Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
S-004-96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: Dr. Javier Tamayo Jaramillo
Santafé de Bogotá, D.C., primero (1o.) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996)
Ref.: Expediente No. 4361
Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandado SAUL BENJUMEA LONDOÑO contra la sentencia del 13 de octubre de 1992, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario de resolución de contrato que promovió la Sociedad CONSTRUCTORA SAGAR LTDA. frente al recurrente y a CARLOS ALFONSO CHAZY HURTADO.
ANTECEDENTES
I. Mediante libelo que por repartimiento correspondió al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali, la sociedad CONSTRUCTORA SAGAR LTDA., por medio de su representante legal, Fernando Sánchez Hernández y por conducto de apoderado judicial, demandó a SAUL BENJUMEA y CARLOS ALFONSO CHAZY HURTADO, para que previos los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
Está resuelto, por no haberse pagado el precio en las oportunidades pactadas, el contrato de promesa de compraventa celebrado el 11 de junio de 1977, entre CONSTRUCTORA SAGAR LTDA., quien actuó como prometiente vendedora y SAUL BENJUMEA y CARLOS ALFONSO CHAZY HURTADO, quienes actuaron como prometientes compradores, referente a los inmuebles detallados en el hecho 1o. de esta demanda y que consisten en el apartamento 312 del Bloque C; el garaje 69; y el local No. 3 del edificio España, cuya nomenclatura y linderos se detallaron.
Los demandados Saúl Benjumea L. y Carlos Alfonso Chazy Hurtado, deben restituir a Constructora Sagar Ltda. o a quienes sus derechos represente, la tenencia sobre los inmuebles determinados anteriormente, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del fallo.
Condenar a los demandados al pago de los perjuicios provenientes por el no pago de los intereses pactados y por el hecho de que el demandante no puede alquilar o recibir los frutos de los mismos.
Concretamente: El daño emergente se presenta por los intereses no pagados y pactados sobre el valor del capital, que el día 6 de julio de 1987 ascienden a la cantidad de $3.646.675.71, ya que mensualmente se causaba un interés de $51.361.63 a la tasa del 3% por mora, más los que se liquiden hasta el día de la restitución. El lucro cesante son los frutos que debieron producir los bienes hasta la fecha de la entrega, que se estiman así: para el local No. 3 en $300.000.oo mensuales; para el apartamento 312 del Bloque C, la suma de $70.000.oo; y el garaje No. 69, la suma de $6.000.oo mensuales, valores que deben fijar los peritos.
Condenar a los demandados al pago de la suma de $250.000.oo que corresponden a la pena pactada en la cláusula sexta de la promesa de compraventa.
Imponer a cargo de los demandados las costas del proceso.
Reconocer como abonos a los perjuicios la cantidad de $1.131.945.60.
II. Las súplicas referidas se hicieron descansar en los hechos que a continuación se indican:
1. Por documento privado del 11 de junio de 1977 Constructora Sagar Ltda., prometió en venta a Saúl Benjumea y/o Carlos Alfonso Chazy o Chasy Hurtado, los inmuebles consistentes en el apartamento 312 del Bloque C, garaje 69 y local No. 3 construidos dentro del edificio de propiedad horizontal denominado Edificio España, conforme a la alinderación que en este hecho se consigna.
2. Se pactó como precio, la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS ($2.844.000.oo), cuyo pago se haría en la siguiente forma: $700.000 a la entrega de los inmuebles, el 30 de junio de 1977; $144.000 el 25 de junio de 1977; $1.160.000 a un plazo no mayor de 2 años, pagaderos semestralmente, el capital más intereses del 2% y de mora al 3%, los cuales se deben cubrir entre el 1o. y el 5 de cada mes y correrán a partir del 1o. de julio de 1977. El capital será cancelado en 4 cuotas de $290.000 en el orden siguiente: 4 de enero de 1978, 1o. de julio de 1978, 4 de enero de 1979 y 1o. de julio de 1979.
3. Conforme a la cláusula anterior, debían intereses al 2% mensual desde el 30 de junio de 1977, fecha de entrega de los bienes, los que se causaban sobre la suma de $2.144.000 o sea $42.880 mensuales, los que se bajarían a medida que se hicieran los abonos a capital.
4. Los compradores cancelaron oportunamente $700.000 así como la suma de $144.000, el 25 de junio de 1977, que fueron imputadas a capital, quedando un saldo de $2.000.000, para ser cubierto en los términos de la promesa de compraventa, o sea 3 abonos de $290.000 en las fechas ya convenidas, con dineros propios o con préstamos de una entidad de crédito, de manera que a la firma de la escritura, el 22 de agosto de 1977 estuvieran pagados todos los valores, menos $840.000. La fecha de la firma de la escritura se modificó para el 15 de noviembre de 1977, en la notaría ya nombrada.
5. El 30 de diciembre de 1977, anticipadamente se recibió la suma de $143.972.81 como abono a la cuota de capital que vencía el 4 de enero de 1978 que era por $290.000, quedando pendiente $146.027.19 Pero no se había pagado los intereses causados el 5 de julio de 1977 sobre $2.000.000 y que era la suma de $40.000. Tampoco los de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1977, que más los créditos de mora ascendían a $60.000.oo mcte., para un acumulado total de $360.000 a 6 de diciembre de 1977.
6. El 13 de enero de 1978 cancelaron de la cuota de 4 de enero de 1978, $143.972.81, quedando un saldo de $2.054.38. El saldo total a capital, el 13 de enero de 1978, era de $1.712.054.38. Del mismo modo, pagaron la suma de $146.027.19 como abono a los intereses ya causados y de mora, y que en tal época eran de $269.653.62.
7. Los prometientes compradores se comprometieron a ponerse al día en todas sus obligaciones y solicitaron que la escritura de compraventa se firmara el 15 de noviembre de 1977, lo cual fue aceptado por la demandante.
8. A pesar de las promesas, no cumplieron, y solicitaron el 19 de diciembre de 1977 se cambiase la fecha de la firma de la escritura para el 31 de enero de 1978 con el compromiso de ponerse al día en sus pagos.
9. Los prometientes compradores no volvieron a pagar, pese a las permanentes llamadas y solicitudes de la demandante, quien les explicó las consecuencias que generaba su incumplimiento.
10. El 12 de agosto de 1978 se recibió una comunicación, por la cual, Carlos Alfonso Chazy Hurtado manifestó que había cedido todos sus derechos a Saúl Benjumea Londoño, sin que esta circunstancia fuese consultada, ni aceptada, por la actora.
11. El 14 de marzo de 1980 los prometientes compradores abonaron a intereses la suma de $337.280. Y en septiembre de ese año la cantidad de $396.800 sin que ello implique novación. Hasta el 6 de agosto de 1981 adeudaban la suma de $1.712.054.38 por capital y la suma de $1.744.123.71 por intereses.
12. La parte demandante está en capacidad de demandar no sólo la resolución, sino también la indemnización o reparación de perjuicios, la restitución del inmueble y la pena prevista en la promesa de contrato en cuantía de $250.000.
13. Con anterioridad se tramitó otro proceso similar al presente, en el cual se declaró la nulidad de la promesa, pero el Tribunal revocó la decisión y, en su lugar se declaró inhibido para decidir.
14. El mandatario obra con poder especial (fls. 11 a 24, c. 1).
III. Admitida la demanda por providencia del 4 de noviembre de 1987 (fl. 32, c. 1), se ordenó correrla en traslado a los demandados Saúl Benjumea y Carlos Alfonso Chazy Hurtado, quienes asumieron esta posición procesal: a) El primero no le dio respuesta a la demanda. El segundo, representado por curador ad litem, manifestó que era cierto el hecho 20., parcialmente ciertos, el 1o., 10 y 13 y negó la existencia de los restantes. Como excepciones de mérito propuso las que denominó “Contrato no cumplido” e “Inexistencia del Derecho Reclamado” (fls. 60 a 66, c. 1).
En la misma oportunidad invocó como excepción previa la que llamó “Indebida acumulación de pretensiones” (fl. 1, c. 2), que fue resuelta adversamente a su proponente, por auto del 8 de octubre de 1988 (fls. 13 y 14 ib.).
IV. Tramitado el proceso, se puso fin a la primera instancia por sentencia del 27 de septiembre de 1991 (fls. 120 a 172 ib.), mediante la cual se dispuso:
“1o. DECLARASE LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato de promesa de compraventa celebrado entre la SOCIEDAD CONSTRUCTORA SAGAR LTDA. como prometiente vendedor y los señores SAUL BENJUMEA y CARLOS ALFONSO CHAZY HURTADO como prometientes compradores.
“3a. CONDENASE a los demandados SAUL BENJUMEA y CARLOS ALFONSO CHAZY HURTADO a pagar a la Soc. CONSTRUCTORA SAGAR LTDA., aquí demandante, la suma de $38.541.888.oo mcte., por concepto de frutos civiles en firme esta providencia.
“4a. CONDENASE a la Soc. CONSTRUCTORA SAGAR LTDA., a restituir a los demandados SAUL BENJUMEA y CARLOS ALFONSO CHAZY HURTADO, en firme esta providencia, la suma de $32.715.978.69 mcte.
“5a. CONDENASE en costas a la parte demandada en un 50%”.
V. Como resultado del recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por el demandado Saúl Benjumea Londoño, el Tribunal por sentencia del trece (13) de octubre de 1992 (fls. 106 a 116, c.1) resolvió:
“Primero. Confirmar los puntos 1, 2 y 5 de la sentencia del 27 de septiembre de 1991.
“Segundo. Modificar el punto tercero del fallo de primer grado en el sentido de que la cantidad que debe pagarse es la suma de $12.708.631.oo mcte., en lugar de $38.541.888.oo mcte. Se confirma en lo demás.
“Tercero. Modificar la cantidad consignada en el punto 4 de la decisión de primera instancia la cual queda en $35.169.677.09. Queda en firme lo restante.
“Cuarto. Declárase probada la objeción por error grave frente al dictamen rendido por los peritos Roger Antonio Echeverry y Deyanira Llanos M. No hay lugar a ordenar restitución de honorarios al no existir constancia de que hubieran sido cubiertos.
“Quinto. Costas de la instancia a cargo de los recurrentes según se dejó consignado en las motivaciones”.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Después de breve relación de autos y de observar que están presentes los presupuestos procesales al igual que la legitimación en la causa, entra el Ad quem en consideraciones sobre la cuestión planteada, sobre la cual hace precisiones que se exponen a continuación:
El Tribunal explica los alcances del artículo 1062 del C.C. y señala que una de las formas en que el contrato queda sin efecto por mediar una disposición legal es aquélla que consagran los artículos 1546 del C.C. y 870 del C. de Cio., para el caso, en que un contratante incumple con las obligaciones que corren a su cargo, mediando el cumplimiento de la otra.
A renglón seguido, precisa cuáles son los presupuestos que deben concurrir para la prosperidad de la acción resolutoria prevista en los artículos atrás citados, y concreta su estudio al primero de ellos:
“a) Validez del contrato. El derecho a pedir la resolución de una convención como la que se revisa, parte del supuesto de que el contrato exista válidamente celebrado, de forma que su ruptura se pida en razón del advenimiento de situaciones de hecho posteriores a su celebración y consistentes en el comportamiento incumplido de uno de los siguientes (sic). Necesario es entonces, el establecimiento de la perfección del vínculo obligacional que dio origen al proceso.
“La promesa de contrato es un acto preparatorio de un negocio jurídico diverso, el cual no se quiere o no se puede realizar en el presente. De ahí su índole eminentemente transitoria”.
Respecto del tercer elemento, recuerda que plazo determinado es el que indefectiblemente ha de llegar y se sabe cuándo. Que a su vez, la condición de esta naturaleza, es la que sin perder sus atributos de futura e incierta, ofrece la particularidad de que se conoce en qué momento o cuándo ha de presentarse.
“La juzgadora de primer grado -anota el Tribunal- encontró que faltaba este requisito pues en su sentir al no indicarse la hora en que la promesa tenía que celebrarse, su término era incierto, pues ella es determinante del plazo, porque de otra forma quedaría condicionada al tiempo que tienen las notarías y dentro de él a cualquier horario.
“Si bien es aconsejable por razones prácticas que en las promesas se consigne con precisión la hora del día escogido para signar el acto escriturario, la falta de tal señalamiento, para nada incide en la exigencia que se estudia, si se tiene en cuenta que el plazo es el término o tiempo señalado para alguna cosa, y término, es el último punto hasta donde se extiende o llega, según la Academia de la Lengua. El artículo 67 del C.C. modificado por el artículo 59 del C.P. y M. al referirse a los plazos alude a días, meses o años, indicando que el día es el espacio de 24 horas, que termina a la media noche de dicho día, o sea que al señalarse en el contrato que la escritura se extendería en la Notaría Cuarta del Círculo de Cali, el día 22 de agosto de 1977, estaba comprendido hasta el último momento del mismo, sólo que como es un hecho notorio tales oficinas, operan usualmente hasta las 6 p.m. de cada día, entonces hasta esa hora las partes estaban obligadas a hacerse presentes, por lo cual no era indispensable de su fijación con tal fin”.
Con relación al numeral 4o. del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, el Ad quem y tras indicar que “en el escrito contentivo de la promesa de compraventa deben especificarse a la perfección los inmuebles objeto de la misma. Lo cual significa que tienen que consignarse sus linderos”, transcribe en lo pertinente la sentencia de esta Corporación del 2 de agosto de 1985, en la cual se precisó: “En frente de lo preceptuado por la regla 4 del precitado artículo 89 de esa Ley 153, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado siempre esa disposición legal en el sentido de que, cuando la promesa versa sobre contrato de enajenación de un inmueble, como cuerpo cierto, éste se debe determinar o especificar en ella por los linderos que lo distinguen de cualquier otro.
“La razón de esta doctrina jurisprudencial que otrora se hacía estribar en el contenido del artículo 2594 del Código Civil, se encuentra hoy en las ordenaciones del Decreto 960 de 1970, según las cuales los inmuebles que sean objeto de enajenación se identificarán… por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde estén ubicados y por sus linderos (art. 31). Y es que tratándose de inmuebles, no es admisible otra manera o forma de determinarlos legalmente (Gaceta Judicial 2419, pag. 226)”.
Y con apoyo en la sentencia del 27 de noviembre de 1986 de esta Corporación que transcribe en apartes sobresalientes, deduce: “Como diáfanamente queda consignada en la anterior jurisprudencia dentro del propio texto de la promesa ha de aparecer expuesta la descripción de los inmuebles objeto del contrato, vale decir, representados los bienes por medio del lenguaje, o sea explicando de esta manera sus distintas partes.
“Y es que si así no se hiciera al acto de correrse la escritura tendría que pasarse a efectuar otra gestión, como sería la de definir en palabras lo que se presenta con dibujos, números y medidas, labor que incluso puede prestarse a discrepancia en la definición de lo que quiso representar, o a error en cuanto a sus características”.
Con estas orientaciones, el sentenciador analiza la prueba aportada a los autos y puntualiza:
“Basta examinar los planos aportados en el evento sub júdice a fin de comprender que se requieren unos especiales conocimientos técnicos para verter con precisión el lenguaje lo que en ellos se plasma.
