiente, esa fórmula le   hubiese otorgado la posibilidad de acudir el mecanismo ordinario de defensa para   controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, por cuanto con ello   se habría subsanado el núcleo de la afectación ius fundamental, esto es,   la falta de cuidado de la señora Yuri Carolina López Marulanda.    

En esa medida, aunque el procedimiento   judicial que se debe adelantar es idóneo y eficaz para obtener la protección   reclamada, ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, era preciso   acceder a lo perseguido por el actor a través del reconocimiento del amparo de   forma transitoria.    

5.        Por otra parte, en la decisión de la cual me aparto se hizo referencia a la   sentencia T-642 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en la cual se   resolvió un asunto similar al examinado en esta ocasión.     

En esa oportunidad, la Sala Sexta de   Revisión concluyó que, en tanto al accionante le habían negado el reconocimiento   de una pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad con base   en lo dispuesto en la Circular Interna 08 de 2014, era necesario aplicar una   excepción de inconstitucionalidad respecto del acto administrativo que exige la   condición de “padre cabeza de familia” para efectos de reconocer la   prestación.    

A pesar de la existencia de ese   precedente, en esta ocasión se utilizó una metodología diferente, pues si bien   en ambos casos se ampararon los derechos fundamentales, en ese caso se aplicó   una excepción de inconstitucionalidad y en el asunto de la referencia no.    

A mi juicio, esta Corporación debió   aplicar la misma fórmula que empleó en la sentencia T-642 de 2017 o, al menos,   explicar el motivo que originó el cambio de postura, debido a que con ello se   mantiene intacta la coherencia que debe identificar las decisiones de la Corte   Constitucional. Además, ello habría permitido determinar con claridad cuál fue   la razón que originó la utilización de un esquema de solución que, tal y como   quedó planteado, difiere del que ya había utilizado la Sala Sexta de Revisión.     

Fecha  ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[2]  Escrito de tutela folios 1 al 63, cuaderno principal.    

[3]  Ver dictamen, folio 50, cuaderno principal.    

[4]  Folios 9 al 15, cuaderno principal.    

[5] Ibidem.   Concluyó la entidad demandada que “corresponde a quien invoca la calidad de   cabeza de familia, demostrar que la progenitora del hijo en condición de   invalidez se encuentra incapacitada física, sensorial, psíquica o moralmente   para el cuidado del descendiente” y que “si bien el peticionario manifiesta que   provee lo necesario para la manutención de su hijo [sic] en condición de   invalidez y todo su núcleo familiar, ciertamente, de la documental allegada no   se desprende que la señora Aura Marulanda Murcia en calidad de madre de la   joven, se encuentre imposibilitada para ejercer el cuidado personal de la   joven”.    

[6]  Ibidem.    

[7]  Folios 21 al 25, cuaderno principal.    

[8] La demandada   manifestó que “Cuando se pretenda probar la condición de padre o madre cabeza   de familia alegando la ausencia permanente del cónyuge o compañero permanente,   es necesario aportar el registro civil de defunción del cónyuge o compañero   permanente fallecido, declaraciones propias y de terceros en las que se haga   constar su ausencia o copia del acta de conciliación o sentencia judicial en   firme en la que se establezca que la guarda y el cuidado personal del inválido   menor de esas está a cargo del afiliado peticionario”. Folio 24, cuaderno   principal.    

[9]  Folios 16 al 18, cuaderno principal.    

[10]  Folios 26 al 33, cuaderno principal.    

[11]  Folios 70 al 91, cuaderno principal.    

[12]  Folios 9 al 15, cuaderno principal.    

[13]  Folios 21 al 25, cuaderno principal.    

[14]  Folios 26 al 33, cuaderno principal.    

[15]  Folio 136, cuaderno principal.    

[16] Folio 150,   cuaderno principal. “La Corte Constitucional tiene decantado que la pensión   especial de vejez contemplada en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de   la Ley 100 de 1993, debe ser otorgada si se satisfacen los siguientes   presupuestos: (i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el   hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al sistema general de   pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media   para acceder a la pensión de vejez; (ii) que la discapacidad mental o física del   hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica   entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema. A su turno, para   mantener este beneficio pensional: (i) el hijo del cotizante debe conservar su   estado de discapacidad; (ii) la relación de dependencia económica del hijo   discapacitado con la madre o padre debe persistir; y (iii) el padre pensionado   ha de permanecer por fuera del mercado de trabajo”.    

[17]  Folio 153, cuaderno principal.    

[18] Folios 36   al 38, cuaderno 2.    

[19] Las   preguntas enviadas al accionante fueron: “a) ¿A la fecha se encuentra   laborando? ¿Para qué entidad o empresa? b) ¿Cuáles son sus gastos mensuales? c)   ¿Cuál es su capacidad económica actual y cómo ha variado en el tiempo,   comparándola con años anteriores? ¿Se ha mantenido igual, ha aumentado o   disminuido? d) ¿Tiene vivienda propia? e) ¿Con quién vive? f) ¿Qué personas   tiene a cargo? g) ¿Qué edad tienen dichas personas? h) ¿Cuál es la situación de   salud de su núcleo familiar? i) ¿Cuál es el estado de salud actualmente de la   señora Yuri Carolina López Marulanda? j) ¿Cuáles son los cuidados que necesita   diariamente la señora Yuri Carolina López Marulanda? k) En la semana, ¿alguien   más ayuda con el cuidado de su hija Yuri Carolina López Marulanda? l) En   relación con la señora Aura Marulanda Murcia, madre de Yuri Carolina López   Marulanda, indique: a. ¿Cuándo se trasladó a España y cuál es su relación   familiar con ella actualmente? b. ¿Aporta o colabora con el cuidado de su hija?   ¿De qué manera? ¿Con qué frecuencia? ¿Desde cuándo? m) ¿Tiene otros hijos? n)           Si tiene otros hijos, ¿qué edades tienen? ¿a qué se dedican? ¿cómo es su   relación familiar con ellos? o) ¿Recibe alguna prestación económica permanente   como alimentos, donaciones, ayudas, subsidios del Estado, etc.? En caso   afirmativo, por favor indique cuál, en qué monto, de quién proviene y con qué   frecuencia.”    

[20] Folios 74   al 109, cuaderno 2.    

[21]  Ibidem.    

[22] La señora   Norleyda Saavedra Roldán, compañera permanente del accionante, tiene un   diagnóstico de “osteopenia de la columna y de las caderas e hipotiroidismo   primario” según el oficio del accionante, el diagnóstico y la historia   clínica que adjuntó al mismo. Folios 78 al 85, cuaderno 2.    

[23] La señora   Yury Carolina López Marulanda, hija del accionante, tiene un diagnóstico de   “secuelas neurológicas secundarias a meningitis – parálisis cerebral infantil,   dependiente de las actividades de la vida diaria, trastorno de la deglución,   habla y lenguaje, incontinencia fecal y urinaria, cuadriparesia espástica,   retardo mental severo y síndrome convulsivo no controlado”. Folios 74 y 86   al 93, cuaderno 2.    

[24] Manifestó el accionante que la madre de su hija “[a]ctualmente no   aporta con el cuidado de su hija YURY CAROLINA LOPEZ MARULANDA; aporto (sic)   económicamente una cuantía mínima cuando mi hija discapacitada tenía 17 años de   edad a partir de ese momento fue de una manera discontinua es decir no   permanente. Y en el único año que aporto (sic) continuamente a su hija fu (sic)   en el año 2018 siempre fue con una cuantía mínima de $150.000, $120.000, $80.000   y $100.000 y $180.000 pesos moneda corriente” (folios 74 al 109, cuaderno   2).  .A folio 97 del Cuaderno 2, obra una certificación expedida por la   señora Aura Marulanda Murcia ante el consulado general de Colombia en Madrid,   España, en la que indica que desde los 4 años la hija con discapacidad ha estado   al cuidado del accionante.    

[25]  Folio 74, cuaderno 2.    

[26]  Ibidem.    

[27]  Ibidem.    

[28]  Folios 134 a 144, cuaderno 2.    

[29]  Folio 141, cuaderno 2.    

[30]  Folio 136, cuaderno 2.    

[31]  Folio 141, cuaderno 2.    

[32] “Si bien   es cierto que el señor Carlos Edmundo López Orbes es padre de Yuri Carolina   López Marulanda, quien sufre una pérdida de capacidad laboral del 100% y además   acredita en su historia laboral un total de 1.312,29 semanas para el   reconocimiento de la pensión especial de vejez anticipada por hijo en condición   de discapacidad, también lo es que no acreditó ante esta administradora de   pensiones que estuviese en situación de padre cuidador, pues debe tenerse en   cuenta que allegó declaración juramentada que indica que convive con su   compañera permanente, es decir, es ella quien se hace cargo de los cuidados de   su hija y, aunque, si bien él puede ayudar en con (sic) dicho cuidado, el mismo   parece estar en cabeza de otra persona; tenemos entonces que no es razón   suficiente determinar que el padre es cuidador de su hija, debe demostrarse para   acceder al  beneficio contemplado además que es padre cuidador y que   no es posible que continúe laborando ya que esto acarrearía no poder hacerse   cargo de los cuidados de su hijo (sic).    

En el caso particular,   resulta válido, que la excepción normativa contenida en el parágrafo cuarto del   Artículo 9 Ibídem, tiene como sentido teleológico, que un individuo el cual se   encuentre en la fuerza laboral y que tenga el mínimo de semanas de cotización   exigidas dentro del sistema general de pensiones, pueda pensionarse para   dedicarse exclusivamente al cuidado de su hijo en situación de discapacidad,   pero sobre el entendido que acredite su condición de padre cuidador, es decir,   que no exista un cónyuge o que este se encuentre en total ausencia   moral o material para el cuidado del hijo en situación de discapacidad, sea este   cónyuge o compañera el padre o madre del hijo minusválido.” (subrayas en el   texto original). Folio 138, cuaderno 2.    

[33] La   resolución SUB 305825 de COLPENSIONES, mediante la cual niega la pensión   especial de vejez, fue proferida el 23 de noviembre de 2018 (ver folios 26 al   36, cuaderno Principal) y la acción de tutela fue radicada por el accionante el   4 de febrero de 2019 (ver folios 1 al 63, cuaderno Principal).    

[34]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[35]  Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[36]  Sentencia T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[37]  Sentencia T-651 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[38]  Ibidem.    

[39] “Se   encuentra demostrado que existe una relación de dependencia económica entre   Heider Alexander Herrera [el hijo con discapacidad] y Maria del Carmen Herrera   [la accionante], como quiera que, de su actividad informal de vendedora de   tintos, dulces y cigarrillos, se deriva el sustento económico y el de su hijo   discapacitado” Ibidem.    

[40] Ibidem.    

[41] Ibidem.    

[42]  Sentencia T-176 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[43]  El joven hijo de la accionante fue calificado con una pérdida de la capacidad   laboral del 75%. Ibidem.    

[44]  Ibidem.    

[45]  Sentencia T-563 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[46] “El   demandante ha sido un hombre trabajador, que en estos momentos tiene una labor   de forma independiente, informal y temporal, efectuando tareas en el campo en   siembras y talando café, viviendo del rebusque, conllevando a que la situación   económica haya disminuido y por lo tanto se encuentre en situaciones tan   delicadas como no poder hacer mercados para la casa o pagar siquiera los   servicios públicos domiciliarios. De la misma manera, la madre de la hija   inválida no vive con ellos, como tampoco lo ayuda económicamente, ya que se   separó varios años atrás del accionante” Ibidem.    

[47]  Ibidem.    

[48]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[49]  Folios 74 y 86 al 93, cuaderno 2.    

[50]  Folios 74 al 109, cuaderno 2.    

[51] También   está demostrado que el accionante, no sólo no cuenta con el apoyo de su   compañera en el cuidado de la hija, sino que debe cuidar a su compañera   permanente debido a su enfermedad. Esto por cuanto la señora Norleyda Saavedra   Roldán, compañera permanente del accionante, tiene un diagnóstico de “osteopenia   de la columna y de las caderas e hipotiroidismo primario” según el oficio del   accionante, el diagnóstico y la historia clínica que adjuntó al mismo. Folios 78   al 85, cuaderno 2.    

[53]  Ibidem.    

[54]  Estas consideraciones fueron tomadas de la Sentencia T-642 de 2017 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[55]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[56]  Estas consideraciones fueron tomadas de la Sentencia T-642 de 2017 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[57]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[58]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[59]  M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[60]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[61]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[62]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[63]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[64]  Colpensiones, Resolución SUB 21137 del 24 de enero de 2018, Folio 14, cuaderno   principal. “[L]a mujer o padre cabeza de familia que invoque su carácter de   jefe de Hogar en el trámite prestacional, es necesario que demuestre que el   cónyuge o compañero permanente que se encuentre incapacitado física, sensorial,   síquica o moralmente, para no desnaturalizar la categoría de ser padre/madre de   familia, sin perjuicio de que para efectos de acceder a la pensión especial de   vejez la madre o padre cabeza de familia cumpla con los demás requisitos”.    

[65]  Folio 141, cuaderno 2.    

[66] El artículo 1.1.2 de la Circular Interna 08 del 30 de agosto de 2014   establece los siguientes requisitos para acceder a la pensión especial de vejez   por hijo en situación de discapacidad: “a) Acreditar la condición   de padre o madre cabeza de familia, cuyos miembros dependen económicamente de él.   || b) Acreditar que tiene un trabajo que le impide atender a su hijo (a)   inválido (a) y que de dicho ingreso depende el sustento familiar. || Los dos   requisitos señalados en precedencia deberán ser acreditados a través de   declaración extra juicio. || c) Haber cotizado el número mínimo de semanas   exigido en el RPM (Ley 797/2003)   para acceder a la pensión de vejez, según lo dispuesto en el artículo 33 de   la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de   la Ley 797 de 2003 (…)” (negrilla fuera del texto).