Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
STC1529-2021
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC1529-2021
Radicación n° 68001-22-13-000-2020-00535-01
(Aprobado en sesión del diecisiete de febrero de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala “C” del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “B” el 22 de enero de 2021, dentro de la acción de tutela promovida por DHM, contra el Juzgado “X” y la Comisaría de Familia de “P”, trámite al cual fueron vinculados la Procuraduría “D”, el Defensor de Familia adscrito al juzgado accionado y CSS.
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Esta Sala, ha decidido, como medida de protección a la intimidad del menor involucrado en el asunto bajo estudio, suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1.
ANTECEDENTES
1. La solicitante, obrando en su propio nombre, y en representación de su hijo menor SNSH, reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, y los derechos del niño de «tener una familia y a no ser separado de ella», presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.
2. En síntesis expuso que, CSSG (padre de SNSH), ante la comisaría de familia de “P” presentó denuncia en su contra por «violencia intrafamiliar», argumentando que le daba «malos tratos, pegándole con correa y chancleta» al menor.
Refirió que, la autoridad administrativa dio inicio a las labores de verificación de la denuncia, para lo cual ordenó «informe psicosocial» del niño presuntamente agredido que incluyó entrevistas individuales a ambos padres; después de las primeras corroboraciones, la comisaría decretó como medida provisional dejar el cuidado del menor al padre.
Posteriormente, destacó que rindió los correspondientes descargos, en donde alegó que «no existían elementos suficientes para determinar la existencia de violencia intrafamiliar, y que el procedimiento adelantado por la comisaría era irregular por cuanto no existió un requerimiento previo a la presunta agresora ni valoración psicológica, no se había ordenado visitas domiciliarias, ni indagación con vecinos, celadores y administrador donde vive la presunta víctima, tampoco se había hecho seguimiento a procesos pedagógicos y educativos del menor, ni a la historia clínica […] máxime si […] el menor había estado en terapia ocupacional, con lo cual se podía determinar la existencia o no de la afectación moral y psicológica de la presunta víctima».
Señaló que, luego de practicadas las pruebas y agotado el debate, el 30 de octubre de 2019 la comisaría concedió provisionalmente «la custodia y cuidado personal de mi hijo […] a cargo de su progenitor […] se fijó régimen de visitas a mi cargo […] cada 15 días […] y lo podré llamar al menor dos veces al día, también lo podré ver entre semana siempre y cuando haya acuerdo previo con el progenitor […]».
Manifestó que, el 5 de noviembre de 2019 «estando en la oportunidad legal según el término que prevé el decreto 2591 de 1991 (sic)» presentó recurso de apelación, «exponiendo la indebida valoración de algunas pruebas y la falta de valoración de otras (…)».
Contó que, el 2 de marzo de 2020 se realizó audiencia por desacato a medida de protección en la cual se modificó el régimen de visitas, entre otras situaciones, como la cuota alimentaria; allí en esa diligencia, se enteró que el recurso de apelación impetrado contra la decisión del 30 de octubre de 2019 fue rechazado por el Juzgado “X” de “B”.
Cuestionó las dos providencias reseñadas y arguyó que el padre del menor actualmente ejerce una custodia «arbitraria», ya que impide las visitas y la comunicación con el niño y «solo [le] permite verlo cuando él lo decide y solo por unos minutos en la calle».
Finalmente, explicó que no presentó con anterioridad la acción de amparo porque «estuve ausente de mi domicilio por motivo de la pandemia y mi embarazo, por el cual he sido incapacitada y con ciertas recomendaciones (…)».
3. En consecuencia, pretende «(…) ordenar a la Comisaría de Familia que dicte una nueva sentencia realizando una valoración adecuada de las pruebas allegadas al trámite (…) dejar sin efectos el auto de 4 de marzo de 2020 […] mediante el cual modificó el régimen de visitas (…)»; y como petición subsidiaria; «(…) ordenar al Juzgado “X” de “B” resolver el recurso de apelación interpuesto por mi apoderada contra la sentencia proferida el 30 de octubre de [2019] ante la comisaría de “P”, esto, teniendo en cuenta que fue interpuesto de manera oportuna».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Juez “X” de “B”, indicó que le fue asignado el recurso de apelación contra la determinación adoptada por la Comisaría de Familia de “P”, el que rechazó por advertirlo extemporáneo (auto del 9 de diciembre de 2019).
2. La Comisaría de Familia de “P”, aclaró que ni «en la diligencia de lectura de fallo ni la denunciada ni su apoderada interpusieron los recursos de ley; firmaron el acta y con posterioridad, y por fuera de la oportunidad legal, presentaron el recurso de apelación».
3. CSSG, padre del menor agenciado, solicitó se deniegue la tutela por cuanto no existió vulneración de derecho alguno en el proceso adelantado por la Comisaría de “P”; agregó que, en todo caso, las medidas adoptadas por esa autoridad tienen carácter provisional «lo que quiere decir que pueden ser modificadas por decisión de un juez, lo que significa que la accionante sí tiene un camino legal para modificar lo decidido»; añadió que lo resuelto el 30 de octubre de 2019, contrario a lo afirmado por la actora, «no cercenan [los] derechos fundamentales de su hijo a compartir con su madre y lo protegen frene a los comportamientos de aquella».
4. La procuradora “D” Judicial II para la defensa de la infancia, adolescencia, familia y mujeres de “B”, sostuvo que la demanda tutelar no «reúne el requisito de inmediatez, por cuanto desde la supuesta vulneración […] a la fecha de la interposición de la acción constitucional han transcurrido más de 13 meses, sin que se avizore ninguna justificación para que la accionante haya dejado pasar tanto tiempo sin interponer la petición de amparo (…)»
Desestimó la salvaguarda al advertir que desatiende el parámetro de la inmediatez porque en este caso «(…) fluye patente que la actora acudió a este remedio excepcional tardíamente teniendo en cuenta que las decisiones que reprocha datan de 30 de octubre y 9 de diciembre de 2019, lo que deja en evidencia que la accionante dejó transcurrir más de 1 año para acudir a este remedio (…)».
Adicionalmente, encontró que tampoco se cumple el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la gestora cuenta con la posibilidad de solicitar a la comisaría accionada «la terminación de los efectos de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas al interior del proceso de medidas de protección que se siguió en su contra (…)».
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la querellante, reiterando los argumentos del escrito inicial, en cuando a insistir en los reparos a la decisión de la comisaría de familia que la despojó de la custodia de su menor hijo; refutó además los criterios precisados por el a quo como sustento de la negativa del resguardo; al respecto, sobre la inmediatez alegó que el tribunal «olvidó descontar de dicho tiempo el periodo en que estuvieron suspendidos los términos judiciales por cuenta de la pandemia […] además, debido al problema nacional de salud pública solo pude regresar por vía terrestre a “P” el 7 de agosto de 2020 tras encontrarme en “B” por cuestiones laborales y que el 3 de noviembre de 2020 fue incapacitada por el término de 10 días […] si se hace abstracción de dichos periodos, claramente se puede deducir que la tutela si fue interpuesta dentro de la oportunidad que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional».
Añadió que la primera instancia nada dijo sobre la investigación penal que se adelanta (por otros asuntos) contra la comisaria de familia de “P”, la misma que dictó la providencia que aquí cuestiona.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte inicialmente establecer si el amparo se ejerció oportunamente y si se cumple con el requisito de la subsidiariedad; de superarse lo anterior, si las autoridades convocadas vulneraron las garantías invocadas por la quejosa dentro del proceso de medida de protección – radicado 0000-00 – en el que se le declaró agresora por «violencia intrafamiliar» contra su menor hijo, concediéndole provisionalmente la custodia de este al padre, entre otras determinaciones (Comisaría de Familia de “P”), y; por rechazar (auto de 9 de noviembre de 2019).
2. Presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela.
La Corte ha señalado que la tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.
En ese sentido, se ha destacado la necesidad de verificar los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, en forma previa a efectuar cualquier otra consideración sobre el fondo del asunto debatido en la tutela, toda vez que ellos se erigen en requisitos esenciales del mecanismo, que definen si se está en presencia de un asunto susceptible de protección en esta sede de naturaleza excepcional. También ha insistido la Corte en que a falta de cualquiera de los aludidos presupuestos debe negarse la petición de amparo.
3. Caso concreto.
3.1. La inmediatez.
Este principio impide que se desnaturalice el trámite de la tutela, en tanto la protección que constituye su objeto, ha de ser efectiva e inmediata ante una vulneración o amenaza actual. Frente al tema esta Sala ha sostenido que:
«(…) aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente» (CSJ STC, 2 ag. 2007, rad. 00188-01, reiterada entre muchas en STC5882-2015, STC1516-2016 y STC11499-2016, 18 ag. rad. 01142-01).
Más adelante, la Corte señaló:
«(…) En punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción pública, precisa señalar que así como la Constitución Política, impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo 95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional, puede tomarse, ora como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o amenaza del derecho fundamental. Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses» (CSJ STC, 29 abr 2009, rad. 2009-00624-00, reiterado entre otros en STC11374-2016, 17 ag. rad. 01250-01).
De acuerdo con lo anterior, es entendido que la salvaguarda debe ser promovida dentro de un plazo que no puede exceder de seis meses contados a partir de la actuación que se califica como vulneradora de las prerrogativas esenciales.
Este postulado, ciertamente, no se cumple en la presente acción, dado que, desde la providencia que con mayor énfasis se ataca, esto es, la dictada por la Comisaría de Familia de “P” el 30 de octubre de 2019, respecto de la formulación de la presente demanda constitucional, 18 de diciembre de 2020, transcurrió más del semestre señalado como término razonable por la jurisprudencia para la interposición tempestiva de la acción de tutela.
Aún si se tomara como punto de referencia el auto mediante el cual el Juzgado “X” de “B” rechazó por extemporánea la «alzada» impetrada contra la determinación de la comisaría, tampoco se cumple el señalado requisito temporal, pues dicho proferimiento data del 9 de diciembre de 2019, esto es, más de once (11) meses antes de la radicación de la demanda tutelar.
En todo caso, la afectada debió acudir oportunamente a esta vía excepcional, ya que su prolongado silencio se aprecia como signo inequívoco de asentimiento frente a las decisiones criticadas; además, ha sido clara la postura de la Corte en cuanto a que, la verificación preliminar de dicho criterio debe precisarse aún más en tratándose de embates contra providencias judiciales.
Y, aunque la interesada pretendió escudar su inactividad frente al resguardo en la pandemia y en las medidas de restricción de la movilidad que esta generó y que le impidieron viajar a la ciudad de “P” desde “B”, y en la suspensión de los términos judiciales, dichas explicaciones no son de recibo para la Corte ya que, en primer lugar, la judicatura no entró en cese de actividades para efectos de resolver acciones constitucionales, tal como dan cuenta los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20- 11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura; y, segundo, para dichos asuntos fueron implementadas plataformas virtuales para su tramitación, precisamente con el objeto de impedir la comparecencia de los usuarios a las sedes judiciales.
Ahora bien, es cierto que dicho criterio eventualmente puede flexibilizarse a partir de razones suficientes que lo justifiquen, esto es, situaciones acreditadas como la debilidad manifiesta por condiciones como la interdicción, incapacidad física, minoría de edad, entre otras, o la permanencia en el tiempo de la amenaza de las garantías superiores (como ocurre respecto de los asuntos que involucran derechos de orden pensional); así lo ha apuntado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, en sentencias como la SU-961/99; T-743/08 y T-033/10, y en esta última, estimó:
«(…) Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios:
“(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. (…)».
3.2. La subsidiariedad.
Por otra parte, constituye razón adicional para predicar el fracaso de la petición, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, en tanto ésta no es el escenario idóneo para suscitar en plenitud el debate propuesto en torno a la definición de la custodia y cuidado personal del menor de edad.
Ciertamente, el artículo 21 del Código General del Proceso posibilita que conflictos como el que acá se presenta, los desate «en única instancia» el juez de familia del domicilio del menor, particularmente bajo los asuntos contemplados en los numerales 3° y 7º que refieren a «3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios», y, «7. De la fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, de la oferta y ejecución de los mismos y de la restitución de pensiones alimentarias».
En las condiciones descritas, por cuanto para solucionar la situación traída en sede de tutela, la peticionaria tiene a su disposición herramientas jurídicas que ordinariamente prevé el ordenamiento legal, el mecanismo excepcional invocado no se muestra viable, pues es claro que antes de acudir a él, es deber de la supuestamente afectada utilizar las acciones y recursos disponibles según la normativa vigente y aplicable.
Al respecto, esta Corporación ha dicho y reiterado que se desatiende el requisito de la subsidiariedad, cuando se acude a la presente acción sin que previamente hubiera intentado la ordinaria que prevé el legislador, ya que la tutela no se estableció «para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas» (CSJ STC, 28 oct. 2011, rad. 00312-01, citada en STC11960-2019, 12 sep. 2019, rad. 00153-01).
Por lo discurrido se impone la convalidación de la sentencia impugnada.
4. Conclusiones.
4.1. Se confirma la negativa de la salvaguarda porque la tutelante, debió acudir oportunamente a esta vía excepcional para cuestionar las decisiones dictadas al interior del trámite de medida de protección, sin que se advierta una razón que justifique la tardanza.
4.2. Y porque la demanda desatiende el carácter subsidiario, ya que la accionante tiene a disposición otras vías jurídicas ordinarias para solicitar la custodia del menor.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020 – Sala de Casación Civil.