“Luego estima la Sala que así los planos se hubieran considerado formar parte del contrato, como se dice en la cláusula tercera, es lo cierto que faltó su descripción en palabras mediante su traducción a una forma literal.
“En el texto de la promesa se consignaron los linderos generales del inmueble en donde se encuentran las tres unidades privadas prometidas en venta, se indicó su área, pero no se determinaron en la forma mencionada sus linderos, indispensables en estos eventos”.
Y tras mencionar las otras disposiciones de carácter legal, que no permiten que la identificación de una unidad privada pueda hacerse a través de planos, infiere, que a la promesa mencionada falta el último requisito exigido por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887.
En ese orden de ideas, sostiene que esa omisión afecta la convención de nulidad absoluta como lo indica el artículo 1741 del C.C. Y en su respaldo cita la jurisprudencia de esta Corporación, publicada en la G.J. No. 2407, pag. 631 y 245.
Seguidamente y con respaldo en la jurisprudencia, concreta los requisitos que deben concurrir para que la nulidad de un acto o contrato se pueda declarar de oficio, al cabo de lo cual concluye: “En el evento sub lite, hay ausencia de uno de los requisitos que debe contener la promesa, según antes se señaló y como de su texto salta de bulto dicha omisión, el contrato ha sido esgrimido como fuente de obligaciones, y al proceso han concurrido todas las partes, se impone la declaración de nulidad como lo hizo la juzgadora de primera instancia”.
Estima en seguida, que no es de recibo examinar las excepciones propuestas por el demandado, en razón de que no se está resolviendo sobre la resolución del contrato, sino acerca de su validez.
En punto a prestaciones mutuas, y por razón de lo preceptuado en el artículo 1746 del C.C., el Tribunal concluye “…Por consiguiente, los frutos que debe entregar la parte demandada a la actora importan la suma de $12.708.631 ($10.214.863 + 2.197.466 + 296.302).
“En cuanto a la cantidad que con corrección monetaria ha de cubrir la persona jurídica Constructora Sahar Ltda., a los demandados se precisa lo siguiente: inicialmente el Banco de la República certificó mediante la comunicación No. 191 del 31 de enero de 1992 -que la suma de $32.715.978.69- a septiembre 28 de 1991 correspondía en enero 31 de 1992, a la cantidad de $35.006.097.20, pero por razón de la aclaración solicitada, dicha suma en oficio No. 514 de 17 de marzo de 1992 definió que con un tercer decimal el monto es de $35.169.677.09, documento que fue puesto a consideración de las partes (fl. 35, c. 11). Por manera que ésta es la cantidad que se ha de entregar a la parte ejecutada”.
Para el efecto el Ad quem precisa que, en el recurso, la parte actora expresa que se le deben los frutos con sus intereses puesto que fueron dineros no ingresados y que se causan como parte de aquéllos. Considera que tal postulación no resulta admisible, ya que a ésta se le estaría reconociendo un doble beneficio por la misma causa. Transcribe en lo esencial la jurisprudencia de esta Corporación, a raíz de la cual se dijo que en los eventos de restitución de frutos no es procedente adicionarlos con otro valor distinto a los mismos, ni siquiera con corrección monetaria. Concluye: “Luego únicamente procede el correspondiente cubrimiento por razón de frutos”. Refiere que, en su apelación el sujeto pasivo, al hacer mención a la condena que le fue impuesta en primera instancia, expresa su inconformidad con el monto señalado y pide por ello se revoque el numeral 3 de la sentencia, ya que partiendo del valor de los inmuebles a 16 de marzo de 1988 fijado en $17.519.049, considera que, según el art. 9 de la Ley 56 de 1985, en ningún caso puede exceder los cánones del 1% del estimativo comercial del bien. Explica que, por no poder acogerse la estimación admitida en la sentencia del A quo y dada por los auxiliares, en relación con ese concepto, se dispuso la discriminación de los cánones de cada uno de los bienes desde el 16 de marzo de 1988, por cuarenta meses que fueron los admitidos en el fallo del 27 de septiembre de 1991, y además la actualización de los mismos desde el 28 de septiembre de 1991, hasta el día en que se rindiera el dictamen. Del mismo modo se ordenó extender la condena de primera instancia hecha en favor de la parte demandada, atendiendo también a la prescripción del artículo 307. Comenta que, en esta instancia, los peritos nombrados rindieron su dictamen, pero no lo complementaron ni aclararon, por lo que se les reemplazó por los Sres. Roger Antonio Echeverry Marín y Deyanira Llanos Muñoz, quienes sí lo emitieron. Que ese dictamen fue objetado por error grave, por la parte demandada, en razón a que los peritos partieron de un avalúo global en 1988 para los tres inmuebles de $66.332.700 y no de la cantidad de $17.519.40 (sic) como se dispuso en la providencia que decretó la experticia y además con fundamento en que no se tuvo en consideración lo dispuesto por la Ley 56 de 1985 en su artículo 9. Prosigue indicando que del nuevo dictamen pericial que se decretó y rindió se solicitó aclaración y complementación y además se le objetó, pero que esas postulaciones no recibieron despacho favorable. Concreta los motivos por los cuales considera que el primer peritaje (fls. 34 al 36 c. 11) adolece de error grave y estima que, al prosperar el error grave, no hay lugar a cancelación de honorarios. Destaca que debe acogerse el dictamen presentado por los auxiliares Dres. Yaneth María Amaya Revelo y Luis Eduardo Casas Rodríguez, en razón de que se sujetó a la predicha suma de $17.519.040, la cual se distribuyó en las tres unidades teniendo en cuenta la calidad de los bienes y las normas de los artículos 9 y 10 de la Ley 56 de 1985 como lo expresan en su peritaje, por lo cual no se observa error por dicho aspecto. Precisa las reglas que se deben observar para el incremento de la renta de los inmuebles intervenidos, como de los locales destinados a establecimientos de comercio.
LA DEMANDA DE CASACION
PRIMER CARGO
Se acusa la sentencia por existir nulidad del proceso originada en la falta de notificación, a Saúl Benjumea Londoño, del auto admisorio de la demanda.
Afirma el recurrente que el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá, comisionado por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali, trató de notificar la demanda a Saúl Benjumea Londoño, demandado en el proceso.
El acta que se elaboró en el intento de notificación, dice:
“DILIGENCIA DE NOTIFICACION
“En Bogotá D.E. a los dieciséis (16) días del mes de marzo de 1988 notifiqué personalmente a Saúl Benjumea, el auto de fecha noviembre 4 de 1987 proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito, le hice saber que a partir de la presente notificación, tiene un término de 20 días para los efectos legales, se le hace entrega de las copias de ley para el traslado. Para constancia se firma como aparece.
“El notificado ————————
Saúl Benjumea
C. C. N°
“El notificador ————————
Miguel Rodríguez G
“El secretario ————————-
Arnoldo Mahecha S.”
La censura afirma que en la diligencia de notificación se cometieron los siguientes errores, que son origen de la nulidad invocada:
1. En el cuerpo de la diligencia no aparece ninguna firma.
2. No se expresó cual era la providencia notificada: el acta no precisa de qué ciudad es el Juzgado Séptimo Civil del Circuito, ni el proceso (naturaleza, partes) a que se refiere.
3. El acta no indica que un tercero firmó por haber presenciado la notificación y la renuencia a firmar por parte del notificado.
4. El testigo no se identificó: aparecen las letras Ag., el número 10339, y una firma ilegible, pero no el nombre del testigo, ni su cédula de ciudadanía, ni se aclara que hechos le constan.
Señala luego el casacionista que las actas se elaboran para que conste en ellas lo sucedido en la diligencia judicial. Por lo tanto, sólo es posible la aclaración cuando ésta es firmada por todos los que suscribieron el acta original. En este caso, sin embargo, el notificado, o el testigo que firmó por él, no suscribió el informe aclaratorio.
“Es, pues, clarísimo que el referido informe suscrito por fuera de la diligencia de notificación no sirve de ninguna manera para modificar, ampliar, disminuir o subsanar olvidos o defectos de la diligencia o del acta (vaya uno a saber) que con ocasión de la misma se elaboró y por tanto esos informes no deben ser tenidos en cuenta para analizar la nulidad planteada, en el sentido de subsanarla.”
A juicio del censor, es irregular que el notificador se hubiese retirado del lugar de la notificación en busca de un testigo, pues ya la notificación estaba hecha, sin testigo:
A continuación el recurrente señala que distintas actuaciones de los apoderados del demandante indican claramente el reconocimiento o aceptación, por parte de ellos, de la irregularidad:
“El apoderado de la demandante, cuando conoció el acta de la notificación y notó que la diligencia no se había realizado legalmente, solicitó al juzgado comitente ampliara el plazo de la comisión al comisionado y lo facultara para que emplazara por ocultamiento al demandado Benjumea.”.
Esta petición fue resuelta, no por el juez como era debido, sino por el secretario del juzgado, quien, mediante informe de junio 11 de 1988, dio por notificado a Saúl Benjumea Londoño.
“No contento con que el señor juez no le hubiese resuelto su petición, con el muy buen criterio que después perdió, el señor apoderado de la demandante, doctor Alvaro Cid J., reiteró su criterio en el sentido de que la notificación no se había realizado y repitió su petición para que se comisionase para la práctica de la notificación aún no realizada (folio 59 del cuaderno N° 1). Dicho memorial no tiene constancia de haber pasado al despacho del señor juez y hasta el día de hoy está sin resolver. Ni por el señor Secretario, ni por el señor Juez.”.
Finaliza el censor su exposición señalando que en el incidente de nulidad adelantado en el curso del proceso, por la misma causal que ahora se alega, el apoderado del demandante, inexplicablemente, renunció a la práctica de una prueba solicitada por la contraparte:
“El desistimiento de la prueba pedida por el demandado y hecho por el demandante fue aceptado por el juzgado comisionado. Así las cosas, obviamente el incidente fue fallado desfavorablemente a mi poderdante.”.
El recurrente niega que Saúl Benjumea hubiese tenido frente a él, notificador alguno. Señala que tanto el acta como el informe son mentirosos, puntos sobre los cuales se adelanta una investigación penal.
CONSIDERACIONES
De conformidad con la norma vigente al momento de llevarse a cabo la diligencia de notificación, el secretario o el empleado del despacho, debía poner en conocimiento del interesado la providencia a notificar, de lo cual se dejaba constancia en acta firmada por el funcionario y el notificado. Si el notificado, precisaba la norma, no sabía, no podía, o no quería firmar, se expresaba tal circunstancia en el acta, y en lugar del notificado firmaba un testigo por él.
El artículo 315 del Código de Procedimiento Civil vigente en la fecha de la diligencia de notificación, señalaba:
“PRACTICA DE LA NOTIFICACION PERSONAL. El Secretario o el empleado del despacho a quien aquél autorice, pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva en cualquier día y hora, hábil o no. De ello se extenderá un acta en la que se expresará en letras la fecha en que practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquél, el secretario y el empleado cuando fuere el caso. Si el notificado no sabe, no puede o no quiere firmar, se expresará esta circunstancia en el acta y firmará por él un testigo que haya presenciado el hecho”.
Si en la primera parte del acta, en los espacios reservados a las firmas del notificado, el notificador y el secretario, no aparece firma alguna, no es porque la diligencia no haya tenido lugar, sino porque el notificado se negó a firmar. Ante este hecho, el funcionario judicial consignó la siguiente constancia, a continuación de los espacios sin firma: “El citado manifestó no firmar dicha notificación. Se dejó el traslado en la recepción, esto para los fines que estime este despacho”.
Tal constancia aparece firmada por el notificador, el secretario, y un testigo, el agente distinguido con la placa 10.339. Además, en el reverso del acta aparece el siguiente informe, suscrito por el notificador, y ratificado bajo juramento por el secretario:
“En Bogotá D.E. a los dieciseis días del mes de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, informo que en la fecha debidamente autorizado por el Secretario del Despacho, me trasladé a la carrera 13 No. 46-87 con el fin de notificar a Saul Benjumea, el auto de fecha noviembre 4 de 1987 proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali; una vez allí el demandado a notificar manifestó que no firmaría ninguna notificación en vista de ello procedí a buscar un testigo a lo cual regresé luego en compañía de los agentes de la policía y nuevamente se negó a firmar la notificación, en su lugar y dejando constancia lo hizo el agente de policía de placa No. 10339. Igualmente dejé el respectivo traslado en recepción para los efectos legales. El anterior informe lo rindo bajo la gravedad de juramento.”
Este, en esencia, era el procedimiento que debía surtirse, y fue el que en efecto se llevó a cabo. La notificación, pues, tuvo lugar.
Lo expresado es suficiente para rechazar el cargo.
SEGUNDO CARGO
Con fundamento en la causal primera de casación, se acusa la sentencia de violar los artículos 89 de la ley 153 de 1887, 2 de la ley 50 de 1936 y 1746 del Código Civil, por indebida aplicación, y el artículo 1869 del Código Civil por falta de aplicación, todo como consecuencia de error de hecho consistente en no haber visto que el contrato de promesa de compraventa se refería a cosas inexistentes, pero que se esperaba que existieran.
Explica el recurrente que el Tribunal incurrió en error de hecho consistente en no ver los apartes de la promesa de venta que se refieren a una cosa que no existe en el momento de suscribirse la promesa, pero que las partes esperan que exista para la fecha de celebración del contrato prometido.
Si no se precisaron los linderos de los 3 inmuebles, es porque ello era imposible. El Tribunal, entonces, no vio el documento que daba cuenta de la imposibilidad de cumplir el requisito echado de menos en la sentencia.
El carácter evidente del error en que incurrió el Tribunal, surge de la simple lectura del texto de la promesa. Esta, en la parte preterida por el fallador, dice:
“PRIMERA: EL PROMETIENTE VENDEDOR, ´construye´ un edificio de propiedad horizontal denominado Edificio España, en Cali, en un lote de su propiedad con cabida superficiaria de 2,782.45 mts2 aproximadamente….”
“SEPTIMA: EL PROMETIENTE VENDEDOR, ´entregará terminados´ el apartamento N° 312, el garaje N° 69 y el local N° 3, se entienden por terminados, cuando estos tengan los acabados y ´especificaciones´ de que tratan ´los planos´,…”.
Luego señala el censor:
“La única identificación posible de inmuebles inexistentes es la que utilizaron las partes al referirse e incorporar a la promesa los planos de las futuras unidades individuales. No existe ninguna otra forma de identificar inmuebles por construirse. No es que la incorporación y referencia a los planos sea la mejor o la más práctica forma de identificación de inmuebles que se espera que existan, es que es la UNICA. Esto es obvio: en la medida en que los inmuebles no existan no tienen linderos reales y hacer una manifestación en ese sentido es faltar a la verdad. Quien manifieste que un inmueble que aún no existe tiene linderos especiales y los cita inventándoselos falta a la verdad.”.
El Tribunal dejó de aplicar el artículo del Código Civil que regula la compraventa de cosas futuras (1869). Si hubiese aplicado esta norma, el Ad quem le habría dado validez a la promesa de venta de cosa inexistente, identificada de la única manera que es posible identificar un local que será construido, a saber, a través de los planos.
El requisito de los linderos no se aplica a la venta de cosas que, por inexistentes, carecen de linderos. La ley no puede pedir absurdos o imposibles. Por lo tanto, la nulidad a que se refiere el Tribunal no podía ser declarada.
Señala el casacionista que el ad-quem citó en la sentencia la ley 182 de 1948, el decreto 1335 de 1959 y el decreto 144 de 1968. Empero, el fallo no se sustenta en estas normas. Por consiguiente, tales normas no son objeto de ataque en el recurso.
El recurrente termina así su exposición:
“De mantener la Corte la declaratoria de nulidad de la promesa objeto del presente cargo dejaría por vía jurisprudencial a la industria de la construcción y a los compradores de vivienda sin una de sus más comunes y eficaces formas de financiación, como lo es prometer en venta inmuebles ´sobre planos´. Es una realidad de grandes consecuencias sociales y económicas que los constructores de vivienda hoy en día prometen vender ´sobre planos´ recibiendo de los eventuales compradores dineros con los que logran acometer y terminar la obra, lo que de otra manera sería imposible. Al desaparecer esta posibilidad legal muchos constructores tendrían que acudir exclusivamente al costoso mercado financiero, encareciendo el producto final, la vivienda, a miles de colombianos. El interesante punto de derecho es el siguiente: ¿es válida en Colombia la promesa de venta de inmuebles inexistentes pero que se espera que existan?
CONSIDERACIONES
El impugnante, al atacar la sentencia por error evidente de hecho, se compromete a denunciar y demostrar el yerro en que incurrió el Tribunal, como consecuencia directa del cual se adoptó una decisión que no debía adoptarse. Esta incidencia del error en la parte resolutiva de la providencia, se combate quebrando uno a uno los soportes del fallo. Vale decir, impidiendo que quede en pie algún soporte que, por sí solo, pueda darle respaldo a la decisión que se impugna.
En el cargo que se estudia, la Corte observa que el recurrente no demuestra error alguno del Tribunal. No acredita de qué forma se equivocó el fallador, ni como incidió el supuesto error en la parte resolutiva de la sentencia.
El Ad quem, en efecto, declaró la nulidad de la promesa por ausencia de linderos. Dijo textualmente: “Luego estima la Sala que así los planos se hubieran considerado formar parte del contrato, como se dice en la cláusula tercera, es lo cierto que faltó su descripción en palabras mediante su traducción a una forma literal”.
Por lo tanto, si de violación indirecta se trata, el censor debía acreditar error del Tribunal en cuanto que en el proceso sí obran los linderos que el fallo echa de menos. En otras palabras, si el Tribunal adoptó una determinada decisión en consideración a la exigencia jurídica de unos linderos, y al hecho de que ellos no aparecen en el proceso, entonces el casacionista debía formular el ataque por vía indirecta demostrando que en el proceso si obra aquéllo sobre lo cual el Tribunal dijo lo contrario.
Empero, el casacionista no acreditó la existencia de linderos, en la forma que lo exigía el Tribunal, es decir, “su descripción en palabras mediante su traducción a una forma literal”. No probó que en este punto que determina el fallo, el sentenciador se hubiera equivocado, lo que equivale a decir que el casacionista no demostró el error de hecho invocado.
En cuanto a la acusación que le hace el recurrente al Tribunal, relativa al desconocimiento de la posibilidad de promesa de venta de inmuebles futuros, dicho ataque cae en el vacío. En efecto, nada en la sentencia indica que la conclusión del Tribunal responda al hecho de que los bienes prometidos en compraventa existieran, o no existieran, al momento de celebrarse el contrato. Responde, única y exclusivamente, al hecho de que la promesa de compraventa no reseña los linderos de la cosa prometida. En otras palabras, el Tribunal señala que los contratos de promesa que no tienen linderos del inmueble prometido, son nulos. Y puesto que el contrato de promesa de que trata el asunto sub lite no los tiene, es nulo por fuerza. Lo dicho por el recurrente en el sentido de que el negocio se refiere a cosa futura, no desvirtúa de ninguna manera la premisa menor del razonamiento.
Por todo lo anterior, no prospera el cargo.
TERCER CARGO
Se acusa la sentencia con fundamento en la causal primera de casación, vía indirecta, de violar el artículo 1746 del Código Civil por aplicación indebida, como consecuencia del error de hecho proveniente “de haber supuesto la prueba necesaria para concluir que ´los inmuebles objeto del contrato´ (de promesa) y los ´determinados en el cuerpo de la demanda´ (numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia de 1° grado confirmada por el Tribunal, folio 127 del cuaderno N° 1) son los mismos.”.
En síntesis, el censor afirma que no existe ninguna prueba que indique que los inmuebles señalados en la demanda sean los mismos que fueron prometidos en construcción y venta. Por lo tanto, el Tribunal supuso la prueba. Incurrió en error, pues no se puede ordenar la devolución de lo que no existe prueba de entrega.
“Si se examina la identificación de los inmuebles que se hace en la promesa anulada y la del cuerpo de la demanda se notará que de la comparación de unos y otros es imposible establecer su identidad o correspondencia. En el texto de la promesa la identificación de los inmuebles se hace en 7 renglones…y en el cuerpo de la demanda se hace en seis y medio folios… Dentro del texto de la promesa no se refiere ninguna dirección y dentro del texto de la demanda se citan direcciones concretas. ¿De dónde y cómo concluyó el Tribunal que eran los mismos inmuebles?… ¿Acaso de los planos que las partes hicieron formar parte del contrato de promesa y que fueron decretados y tenidos como prueba a petición de la demandante?
“Evidentemente no fue así, ya que para el Tribunal no solo las normas citadas sino ninguna otra permiten identificar los inmuebles por planos, ya que de haber alguna la habría aplicado. Me imagino ya el contra argumento: es que el Tribunal dijo que no se podían identificar los inmuebles por planos en las escrituras pero no dijo que en otras situaciones los planos no sirviesen para identificar. ¿Por qué para perjudicar a mi poderdante y declarar la nulidad los planos no sirven y para acabarlo de perjudicar, ordenando la restitución, sí sirven? ¿Acaso no existe desde tiempos inmemoriales un principio de derecho que indica que a la ´misma razón similar decisión´? Si este va a ser el argumento de la Corte para desechar el presente cargo les ruego encarecidamente expresar el por qué de tamaña injusticia y si esta proviene de defectos de la ley, entonces decir claramente que la ley es torpe y mala, en este punto, para iniciar la labor de cambiarla para mejorarla.”.
“Como consecuencia de la prosperidad del cargo que dejo explicado solicito a la Corte case parcialmente la sentencia acusada, específicamente el numeral 1° en la parte que confirmó el numeral 2° del fallo de primera instancia, y en su reemplazo no se disponga nada en cuanto a restituciones por no ser procedente ordenar la de unos bienes sobre los que no existe ninguna prueba de que sean los mismos a que hace referencia una promesa declarada nula, precisamente por ese motivo (la imposibilidad de identificar el objeto del mismo).”
CONSIDERACIONES
I.
El recurrente, en síntesis, afirma que el Tribunal supuso la prueba que indica que el inmueble objeto del contrato de promesa es el mismo inmueble a que se refiere la demanda.
Lo que en el fondo, con habilidad, plantea el recurrente, no es otra cosa que una defensa del demandado consistente en afirmar que los bienes descritos en la demanda no son los mismos bienes prometidos en venta. Sucede, sin embargo, que la respuesta dada a la demanda por el curador ad-litem de Carlos Alfonso Chazy, está montada sobre la existencia del contrato de promesa del inmueble que se describe en la demanda, y que tal identidad no fue discutida por Saúl Benjumea Londoño toda vez que éste guardó silencio una vez le fue notificada la demanda. Además, en la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, Benjumea Londoño parte de la identidad del inmueble descrito en la demanda con el inmueble objeto del contrato de promesa, para concentrar sus argumentos en el cumplimiento de los demandados y, simultáneamente, en el incumplimiento del demandante.
Este fenómeno responde a la denominación de Medio Nuevo. Se ha dicho que él, por quebrantar el equilibrio de la discusión, por poner a una de las partes en posición que no admite defensa, es fenómeno que no tiene cabida en casación.
II.
De otra parte, a juicio de la Corte, el Tribunal no incurrió en error de hecho al entender que los inmuebles prometidos en compraventa son los mismos inmuebles descritos en la demanda, y ordenar, como consecuencia de la nulidad absoluta del contrato, su restitución.
Lo dicho encuentra soporte en las siguientes consideraciones:
1. La restitución de la cosa prometida, es la consecuencia legal, pero también natural y obvia, de la declaración de nulidad del contrato de promesa de compraventa. Como efecto de la nulidad, las cosas deben regresar, de la manera más fiel posible, al estado que tenían antes de celebrarse la convención. Ello significa, ni más ni menos, que el bien prometido en venta debe ser restituido al prometiente vendedor, si recae sobre el contrato una declaración judicial de nulidad.
2. Ausencia de linderos no es lo mismo que indeterminación del bien, y mucho menos es lo mismo que inexistencia del bien. El Ad quem declaró la nulidad del contrato de promesa de compraventa, no porque no fuese posible identificar el bien, o porque éste no existiera. La declaración de nulidad obedeció a que la cosa prometida no aparecía individualizada en el contrato EN LA FORMA exigida por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, en armonía con el artículo 31 del decreto 960 de 1970. La nulidad no fue declarada en atención a que el bien no existe, o a que es imposible precisarlo. Obedeció, se repite, a que la cosa prometida no aparecía especificada, individualizada, con las exigencias de ley.
3. Qué debe restituirse en el asunto sub judice? El bien prometido en compraventa, identificable con base en los planos a que se remite el contrato, independientemente de que esa identificación sea o no suficiente para efecto de la validez del negocio. O, lo que es igual, debe restituirse la cosa descrita con ubicación y linderos en el cuerpo de la demanda, ya que esta descripción no fue objetada en la contestación de la demanda. Esto, sin más, fue lo que ordenó el A quo, y confirmó posteriormente el Tribunal.
No prospera el cargo.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha octubre 13 de 1992, proferida en el proceso ordinario promovido por CONSTRUCTORA SAGAR LTDA. contra CARLOS ALFONSO CHAZY y SAUL BENJUMEA LONDOÑO.
Notifíquese.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO