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S-192-2004 [0118]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
Bogotá, D.C. once (11) de noviembre de dos mil cuatro (2004)
Referencia.: Exp. No. 0118
Decídese el recurso de casación interpuesto por el señor RODOLFO HERNANDO MORENO MINA respecto de la sentencia dictada el 6 de diciembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso de investigación de paternidad extramatrimonial instaurado en contra del recurrente por la Defensora de Familia, Regional Cauca, a nombre de la menor LAURA ISABEL ARRECHEA PEÑA.
ANTECEDENTES
1. Ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, solicitó la parte demandante se declarara que el demandado era el padre de la menor antes nombrada; se dispusiera la corrección del correspondiente registro civil de nacimiento y se ordenara al demandado suministrar una cuota alimentaria para su pequeña hija, conforme a la ley.
2. Como hechos constitutivos de la causa petendi, se adujeron los siguientes:
A. La señora Amparo Arrechea Peña concibió –siendo soltera- una hija que nació en Bogotá el 23 de abril de 1994.
B. El demandado es el padre extramatrimonial de la menor, pues su madre mantenía trato sexual con él, para la época de la concepción.
C. La relación amorosa sostenida por la pareja era conocida y aceptada por los padres de Amparo, y el demandado la visitaba en la casa paterna.
D. El noviazgo tuvo dos etapas, y en la segunda época -en el año de 1993- fue concebida Laura Isabel. En ese entonces, Amparo Arrechea vivía en Bogotá, donde era visitada por el demandado “y/o se veían en Santander de Quilichao cuando ella venía”.
E. El señor Moreno se ha negado a reconocer voluntariamente la paternidad reclamada.
3. El demandado se opuso a las pretensiones, por considerarlas temerarias y no corresponder a los hechos realmente ocurridos.
4. La sentencia de primera instancia, estimatoria de las súplicas contenidas en la demanda, fue confirmada por el Tribunal Superior de Popayán mediante la suya de fecha seis (6) de diciembre de 1999, al resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Después de historiar los antecedentes del litigio, el Tribunal hizo una alusión general a la Ley 75 de 1968 y al régimen probatorio excepcional que gobierna este tipo de asuntos y manifestó que las presunciones establecidas en el artículo 6º de la referida normatividad, una vez acreditadas, daban lugar a la declaratoria de paternidad extramatrimonial.
Señaló que ante la dificultad demostrativa de la causal 4ª del citado artículo 6º, era posible “valorar el trato personal y social referido, a fin de no hacer nugatoria la pretensión incoada y con la finalidad fundamental de darle efectividad al derecho sustancial, objetivo de todo proceso, de conformidad con el principio consagrado en el artículo 4º del C. de P. C., en concordancia con el artículo 228 de la Carta Política, que preceptúa la prevalencia de la ley sustancial” (fl 14, c. 2), y recalcó que, en tratándose de la causal basada en las relaciones sexuales -acreditables con ayuda de cualquier medio probatorio que brinde convicción-, el demandado sólo podía desvirtuar la presunción de paternidad probando la imposibilidad física para engendrar, para la época en que pudo tener lugar la concepción, o la existencia de plurium constupratorum, respecto del mismo periodo.
Como el nacimiento de la menor –prosiguió- tuvo lugar el 23 de abril de 1994, acorde con el acta de su registro civil de nacimiento “de conformidad con el artículo 92 del Código Civil, se presume que la concepción debió haber tenido ocurrencia entre el 23 de junio y el 23 de octubre de 1993” (fl 15, cdno. 2), por tratarse de una concepción y un parto normales, agregando -sin entrar en detalles o sin justificar su aserto-, “que la prueba testimonial, aportada en la primera instancia integradas por las declaraciones judiciales de ROSALBA CIFUENTES, LILIAN LOZANO SANCHEZ, LEONOR ARRECHEA PEÑA, JULIETA ORTIZ GUERRERO Y AMPARO ARRECHEA LOPEZ valorada en su conjunto y al tenor de la SANA CRITICA exigida por el artículo 187 del C. de P. C., tiene la entidad probatoria suficiente, para acreditar en el caso sub examine, EL TRATO PERSONAL Y SOCIAL entre las pareja MORENO-ARRECHEA, del cual permite la legislación nacional INFERIR la EXISTENCIA de RELACIONES SEXUALES entre dicha pareja para la época en que pudo ser CONCEBIDA la menor” (fl. 16 cdno 2).
Aseguró, para ratificar lo anterior, que obraba en el proceso la prueba científica practicada por el Laboratorio de Genética Humana de la Universidad del Cauca [examen antropoheredobiologico con análisis de los grupos y factores sanguíneos], según la cual las probabilidades de que el demandado fuera padre de Laura Isabel quedaron establecidas en índice del 94.30%. Tal medio de convicción –acotó-, era de significativa importancia para acreditar la paternidad extramatrimonial por lo que, aunado a los demás elementos de juicio recaudados, esto es, las pruebas testimonial y documental, se imponía la confirmación de la decisión apelada, en punto tocante con la declaración de filiación extramatrimonial.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El censor formuló dos cargos en contra de la sentencia impugnada, el primero con apego en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y el segundo, en la causal primera de esa misma disposición. Se decidirá, inicialmente, el que se apoyó en la causal 5ª, por denunciar vicio de nulidad del proceso, y luego, el restante que está llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
Afirmó el recurrente, que durante el trámite de la primera instancia se incurrió en nulidad, por haberse adelantado la actuación, no por la vía del proceso ordinario que le correspondía, sino mediante el procedimiento especial consagrado en los artículos 87 y 89 a 93 de la Ley 83 de 1946, el que a su juicio, fue expresamente derogado por el artículo 353 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989).
Concluyó, que como en el caso sub judice, el a quo dispensó a la demanda de investigación de paternidad, un trámite que no existía, violó a las partes el debido proceso y la garantía constitucional al derecho de defensa, por la disminución de los términos del proceso, generándose de esa forma la nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
CONSIDERACIONES
En repetidas ocasiones ha señalado esta Corporación que la inobservancia o la desviación de las formas legalmente establecidas para regular el debido desenvolvimiento del proceso, constituyen típicas anormalidades que impiden, a no dudarlo, el cumplimiento de la función de administrar justicia.
Fijando los alcances de la causal quinta de casación, esta Sala ha puntualizado que para poderla invocar con éxito “…deben darse por lo tanto varias condiciones que la Corte de manera reiterada ha señalado (G.J., tomos XLI. Bis, 132, CXXXVI, 143 y CLII, 219, entre muchas otras), condiciones que en síntesis son las siguientes: a) Que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) Que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas… dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo 140, y por último, c) Que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer” (CCXLIX Vol I, 616).
2. Descendiendo al análisis del presente cargo, se observa que al admitir la demanda, el Juez ordenó imprimirle “el trámite previsto en la Ley 75 de 1968 y demás normas concordantes” (fl. 7 cdno. 1), aspecto que reiteró en la parte motiva de su sentencia (fl. 89), luego no le asiste razón al censor al afirmar que se había seguido el procedimiento especial de la ley 83 de 1946.
Ahora si lo que quería señalarse es que la ley 75 modificó la ley 83, y esta última fue derogada por el Código del Menor, motivo por el cual debería entenderse sin vigencia aquella, la Corte ha ya tenido oportunidad de precisar que aunque “el Código del Menor derogó de manera expresa la Ley 83 de 1946, y esta ley a su vez había sido con anterioridad modificada por la Ley 75 de 1968, no tiene necesariamente que seguirse que este último cuerpo normativo se halla igualmente derogado. Otra cosa sería si el Código del Menor hubiese tratado el punto del trámite contemplado en la Ley 75 de 1968, es decir, el procedimiento especial de investigación de la paternidad cuando el demandante es menor y el padre vive, pues en tal caso se hubiese entendido derogada o modificada o complementada, según el caso, esa Ley 75 de 1968” (cas. civ. 29 de agosto de 2000, Exp. 6417).
En consecuencia, no prospera el cargo.
CARGO SEGUNDO
Con apoyo en la causal primera de casación, que consagra en su primer numeral el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusó la sentencia de violar por aplicación indebida los artículos 1º de la Ley 45 de 1936, 6º (numeral 4º) y 16 (inciso 2º) de la Ley 75 de 1968, así como 92 y 411 del Código Civil, como consecuencia de error de hecho en la apreciación de los testimonios de Rosalba Peña, Lilian Lozano, Leonor Arrechea, Julieta Ortiz y Amparo Arrechea y en el examen genético practicado.
Según el censor, por haber nacido la menor el 23 de abril de 1994, debió ser concebida entre el 28 de junio y el 25 de octubre de 1993, pero que ninguno de los testigos dio cuenta de esa coincidencia temporal, cometiendo el Tribunal error de hecho al apreciar cada una de las declaraciones antes dichas, pues consideró que las exponentes sí habían ubicado los hechos que relataban, de donde dedujo las relaciones sexuales.
Expresó que Rosalba Peña Cifuentes no recordó en que época se dieron las situaciones que ella misma relató; declaró sobre acontecimientos ocurridos en Bogotá, no obstante ésta residir en Santander de Quilichao y que lo que sabe fue a través de Amparo Arrechea; que la versión de la señora Lilian Lozano Sánchez provenía de la misma señora Amparo, pues no fueron por ella presenciados tales hechos, amén de que tampoco ubica las relaciones de la pareja para la época de la concepción de la menor; sobre el testimonio de Leonor Arrechea Peña afirmó que refiere relaciones de noviazgo entre la precitada pareja para una época diferente a aquella en que se presume la concepción, y que la compareciente no pudo constatar dicho vínculo en esta ciudad –donde vivía la madre de la menor para ese período -, pues “solo una vez estuvo en Bogotá cuando ya la concepción había ocurrido” (fl 19 ib). Respecto de la declaración de Julieta Ortiz Guerrero tampoco obedece a su conocimiento personal del noviazgo sostenido entre el demandado y la madre de la menor, que no estuvo en Bogotá para el tiempo de las supuestas relaciones y que aludió a acontecimientos acaecidos siete años atrás, es decir, con anterioridad al nacimiento de Laura Isabel. Finalmente, en torno al testimonio de Amparo Arrechea López, prima de la madre de la menor, señaló que de él solo se desprendía la existencia de la relación marital entre el demandado y Amparo Arrechea Peña para 1989, es decir, cuatro años antes de la época en que se presume ocurrida la gestación sin constarle nada, acerca de la época en la cual se pudo dar la concepción de la menor accionante.
Del dictamen pericial practicado, aseveró el recurrente que se trataba de una prueba de inclusión, o sea, aquella que “desde el punto de vista probatorio y por la misma naturaleza del resultado, apenas una probabilidad, no puede ser el fundamento único de una sentencia de declaratoria de paternidad” (fl. 21 ib.), pero que al conferirle el Tribunal alcance ratificatorio de las relaciones sexuales, incurrió en error de hecho en la apreciación del dictamen, pues los testimonios no demostraron el trato sexual de la pareja.
CONSIDERACIONES
1. Esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar en repetidas ocasiones, que el supuesto de hecho que debe acreditar el actor en un proceso que pretenda la declaración de filiación, según el caso, es el de que su madre tuvo relaciones sexuales con el pretenso padre durante cualquiera de los días que integran la época de su concepción.
Y como de ordinario tales relaciones se dan en la esfera íntima de la pareja y no son objeto de percepción directa por terceros, como regla general, el legislador permite que ellas sean inferidas del trato personal y social de la pareja apreciado según las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad, aspecto éste en el cual campea el principio de la libertad probatoria.
Sobre el particular, esta Corporación ha señalado que “….reconocida la complejidad de probar la relación sexual y habilitada, por lo mismo, la posibilidad de establecerla en forma indirecta, por la vía de la inferencia, no puede extremarse o radicalizarse la valoración de los medios probatorios recaudados con tal propósito, al punto de hacer inoperante la previsión legal de acreditarla a partir de la prueba del trato personal y social y, de contera, vacuo el derecho fundamental que tiene toda persona a conocer su progenitura, si bien debe admitirse, a la par que pregonarse, que en tan delicada materia, como lo es la filiación, no puede el Juez aventurar juicios de valor que no tengan un adecuado respaldo en las reglas de la sana crítica, por lo que no son admisibles aquellas conclusiones afincadas en meras suposiciones o en conjeturas” (cas. civ. 22 de agosto de 2002, Exp. 6863).
2. Como ha quedado visto por el resumen que de la sentencia acusada se ha realizado en precedencia, el Tribunal consideró que la prueba testimonial recaudada en el proceso, valorada en su conjunto conforme a los principios de la sana crítica, tenía “la entidad probatoria suficiente” para acreditar el trato personal de la pareja Moreno-Arrechea, el cual permitía inferir la existencia de relaciones sexuales en la época en que pudo ser concebida la menor demandante, conclusión que es combatida en el presente cargo y que obliga a la Sala a auscultar las susodichas declaraciones, en orden a establecer si el Tribunal cometió el yerro fáctico que le endilga la censura, que bien se sabe para que se torne eficaz en casación, debe ser trascendente, amén de manifiesto, esto es que debe “detectarse a simple golpe de vista, tanto que para descubrirlo no se exigen mayores esfuerzos o razonamientos, bastando el cotejo de las conclusiones de hecho a que llega el sentenciador y lo que las pruebas muestren” (cas. civ. 14 de febrero de 2001, Exp. 6347).
Sobre estas bases, se tiene:
a) La señora ROSALBA PEÑA CIFUENTES, de 35 años, domiciliada en Santander de Quilichao manifestó que “…a él lo conocí aquí en Santander, de eso hace unos 17 años ya que el iba a visitar a AMPARO ARRECHEA PEÑA a su casa donde ella vivía antes, aquí en Santander y tuve una amistad de saludo, es decir nos distinguimos”; más adelante, indagada sobre el nacimiento de Laura Isabel, agregó que “…en ese tiempo Amparo Arrechea Peña trabajaba en Bogotá, no sé exactamente en qué, entonces ella venía mucho aquí a Santander y muchas veces en la casa de ella yo ví al Sr. HERNANDO MORENO MINA, quien la visitaba y ellos sostenían unas relaciones amorosas…ella me comentaba que él la visitaba mucho en Bogotá, y como el es médico viajaba mucho a Bogotá y se quedaba en la casa de ella o la invitaba a un motel a Bogotá, de tiempo no recuerdo, no se fechas”
b) LYLIAN LOZANO de 34 años en 1998 cuando declaró dijo que “…de esto hace 17 o 18 años, la conocí [a Amparo, se aclara] aquí en Santander éramos vecinas…igualmente conocí al señor RODOLFO HERNANDO MORENO…en la casa de Amparo…el motivo porque…era novia de Rodolfo…y salían mucho y esta relación era aceptada por los padres de Amparo…se fue para Bogotá a estudiar y trabajar, motivo por el cual allá iba Rodolfo a visitarla, esa relación fue de mucho tiempo, se veían frecuentemente, ella venía aquí y salían al puerto a Cali a rumbiar…cuando el iba a Bogotá se quedaba en casa de Amparo, esto me lo contaba Amparo por teléfono, me dí cuenta que ella quedó en embarazo y me llamó de Bogotá para contarme…La niña tiene cuatro años, y esa relación fue de 10 años atrás” (fl 34)
c) LEONOR ARRECHEA PEÑA, 34 años de edad, expresó que “Rodolfo le echó el ojo a Amparo, mi hermana, entablaron una relación amorosa, la cual duró como cuatro años, pero eso fue cuando Amparo tenía como 17 o 18 años, ya que tiene 37 años, esa relación duró muchos años, mi padre disgustado por esa relación, pero ellos siguieron, luego terminaron y Amparo consiguió otro del cual tuvo un hijo, se dejó (sic) con el padre del niño y volvió con RODOLDO HERNANDO MORENO y como ella trabajaba en Bogotá, siempre iba Rodolfo a Bogotá y salían juntos y una vez fuimos a Bogotá donde nos dimos cuenta que Amparo estaba en embarazo y que era de Rodolfo Hernando Moreno, eso ocurrió en el año de 1993, Amparo tuvo la niña en Bogotá y después fue que vino aquí a Santander…su enamorado era Rodolfo Hernando Moreno, me refiero cuando estaban aquí, pero después Amparo terminó y fue cuando tuvo el niño de otro sujeto, pero después se dejó (sic) con aquel y volvió con RODOLFO, inclusive Amparo se iba con Rodolfo el día sábado y aparecía al otro día”. (fl. 34 vto.)
d) JULIETA ORTIZ GUERRERO, de 31 años, también residente en la misma municipalidad, afirmó que “Rodolfo y Amparo fueron novios desde antes de Amparo tener el primer niño, cuando ella llegó aquí a Santander de Bogotá, después terminó sus relaciones con Rodolfo y se conoció con “NACHO” padre de Andrés Felipe, tuvieron relación de novios hasta que quedó en embarazo y tuvo el niño en Bogotá; como al año, volvió Amparo a tener relaciones con Rodolfo Hernando Moreno, como teníamos buena comunicación nos comentaba de Rodolfo, viajaba mucho a Bogotá y allí se veía constantemente con Amparo, desde esa época Amparo empezó a venir aquí a Santander de seguido a entrevistarse con Rodolfo, porque Rodolfo se vino a Cali, yo vivía en Cali, en la Plaza 50 y como Rodolfo tiene su familia en Cali y en varias ocasiones Amparo se entrevistó con Rodolfo en mi apartamento y salíamos a bailar, hasta que ella quedó en embarazo de la niña, ella me llamó y me dijo como te parece que estoy en embarazo ”(fl 35 ib)
e) Finalmente AMPARO ARRECHEA LOPEZ, 38 años, prima de la madre de la menor, aseveró también que “…ellos tuvieron una relación amorosa aquí en Puerto Tejada, Cauca, no recuerdo la fecha o época en que comenzó ese noviazgo, ellos se veían en esta ciudad, luego ella se fue a vivir con sus padres a la ciudad de Santander de Quilichao, y el la iba a visitar a Santander, entonces él se fue para Pereira a estudiar, no se la fecha en que se fue, iba a estudiar medicina a esa ciudad, entonces ella se quedó en Santander de Quilichao, Cauca, en el lapso de tiempo que él se fue no volvió a escribirle ni nada, entonces allí se acabó la relación, entonces ella se conoció…con un muchacho que se llama JOSE IGNACIO…ellos fueron novios y ella quedó en embarazo y ella tiene un niño de 10 años…se llama ADRIAN FELIPE el niño está reconocido por el muchacho, luego de allí AMPARO ARRECHEA PEÑA se fue para Bogotá porque el papá del niño no le respondió, ella se fue a estudiar a Bogotá ya cuando RODOLFO HERNANDO MORENO terminó de estudiar, él volvió a buscarla a ella, la llamaba, en el transcurso de esa época fue que ella quedó en embarazo de la niña, pero no puedo precisar cuando ellos iniciaron esa nueva relación” (fls. 53 y 54)
Así las cosas, aun cuando es menester reconocer que las declaraciones en comento no son un dechado de precisión, a la par que ricas en detalles, tampoco es menos cierto que de ellas aflora, ciertamente, que entre Amparo Arrechea y el demandado existió un noviazgo cuando la primera era una adolescente, relación que terminó cuando el segundo se fue a estudiar medicina a otra ciudad, tiempo durante el cual la madre tuvo su primer hijo –de otro padre-, e igualmente, que la pareja reanudó sus amoríos cuando el demandado, ya médico titulado, fue a buscarla a Bogotá a donde Amparo había viajado en busca de mejores oportunidades y horizontes.
Sin embargo, en estrictez, ninguno de los testimonios evidencia que entre el 28 de junio y el 25 de octubre de 1993, hubiere existido trato personal o social entre la pareja, que permita, verosímilmente, inferir las relaciones sexuales. Las declaraciones en el punto son muy vagas, y ninguna menciona algún hecho o circunstancia fehaciente o explícita que permitan ubicar temporalmente los acontecimientos relatados por los testigos, requisito sine que non en la esfera de los procesos de paternidad.
Para corroborar lo dicho, observa la Corte que en las referidas probanzas, hay afirmaciones como las siguientes: “en ese tiempo ella trabajaba en Bogotá”, “ella me comentaba”, “de tiempo no recuerdo, no se fechas” (Rosalba Peña), o “ella venía aquí y salían al puerto a Cali a rumbiar”, “cuando el iba a Bogotá se quedaba en casa de Amparo”, “esto me lo contaba Amparo por teléfono”, “ella quedó en embarazo y me llamó de Bogotá para contarme” (Lilian Lozano), “una vez fuimos a Bogotá donde nos dimos cuenta que Amparo estaba en embarazo y que era de Rodolfo….eso ocurrió en el año de 1993” “inclusive Amparo se iba con Rodolfo el día sábado y aparecía al otro día” (Leonor Arrechea), “en varias ocasiones Amparo se entrevistó con Rodolfo en mi apartamento y salíamos a bailar, hasta que ella quedó en embarazo de la niña, ella le llamó y me dijo” (Julieta Ortiz), “en esa época fue que ella quedó en embarazo…pero no puedo precisar cuando ellos iniciaron esa nueva relación” (Amparo Arrechea), expresiones que evidencian no solo una atemporalidad narrativa, sino además que buena parte de los testigos que declaran sobre el trato personal y social de la pareja son de oídas y refieren hechos que llegaron a su conocimiento, no por su percepción directa y personal, sino de boca de la madre, otros, no recuerdan una fecha siquiera aproximada del trato e incluso alguno refiere hechos acaecidos cuando Amparo Arrechea ya se encontraba en estado de gravidez.
Esta Sala ha señalado en el pasado -y hoy lo reitera- que en juicios de filiación, como el que ocupa la atención de la Corte, los jueces deben constatar al momento de inferir o deducir las relaciones sexuales de la pareja, que el hecho indicador (en este caso, el trato personal y social) se encuentre plena y cabalmente acreditado en el juicio, porque de ello dependerá también la fuerza del juicio lógico que realicen, toda vez que “el legislador, consciente de la dificultad de la prueba derecha, o de visu, de la relación sexual, autorizó que a ella se llegase por vía de inferencia, pero poniéndose a cubierto de que los hechos por donde se viniese tal conocimiento fuesen verdaderamente reveladores y suficientemente significativos, porque nunca perdió el norte que en materia tan delicada sirve de guía, cual es el de que la declaratoria de paternidad ha de producirse sobre la base de la certeza y no de la duda; fue entonces cuando presuroso se le vio indicando que el trato social y personal de la pareja del cual se dedujera aquello, tuviese una connotación que no dejase resquicio a la duda, y exigió por eso que él debe analizarse conforme a su «naturaleza, antecedentes, continuidad e intimidad», requisitos todos que, valga añadir, deben producirse convergentemente, pues sólo en la sumatoria de ellos adquiere la convicción el juzgador de que lo más seguro fue que existieron relaciones carnales, evento en el cual tomará la resolución sin temor a equívocos” (cas. civ. 11 de mayo de 2000, Exp. 5522).
Como el Tribunal concluyó respecto de las referidas pruebas testimoniales que “…son acordes y responsivas no solamente sobre el trato personal y social afirmado, sino sobre algunas de sus circunstancias de modo, tiempo y lugar y además de la CONCOMITANCIA de dicho trato, con la época del embarazo” (fl. 16 cdno. 2), cometió el error de hecho que le endilga la censura, pues se insiste, ninguna de ellas acredita cabalmente el trato de la pareja durante el periodo en que pudo ocurrir la concepción, faltando, por ende, la inexorable conexidad entre tal trato y las relaciones sexuales de allí inferidas.
El yerro en cuestión, útil es precisarlo, fue además trascendente en la decisión proferida, toda vez que de tales probanzas dedujo el Tribunal las relaciones sexuales para la época en que conforme al artículo 92 del Código Civil se presume ocurrió la concepción de la menor y ello fue suficiente para apuntalar su decisión confirmatoria del fallo del a-quo, que luego reforzó con la prueba genética.
Dicho de otra manera, para el Tribunal las relaciones sexuales imputables a la madre de la menor y al pretenso padre, por cuya ocurrencia aquella fue gestada, se derivan del trato personal y social prodigado entre ellos, perspectiva desde la cual apreció las declaraciones de terceros, cometiendo el yerro de hecho que denuncia el cargo. Viene de lo dicho, que el sentenciador de segundo grado quebrantó las normas sustanciales indicadas en la censura, lo cual impone casar la sentencia impugnada.
Y aún cuando respecto de la prueba genética, el censor en el cargo sub examine endilgó también yerro al tribunal, la Sala considera innecesario pronunciarse sobre tal aspecto, toda vez que la decisión del Tribunal se fundó en la prueba testimonial, sirviendo el mencionado examen antropoheredobiológico como un elemento apenas corroborante de su decisión, proferida, en lo medular, al amparo de los referidas declaraciones, las cuales, ayunas de otros medios de prueba suficientemente indicativos, carecen de la eficacia necesaria para abrirle paso a la filiación.
No obstante la prosperidad del recurso, la Corte no proferirá el correlativo fallo de reemplazo que correspondería, por cuanto considera pertinente, de oficio, con base en el inciso 2º del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, decretar una nueva prueba genética, toda vez que la practicada en primera instancia, no permite columbrar, en forma diáfana, que verse sobre el DNA, circunstancia a la que se agrega el tiempo transcurrido desde la fecha en que fue realizada y los avances que ha experimentado la ciencia en tal tipo de exámenes.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 6 de diciembre de 1999 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso de investigación de la paternidad extramatrimonial promovido por la Defensoría de Familia, Regional Cauca, a favor de Laura Isabel Arrechea Peña, contra Rodolfo Hernando Moreno Mina y antes de dictar la sentencia de reemplazo con fundamento en el artículo 180 del C. de P.C.,
RESUELVE:
Decrétase la práctica de un dictamen pericial que deberá realizarse a Rodolfo Hernando Moreno Mina, Laura Isabel Arrechea Peña y Amparo Arrechea Peña, consistente en un examen sobre la huella genética del DNA, en especial, el examen VNTR y/o STR, o la análoga HLA o, en todo caso, los exámenes que científicamente determinen un índice de probabilidad igual o superior al 99.9 % que se estén verificando al momento de concurrir los interesados, con el fin de determinar, en la forma más certera posible, la paternidad de la menor demandante respecto del demandado.
La prueba será practicada por el laboratorio con el cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF haya celebrado el contrato respectivo con el fin de realizarlas en la ciudad de Popayán, o en la más cercana, según el caso.
La Secretaria obtendrá la información necesaria del ICBF y, una vez recibida, procederá a agotar la actuación correspondiente para que se practique la prueba científica.
No hay lugar a condena en costas por la prosperidad del recurso.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA