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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
Pedro Octavio Munar Cadena
Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010).
Ref.: Expediente No.11001 3110 018 2004 00233 01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2009, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario (filiación extramatrimonial) promovido por xxxxx xxxxx frente a xxxxx xxxxx.
ANTECEDENTES
1. El actor pidió que se declarara que es hijo extramatrimonial del señor xxxxx xxxxx; subsecuentemente, que se dispusiera la inscripción de dicho estado civil en el registro de nacimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1260 de 1970.
2.1 xxxxx xxxxx, siendo soltera, concibió un hijo que nació el 13 de febrero de 1982, quien fue bautizado con el nombre de xxxxx xxxxx.
2.2 Desde 1980 hasta inicios del primer semestre de 1982, la señora xxxxx xxxxx sostuvo “relaciones sentimentales y sexuales” con xxxxx xxxxx, habiendo procreado el referido hijo, cuya paternidad se negó a reconocer aquel, procediendo la madre a registrarlo con los apellidos de ambos, esto es, xxxxx xxxxx.
3. Admitida la demanda, el auto pertinente fue notificado el señor xxxxx xxxxx, por conducto de su apoderado judicial, quien replicó la misma, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, amén que no aceptó los hechos allí alegados.
4. Trabada la relación jurídico procesal, las partes fueron convocadas a la audiencia prevista en el artículo 101 del estatuto procesal civil, en la que éstas acordaron, por insinuación de la juzgadora, someterse a la práctica del análisis de ADN y atenerse a sus resultados, por lo que la juez ordenó su realización ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a costa de aquellas, y dispuso que obtenida la experticia continuaría con el trámite correspondiente.
Como el demandado no compareció a la toma de la muestra, pese a que la actora canceló el costo total del análisis genético, el juzgado declaró fracasada la conciliación y evacuó las demás etapas de la misma.
4. Mediante auto de 28 de febrero de 2007, el proceso fue abierto a pruebas y, una vez fueron practicadas (entre ellas la prueba genética), se corrió traslado a los contendientes para que formularan sus alegatos de conclusión, habiéndose pronunciado únicamente el opositor, quien insistió en que debía decretarse otra experticia en el laboratorio de Emilio Yunis Turbay.
5. El Juez 18 de Familia de esta ciudad falló el asunto, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2008, en la que acogió las súplicas de la demanda, decisión confirmada por el tribunal en la sentencia que ahora es objeto del recurso de casación.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El sentenciador empezó por precisar que la causal de filiación extramatrimonial aquí invocada era la prevista en el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, esto es, la atinente a que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que, según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción; así mismo, trajo a colación lo expuesto por la Corte sobre la demostración de la misma.
Procedió, seguidamente, a reparar en el material probatorio recaudado y anotó que la madre del actor en su declaración narró las circunstancias en que conoció al demandado y cómo se desarrolló la relación amorosa entre ellos, además, enfatizó que ésta afirmó no haber tenido con ningún otro hombre trato carnal para la época de la concepción de xxxxx xxxxx; igualmente, estimó que del interrogatorio absuelto por el opositor no se extraía hecho alguno que perjudicara o beneficiara a su contendor. También destacó que en el examen de genética (ADN) practicado se conceptuó que “xxxxx xxxxx no se excluye como el padre biológico de xxxxx xxxxx hijo de xxxxx xxxxx. Probabilidad de paternidad 99.99999 %. Índice de paternidad: 10.353.012. Es 10.353.012 veces más probable que xxxxx xxxxx sea el padre biológico de xxxxx xxxxx, a que sea otro hombre en la población de referencia’ ”.
Con relación a la referida experticia, tras reproducir lo expuesto en el fallo de casación de 10 de marzo de 2000 en torno al valor de esa especie de prueba científica, asentó que si un resultado como el transcrito es rayano en la certeza, forzoso era inferir que “entre la madre del actor y el demandado existieron relaciones sexuales, idóneas para la concepción de aquel, precisamente, para la época en que ésta se presume, de acuerdo con el artículo 92 del C.C., pues por ninguna parte se alegó, ni siquiera se insinuó, la posibilidad de una fecundación asistida, de todo lo cual puede concluirse, sin ambages, que en efecto el demandante es hijo de don xxxxx xxxxx”.
Estimó que los resultados del aludido examen los corrobora la declaración de xxxxx xxxxx, sin que quepa argüir que solo con esta probanza “no podía” declararse la paternidad, puesto que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden desecharse los medios probatorios distintos al dictamen en cuestión.
También dedujo de la conducta desplegada por el opositor en el curso del proceso un indicio grave en su contra, pues advirtió que, por un lado, negó los hechos de la demanda, los que luego recibieron respaldo categórico con los elementos de juicio recaudados, y, por el otro, asumió una actitud elusiva al no asistir a la toma de muestras, a lo cual se comprometió desde el inicio del litigio, concretamente, en “la segunda de las audiencias de conciliación celebrada”. Para sustentar tal inferencia trasuntó el fallo de casación emitido el 11 de septiembre de 1995, en el cual la Corte sostuvo que resulta imperativo tanto para los intervinientes en el proceso de filiación (madre que representa al menor y presunto padre) como para el juez asumir con la mayor lealtad, buena fe y eficacia sus respectivos deberes, a fin de que pueda esclarecerse la filiación reclamada por el menor y a que tiene derecho, de ahí que es deber del juzgador prevenir su incumplimiento, cuestión que explica porque, de acuerdo con las circunstancias pertinentes, está autorizado para apreciar como indicio grave en contra del presunto padre demandado sus negaciones contrarias a la realidad (art.95 del C. de P. C.), particularmente cuando, a sabiendas y sin justificación alguna, niega los hechos constitutivos del trato social inductivo de relaciones sexuales extramatrimoniales que posteriormente resultan plenamente probados en el proceso.
Dijo, además, que con el propósito de esclarecer hasta la saciedad los hechos debatidos había decretado un nuevo dictamen pericial, atendiendo a que el demandado venía solicitándolo desde la primera instancia supuestamente para despejar sus inquietudes para proceder voluntariamente al reconocimiento de la paternidad discutida; sin embargo, la experticia no pudo llevarse a cabo por la renuencia del actor a presentarse a la toma de las muestras correspondientes.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dos cargos fueron propuestos contra la sentencia impugnada con sustento en la causal quinta y en la primera de casación, respectivamente, los cuales serán despachados en ese orden por ser el que lógicamente les corresponde.
Cargo Primero
El censor, con apoyo en la causal quinta de casación, denuncia que en el trámite del proceso se incurrió en la nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del estatuto procesal civil, por cuanto, por un lado, fueron omitidas oportunidades para practicar pruebas y, por el otro, fue violado el derecho al debido proceso, ya que no fue evacuado un peritaje “debidamente solicitado y decretado”.
En el desarrollo de esa acusación, expone que los términos procesales deben observarse con diligencia y su incumplimiento será sancionado, conforme lo dispone el artículo 228 de la Constitución Política, garantía constitucional vulnerada en este asunto, porque se ordenó una segunda experticia cuya practica no se llevó a cabo por la renuencia del actor (se negó a colaborar con su recaudo) y por la falta de actividad del tribunal, pues no adoptó todas la medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los términos legales.
Aduce, también, que el derecho a la igualdad fue transgredido, puesto que en el juzgador ad quem le otorgó un “importante valor” al indicio que dedujo de la aparente renuencia del demandado a la realización de la primera prueba genética decretada, pero ningún mérito le confirió al indicio que aflora de la negativa expresa del demandante a someterse a la segunda experticia.
Refiere, seguidamente, que en la audiencia de conciliación realizada el 12 de noviembre de 2004, las partes en litigio acordaron someterse voluntariamente a un examen de ADN y el juez a quo ordenó que se oficiara al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que la practicara; es decir, “la prueba genética fue convenida por las partes en la audiencia de conciliación y no ordenada practicar por el juez”; empero, como no se practicó se reanudó la diligencia prevista en el artículo 101 del C. de P. C. y se evacuaron las demás etapas.
Señala, así mismo, que el proceso fue abierto a pruebas, mediante auto de 28 de febrero de 2007, en el que se decretó el examen de ADN, y el demandado pidió antes de practicarse que la hiciera el Laboratorio del doctor Emilio Yunis Turbay o cualquier otro acreditado legalmente, diferente al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (memorial presentado 22 de mayo de 2007), pero el juez negó tal solicitud con el argumento de que ya se había ordenado efectuarla con este último. Dicho dictamen fue aportado al expediente y de él se corrió traslado en el proveído proferido el 26 de marzo de 2008, y el demandado dentro de su ejecutoria pidió el decreto de un estudio de ADN en el laboratorio del doctor Emilio Yunis Turbay, a efecto de “ ‘tener plena certeza de la paternidad y se pueda de esa manera en la medida de lo posible evitar la sentencia definitiva, la cual tendría efectos muy diferentes a las que tuviera, si el señor xxxxx xxxxx previamente aceptara la paternidad’ “.
Arguye que no obstante la tempestividad de la petición y de haberse ofrecido sufragar el costo del examen, el juez cognoscente del asunto lo denegó, porque estimó que era improcedente, en atención a que, a su juicio, había fenecido “la etapa de decreto de pruebas”, en la que el opositor nada pidió sobre el particular, y procedió a impartirle aprobación al primer dictamen, sin tener en cuenta que el segundo había sido reclamado dentro de los términos previstos en la ley.
Justifica tal alegación en que, según aflora del artículo 4º de la Ley 721 de 2001, las partes pueden pedir aclaración, modificación u objeción del dictamen pericial, pero también les concede la opción de pedir una segunda prueba, a costa de quien la solicite; de suerte, pues, que esta última postulación es procedente y debe ser decretada, aunque expresamente no se haya indicado que se pretende la aclaración, modificación u objeción, porque el sentido de la norma es permitir que el dictamen sea discutido y que se recauden los elementos de juicio que se requieran con el propósito de llegar a la mayor certeza, pues la obligación del sentenciador, concretamente, en la filiación, la que toca diversos derechos fundamentales de la persona (estado civil, nombre, a tener una familia, la identidad y la dignidad), es perseguir la verdad y agotar todos los recursos para conseguirla.
Destaca que el demandado insistió en que fuese decretado un nuevo dictamen en los alegatos de conclusión, pero el juez hizo caso omiso y procedió a fallar; sin embargo, el tribunal ordenó de oficio la práctica del mismo, decisión que el actor recurrió en reposición, pero fue rechazada de plano, al igual que la interpuesta contra esta última resolución, por la manifiesta improcedencia de dichos recursos, actuaciones que, a su juicio, evidencian la intención de aquel de evadir la prueba, lo cual confirma la recusación formulada al magistrado ponente, sin el cumplimiento de las exigencias del artículo 152 del C. de P. Civil, con el propósito de intimidarlo para impedir el recaudo del peritaje, cuyo costo fue cancelado por el demandado, a quien la muestra de sangre le fue tomada, según certificó el Laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía. S. en C.
Afirma que esa actitud del señor xxxxx xxxxx constituye indicio grave en su contra, que debió considerar el fallador al dirimir el litigio; sin embargo, lo pasó por alto, amén que falló la filiación sin que hubiese adoptado las medidas requeridas para asegurar la práctica del examen, pues el Laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay y Cia. S. en C. rindió tan solo un informe de los marcadores genéticos del demandado, dado que, según certificó, el demandante ni su madre concurrieron a la toma de muestras.
Por último dice que como la prenombrada experticia era necesaria y dejó de obtenerse por la desidia de la parte y la falta de decisión del juez para ejercer las funciones de control y dirección, como también para cumplir con el deber de hacer efectiva la igualdad procesal de las partes, la actuación se torna invalida, en cuanto atentó contra los derechos al debido proceso y a la recta administración de justicia, irregularidad que bien puede alegarse en casación, conforme lo sostuvo la Corte en el fallo de 22 de mayo de 1998, cuyos apartes pertinentes reprodujo. Por tanto, dice, no basta con decretar el dictamen y requerir al renuente, sino que el juzgador debe utilizar todos los poderes de que dispone para hacer efectiva su realización, como son los referidos en la sentencia de casación de 28 de junio de 2005 (arresto al renuente, num.1º art.39; inspección judicial sobre la persona del demandado y al lugar de su habitación o de trabajo en orden a obtener material humano en que pueda estar presente una huella biológica de la misma, art.244 y 246, num.5º; ordenar su práctica con los consanguíneos, art.95 num.7º del C. P.C.), recursos que en este caso omitió adoptar el tribunal.
CONSIDERACIONES
1. En términos generales, debe entenderse la nulidad como “la sanción que produce la ineficacia de lo actuado en un proceso, cuando éste no se ha ceñido a las prescripciones de la ley que regula el procedimiento” (sentencia de 30 de junio de 2006, Exp. No.2003 00026 01). Como es sabido, dicha institución está gobernada por los principios de la especificidad, trascendencia, legitimación y convalidación. Por virtud del primero de ellos, sólo es fuente de nulidad la causa prevista expresamente en la ley, principio acogido por el estatuto procesal civil patrio, pues consagró, con carácter taxativo, los motivos que tienen la entidad de dar al traste con la validez procedimental (artículos 140 y 141 Ibídem), además de facultar al juzgador para rechazar de plano toda solicitud de nulidad fundada en causa distinta de la enumeradas en los citados preceptos; de suerte, pues, que cualquier otra irregularidad del proceso debe corregirse mediante la interposición oportuna de los recursos, según se infiere del parágrafo único del artículo 140 ejusdem.
Precisamente, esta última norma, en su numeral 6º, erige como vicio anulatorio del proceso la omisión de los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión, causal que “sólo tiene cabida en los casos de haberse cercenado los estados procesales legalmente previstos para tales efectos, pero nunca para controvertir las razones que en un momento dado fueron aducidas por el sentenciador al resolver sobre la práctica de las pruebas solicitadas, decretándolas o negándolas, inclusive en el evento de haber omitido resolver sobre alguna en particular, como tampoco para reclamar contra lo que pudo rodear la materialización o no de un medio, porque el control de esos tópicos la ley los reserva a los recursos o procedimientos ordinarios que sean procedentes en cada caso específico” (Sent. 21 de septiembre de 2004, Exp. No.3030).
La omisión del término probatorio, como lo ha precisado la jurisprudencia, engendrará la nulidad del proceso cuando implique un evidente cercenamiento del derecho esencial que asiste a las partes para pedir pruebas y para que le sean decretadas y practicadas, con notorio desconocimiento del derecho de defensa (G.J.CLXV, pág.70), porque “lo que se fulmina con nulidad es el estado de indefensión que produce la imposibilidad de pedir o practicar las pruebas con que la parte pretende acreditar los hechos de la demanda, o los hechos que estructuran las defensas del demandado” (Sent. 11 de septiembre de 2001, Exp.No.5761).
2. Desde la perspectiva de esas reflexiones, la nulidad aquí reclamada por la supuesta preterición del término para decretar y practicar una segunda prueba genética no está llamada a prosperar, por cuanto, por un lado, la negativa del juez a quo de decretar una segunda prueba genética ni por asomo comporta la preterición de los estadios procesales previstos para pedir o practicar pruebas; y, por el otro, el no haberse practicado el segundo examen de ADN decretado de oficio por el tribunal, en modo alguno, privó al demandado de las oportunidades para ejercer su derecho de defensa y contradicción.
2.1 La censura alega que el juez cognoscente del asunto pretermitió la oportunidad para pedir pruebas, porque, a su juicio, no tuvo en cuenta que la solicitud de la segunda prueba genética había sido formulada en tiempo, toda vez que el demandado pidió su decreto dentro del traslado del dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; sin embargo, fue negado con el argumento de que la etapa probatoria había fenecido y en ella el demandado no elevó petición alguna en ese sentido.
Sobre el particular, la actuación surtida en el proceso muestra que éste fue abierto a pruebas, mediante auto de 28 de febrero de 2007, en el cual, a instancia del actor, el juzgador decretó la práctica de la prueba científica en cuestión y dispuso que la misma fuera realizada por el prenombrado laboratorio, decisión que no fue objeto de reparo alguno; una vez obtuvo el resultado de dicho examen corrió traslado del mismo a las partes, por tres días, término dentro del cual el apoderado del demandado únicamente presentó memorial en el que manifestó: “solicito se sirva decretar a costa de mi poderdante, la prueba genética en el laboratorio del Dr. Emilio Yunis. Lo anterior para que mi poderdante tenga la absoluta certeza de la paternidad y se pueda de esta manera en la medida de lo posible, evitar la sentencia definitiva, la cual tendría efectos muy diferentes a los que tuviera, si el señor xxxxx xxxxx previamente aceptara la paternidad”, pedimento negado en el proveído dictado el 30 de agosto de 2008, decisión que el demandado se abstuvo de protestar.
Empero, es claro que para controvertir los argumentos esgrimidos por el juez para denegar el decreto del referido peritaje, que en realidad es lo que realmente aquí se pretende, el interesado debió ejercitar, en su momento, los recursos y mecanismos propios de las instancias y no acudir a la nulidad procesal, puesto que ella no fue instituida para atacar las providencias judiciales, ni para remediar hipotéticas irregularidades en el trámite que no han sido erigidas expresamente como vicio anulatorio.
De todas maneras, si en gracia de discusión la decisión adoptada por el juez a quo frente a la solicitud de decreto de una segunda experticia elevada por el ahora recurrente fuere inconsistente, tal anomalía no se erigiría como causal de nulidad, sino como una simple irregularidad que estaría saneada, a la luz de lo dispuesto el parágrafo del artículo 140 del C. de P. C., porque el interesado consintió y avaló la denegación de dicha prueba, en su momento procesal, pues guardó silencio en relación con el auto que así lo dispuso, y frente al cual ningún reparo opuso.
Por otra parte, esa segunda experticia no fue solicitada como prueba de una objeción al dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como pretende hacerlo ver el recurrente, pues si se mira con detenimiento el escrito contentivo de tal petición, cuyo texto fue trascrito líneas atrás, ninguna inconformidad con él se plantea allí, y mucho menos se discute la idoneidad del laboratorio que lo realizó; por supuesto que la objeción a un peritaje presupone la formulación de reparos al mismo, en aras de develar que está cimentado sobre fundamentos equivocados de tal connotación que sus conclusiones resultan desatinadas, incluso cuando se tilda de grave, según lo asentado por la Corte, “(…) ‘los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Tomo LII, pág.306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven’ ” (Sent.12 de agosto de 1997, Exp.No.4533).
Tanto es así que la redacción inicial del aludido precepto lo contemplaba de esa manera, según da cuenta el proyecto debatido en el Congreso, pues estatuía en el parágrafo 4º de su artículo 1º que “Del resultado del examen de perfil genético o huellas digitales del ADN, se correrá traslado a las partes por tres (3) días, y la parte que tenga duda de la suficiencia o de la fidelidad del resultado de la prueba, podrá objetarlo por una sola vez y pedir una contra peritación de la misma con intervención del Defensor de Menores y del Ministerio Público” (Gaceta del Congreso, 7 de diciembre de 2000).
2.2 Relativamente a la otra situación aducida por el recurrente, esto es, el hecho de no haberse practicado el segundo dictamen pericial que el tribunal decretó de oficio y cuya realización encargó al Instituto de Genética “Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía S. en C.”, advierte la Sala que carece de la entidad necesaria para engendrar la nulidad reclamada, por cuanto esa omisión realmente no materializa una lesión de los derechos de defensa y contradicción del demandado.
En efecto, al margen de lo ocurrido en el trámite de la apelación con relación a la práctica de la experticia allí decretada de oficio, lo cierto es que el examen obligatorio de ADN fue decretado y practicado en primera instancia, y, a la postre inobjetado; por tanto, se cumplió con el imperativo legal de recaudar la prueba estatuida como obligatoria en los procesos de filiación (artículo 1º de la Ley 721 de 2001), cuya ausencia es la que engendra la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del estatuto procesal civil, conforme se desgaja de la lectura dada a este precepto por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha sostenido que “tratándose de procesos de investigación o de impugnación de paternidad o maternidad, en que los jueces tienen el deber legal de decretar -aún de oficio- los exámenes genéticos necesarios para establecer la verdadera filiación de la persona comprometida con la pretensión, según lo establece la Ley 721 de 2001, constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C. de P. C., el comportamiento obstructivo de una de las partes o, en general, su renuencia a colaborar en la práctica de dicha prueba, en tanto esa conducta se acompañe de una actitud pasiva del juzgador que, tolerante ante el cercenamiento de la oportunidad para practicar pruebas, se abstenga de adoptar medidas idóneas para remover -aún con determinaciones de tipo coactivo, pero legales-, los obstáculos puestos por el litigante reacio, de suyo percutores del vicio en comento, que puede ser alegado por la parte afectada, incluso a través del recurso de casación, si no se hubiera saneado (num.5º, artículo 368 ib.)” (Sent. 28 de junio de 2005, Exp.7901).
Inclusive, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 233 del estatuto procesal civil, “sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro”, hipótesis ésta que no tuvo aquí ocurrencia, puesto que, como ya se dijera, el señor xxxxx xxxxx no formuló objeción alguna al examen de ADN realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En conclusión, la referida experticia no sólo fue realizada, sino que de ella se corrió traslado a las partes, por el término legal, contando así el demandado con la oportunidad para ejercer su derecho de contradicción; no obstante, se abstuvo de formular algún reparo al mismo, ya que ni pidió que fuese aclarado, complementado y mucho menos, como quedó visto, lo objetó.
Así las cosas, el cargo no prospera.
Cargo Segundo
El recurrente, apoyado en la causal de casación prevista en el numeral 1º del artículo 368 del estatuto procesal civil, acusa el fallo opugnado de violar “las disposiciones contenidas en la Ley 721 de 2001, y particularmente los artículos 1º, 3º y 8º “, por cuanto supuso la existencia de un indicio en contra del demandado, a la vez que omitió tener en cuenta el que emergía de la actuación renuente del actor en la práctica de la prueba genética.
En el desenvolvimiento del cargo expone que el sentenciador derivó de la conducta procesal del demandado un indicio grave por la supuesta actitud elusiva al no asistir a la práctica del examen de genética; empero, éste en modo alguno fue renuente a la realización de esa experticia, por el contrario obedeció las órdenes judiciales, conforme aflora de la actuación surtida en el proceso.
Destaca que las partes en la conciliación acordaron someterse voluntariamente a un estudio de ADN, cuya realización encomendó el juez a quo al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; es decir, que la experticia fue convenida por los contendientes y no decretada por el juzgador. Dentro de esa etapa conciliatoria y de acuerdo con el referido pacto, el prenombrado instituto citó en cuatro oportunidades al demandado para la toma de muestras, pero éste “no pudo acudir a su práctica” los días señalados para el efecto; por tanto, no incumplió orden judicial alguna ni fue renuente, pues la prueba había sido convenida y no ordenada por el juez.
Detalla, seguidamente, la actuación surtida con posterioridad a la evacuación de la audiencia prevista en el artículo 101 del C. de P. Civil, para destacar que la orden judicial de practicarse la prueba de ADN devino de la providencia que abrió a pruebas el proceso y que a la toma de muestras sólo dejó de concurrir el demandado en una ocasión (15 de mayo de 2005), con causa justificada, originada en que recibió la notificación en forma extemporánea. Y en esas circunstancias no hay razón alguna para calificarlo de renuente, por el contrario, colaboró en el recaudo de la experticia que fue ordenada judicialmente; de ahí que el sentenciador supuso la existencia de un medio de convicción, pues vio una evidencia indiciaria donde no existía.
Relativamente al indicio que denuncia como preterido, explica que él se infiere de la conducta rebelde desplegada por el actor frente al examen de ADN decretado por el tribunal, en forma oficiosa, para que fuese realizado por el Laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía S. en C., toda vez que formuló recursos a todas luces improcedentes contra esa decisión y recusó sin fundamento legal al magistrado ponente.
Dice, además, que mientras el actor controvertía sin fundamento el decreto y la práctica del dictamen en cuestión, el juzgador ad quem programó varias veces la toma de muestras sin que aquel y su progenitora hubiesen concurrido, por lo que es claro que asumió una conducta evasiva y renuente, siendo constitutiva de un indicio grave, esto es, que el señor xxxxx xxxxx no es el padre de xxxxx xxxxx, porque esa actitud no conduce sino a poner en duda la transparencia de la primera experticia, que como cualquier ejercicio humano pudo estar equivocado o haber sido manipulado, pues no de otra manera se explica la rotunda negativa de aquel a permitir la contraprueba pedida por su pretenso padre y ordenada por el tribunal.
Colige, entonces, que como el sentenciador no observó ni calificó el indicio grave en contra del señor xxxxx xxxxx incurrió en un manifiesto yerro fáctico, violando así “las disposiciones contenidas en la Ley 721 de 2001, y particularmente los artículos 1º, 3º y 8º”, puesto que aunque se obtuvo la primera prueba genética, ésta no ofrece absoluta confiabilidad, porque, por un lado, no fue posible recaudar una segunda decretada por el ad quem, lo cual pone en duda la probabilidad señalada en el artículo 1º Ibídem; y, por el otro, a la luz del artículo 3º ídem, dejó de apreciarse un elemento de juicio que debió tomarse en consideración (indicio grave en contra del actor), cuestiones que condujeron a la inaplicación del artículo 8º ejusdem.
CONSIDERACIONES
1. Decantado está que lo enjuiciado en el recurso de casación no es el litigio mismo -evento en que constituiría un tercera instancia no autorizada por la ley-, sino la sentencia opugnada en sí misma considerada, a efecto de que la Corte resuelva, dentro de los precisos límites trazados por la censura, si dicha decisión guarda o no conformidad con el ordenamiento jurídico. En otras palabras, lo que se discute a través de ese medio de impugnación es la legalidad del fallo impugnado.
Por eso el legislador entre los motivos que erigió como causales de casación consagró la violación de una norma de derecho sustancial -artículo 368, num.1º C. de P. Civil-, cuya trasgresión acontece cuando se aplica a casos que no están subsumidos en ella, o estándolo omite hacerla obrar o la aplica dándole un sentido o alcance distinto al que realmente le corresponde.
De ahí que, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 374 Ibídem, la formulación de una acusación con sustento en la referida causal de casación exige, entre otros requisitos, que el recurrente identifique cuál es la norma de carácter sustancial que estima violada, pues no de otra manera puede el juez de casación apreciar el alcance, naturaleza y fundamento de la acusación. Sería imposible, en verdad, velar por el recto cumplimiento y aplicación de las disposiciones jurídicas, como también deshacer el agravio que en su aplicación e interpretación haya podido perpetrarse, si el censor se abstiene de determinar el precepto que, a su juicio, infringió la resolución combatida; empero, tal requerimiento no se cumple citando cualquier disposición de esa especie, sino que entre ellas debe por lo menos señalarse una que haya sido base esencial del fallo, o debido serlo, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa (artículo 51 del Decreto 2651, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998).
Y sólo puede catalogarse como sustancial, según lo ha reiterado insistentemente esta Corporación, aquella norma que contiene una prescripción enderezada a declarar, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas (G.J. CLI, pág.254); por tanto, cabe afirmar que son normas conforme a las cuales las personas ajustan su obrar en la sociedad, en cuanto, iterase, crean, declaran, modifican o extinguen los derechos subjetivos y potestades de aquellas.
2. Pues bien, el cargo objeto de decisión, formulado al amparo de la causal primera de casación (artículo 368, num. 1º Ibídem), no se aviene al requerimiento referido en las reflexiones precedentes, toda vez que los artículos 1º, 3º y 8º de la Ley 721 de 2001, denunciados allí como infringidos por la sentencia recurrida, no son de carácter sustancial, pues basta con reparar en su texto para inferir que se trata de reglas que rigen la actividad procesal y probatoria en los juicios adelantados para establecer la paternidad o maternidad.
Ciertamente, el citado artículo 1º regula el decreto de “los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%”, las exigencias que deben cumplir los laboratorios legalmente autorizados para su práctica y la información que debe contener los resultados de la prueba genética; a su vez, el artículo 3º prevé que “sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente”, y el artículo 8º contempla aspectos procesales, concernientes con el auto admisorio de la demanda -decreto en él de la experticia-, forma de notificación y prevenciones que deben efectuarse en dicho acto al demandado, y el término con que dispone el demandado para replicar el libelo demandatorio.
En esas prescripciones no se avizora la creación, modificación o extinción de un derecho subjetivo o de una potestad, pues simplemente, como quedó dicho, constituyen reglas cuyo propósito, por una parte, es garantizar la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio adelantado para establecer la paternidad o la maternidad; y, por la otra, regir la actuación del juzgador cuando de la obtención y efectos de la prueba científica en cuestión se trata.
Sobre la naturaleza de las dos primeras disposiciones antes referidas, la Sala al resolver un cargo trazado por la causal primera de casación sostuvo que “los artículos 1º, 2º, y 3º de la Ley 721 de 2001, modificatorio, el primero, del artículo 7º de la Ley 75 de 1968, (…) no tienen el rango sustancial requerido para delinear adecuadamente una queja de ese talante, en tanto se concretan el 1º y 2º a la reglamentación del decreto, práctica y presentación de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad de paternidad o maternidad, tanto en vida, como en el evento de fallecimiento de los pretendidos padre o madre, es decir, normas que según lo señalado por la Corte con relación al artículo 1º, pero predicable por igual respecto al 2º, están destinadas a ‘regir la actuación procesal del juez, cuando de la obtención (…) de la comentada prueba se trata’ (auto de 14 de octubre de 2005, exp.10818 01), mientras que el tercero alude a las posibilidades de valoración de otros medios …” (Sent. 5 de julio de 2007, Exp. No.1992 00613 01); así mismo, en el pronunciamiento proferido el 14 de octubre de 2005, asentó que el artículo 8º de la ley en mención no es de estirpe sustancial.
3. En esas condiciones, el cargo no prospera.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de julio de 2009, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario (filiación extramatrimonial) promovido por xxxxx xxxxx contra xxxxx xxxxx.
Costas a cargo de la parte recurrente.
NOTIFÍQUESE.
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO OLARTE RODRÍGUEZ
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA