Asistente Jurídico Inteligente
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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011)
Aprobada en sala de veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011).
Ref: Exp. 6600131100042007-00425-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado frente a la sentencia de 21 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario promovido por Julio Alfredo Giraldo Ruiz contra Jorge Eduardo Gómez Alzate.
I. EL LITIGIO
1. El actor solicita que como consecuencia de la unión marital de hecho existente entre él y el contradictor desde 1979 se declare la conformación entre ellos de una sociedad patrimonial a la que pertenecen todos los bienes adquiridos por ambos, y en consecuencia, se declare disuelta y se proceda a su liquidación.
1. La causa petendi admite el siguiente compendio (folios 58 a 66):
a. En el año 1979 los contendores iniciaron una relación sentimental, siendo los dos solteros, generándose una comunidad de vida permanente y singular, la cual desbordó al campo patrimonial, mediante la conformación de una sociedad con los haberes adquiridos durante su vigencia.
a. Por las ocupaciones de Jorge Eduardo, tanto laborales como académicas, Julio Alfredo asumió el control de algunas actividades agropecuarias que conllevaron a la adquisición de inmuebles y automotores que quedaron a nombre del primero por su condición de profesional y las necesidades del respaldo crediticio. Adicionalmente, el último intervino en varias negociaciones relacionadas con los bienes comunes, las que produjeron beneficios que nuevamente se invirtieron en interés recíproco.
a. Entre ellos se convino que paulatinamente serían traspasados éstos y como garantía, quien figuraba como titular de ellos, “iba a tener testamento registrado”.
a. Desde hace cuatro años le fue diagnosticado a Jorge Eduardo un cáncer, que afectó su personalidad de tal manera que se deterioró la relación existente de más de veintisiete (27) años, abandonando la residencia que compartían en el mes de julio de 2006.
a. A pesar de que éste reconoció la existencia de la sociedad patrimonial, según consta en el documento fechado 24 de agosto de 2006 que le remitió por intermedio de abogado, surgieron inconvenientes y malos entendidos que dificultaron su liquidación.
1. Notificado el opositor, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; negó todos los hechos y formuló las excepciones que denominó “inexistencia del derecho invocado y ausencia de causa jurídica configurada en los efectos futuros y no retroactivos de las sentencias de constitucionalidad”, “inexistencia animus societandi, inexistencia de sociedad patrimonial de hecho por ausencia de requisitos, e inexistencia de comunidad de bienes o similares”, “caducidad de la acción y prescripción del derecho”, “genéricas” y “ausencia de prueba del estado civil”.
1. El funcionario de conocimiento culminó la instancia con sentencia que declaró probada la primera de las defensas propuestas y, en consecuencia, denegó los pedimentos formulados.
1. Apelada dicha decisión por el perdedor, el ad quem la revocó; en su lugar, desestimó todas las excepciones invocadas y reconoció que, como consecuencia de la unión marital de Julio Alfredo Giraldo Ruiz con Jorge Eduardo Gómez Alzate, surgió entre ellos una sociedad patrimonial entre compañeros con vigencia del 31 de diciembre de 1990 al 26 de julio de 2006, fecha en la que se terminó por la separación definitiva de la pareja; dispuso su disolución; ordenó la respectiva liquidación y condenó en costas a éste en favor de aquél.
I. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Admiten la siguiente síntesis:
1. De entrada se precisa que no se trata de analizar si la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional tiene efectos retroactivos, sino de examinar lo atinente a la aplicación o no de la Ley 54 de 1990 al caso particular, en vista de que “lo que simple y llanamente dijo la Corte, era que esa ley es aplicable sin más condicionamientos en razón de las normas superiores que amparan los derechos a la igualdad, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, y prohíben toda clase de discriminación por motivos de la orientación sexual”.
Diferir los efectos en cuestión para estos casos, sería tanto como pretender que sólo con posterioridad al pronunciamiento podrían comenzar a formarse uniones maritales de hecho y sociedades patrimoniales entre personas del mismo sexo, lo que implicaría aplazar la solución jurídica frente a la discriminación estudiada y detectada por la referida Corporación, mucho más cuando ella misma, según lo consignó en la indicada providencia, no era competente para decidir acerca de su interpretación y aplicación a los eventos concretos.
1. Aquí se establece la existencia de la unión marital de hecho con las respuestas dadas por Jorge Eduardo al absolver interrogatorio en el curso de la instrucción, así como también con los restantes medios de convicción obrantes en el plenario que son demostrativos de una convivencia entre las personas del mismo sexo involucradas en la contienda, la que tuvo vocación de singularidad y permanencia en el tiempo por más de un bienio.
Fluye de la confrontación de la prueba testimonial efectuada “desde diversas ópticas de tiempo, modo y lugar”, que entre ellos existió una comunidad con un proyecto de vida caracterizado por la solidaridad y apoyo mutuo, supuestos que son inherentes a esta clase de vínculos.
1. En lo que atañe a las aducidas relaciones alternas con terceros de los dos integrantes de la pareja y, partiendo de aceptar como ciertas las sostenidas por el opositor, las mismas carecen de entidad suficiente para enervar la referida “comunidad de vida”, mucho más cuando la infidelidad cometida fue convalidada por el afectado a través del perdón y el olvido.
1. El otorgamiento de dos testamentos por Jorge Eduardo, uno el 20 de marzo de 1991 y otro el 5 de septiembre de 2003, en los que instituyó como heredero de la mitad de sus bienes a su compañero Julio Alfredo, son otras circunstancias que apuntan a darla por estructurada.
1. Las alegaciones dirigidas a comprobar la ausencia de “animus societatis” para que pudiera surgir la sociedad patrimonial entre compañeros, se desechó porque en este caso bastaba acreditar la prolongación del vínculo en el tiempo, aunado a lo manifestado pacíficamente en el sentido de la soltería de los dos contrincantes y el contenido de los documentos allegados con la reforma al libelo.
La prescripción no se consumó porque no se logró acreditar que entre la fecha de la ruptura de la pareja y la introducción de la presente acción ordinaria hubiera transcurrido el tiempo necesario previsto por el legislador para la ocurrencia de tal fenómeno extintivo. En concordancia con esa conclusión, se le resta peso probatorio al contrato de arrendamiento aportado a los autos, toda vez que no aparece autenticado y adolece de fecha cierta, e igualmente, por el contrario, dio por confirmada la finalización estudiada desde el 26 de julio de 2006 con las atestaciones de Mónica Arteaga Alzate y Gabriel Arteaga Mejía.
1. No obstante que la “comunidad de vida” empezó mucho antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, para todos los efectos a que haya lugar, “acorde con el criterio de que este ordenamiento no tiene efectos retroactivos”, se tendrá como fecha de iniciación la del 31 de diciembre del mismo año.
I. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Tres cargos fueron propuestos contra la sentencia impugnada, los dos primeros apoyados en la causal primera, que, por basarse en similares normas y con argumentos complementarios, serán estudiados conjuntamente, conforme lo autoriza la regla 3 del Decreto 2651 de 1991, ante su vocación de éxito. El último, en consecuencia, no será materia de pronunciamiento.
CARGO PRIMERO
Se acusa el fallo de infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6° y 7° de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005.
La sustentación se hace de la manera que pasa a compendiarse:
a. De entrada el recurrente acepta los hechos que se establecieron en segunda instancia, los que no controvierte, enfilando su reproche al alcance que le dio éste funcionario a las decisiones de constitucionalidad por cuanto sus consecuencias son hacia el futuro “a menos que la Corte resuelva lo contrario” y, además, resaltando que una unión marital de hecho “solo podría ser conformada entre un hombre y una mujer hasta antes de febrero de 2.007 fecha en que la Corte Constitucional dijo que también podía ser conformada por personas del mismo sexo”.
a. Aduce a continuación que con la aplicación dada al articulado, bajo el entendido de que “no se trataba de analizar si la referida sentencia tenía o no tenía efectos retroactivos si no que la ley 54 de 1.990 de conformidad con el contenido de la sentencia pluricitada, la Corte Constitucional había extendido los derechos maritales que surgen de la relación entre un hombre y una mujer a las parejas del mismo sexo”, fue renuente a dar una interpretación adecuada al precepto que considera violado, en virtud del cual los “efectos” de la sentencia C-075 de 2007 eran “irretroactivos” y por ende “planteó precipitadamente” que los derechos emanados de dicha ley “habían de nacer a la vida jurídica desde la misma fecha de creación de la norma para las uniones maritales homosexuales”, lo que no se contempló de manera expresa.
a. Concluye aseverando que la circunstancia de haberse pronunciado el fallo de primer grado después de la expedición de la providencia citada no tiene como significado la inexistencia de vulneración “por cuanto se estaría violentando flagrantemente el principio universal del derecho procesal de la ‘perpetuatio jurisdictionis’”.
CARGO SEGUNDO
Expone rectamente que se hizo una “interpretación errónea del artículo 1° incisos primero y segundo y del artículo 2° literal A de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005 lo cual condujo al Tribunal a aplicar indebidamente los Arts. 4°, 5°, 6° y 7° de la misma normatividad”.
En respaldo del mismo se exponen los argumentos que pasan a sintetizarse:
a. La expedición de la Ley 54 de 1990, en relación con los derechos emanados de ella, “tendría como destino la protección de los mismos para las uniones maritales (las parejas) conformadas por un hombre y una mujer” sin que se pretendiera extenderlo a las “uniones entre personas homosexuales”, lo que cambió con la decisión de “exequibilidad”, pero que no justificaba la equivocación del ad quem al extender sus alcances desde su nacimiento, que no corresponde a la “interpretación jurídica correcta y razonable” de la citada regulación.
a. Aceptar tal propuesta sería tanto como permitir que si “la jurisprudencia constitucional evoluciona a tal punto que hace extensivo los derechos en cuestión a las uniones conformadas por más de dos personas sean ellas heterosexuales o no y que a partir de tal acontecimiento constitucional los operadores de 1era y 2ª instancia entendieran que según una sencilla definición tales derechos habrían dado luz a la vida jurídica desde la creación misma de la ley 54 de 1.990; lo cual sería un exabrupto jurídico, por decirlo de alguna manera”, argumento que demuestra la equivocación en este caso, ya que “no obstante la jurisprudencia constitucional habiendo modificado el contenido de la norma, al tribunal no le estaba permitido hacerlo y mucho menos en tiempo pretérito, por tal razón la interpretación equivocada de dichos preceptos sustantivos le permitió a esa corporación imprimirle el alcance que no tenían para la época de los hechos”.
CONSIDERACIONES
1. Con apoyo en la existencia de una comunidad de vida entre personas del mismo sexo, se pidió por el promotor del presente litigio, reconocer la estructuración de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes desde 1979 hasta el mes de julio de 2006; se dispusiera su disolución y se procediera a su liquidación.
1. El juzgador de segundo grado revocó el fallo absolutorio del a quo y, en su lugar, denegó las excepciones propuestas; declaró que de la unión marital conformada por Jorge Eduardo Gómez Alzate y Julio Alfredo Giraldo Ruiz surgió “sociedad patrimonial” entre ellos desde el 31 de diciembre de 1990 hasta el 26 de julio de 2006, según la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional.
1. El recurrente hace estribar su descontento en el quebrantamiento directo de las normas sustanciales que denuncia, porque, en su sentir, la citada providencia de exequibilidad no podía retrotraerse, como erradamente lo hizo, a unos hechos ocurridos y consumados con anterioridad, como si la misma produjera efectos hacia el futuro para regular una situación jurídica ya agotada e inexistente.
1. En los autos se encuentran debidamente demostrados los siguientes hechos que tienen incidencia en la decisión que se está adoptando:
a. Que existió una “comunidad de vida” con ánimo de permanencia entre Jorge Eduardo Gómez Alzate y Julio Alfredo Giraldo Ruiz, surgida en el año 1979.
a. Que la pareja terminó su vínculo de manera definitiva en el 2006.
a. Que la referida convivencia perduró por más de dos años.
a. Que la Corte Constitucional, en relación con el artículo 1° de la Ley 54 de 1990, relativo a la unión marital, ha proferido dos sentencias de exequibildad, así:
i. La C-098 de 1996 que dispuso “estarse a lo resuelto en la Sentencia C-239 de 1994 en relación con la expresión ‘a partir de la vigencia de la presente ley’ del artículo primero; y declarar EXEQUIBLE la parte restante del mismo artículo, que dice: (…) ‘para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. (…) Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.
i. La C-075 de 7 de febrero de 2007 que resolvió “declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”.
1. La decisión voluntaria de conformar un trato de pareja, en sus diferentes expresiones, ha tenido un desarrollo legislativo diferente, ya sea desde el enfoque de ser fuente de familia o como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Es así como desde la expedición del Código Civil de la Unión el 26 de mayo de 1873, adoptado por la República mediante la Ley 57 de 1887, se reguló de manera amplia y precisa el matrimonio, entendido como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, el cual una vez celebrado escapa a la órbita de los contrayentes, debiéndose someter al imperio de la ley.
1. En desarrollo del principio de igualdad, equidad y mutuo respeto en el ámbito de los lazos afectivos, se expidió la ley 54 de 1990, surgiendo así a la vida jurídica el concepto de familia derivada de la denominada “unión marital de hecho”, cuya existencia podía ser establecida mediante las presunciones legales contempladas en su artículo segundo.
Este avance legislativo corresponde al establecimiento de una institución que se aleja de la noción de concubinato, como se conocía con antelación y que había lindado con lo ilícito, confiriéndole una nueva denominación y unas secuelas económicas derivadas de su condición de permanencia en el tiempo, circunstancia que permitió su declaratoria judicial. Tan es así que los términos concubino y concubina que se habían venido usando, pasaron a ser reemplazados por el de “compañeros permanentes”.
Sobre su aplicación en el tiempo, el artículo 1º de la referida normatividad contemplo que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”.
El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1994, al estimar que:
“En síntesis: sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre. (…) En segundo lugar, aceptando el principio de que la ley se aplica a partir de su vigencia, corresponderá al juez, en cada caso concreto, determinar su aplicación, como ya se dijo al mencionar el recurso de casación. Por ejemplo, en relación con las uniones existentes en el momento de comenzar su vigencia la ley, habría que preguntarse si los dos años previstos en los literales a) y b) del artículo segundo, deben contarse solamente dentro de la vigencia de la misma, o pueden comprender el tiempo anterior. Pero esto, se repite, es asunto de interpretación de la ley, y por consiguiente de su aplicación, y nada tiene que ver con la exequibilidad. (…) En el fondo, lo que el actor pretende al pedirle a la Corte que declare la inexequiblidad de la expresión ‘a partir de la vigencia de la presente ley’, es nada menos que el determinar que la ley tiene efecto retroactivo. Conducta que no puede asumir la Corte, por más que se invoque, equivocadamente, el principio de igualdad”.
La Corte Suprema inicialmente, en sentencia mayoritaria de 20 de abril de 2001, expediente 5883, sobre el punto expuso que “[s]iendo el acto legal de naturaleza eminentemente constitutiva, pues, se repite, es el que crea o tipifica el nuevo fenómeno jurídico, llamado ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’, sujeto a un régimen propio hasta entonces inexistente y con pautas formativas distintas a las de la situación tratada por la jurisprudencia por la vía de la sociedad de hecho, sin necesidad de entrar a hacer un abstracto ejercicio en torno a derechos adquiridos, con lógica jurídica enmarcada en pautas de equidad y justicia, inevitablemente se tiene que concluir en la negación de cualquier efecto retroactivo o retrospectivo de la ley, porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 2º, cuando establece, además de otras condiciones antes no concebidas, los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente al reconocimi.ento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital.”, posición mantenida en pronunciamientos de 20 de marzo de 2003 y 9 de marzo de 2004 , expedientes 6726 y 6984, respectivamente.
Posteriormente, también por decisión mayoritaria de 28 de octubre de 2005, expediente 00591-01, se cambió de criterio al estimar que “un nuevo análisis de esta problemática conduce a la Corte a modificar su aludida doctrina, para concluir que la Ley 54 de 1990 sí aplica a las uniones maritales que, surgidas con anterioridad a su promulgación, continuaron desarrollándose sin solución de continuidad durante su vigencia –no así a las que para ese momento ya habían fenecido-, por manera que para los efectos de la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, debe tenerse en cuenta la totalidad del tiempo que ellos convivieron, incluido, por supuesto, el anterior al 31 de diciembre de 1990, en el obvio entendido que se verifiquen todos los presupuestos requeridos por la normatividad patria”, lo que reafirmó recientemente en fallo de 12 de agosto de 2011, expediente 2005-00997-01.
1. El trasegar surtido por las uniones maritales de hecho conformadas entre un hombre y una mujer, así como la interpretación de las normas expedidas para regularlas, tiene su razón de ser en el derecho contemplado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, en virtud del cual se considera a la familia “como núcleo fundamental de la sociedad”, independientemente de su conformación, cuya protección integral debe estar plenamente garantizada.
1. Diferente ha sido el escenario al que se han visto enfrentados los vínculos afectivos entre personas del mismo sexo, cuya consideración sólo surge con posterioridad al año 1991, mediante los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y que han respondido a dos aspectos, por un lado al reconocimiento de los derechos individuales, con amparo en el artículo 16 de la Carta Magna, en virtud del cual “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”, lo que incluye la opción sexual, y, por el otro, la limitación en la contemplación normativa respecto a las “parejas del mismo sexo”, la cual no se consideraba discriminatoria con amparo en el principio de protección a la familia.
Han sido varios los pronunciamientos sobre la referida temática, especialmente en acciones constitucionales de tutela, tal como pasa a relacionarse:
1. En la T-097 de 1994, atinente a procesos disciplinarios dentro de las fuerzas militares se dijo:
“[e]ntiende, eso sí, que el homosexualismo, en sí mismo, representa una manera de ser o una opción individual e íntima no sancionable”.
1. En la T-539 de la misma anualidad, alusiva a una campaña publicitaria televisiva censurada, se expuso:
“[e]n los hombres se da la identidad esencial, pero se observa la diversidad existencial; luego lo que se presenta en los modos de ser de las distintas personas no es la identidad, sino la proporcionalidad y armonía entre las expresiones de las diversas conductas existenciales. (…) De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual”.
1. En la T- 037 de 1995, se señaló que:
“De lo que se deja expuesto puede deducirse que los motivos de la investigación y de la sanción no tenían que ver con la condición de homosexual del estudiante, sino con sus actos de indisciplina y falta de respeto, mirados desde el punto de vista objetivo. Aunque tales actos hubieran sido heterosexuales, habrían tenido que conducir a la sanción, por cuanto lo que estaba de por medio, como lo dijo la resolución correspondiente, era ‘la moral, el prestigio y la disciplina de la Policía Nacional’. (…) La igualdad ante la ley no consiste en admitir que quien presenta una condición anormal -como la homosexualidad- esté autorizado para actuar explícita y públicamente con el objeto de satisfacer sus inclinaciones e incurrir, sin poder ser castigado, en conductas ajenas a la respetabilidad de un centro educativo, menos todavía si éste pertenece a una institución cuya alta misión exige de quienes la componen las más excelsas virtudes. (…) Por el contrario, en casos como el examinado, la igualdad se realiza aplicando a todos las mismas exigencias de disciplina y adecuado comportamiento e imponiendo las sanciones a quienes vulneran el régimen interno correspondiente. Tal principio se vería desconocido, en contra de la mayoría de estudiantes, si la autoridad se viera precisada a perdonar o a hacer que pasara inadvertida toda falta de un alumno por el sólo hecho de ser homosexual”.
1. Con base en los anteriores argumentos, se promovió proceso de revisión de constitucionalidad parcial del artículo 1° y del literal a del artículo 2° de la Ley 54 de 1990, considerándolos violatorios de los artículos 1, 13, 16, 18 y 21 de la Constitución, al no ser extensivos a las parejas de mujeres o de hombres, que cohabitan de manera estable y permanente, los efectos económicos contemplados sólo en beneficio de las uniones heterosexuales, el cual culminó con la declaratoria de exequibilidad de las normas atacadas bajo el entendido que “Las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohíben ni sancionan el homosexualismo. Se limitan a tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatización de ningún género hacia las parejas homosexuales. El hecho de que la sociedad patrimonial objeto de la regulación, no se refiera a las parejas homosexuales, no significa que éstas queden sojuzgadas o dominadas por una mayoría que eventualmente las rechaza y margina. La ley no ha pretendido, de otro lado, sujetar a un mismo patrón de conducta sexual a los ciudadanos, reprobando las que se desvían del modelo tradicional. (…) Las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su ‘protección integral’ y, en especial, que ‘la mujer y el hombre’ tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales” (sentencia C-098 de 1996 de la Corte Constitucional).
Como conclusión se expuso que “[e]n suma, son varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la decisión legislativa, y no simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, máxime si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a reconocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al establecido en la Ley 54 de 1990. (…) sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido” (ibídem).
Quedó definida de tal manera la postura de que el régimen económico contemplado para quienes optaban por desarrollar un proyecto de pareja, sin que mediara contrato matrimonial, se circunscribía únicamente a las relaciones entre un hombre y una mujer, no siendo aplicable a las conformadas por personas del mismo sexo, teniendo en cuenta las razones de protección al entorno familiar que dieron lugar a la expedición de la ley y toda vez que tal diferenciación no se consideraba lesiva ni discriminatoria, por no coartar el derecho constitucional a la libre opción sexual.
No obstante los resultados adversos para quien promovió la acción y la comunidad que representaba, quedó sentada la posibilidad de proceder a un estudio posterior sobre la situación al manifestar que “[p]or último, la omisión del Legislador que le endilga el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propósito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido” (subrayado fuera de texto).
1. Aunque ajeno al reconocimiento de efectos entre las relaciones homosexuales, en el año 2000 se hicieron varios pronunciamiento que tendrían incidencia en el asunto, ya que en la sentencia T-618 de 2000 se concedió amparo ante la vulneración del derecho al debido proceso sufrida por una persona que figuraba como beneficiaria de su pareja del mismo sexo, al haber sido desvinculada de la entidad de seguridad social, que previamente había aceptado su afiliación, sin haber acudido a una acción de lesividad; avance este que fue morigerado por la T-999, en la cual se dejó por sentado frente al sistema “que la protección integral que para la familia ordena la Constitución, a través de sus artículos 42 y 43, en dicha materia específica no incluye las parejas homosexuales” añadiendo que “[a]hora bien, tal pronunciamiento, como se anotó antes, lo hizo la Corte al analizar la normativa que rige la protección patrimonial de la unión marital de hecho, lo que quiere decir que el legislador puede regular, en otra perspectiva, situaciones como la planteada por los actores, pudiendo en ejercicio de la cláusula general de competencia de la que es titular, producir normas legales dirigidas específicamente a definir la situación de parejas homosexuales cuando se trata de afiliaciones al régimen de seguridad social”, y reiterado en la T-1426 en la cual se precisó que “por compañero o compañera permanente, en los términos de la Ley 100, debe entenderse la persona de diferente sexo que convive con el afiliado, conforme a lo precisado por el Decreto 1889 de 1994 y no por lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 54 de 1990”.
1. Los anteriores planteamientos fueron expuestos de manera amplia en la SU 623 de 2001 en la que se precisó que “[l]a ley no niega el acceso a los servicios en salud por el hecho de la ‘orientación sexual de una persona’ lo cual conllevaría un trato discriminatorio evidente. No. Simplemente le dice que la forma escogida -‘como beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante’-, no es el camino idóneo para ingresar al sistema, por esta razón no cabría consideración alguna sobre la igualdad (artículo 13 C.P.) (…) Como se ve, las disposiciones legales que determinan quienes son los beneficiarios del afiliado en el régimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y dentro de ésta incluyen a ‘el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años’. Como se ve a partir de la simple lectura del título del artículo –‘cobertura familiar’-, la expresión compañero o compañera permanente presupone una cobertura familiar y por lo tanto una relación heterosexual. Para confirmar esto basta con acudir a la definición que da la misma Constitución del concepto de familia” y que fueron repetidos en materia de sustitución pensional en la T-349 de 2006.
1. Ante una nueva acción pública de inconstitucionalidad, en la que se demandaron parcialmente los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, se expidió la sentencia C-075 de 2007 que los declaró exequibles “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”, sin que se hubiera encontrado configurada la cosa juzgada constitucional frente al pronunciamiento emitido en la sentencia C-098 de 1996 antes referida, en virtud precisamente a la ley posterior que la modificó e incorporó nuevos ingredientes que, aunque de carácter probatorio, permite a las parejas acceder a la regulación de sus relaciones patrimoniales, así mismo en cuanto el fallo inicial se había limitado a la dimensión protectora de la mujer y de la familia, pero quedando habilitado el camino para su estudio posterior, lo que fue invocado en la demanda al manifestar que “la ausencia de reconocimiento de un régimen patrimonial para las uniones homosexuales, implica dejarlas en situación de desprotección frente a normas imperativas del derecho civil y comporta un trato discriminatorio frente a las parejas heterosexuales, cuya situación patrimonial si ha sido objeto de regulación”.
Dicho fallo se fundamentó en que, después de dieciséis años de expedida la ley y diez de haberse encontrado exequible con ausencia de reparos, no dejando “de lado los criterios de protección a la familia y a la mujer que inspiraron la expedición de la ley, cobra mayor relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de ello es testimonio el énfasis que en el análisis del régimen previsto en la ley y en la consideración de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresión de un proyecto de vida en común con solidaridad y apoyo mutuo”, aunque no hayan desparecido sus fundamentos primigenios, lo que ameritaba “la viabilidad constitucional del régimen tal como está concebido en el texto legal”, pero sin “dejar de observarse la insuficiencia de la regulación en relación con el objeto que le es propio, puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual” toda vez que “los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante”.
En el mismo proveído a continuación se consignó que “la ley, al regular la denominada ‘unión marital de hecho’, establece un régimen de protección patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar que la manera como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y singular, entra en el ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte obligada conforme a la Constitución para ese efecto y la protección requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese ámbito de configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución”, lo que condujo a extender el régimen de protección, inicialmente concebido para parejas conformadas entre hombre y mujer, a las de quienes tienen igual género, siempre y cuando se cumplieran los requisitos previstos para las uniones maritales de hecho, esto es, la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, quedando amparada por la presunción de sociedad patrimonial y pudiendo sus integrantes acudir, de manera individual o conjunta, a los medios previstos en la ley para establecerla.
No se trató, por lo tanto, de la revisión al primer examen que declaró exequible la norma sin condicionamientos, ni una forma de rebatirlo, sino que correspondió a un pronunciamiento desde un nuevo enfoque, amparado en la expedición de una reforma al régimen económico de las uniones maritales de hecho y la consideración de circunstancias que no habían sido materia de análisis previo, respondiendo igualmente a la nula regulación sobre la materia, lo que dejaba en punto de desigualdad a quienes siendo del mismo sexo optaban por compartir un proyecto de vida, frente a las uniones conformadas entre un hombre y una mujer. Con decir ello se trascendió la argumentación sobre la protección a la familia para ceñirlo al campo de la “pareja” en sus diferentes connotaciones.
1. En el presente caso los dos cargos estudiados se refieren a los efectos de la ley 54 de 1990 en virtud al pronunciamiento realizado por la Corte Constitucional, con la salvedad de que el primero alude a la indebida aplicación de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º y 7º de la misma como consecuencia de la violación directa del artículo 45 de la ley 270 de 1996 y el segundo lo circunscribe a la interpretación errónea de los dos primeros citados y aplicación indebida de los siguientes, con exclusión del último referido.
El ataque se centra en cuestionar la interpretación jurídica efectuada por el Tribunal que, con fundamento en lo resuelto por la Corte Constitucional en la C-075 de 2007, le dio efectos retroactivos a la comunidad de vida demostrada entre las partes enfrentadas en este litigio, no obstante que ella tuvo vigencia y agotó sus efectos antes de la fecha de pronunciamiento del referido fallo, el 7 de febrero de esa anualidad.
1. Las sentencias que emiten los Tribunales Constitucionales son, al igual que las producidas por los jueces de las diferentes jurisdicciones, actos jurídicos procesales que ponen término a un proceso; sin embargo, cuando se trata de fallos dictados en el escenario del control concentrado de constitucionalidad, las determinaciones que allí se adoptan adquieren un valor singular, habida cuenta de sus consecuencias jurídicas y políticas, dado que dicho juzgador asume, en muchos casos, el rol de legislador: “negativo” cuando se limita a expulsar una norma del ordenamiento, o “positivo” cuando le incorpora nuevos elementos al enunciado.
En Colombia, con anterioridad a la Constitución Política de 1991, la Corte consideró que “[l]as sentencias sobre inexequibilidad de las leyes sólo pueden obrar para el futuro, porque si tuvieran efecto retroactivo y alcanzaran a anular leyes desde su origen, ningún derecho habría firme, y la inseguridad social y la zozobra serían permanentes y mayores cada día. Semejante resultado indica que es inaceptable la teoría sobre retroactividad de aquellas sentencias.(…) Esta situación, creada por la decisión de la Corte, equivale a la que resultaría de la expedición de dos leyes de orden público opuestas entre sí y que rigieran en épocas sucesivas. En estas condiciones no es dable que el decreto mencionado pudiera continuar ejecutándose en el futuro, porque ello pugnaría con el principio de que los efectos de la ley política cesan totalmente desde que fuera reemplazada por otra que le sea contraria” (sentencia de 17 de julio de 1915, G.J. T. XXIII, p. 422).
En pronunciamiento ulterior de 22 de octubre de 1922, no alteró su criterio, al consignar que ella “no tiene facultad o poder para declarar la nulidad de las leyes. Tiene poder solamente para declarar la inexequibilidad, que es cosa diferente; la nulidad invalida el acto desde su origen, la segunda no, y solamente impide que se ejecute la ley en el futuro”; cuestión que repitió el 23 de febrero de 1927, G.J. XXXIV, pág. 127, cuando se dijo que no se pueden desconocer, en ningún caso, los efectos producidos por la norma declarada ajustada a la Carta.
Más tarde, en decisión de 31 de julio de 1929, aclaró que no era de su resorte pronunciarse en sede de control de constitucionalidad, sobre los efectos que hubiera podido tener un decreto declarado inexequible, porque “[e]ste es un punto que compete a los tribunales de instancia por los trámites comunes, no a la Corte, que en ejercicio de la atribución extraordinaria que le confiere el artículo 214 de la Constitución, no resuelve conflictos de derecho privado”. (G.J. T. XXXV. Pág. 289).
Por último, en las determinaciones de 30 de julio de 1955, G.J. LXXX. Pág. 645, y de 5 de agosto siguiente, Pág. 265, expresó una vez más que “[l]a decisión de inexequibilidad se proyecta sobre el futuro y no sobre el pasado; en principio ella no produce los efectos de una declaración de nulidad absoluta, sino los de una derogatoria de la norma acusada”, por lo tanto, “las consecuencias del fallo de que se trata no trascienden a las actuaciones cumplidas con anterioridad a él. Ni borran en lo pasado los efectos que la ley declarada inexequible ha producido regularmente mientras estuvo en vigor”.
1. Conviene recordar que lo expuesto uniformemente por la Corte Suprema de Justicia, no fue de recibo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en razón a que “[c]uando el Congreso deroga una ley, desaparece para la normación futura, pero las situaciones jurídicas cumplidas bajo su imperio han de tenerse por firmes porque la norma derogada goza de una presunción de arreglo a la Constitución, en cambio, cuando el precepto desaparece con base en un precepto del contralor de la integridad constitucional, siendo este declarativo en cuento reconoce la existencia de un vicio nacido con la vigencia del acto demandado, sus efectos en el tiempo se cumplen desde esa vigencia, excepción hecha de los casos que hayan quedado cubiertos por el principio de la cosa juzgada” (consulta de 17 de noviembre de 1958, sentencia de 23 de noviembre de 1962 y opinión de 14 de noviembre de 1969).
1. El canon 241 de la Carta Política de 1991, le confió a un órgano diferente a la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, “la guarda de la integridad y supremacía de la constitución, en los estrictos y precisos términos de [ese] artículo”; dentro de sus funciones, se le otorgó a esa Colegiatura, la de “[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentan los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de su procedimiento en formación”.
El artículo 243 ibídem, si bien pretendió reglar lo atinente a “los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional…en ejercicio del control jurisdiccional”, nada dijo sobre la extensión de los mismos en el tiempo, vacío que busco llenar el ejecutivo con el Decreto 2067 de 1991, estableciendo en el inciso segundo del artículo 21 que los “fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”.
La Corte Constitucional se pronunció frente a esa disposición, declarándola inexequible en sentencia C-113 de 1993, porque sólo ella “de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”. Agregó, que “la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos”.
Posteriormente, en la sentencia C-109 de 1995, en relación con la modulación de los efectos de sus sentencias, expuso: “Esto significa que la Constitución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte compete ‘decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes’ (CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguirá haciendo esta Corporación. Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener en el ordenamiento jurídico una norma pero condicionando su permanencia a que sólo son válidas unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras son inexequibles (sentencias interpretativas o de constitucionalidad condicionada). En otras oportunidades, la Corte ha declarado la exequibilidad de determinada disposición legal pero con base en una interpretación conforme a la Constitución de la misma. En otros casos, la Corte ha limitado los efectos de la cosa juzgada constitucional a determinados cargos, o ha mantenido en el ordenamiento leyes acusadas por razones de procedimiento mientras se corregían los vicios formales de naturaleza subsanable. En ciertas sentencias de inexequibilidad, la Corte ha dado efectos retroactivos a su decisión mientras que en otras oportunidades, por el contrario, ha precisado que el fallo sólo comienza a tener efectos cuando se haya realizado la notificación a las otras autoridades constituidas. En la revisión de las leyes estatutarias, la Corte ha determinado que a ella corresponde, luego de la revisión constitucional, fijar, en la parte motiva de la sentencia, el texto definitivo que debe ser sancionado por el Ejecutivo. También esta Corporación ha adoptado exhortos constitucionales al Congreso con el fin de que adecúe a la Carta ciertas regulaciones legales. (…) Como es obvio, la anterior enumeración no pretende ser exhaustiva. En el futuro, frente a situaciones complejas en las que entren en colisión diversos principios constitucionales, es posible que la Corte se vea obligada a adoptar otras formas de sentencia, si ésa es la mejor forma de asegurar la integridad de la Constitución”.
1. Con el fin de regular los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial, el artículo 45 la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone:
“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario conforme a lo previsto en este artículo. (…) Excepcionalmente la Corte podrá disponer que las Sentencias tengan efecto retroactivo en los siguientes casos: (…) 1. Cuando de la aplicación general de la norma se pueda llegar a irrogar un daño irreparable de cualquier naturaleza que no guarde proporción con las cargas públicas que los asociados ordinariamente deben soportar y que entrañe manifiesta inequidad;(…) 2. Cuando se deba preservar el principio constitucional de favorabilidad o garantizar la efectividad de los derechos fundamentales; y, (…) 3. Cuando se esté en presencia de los actos a que se refiere el artículo 149 de la Constitución Política. (…) En el evento en que el fallo deba tener efecto retroactivo, la Corte fijará con precisión el alcance del mismo en la parte resolutiva de la sentencia. Conforme a la apreciación de los elementos de juicio disponibles, la concesión de efectos retroactivos no se debe traducir en la afectación negativa de situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de personas que han obrado de buena fe. (…) En todo caso, frente a la vulneración de un derecho particular y concreto, el restablecimiento del derecho o la reparación directa solo podrán ordenarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo el ejercicio de las acciones pertinentes contra los actos administrativos expedidos con fundamento en la norma que haya sido declarada inexequible o con motivo de las actuaciones cumplidas por la administración en vigencia de ésta, respectivamente”.
Dicha disposición, por su naturaleza, fue objeto de revisión previa por parte de la Corte Constitucional mediante decisión C-037 de 1996, advirtiendo que sólo el primer inciso soportaba el examen de exequibilidad, en razón a que es a ella, y a ninguna otra autoridad, a quien la Carta Política faculta para determinar el alcance de sus sentencias.
Para explicar su razonamiento, trasuntó las consideraciones expuestas en el fallo C-113 de 1993, ya citado, reiterando que “el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de ‘cosa juzgada constitucional’ y erga-omnes que tienen sus pronunciamientos (Arts. 243 C.P. y 21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte”.
En fallo posterior, la sentencia C-055 de 1996, la misma Corporación al efectuar la comparación entre inexequibilidad y derogación, precisó que la primera es un “fenómeno de teoría jurídica” y la otra “un fenómeno de teoría legislativa donde no solamente juega lo jurídico sino la conveniencia político-social”, siendo por ello “razonable que, en general, la derogación sólo tenga efectos hacia el futuro, pues…por elementales razones de seguridad jurídica las leyes no pueden ser retroactivas”, a diferencia de la “inexequibilidad” que se proyecta “no solo hacia el futuro sino que puede tener ciertos efectos hacia el pasado, ya que la validez de la norma estaba en entredicho por su oposición a la constitución”, concluyendo que “los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la constitución –que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es, retroactivos-, y el respeto a la seguridad jurídica que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es, únicamente hacia el futuro”.
Adicionalmente, en diversos pronunciamientos de dicha Colegiatura, entre ellos la sentencia C-973/04, estableció que “cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del fallo, los efectos jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es, ‘a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria’”, a lo que añadió que tal artículo permite “la adopción de decisiones con efectos temporales retroactivos o diferidos, siempre y cuando resulten indispensables para defender la supremacía e integridad de los mandatos previstos en el Texto Superior”, advirtiendo que con tal preceptiva debe ser apreciado en adición el 56 de la misma ley, a fin de determinar la oportunidad desde la cual las sentencias de constitucionalidad con efectos hacia el futuro tienen consecuencias jurídicas, lo que “además de permitir que por el reglamento interno de cada Corporación Judicial se establezca la forma como serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados y de señalar un término perentorio para la consignación de salvamentos o aclaraciones de voto; determina que las sentencias que se profieran tendrán como fecha la del momento del fallo, esto es, aquella en la cual se adopta por la respectiva Corporación la decisión judicial y no aquella otra en que se suscribe formalmente el texto con sus correcciones o adiciones y/o en la que se complementa con sus salvamentos o aclaraciones” (ibídem), momento en el cual ejerce la jurisdicción de que está investida y actúa en defensa de la constitución, bien manteniendo o excluyendo una norma legal en el ordenamiento jurídico.
Las anteriores exposiciones, que no generan ninguna dificultad frente a la declaratoria de inexequibilidad por medio de la cual se retiran las estipulaciones del universo legislativo, requieren de un análisis más profundo cuando, a criterio del ente encargado de la guarda de la supremacía constitucional, la vigencia de una norma se condiciona por diversos factores, sin que amerite su separación del ordenamiento vigente.
1. En consonancia con todo lo hasta aquí expuesto se pueden hacer las aseveraciones siguientes:
a. En Colombia, las sentencias proferidas en sede de control abstracto de constitucionalidad pueden tener efectos ex-tunc o ex nunc.
a. Según se dijo en la decisión C-113 de 1993, “la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la «integridad y supremacía de la Constitución», porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos”, lo que se reiteró en la C-037 de 1996.
a. Los efectos retroactivos de un fallo de “constitucionalidad” deben ser manifestados expresa e inequívocamente por la citada entidad jurisdiccional, porque ante su silencio opera lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 270 de 1996, que señala: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario conforme a lo previsto en este artículo”.
a. La sentencia C-239 de 1994, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad de los artículos primero y séptimo, de la Ley 54 de 1990, en parte alguna señaló que sea una potestad de los jueces de instancia determinar los alcances de los fallos de constitucionalidad; allí, claramente, lo que se remarcó es que “interpretar la ley y definir su aplicación en los casos concretos” es “misión propia de los jueces competentes”, cuestión diferente.
1. En relación con la sentencia C-075 de 2007, que sirvió de fundamento a la decisión objeto de inconformidad, es procedente destacar lo que a continuación se enuncia:
a. No se configura la cosa juzgada porque: el fallo C-098 de 1996 limitó el ámbito de su pronunciamiento a partir de lo que consideró un “[a]lcance circunscrito de una medida legal de protección en el ámbito familiar”; el conjunto normativo sobre el que se propone el control de constitucionalidad, con la modificación de la ley 975 de 2005, “es formal y materialmente distinto de aquél que fue objeto de consideración por la Corte en el año 1996”; y en el referido precedente se “dejó abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad, cuando quiera que fuera posible advertir que de la aplicación del régimen legal, entre otras hipótesis, se deriva un impacto negativo para los homosexuales”.
a. Teniendo en cuenta los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y en virtud al “nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve el régimen patrimonial de los compañeros permanentes”, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de protección a la familia y a la mujer que inspiraron la expedición de la ley, cobra mayor relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de ello es testimonio el énfasis que en el análisis del régimen previsto en la ley y en la consideración de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresión de un proyecto de vida en común con solidaridad y apoyo mutuo.
a. Tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones, las “parejas del mismo sexo” se encuentran desprotegidas patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.
a. Si bien en la demanda no se realiza un análisis pormenorizado orientado a mostrar que, más allá de las diferencias que existen entre los dos tipos de pareja, el contenido regulatorio de la ley cuestionada resulta igualmente adecuado para responder a los requerimientos de protección que demanda la relación entre personas de igual género, “si se alude en ella a un vacío de regulación”, y la ausencia de normatividad si puede considerarse como una imperfección -susceptible de censura constitucional- de un régimen legal que al disponer sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja decide hacerlo exclusivamente en relación con las conformadas por hombre y mujer, omitiendo hacerlo con la de otro tipo que tienen presencia en la realidad social y cuya conformación goza de amparo constitucional, a la luz de las normas superiores que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y proscriben toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual.
a. El ámbito de configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la “pareja del mismo sexo” resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución.
a. Esa ausencia de previsión legislativa también se manifiesta en la segunda dimensión en la que, de acuerdo con la jurisprudencia, se expresa la dignidad de la persona, por las consecuencias que en el plano material puede tener ante la pérdida de aquello que le corresponde en el patrimonio construido de manera conjunta en el transcurso de una relación con ánimo de permanencia y que pueden llegar a lesionar sus condiciones materiales de existencia. Dicha afectación de la “dignidad”, finalmente, también se desprende de una manera directa, de la ausencia de reconocimiento jurídico de las opciones vitales de los seres humanos. Ello se produce en este caso porque la realidad de las “parejas del mismo sexo” y quienes las integran no es reconocida y resulta invisible para el ordenamiento jurídico, puesto que, no obstante que han obrado en ejercicio de una opción protegida por la Constitución, son ignoradas por el ordenamiento jurídico cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden surgir de tal decisión.
a. No obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de amparar a la mujer y a la familia, no es menos cierto que “hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado”.
a. Al declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las “parejas del mismo sexo” quiere decir que para tal efecto se deben cumplir con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, quedando amparada por la presunción de sociedad patrimonial, pudiendo sus integrantes, de manera individual o conjunta, acudir a los medios contemplados en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado.
a. No se consignó que la aplicación del fallo tuviera efectos hacia el pasado o estableciera un marco temporal para ser tenida en cuenta, de tal manera que se le pudiera hacer extensivo a las uniones que hubieran culminado con anterioridad a su expedición.
1. Los apartes acabados de mencionar y examinar, que constituyen la ratio decidendi del fallo en cuestión, así como su parte resolutiva, claramente no le otorgan efectos retroactivos a la decisión de incluir a las parejas del mismo sexo, en la regulación de que trata la Ley 54 de 1990, modificada por la 975 de 2005.
Muy por el contrario, la Corte Constitucional se encargó de resaltar que los requerimientos de protección igualitaria que demanda las “parejas del mismo sexo”, devienen de las condiciones sociales y culturales “actuales”, de “hoy por hoy”, mismas que, se infiere, no existían en el pasado mediato, y menos para la época en la que el legislador determinó crear la institución de la unión marital de hecho entre un hombre y una mujer, al punto que en 1996 desestimó la acción pública de inconstitucionalidad, en la que se denunciaba una omisión del legislador al regular la unión marital y sus efectos patrimoniales exclusivamente para las parejas de diferente sexo (C-098 de 1996). Además, se cuidó al señalar que las previsiones de esa normativa se aplicarán a las “parejas del mismo sexo” que “cumplan” con las condiciones de la Ley 54 de 1990; y no a aquellas que “cumplieron” y ya se extinguieron.
No obstante que la función de interpretar la ley y definir su aplicación en los casos concretos, es una misión propia de los jueces, ello no conlleva a un ejercicio arbitrario, toda vez que cuando los operadores jurídicos se informan acerca de la exequibilidad o inexequibilidad de las normas, no pueden invocarlas en cualquier sentido, debiéndose tener en cuenta las directrices impartidas sobre la posibilidad de tenerlas o no en cuenta para determinados eventos, pues, al existir una valoración calificada por parte del ente citado, no es posible acudir a su atención de manera literal, sino que se hace necesario tener en cuenta, en su contexto, el pronunciamiento emitido, máxime cuando se termina reconociendo derechos a minorías no incluidas originariamente.
Por tal razón, no se advierte que la declaratoria de exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las “parejas del mismo sexo”, fue producto de una necesidad sentida en beneficio de un grupo social marginado, inclusive por el propio legislador, pero en cuyas consideraciones quedó claramente consignado que su emisión era producto de una falta de regulación al no existir preceptiva que los incluyera, así como la omisión al cumplimiento al deber integrador de la Constitución, lo que, a pesar de compeler a su inmediata aplicación, no implicaba revivir situaciones consolidadas, lo que únicamente sucedería si así se hubiera expuesto en el fallo C-075 de 2007.
En ese sentido, la interpretación dada en la sentencia de segunda instancia, aunque invoca la protección de los derechos reconocidos a una minoría, se excedió en lo resuelto, ya que si bien se inspiró en los amparos constitucionales aludidos, ello no conllevaba a dar por sentado que el condicionamiento impuesto surtía efectos desde la expedición de la ley, pasando por alto que había sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad, mediante la sentencia C-098 de 1996, en la cual se encontró que la no contemplación de las relaciones entre personas del mismo sexo en ella no implicaba un trato discriminatorio en virtud a los principios que la habían inspirado, esto es, la protección a la familia.
Tampoco se tuvo en cuenta que el nuevo pronunciamiento obedeció a la expedición de la Ley 979 de 2005, que la modificó, y a un cambio de contexto, sin que implicara dejar de lado los planteamientos manifestados sino el reconocimiento de una realidad que se patentizó con el paso del tiempo, postulados estos que debían ser valorados de manera inescindible a la parte definitoria del fallo.
Por ende, mal podría entenderse que con la manifestación que tal normatividad se hace extensiva a las “parejas del mismo sexo”, según el fallo C-075 de 2007, por ello sus efectos tuvieran alcance hacia el pasado en desconocimiento de las circunstancias que dieron lugar a dicho pronunciamiento y sin que se hubiera hecho referencia expresa en tal sentido, esto por cuanto, si con antelación al 8 de febrero de 2007 no podían derivarse efectos patrimoniales de una relación entre personas del mismo sexo, por el mero hecho de su conformación, independientemente del tiempo que hubiera durado la misma, mal podía admitirse la liquidación de lo que no existía en tal naturaleza.
Ahora bien, que el Tribunal hubiere pretendido esquivar la imposibilidad de aplicar retroactivamente el referido fallo de constitucionalidad, al señalar que “esa ley les es aplicable sin más condicionamientos en razón de las normas superiores que amparan los derechos a la igualdad, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, y prohíben toda clase de discriminación por motivos de la orientación sexual”; no desvirtúa el rompimiento de su decisión, dado que, lo que realmente operó e hizo efectivo, fue la aplicación al pasado de un fallo de constitucionalidad, para una relación concluida, es decir, con efectos consolidados en el año 2006.
1. Debe quedar claro que esta interpretación, que para el presente asunto se fija, no comporta un desconocimiento de los derechos logrados por las “parejas del mismo sexo”, tanto en sus relaciones sentimentales y afectivas, como en los aspectos patrimoniales derivados y generados durante todo el tiempo de su convivencia. Esta Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a admitir, aceptar y reconocer las prerrogativas de las personas que han hecho escogencia de dicha opción sexual. Al respecto cabe citar varios pronunciamientos, así:
1. En trámite de tutela concedida para la protección de los derechos de una joven que no podía renovar su matrícula en vista de su orientación sexual, la Sala precisó que “[h]ace parte de la educación la formación sexual del menor dentro de las manifestaciones que aceptadas como genéricas integran una cultura sexual, con valores específicos en ese ámbito preparándole para su ejercicio, con respeto de su dignidad e intimidad, en libertad y protegido de abusos y explotaciones. En ese campo no bastan los enunciados, debe ofrecerse asistencia sicológica de identificación y orientación, ayudas médicas y siquiátricas, prevenciones sanitarias, campañas ilustrativas y preparatorias de la progenitura responsable” (sentencia de 9 de septiembre de 1992, radicación 263).
1. Con posterioridad, en decisión de 11 de octubre de 2001, expediente 6600122100002001-0012-01, se concedió amparo a las garantías constitucionales a la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad, que le estaban siendo vulneradas a una reclusa, al no autorizarle la visita íntima de su compañera de varios años, resaltando que “la Constitución Política de 1991 consagra como derechos fundamentales el derecho a la igualdad (art. 13), que implica recibir un tratamiento igualitario sin discriminación alguna; el derecho a la intimidad ( art.15), que garantiza un espacio personal y ajeno a la interferencia ilegítima de terceros y el libre desarrollo de la personalidad (art.16 ), que asegura a todos los ciudadanos la posibilidad de buscar opciones personales para su propia vida y manifestar su identidad individual, protege la potestad que tiene para autodeterminarse y adoptar, sin intromisiones ni presiones, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, preferencias, deseos e inclinaciones, siempre y cuando se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. (…) Y en cuanto a los derechos de los homosexuales, la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-539/94, C-098/96, T-101/98, C-401/98, C-507/99, T-268/2000 y T-1426/2000, se ha pronunciado sobre el tema y ha fijado pautas claras y precisas sobre su reconocimiento, siendo pertinente citar en el caso bajo estudio las providencias atinentes a que ‘..los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad está protegido y tutelado por nuestro Estado Social de Derecho (art.15 CP.)’. (Sentencia T-539/94 ); y en posterior decisión, esa misma Corporación advirtió que ‘el principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la Ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierten en objeto de escarnio público’ (Sentencia C-098/96 )”
1. En acción de la misma naturaleza promovida contra un Juzgado Civil del Circuito y su superior jerárquico, aduciendo vulneración de las prerrogativas al debido proceso, igualdad y dignidad humana, ante los fallos adversos de primera y segunda instancia en reclamo judicial ordinario en que se pretendía la declaratoria de existencia de “una sociedad de hecho entre pareja homosexual”, se consideró que tales actuaciones eran susceptibles del recurso de casación, por lo que en virtud a la naturaleza residual y subsidiaria del sendero escogido éste no procedía, aclarando que “la afirmación del accionante de que sus pretensiones le fueron negadas atendiendo a su condición de homosexuales no se ciñe a la realidad procesal, pues en fallo censurado lo que el Tribunal realmente sostuvo fue que la parte demandante reclamó la declaratoria de sociedad de hecho cimentada en la relación de pareja homosexual, y no en el aporte de esfuerzos o capital, con ánimo de obtener utilidades, y que como la legislación Colombiana no ha previsto sociedad de hecho fundada en esa clase de relaciones no era procedente la declaración impetrada” (sentencia de 18 de marzo de 2004, exp. 1100 1020 3000 2004 40156 01).
1. Ya en sede de casación, haciendo alusión concreta a los efectos económicos de las relaciones entre personas del mismo sexo, en pleito que pretendía la declaratoria de existencia de sociedad de hecho, se expuso que “en virtud de lo decidido en la sentencia de la Corte Constitucional C-075 de 2007, el régimen de protección patrimonial de los compañeros permanentes previsto en la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, se hizo extensivo para las parejas homosexuales, a las que, pese a no generar una familia, como se deduce de dicho fallo y se explicita en el C-098 de 1996, sí se les reconocieron los efectos patrimoniales a que hace alusión la aludida normatividad, siempre y cuando, claro está, cumplan las condiciones señaladas en esas disposiciones para las uniones maritales de hecho. (…) La aplicación a las parejas homosexuales del régimen de protección patrimonial estatuido para los compañeros permanentes, como se decía, está condicionada al cumplimiento de los requerimientos legales, vale decir, a la existencia de una comunidad de vida ‘permanente y singular’, durante un lapso no inferior a dos años, como también a que si uno o ambos integrantes de la pareja conformó con anterioridad una sociedad de carácter universal, ésta se encuentre disuelta; además, por supuesto que, como acontece en las uniones maritales heterosexuales, la formación de la respectiva sociedad está condicionada a que no medie impedimento legal (parentesco -num. 9º y 11 del art. 140 del C.C., art. 13 Ley 57 de 1887-, conyugicidio -num. 8º del art. 140 Ibídem y el previsto en el artículo 14 Ley 57 de 1887), de ahí que no tienen cabida las relaciones que por ser contrarias al ordenamiento se tornan ilícitas, como acontece con las uniones incestuosas.(…) Puestas en ese orden las cosas, es tangible que esta Corporación no podrá examinar las peticiones del demandante desde la perspectiva de dichas normas, como tampoco tomará en consideración una supuesta relación afectiva como hecho generador de la sociedad cuya existencia se reclama o como situación paralela a ella, motivo por el cual se circunscribirá a sopesar las acusaciones desde la óptica exclusiva de la sociedad comercial de hecho reclamada, en las específicas circunstancias aducidas en el escrito introductor del pleito, para lo cual resulta útil traer a colación algunos aspectos del contrato social.” (sentencia de 25 de marzo de 2009, exp. 11001 3103 001 2002 00079 01).
Quiere decir esto, que la Corporación no ha sido indiferente a las situaciones en que tiene incidencia la libre opción sexual de los integrantes de la sociedad, pero que, con claro respeto a la misma, ha ejercido su función de interpretar la ley considerando la limitación normativa sobre la materia, pero dejando sentado que las personas del mismo sexo que antes de la emisión del fallo habían convivido en pareja, con interrupción del vínculo, podían acudir a las acciones ordinarias que en un principio se habían reconocido a los concubinos, esto es, obtener la declaración de existencia de sociedad de hecho de naturaleza civil o comercial, previo establecimiento de los correspondientes presupuestos.
Ahora, como producto de la declaratoria de exequibilidad condicionada de la Ley 54 de 1990 y en ejercicio de las funciones que le son propias, será menester propender por la defensa y protección de los derechos reconocidos para aquellas personas que, en ejercicio de la libertad de opción, acuerden una comunidad de vida dentro de los parámetros allí establecidos, sin consideración a su identidad sexual.
1. Resumiendo, como la sentencia C-075 de 2007 ni en la parte resolutiva como tampoco en su ratio decidendi contempló efectos ex-tunc o retroactivos, la comunidad de vida con ánimo de permanencia que se dio entre Jorge Eduardo Gómez Alzate y Julio Alfredo Giraldo Ruiz, no está cobijada por la referida sentencia, la cual rige hacia el futuro.
En ese orden de ideas, el Tribunal de segunda instancia, con la providencia que aquí se impugna, excedió el marco de sus facultades, pues, le dio al referido fallo de inexequibilidad, unas consecuencias no previstas por la propia Corte Constitucional, único órgano encargado, como se vio, de determinar el alcance de esa clase de providencias.
Con su actuar, además, el ad-quem desconoció el texto original de la Ley 54 de 1990, con las modificaciones de la 975 de 2005, el cual no previó la unión marital de hecho y sus consecuencias patrimoniales a parejas del mismo sexo, posibilidad que sólo vino a darse a partir del 8 de febrero de 2007, esto es, al día siguiente de su adopción.
1. Consecuentemente, las acusaciones examinadas se abren paso y, por ende, se quebrará el fallo impugnado.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
Los anteriores argumentos son suficientes para emitir pronunciamiento definitorio por cuanto, independientemente de la fecha que se tuviera por sentada para efectos de delimitar el finiquito de la relación, esto es, el 26 de julio de 2006, según lo refiere el demandante en el hecho vigésimo cuarto del escrito de demanda, o el 8 de abril del mismo año, conforme al escrito de contestación y sus anexos, lo que es cierto es que dicha situación se configuró con anterioridad al 8 de febrero de 2007, cuando empezó a surtir efectos el pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo que inexorablemente conduce a la confirmación de lo decidido por el funcionario de primera instancia.
En vista de que la decisión es adversa a quien interpuso la apelación, se le condenará en costas de conformidad con la regla 1 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el precepto 19 de la Ley 1395 de 2010, debiéndose fijar en esta misma providencia las agencias en derecho.
I. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2009 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario promovido por Julio Alfredo Giraldo Ruiz contra Jorge Eduardo Gómez Alzate, y en sede de instancia,
FALLA:
Primero: Confirmar la sentencia del 22 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira, que declaró probada la excepción de “Inexistencia del derecho invocado y ausencia de causa jurídica configurada en los efectos futuros y no retroactivos de las sentencias de constitucionalidad” y negó las pretensiones.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia al apelante, las que serán liquidadas oportunamente, teniendo en cuenta que las agencias en derecho se estiman en dos millones de pesos ($2’000.000).
Sin costas en el recurso de casación debido a su prosperidad. En su oportunidad, vuelva el proceso al despacho de origen.
Notifíquese y devuélvase
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