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S-006-96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss
Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996)
Referencia.: Expediente No. 4602
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha noviembre 18 de l992, adicionada el 17 de febrero de l993, y ambas proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., para ponerle fin en segunda instancia, al proceso ordinario seguido por JORGE ANTONIO BLANCO GOMEZ contra LOS PINOS POLO CLUB y CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A.
1. EL LITIGIO
En la demanda con que se abrió el proceso en mención y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 24 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., el demandante JORGE ANTONIO BLANCO GOMEZ formuló demanda ordinaria contra LOS PINOS POLO CLUB y contra la sociedad comercial denominada CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., para que, previos los trámites correspondientes, declare que LOS PINOS POLO CLUB y/o CONDOMINIO RURAL LOS PINOS, o solidariamente, le deben al demandante la suma de tres millones ciento noventa y tres mil setecientos pesos ($3.193.700.oo), o la que se determine en el curso del proceso desde el 9 de diciembre de l983 más el doble de los intereses comerciales corrientes causados desde esta fecha hasta cuando el pago total se verifique, unidos a «las correcciones monetarias experimentadas desde el 9 de diciembre de l983 (..) de acuerdo con el índice de costo de vida…». Solicitó además que se condene en costas a la parte demandada.
Para sustentar sus pretensiones, señaló el actor los hechos que a continuación pasan a resumirse:
-. Los Pinos Polo Club, entidad privada sin ánimo de lucro, ofreció al demandante y este aceptó, por su calidad de socio de dicha institución, la venta de determinadas parcelas (18 y 19) localizadas en predios del Club por un precio de tres millones de pesos ($3.000.000.oo), el cual fue pagado en su totalidad. Posteriormente LOS PINOS POLO CLUB le exigió el pago del valor de algunas expensas, como son el amojonamiento y el levantamiento de cercas por un valor de ciento noventa y tres mil setecientos pesos ($193.700.oo), mas sin embargo no se realizó la respectiva escritura de compraventa de los lotes en referencia.
Una parcelación similar había efectuado LOS PINOS POLO CLUB denominada «Parcelación Los Pinos de la Holanda», en la que sí se entregaron a los compradores los títulos inmobiliarios del caso.
-. El 22 de agosto de 1983, LOS PINOS POLO CLUB reunió a quienes se encontraban en situación semejante a la del demandante, en donde se acordó constituir una sociedad anónima compuesta por los parceleros. Así, el 27 de abril de l984, según escritura pública No. 1409 de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, se constituyó la Sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. en la cual LOS PINOS POLO CLUB dijo pagar al ahora demandante con una acción de esta nueva sociedad por valor de setenta y cinco mil pesos ($75.000.oo).
-. El 15 de marzo de 1985, mediante Escritura Pública No. 1630 de la Notaría 6a del Círculo de Bogotá, la Sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. transfirió a la Sociedad Americana de Gestiones Comerciales Limitada, Amerco Ltda, el derecho de dominio que tenía sobre treinta y tres fanegadas, entre las cuales se encontraban las dos parcelas que había negociado el demandante con el CLUB, razón por la cual, posteriormente, LOS PINOS POLO CLUB le informó que de acuerdo con la asamblea extraordinaria realizada por EL CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., se había autorizado que el Club devolviera las 33 fanegadas de esta última sociedad a Amerco Ltda, por lo que le solicitaron la reubicación de las mismas; a esta petición se opuso el actor por escrito, reclamando la devolución del dinero entregado y la indemnización del lucro cesante recibido.
-. Como se infiere de lo anterior, expresa el demandante, primero se transfirió el derecho de dominio sobre las treinta y tres fanegadas de tierra que tenía la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. y luego, a quienes tenían negociadas parcelas conformadas en esos terrenos, se les pidió su reubicación, y pretende la asociación demandada cubrir sus obligaciones originadas en la proyectada adquisición de las parcelas 18 y 19, entregando una acción del CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. estimada en $75.000, cuando el demandante pagó la cantidad de $3.193.700.oo según se dejó indicado atrás, lo que constituye un evidente enriquecimiento sin causa en detrimento del patrimonio de aquel.
2. Admitida a trámite la demanda, fue contestada por el apoderado de LOS PINOS POLO CLUB (F. 146 C.1) oponiéndose a las pretensiones y negando, entre otros hechos, que se le hubiera ofrecido en venta las parcelas al demandante, pues el negocio trataba solo del uso de las mismas; que estas estuvieran situadas en predios del Club y que se hubieran entregado las parcelas para cancelar obligaciones de LOS PINOS POLO CLUB. Afirma a su vez que el dinero entregado no fue convertido en una acción, sino que fue el actor quien compareció a suscribir la acción, sin que mediara fuerza para ello y que LOS PINOS POLO CLUB realizaría las gestiones necesarias para que el demandante recibiera su parcela de manos del CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. de acuerdo con los términos que él mismo estableció cuando constituyó la referida sociedad.
Por su parte, el curador ad litem que lleva la representación de la Sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS en virtud del emplazamiento que se le hizo, contestó la demanda afirmando algunos hechos, solicitando la prueba de otros, y señalando que son lógicas las pretensiones de la demanda. (F. 152 C.1)
3. Surtido el trámite de rigor con abundante material probatorio recaudado, dictó sentencia en primera instancia el Juez 24 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá en el sentido de no acceder a las pretensiones del actor en relación con la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., y declarar que LOS PINOS POLO CLUB debe al demandante la suma de tres millones ciento noventa y tres mil setecientos pesos ($3.193.700.oo) con corrección monetaria sobre tal valor a partir del 9 de diciembre de l983 y hasta cuando se efectúe el pago, más intereses legales a la tasa del 6% anual causados desde el 15 de abril de l985. Condenó asímismo a LOS PINOS POLO CLUB a pagar al demandante la suma de diecisiete millones novecientos treinta y siete mil quinientos treinta y ocho pesos con 38/100 ($17.937.538.38), valor correspondiente al reajuste por depreciación monetaria aludido, que ha sufrido la cantidad de tres millones ciento noventa y tres mil setecientos pesos ($3.193.700.oo) a partir del 9 de diciembre de l983 hasta la fecha de la sentencia y los intereses legales de la misma suma precitada a la tasa anual del 6% desde el 15 de abril de l985 hasta esa misma fecha; señalando que esos importes deberán asímismo actualizarse y seguirán causando los intereses legales a la tasa del 6% anual, hasta que se pague lo adeudado. Por último, le impuso al club demandado la obligación de pagar las costas causadas.
El juez del conocimiento apoyó su decisión en que la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., no recibió dinero alguno del demandante ni sustituyó jurídicamente a LOS PINOS POLO CLUB. Encontró en cambio configuradas a cabalidad las condiciones necesarias para que prosperara la acción incoada por enriquecimiento injusto contra LOS PINOS POLO CLUB, pero por tratarse de una relación jurídica no regida por el derecho especial del comercio sino por las normas comunes de carácter civil, no accedió el a quo a condenar al pago de intereses legales comerciales, sino que determinó el pago con base en la tasa legal que consagra el art. 1617 del C. Civil, exigible a partir del 15 de abril de l985 toda vez que en esta fecha tuvo lugar el requerimiento para obtener la devolución de las sumas entregadas a la demandada.
4. Esta decisión fue apelada por ambas partes y, en consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., luego de agotados los trámites procesales del caso, se pronunció mediante providencia del 18 de noviembre de l992, confirmando en todas sus partes la sentencia del a quo y condenando en costas de la segunda instancia «al apelante». Posteriormente, y en razón de haberlo solicitado así las dos partes, el 17 de febrero de l993 se adicionó el fallo para definir el punto de las costas en los siguientes términos: a) Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de imponer al actor la obligación de reembolsar costas a favor de la sociedad demandada absuelta, es decir, la denominada CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A; b) Aclarar que las costas causadas en segunda instancia son de cargo de los dos apelantes; y en fin, c) Aclarar que las costas que le corresponde pagar al actor en sede de apelación, favorecen por iguales partes a las dos entidades demandadas.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Después del recuento de antecedentes acostumbrado, de donde colige que procede la decisión acerca del mérito del litigio, y luego de aludir en detalle a algunas pruebas que consideró relevantes, declaró el Tribunal «que si el demandante depositó a la firma demandada las sumas referidas en el libelo genitor del proceso, sin que se realizare en su provecho prestación alguna, aquella parte debe restituir a esta lo recibido, independientemente de que se haya o no enriquecido con justa causa o sin ella», apreciación ésta que lo llevó confirmar la decisión adoptada por el a quo, consistente en imponerle la correspondiente condena a la demandada LOS PINOS POLO CLUB, no así a la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. porque todas las pruebas practicadas en el proceso, y también las que se evacuaron en forma anticipada, tienden a demostrar que esta última sociedad no tiene responsabilidad ninguna frente a la pretensión del demandante.
Respecto al tema de los intereses el Tribunal estimó que «el fijado por el a quo no tiene reparo, pues el negocio originario de ellos no está claramente encasillado en el artículo 20 del C. de Co.. Además, del certificado del Ministerio de Justicia, ni de otra prueba se deduce cual es el objeto de la persona demandada, si es de naturaleza civil o comercial», por lo que los intereses a pagar no pueden ser otros que los determinados en el artículo 1617 del Código Civil. El reajuste monetario sí se reconoció para lograr un pago completo al demandante.
Finalmente, advirtió el Tribunal que no podía «adicionar la sentencia recurrida para condenar en costas procesales a favor del CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., sociedad respecto de la cual fueron negadas las pretensiones, por cuanto ella guardó silencio en la oportunidad y el artículo 311 del C.P.C. preceptúa que la adición procede solo cuando la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación.»
Sin embargo, en sentencia complementaria fechada el 17 de febrero de 1993, el Tribunal consideró necesario pronunciarse condenando en costas de primera instancia al demandante y a favor del CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., por cuanto las pretensiones incoadas en contra de esta última sociedad fueron negadas.
En relación con las costas de segunda instancia, aclaró que son de cargo de quienes fueron vencidos en la alzada, o sea el demandante y LOS PINOS POLO CLUB, y del mismo modo señaló que las costas causadas en segunda instancia a cuyo pago está obligado el demandante, deben ser compartidas por iguales partes entre las dos entidades demandadas.
III. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Para combatir la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., formuló el apoderado de la parte demandante recurso de casación debidamente sustentado mediante demanda que da cuenta de tres cargos que, en vista de su contenido y el alcance parcial que se les imprime en dicho escrito, la Corte pasa a estudiar en el siguiente orden:
Cargo primero:
Invocando la primera de las causales que consagra el art. 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa el recurrente la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial originada en la falta de aplicación de los artículos 2o., 20, 882 y 884 del Código de Comercio, por errores evidentes de hecho en la apreciación de las pruebas que constan en el expediente y que demuestran que LOS PINOS POLO CLUB «fue comprador de los terrenos que después reloteó y ofreció en venta a los socios, para constituir después junto con varios de quienes aceptaron la oferta una sociedad comercial encargada de ejercer el derecho de dominio sobre los terrenos integrantes de la parcelación, sociedad comercial de naturaleza anónima.» Por lo tanto, aunque LOS PINOS POLO CLUB «apareciera como entidad sin ánimo de lucro, empero fue la persona que adquirió los terrenos, procedió a dividirlos, se dedicó a parcelarlos, los ofreció en venta por un precio que iba aumentando y finalmente integró una sociedad comercial destinada a ejercer junto con los aceptantes de parcelas el derecho de dominio sobre los derechos que procedió de esta manera a comercializar». El negocio entonces para EL CLUB era comercial, aunque este no fuera comerciante, y así lo demuestran los siguientes elementos de prueba que el sentenciador dejó de apreciar, incurriendo por lo tanto en notorio error de hecho que lo condujo a quebrantar, por indebida aplicación, el artículo 1617 del C. Civil.
1o. La certificación que acredita la condición de entidad sin ánimo de lucro que tiene LOS PINOS POLO CLUB.
2o. La Escritura Pública 1409 de 27 de abril de 1984 otorgada en la Notaría 18 de Bogotá, escritura ésta por medio de la cual se constituyó una sociedad anónima de nombre CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. para ejercer el dominio y otros derechos sobre un predio conocido como «Parcelación Los Pinos».
3o. La Escritura 3028 de 15 de agosto de l981 de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, documento en el cual consta que el inmueble sobre el cual ejercitaría el dominio la sociedad comercial citada, es el que compró a INVERSIONES XAX.
4o. La Escritura Pública 1630 de 15 de marzo de l985 otorgada en la Notaría 6a de Bogotá, por la cual la misma sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A. vendió parte de ese mismo predio a AMERCO LTDA.
5o. La copia de la Escritura Pública 0893 de 21 de marzo de l985 otorgada en la Notaría 10 de Bogotá, copia ésta visible a fls. 53 y siguientes donde consta que LOS PINOS POLO CLUB dividió en dos grandes partes otro lote de su propiedad que había adquirido a Rosario Sanz de Santamaría, destinándolas, una para el Club y otra para la Parcelación Los Pinos de la Holanda.
6o. Las autorizaciones que aparecen a fls. 68 y siguientes, concedidas a LOS PINOS POLO CLUB para hacer, tanto la parcelación del terreno llamado Los Pinos de la Holanda, como la del otro inmueble de su propiedad que luego fue ofrecido en venta a los socios.
7o. Por último, las ofertas de venta que obran a fls 85 y siguientes del cuaderno principal.
Se considera:
1. Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión jurídica que este primer cargo plantea, debe recordarse una vez más que, partiendo de la base de que la autonomía de los juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas hace que los fallos lleguen a la Corte amparados por una presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores probatorios de hecho que se les endilga para los fines propios del recurso de casación, deben ser ostensibles o protuberantes, lo que equivale a decir que la estimación probatoria propuesta por el recurrente debe ser la única posible frente a la realidad procesal que los autos ofrecen, tornando por lo tanto en contraevidente la decisión sobre el punto adoptado en el fallo objeto de impugnación; por el contrario, no genera tal efecto la decisión del sentenciador que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación que ofrezca la prueba producida o que, frente a los elementos demostrativos que esta pone de presente, no resulta a todas luces ilógica o arbitraria. Se infiere de lo anterior, entonces, que cualquier ensayo crítico sobre el ámbito probatorio que pueda hacer más o menos factible un nuevo análisis de los medios demostrativos apoyado en razonamientos de variable consistencia, no tiene virtualidad suficiente para aniquilar una sentencia si no va acompañado de la evidencia incontrastable de la equivocación en que incurrió el sentenciador, error que, según lo precisa el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, debe aparecer de manifiesto en el expediente; «…si el yerro no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendría incidencia en el recurso extraordinario…» (G.J. T CXII,242 reiterada en Cas. Civ. 8 de noviembre de l993, sin publicar).
En síntesis, el nuevo estudio que en el ámbito limitado de la prueba ha de plantearse en casación por el recurrente si de la denuncia de errores evidentes de hecho se trata, no basta orientarlo a producir en la Corte Suprema vacilaciones más o menos intensas, sino que es forzoso encaminarlo a acreditar con absoluta certeza (G.J. Tomo CXXXIX, pág. 240) que debido por lo menos a un yerro de aquella estirpe, el fallo de instancia adolece de arbitrariedad por situarse ostensiblemente afuera del sentido común y, en consecuencia, los proveimientos en él contenidos quebrantan de modo indirecto y con agravio para quien de este medio de impugnación hace uso, normas de derecho sustancial señaladas con la debida precisión y cuyo imperio, por lo tanto, ha de ser restablecido con el fin institucional básico de unificar la jurisprudencia nacional en los términos en que lo exige el Artículo 365 del Código de Procedimiento Civil.
2. Bien sabido es que al igual que ocurre con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil se ocupa de regular relaciones privadas, pero evidentemente no todas sino apenas aquellas que de acuerdo con el ordenamiento positivo constituyen la que acostumbra a denominarse “materia comercial”. Por eso es necesario, como acontece con cualquier estatuto normativo de carácter especial o singular, que él mismo se ocupe de fijar la clase de relaciones a las cuales les es aplicable, y a este objetivo tienden sin duda alguna, por lo que al Código de Comercio vigente en el país concierne, un buen número de sus disposiciones de entre las que aquí importa destacar los Arts. 1o, 11, 20, 21, 22, 23, 24 y 100 de dicho cuerpo legal, habida cuenta que son ellos los que de manera general por lo menos, van a permitir saber, en cada caso particular, si el negocio, contrato u operación de que se trata da origen o no a un verdadero “asunto mercantil”, independientemente de la calidad subjetiva de empresarios individuales o sociales (comerciantes) que tengan quienes participaron en su celebración o en su ejecución, esto por cuanto no es esa calidad, contra lo que podría suponerse sin mayor estudio del tema, el único elemento que permite reconocer el acto de comercio y calificarlo como tal para los muchos conceptos en que hacerlo es cuestión jurídica prioritaria. En efecto, adoptando este criterio que predomina en las legislaciones modernas, el Art. 11 del C de Com colombiano pone de presente con absoluta claridad, al igual que lo hacía el Art. 10 del código derogado en 1972, que los actos de comercio, sin dejar de serlo, pueden ser llevados a la práctica accidentalmente o de manera ocasional por personas civiles que no tienen el hábito del comercio ni hacen una profesión de la repetición habitual de actividades que la ley reputa mercantiles, lo que al decir de autorizados escritores significa que “…junto con la actividad mercantil de índole profesional, esto es, sistemática y especuladora de una determinada clase limitada de personas, los comerciantes, han ido desarrollándose una actividad mercantil no profesional, sino ocasional, por una multitud de personas que, sin hacer del comercio su ocupación sistemática, realizan una especulación comercial cuando la ocasión se presenta..” (Alfredo Rocco. Principios de Derecho Mercantil. Parte General.Cap.II,Num. 50), evento este último en el cual, valga anotarlo, no tiene relevancia ninguna el postulado de la autonomía de la voluntad privada en orden a determinar la “mercantilidad” de la relación originada en actos aislados del tipo descrito, toda vez que esa calificación ha de recibirla porque el legislador se la otorgó en atención a razones de estricto orden público, por manera que los ciudadanos son libres de efectuar aquellos actos o no, “..pero si lo hacen, ejecutan actos de comercio a pesar de toda voluntad contraria…” (Cesar Vivante. Instituciones de Derecho Comercial. Cap. II, Num. 7) y por ende queda dispuesta así la sumisión integral del vínculo al ordenamiento mercantil.
En este orden de ideas, cuando dispone el Parágrafo del Art. 100 del C de Com que asociaciones formadas para fines deportivos o de recreación como en la especie en estudio lo es LOS PINOS POLO CLUB, no tienen la condición legal de comerciantes, ello de suyo no implica que no puedan llevar a cabo actos de comercio, porque es posible, inclusive, que se vean forzadas a realizarlos ocasionalmente ya que en no pocos casos así lo exigen los objetivos que se proponen alcanzar en beneficio de sus miembros. Estas actividades son mercantiles por su propia naturaleza, no en razón de la calidad personal de quienes emanan, y las controversias que ocurran sobre ellas se encuentran sometidas por principio a la legislación especial de comercio de acuerdo con las reglas que a ella le son inherentes, en particular respecto del perfeccionamiento, forma, contenido, efectos y prueba de los negocios que en desarrollo de aquellas actividades celebren las entidades asociativas en cuestión.
Y sentada la premisa que antecede, cuya utilidad resulta evidente en punto de despejar las dudas que sobre el tema dejó consignadas el sentenciador de instancia en la providencia que aquí es objeto de impugnación, debe advertirse a continuación que esa legislación especial de la cual viene hablándose, no contempla una definición genérica del acto de comercio, sino que presenta apenas una enumeración “declarativa” (Art.24 del C de Com) de los que deben ser tratados como tales cualquiera que sea la profesión de las personas que hayan tomado parte en ellos, y dentro de esa enumeración que con sentido positivo y a la vez negativo aparece conjugada en los Arts. 20 y 23 de la codificación en cita, preciso es señalar que hay allí un buen número de actos que por su esencia no son ni mercantiles ni civiles, habida cuenta que de acuerdo con el criterio que inspira los textos legales que los contemplan, pueden revestir uno u otro carácter según las circunstancias en que se realicen y donde los móviles determinantes juegan un papel preponderante cual ocurre, por ejemplo, con la adquisición a título oneroso de toda clase de bienes, así como también con su enajenación, que se catalogan como mercantiles si la manera como las respectivas operaciones son gestionadas y la extensión que se les imprime, de hecho dan origen a una corriente comercial de negocios. Dicho en otras palabras, tratándose en concreto de esta clase de actos de compra y venta descritos en el num. 1o del Art. 20 del c de Com, la intención de especular bajo forma comercial sobre bienes raices o muebles es el elemento que, por el ministerio de la ley, determina el carácter mercantil de esos actos y permite, por añadidura, identificar la legislación de fondo que le es aplicable.
Es el anterior, entonces, un elemento que debe poderse demostrar objetivamente y para el efecto ha de comenzarse por observar con cuidado el sistema previsto en la ley en relación con el punto, sistema cuyos lineamientos básicos, siguiendo de cerca las enseñanzas de un ilustre profesor colombiano (Antonio Rocha Alvira. Conferencias de Derecho Comercial. Cuarto Año. Colegio Mayor del Rosario,Tomo I, pag. 20), bien pueden compendiarse del modo siguiente: a) Así cobre relevancia por ser compra o por ser venta, basta que exista ánimo especulativo para que el acto deba tenerse como mercantil, y ese ánimo especial se descubre si la actividad correspondiente es realizada con los riesgos, las proporciones y la publicidad propia del ejercicio con sentido lucrativo de una función mediadora en el intercambio de bienes muebles o inmuebles, siendo entendido desde luego que aun cuando el beneficio perseguido no se logre o se le reduzca a proporciones de escasa significación en términos económicos, no por ello el negocio efectuado deja de ser comercial. b) Por lo tanto, la prueba fundamental que ha de allegarse es la que ponga de manifiesto esa intención de especular y se deduce ella, según las circunstancias del caso, así: (-) Si el acto lo verificó un comerciante, la intención de especular es forzoso presumirla toda vez que es propia del oficio, luego en este evento es suficiente con acreditar que se tiene dicha calidad; (-) Si el acto lo consuma, por el contrario, quien no es comerciante y se trata en consecuencia de una actividad mercantil aislada u ocasional, puede ocurrir una de dos cosas, a saber: O fue un acto primero seguido de otro que produce la cadena característica en el comercio de bienes (a la venta le precedió la compra o viceversa) y entonces queda establecida la intención de especular con la prueba de los dos actos que se muestran como eslabones de esa cadena, o no hubo el segundo acto de adquisición o de enajenación y, de darse esta hipótesis, resulta poco menos que imposible tener por existente la intención especulativa por la que se indaga, si de ella no quedaron constancias escritas inequívocas.
“…. En efecto, dice el autor recién citado, en el acto de comercio aislado, es decir cuando lo ejecuta una persona no comerciante o sea civil, el objeto de la operación jurídica puede serlo de un acto civil o de uno comercial, objeto este que como atrás se dijo resulta indiferente (..) Para distinguir el acto civil del mercantil, se requiere entonces un elemento nuevo, elemento que resulta ser a través del Art. 20 (..) la intención o el ánimo de especular, es decir un elemento subjetivo que por lo general no se manifiesta claramente sino que es preciso descubrirlo en la intención del vendedor o del comprador…”. Se trata, pues, de un ingrediente anímico cuya comprobación no es fácil, habida cuenta que no puede quedarse en la afirmación de un simple motivo individual desconocido para el otro contratante. Para que pueda descubrirse la “causa comercializante del negocio”, es necesario que el propósito de especular que impulse al comprador o al vendedor, según el caso, se integre con el propio acto y por eso es que hoy en día se tiene por admitido, de acuerdo con pautas sobre el particular fijadas de vieja data por la jurisprudencia de casación francesa, que una venta se puede considerar comercial únicamente si la importancia de la operación, sus antecedentes y la naturaleza de los objetos enajenados, revelan la intención de las partes de realizar especulaciones de carácter comercial, puesto que de darse estas condiciones, quien adquiere puede entender fundadamente que ha tratado con un comerciante y que el régimen de las obligaciones por este último contraidas frente a aquél, es el consagrado en la legislación mercantil.
3. Llevando a la controversia especifica de la cual estos autos dan cuenta, el esquema de doctrina legal resumido en el aparte anterior de estas consideraciones, ninguna duda cabe que en verdad, de estarse a los textos positivos correspondientes, los elementos demostrativos de linaje documental señalados por la censura en este primer cargo, debido a notoria falta de ciudadosa observación fueron ignorados por la corporación sentenciadora en segunda instancia al declarar en su fallo que el negocio origen del conflicto, no se encuentra “…encasillado claramente en el Art. 20 del c de Com “, y por consiguiente, que la deuda reclamada por concepto de intereses se rige por el derecho común, no así por el derecho comercial como lo pidió la demanda que al proceso le dió comienzo, omisión que para los fines del Art. 368 del c de P.C según se dejó explicado lineas atrás, configura un error de hecho manifiesto y trascendente, a la vez, puesto que llevó al Tribunal a quebrantar de manera indirecta, en dicho enunciado decisorio, los Arts.884 del C de Com y 1617 del C. Civil, el primero por falta de aplicación y el segundo por aplicación indebida.
En efecto, si se examinan con el detenimiento que es debido los documentos en referencia, partiendo naturalmente de los que demuestran la adquisición de tierras efectuada por LOS PINOS POLO CLUB -cuya condición de asociación civil de carácter deportivo no es asunto en discusión- y las ofertas de enajenación de derechos a título oneroso sobre esos predios que dicha entidad cursó a sus socios dentro de un claro propósito de emprender una actividad lucrativa de parcelación inmobiliaria, no queda alternativa diferente a concluir que los nums. 1o, 15 y 17 del Art. 20 del c de Com suministran el criterio normativo de adecuación típica que echó de menos el juzgador ad quem, toda vez que la intención de especular como mediadora en un proceso económico de intercambio de bienes inmuebles, intención que por sabido se tiene determina el carácter mercantil de la negociación llevada a efecto con el demandante, aparece reflejada de modo concluyente por la forma comercial dispuesta por la entidad oferente para desarrollar el proyecto, actuando como lo haría una auténtica empresa promotora de esa clase de negocios, lo que en último análisis constituye por fuerza el factor que les permite a las personas interesadas y por ende adquirentes potenciales de los derechos inmobiliarios ofrecidos en venta, esperar de aquella entidad el comportamiento que es propio de un comerciante en el cumplimiento de sus obligaciones, no el de un simple benefactor civil preocupado tan sólo por la holgura espiritual de sus asociados. No de otra manera permite apreciar la cuestión el conjunto de evidencia obrante en el expediente acerca de las circunstancias que rodearon la aludida negociación con el demandante en el año de 1983, corroborado por las pruebas que muestran las proporciones del proyecto y su importancia económica; ejemplos de este doble género de pruebas lo son las denominadas Circulares de Parceleros que dan cuenta del significativo número de socios que adquirieron derechos de acuerdo con modalidades análogas a la convenida con el aquí demandante, las obras físicas de adecuación que con tal fin realizó por su cuenta la asociación demandada (fls. 87 y 95 del Cuad. 1), el hecho de haberse proyectado y concluido con anterioridad otra parcelación semejante a la que se le dió el nombre de “Los Pinos de la Holanda” sobre cuyas características da la necesaria información la E. P 893 de 21 de marzo de 1985 otorgada en la Notaría 10a del círculo de Bogotá y, por último, la existencia de toda una organización destinada a gestionar la corriente de negocios generada por la actividad descrita, organización que luego fue asumida por una sociedad comercial.
En síntesis, el error probatorio en que incurrió el Tribunal es palmario y justifica la infirmación de la sentencia por dicha colegiatura proferida, en la medida en que debido al desacierto descrito, concluyó sin base legal que la que une al demandante con el club social demandado no es una relación de contenido obligatorio regida por el Derecho Mercantil y, en consecuencia, los intereses adeudados sobre la suma de dinero que el segundo ha sido condenado a restituirle al primero, deben ser liquidados a la tasa legal prevista en el Código Civil.
Por lo expuesto prospera, entonces, el primero de los cargos formulados.
Cargo segundo:
Acusa el recurrente la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal 5a del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, de nulidad por falta de competencia en cuanto a la decisión complementaria sobre costas.
Apoyó el casacionista este cargo en que el Tribunal no adicionó la sentencia de segunda instancia, sino la de primera, aduciendo sin base legal la facultad que le otorga el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil para complementar la sentencia proferida. Por cuanto la sentencia no puede ser reformada ni revocada por el juez que la dictó, salvo el poder ser aclarada o complementada, el Tribunal modificó su propia decisión – que era confirmatoria de la de primera instancia – para adicionar ésta, imponiendo las costas de primera instancia al demandante en cuanto respecta a CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A.
Cargo tercero:
Mediante este último cargo, el recurrente afirma que la sentencia del Tribunal es violatoria del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, como consecuencia de errores de hecho evidentes en la apreciación del material probatorio obrante en el expediente.
En opinión del recurrente, la corporación sentenciadora no vio que el memorial sustentario de la apelación interpuesta por LOS PINOS POLO CLUB, fue solo en interés de esta última entidad y no de la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., entidad que no apeló en relación con la absolución pronunciada en su favor, cosa que no le era dado hacer sino que lo hizo únicamente para que al demandante le sea impuesta la obligación de pagar las costas causadas en su favor durante la primera instancia. En consecuencia, esa condena, según la censura, solo podía ser impuesta en relación con LOS PINOS POLO CLUB, pues nada tenía que ver el otro demandado con que el demandante fuera condenado como apelante, mas sin embargo el fallo de apelación dice que las costas que le corresponde pagar al «apelante» Blanco Gómez en apelación, deben compartirlas por partes iguales las dos entidades demandadas.
SE CONSIDERA:
1. Tal y como lo expresa la propia censura al precisar los alcances de la impugnación deducida en la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia ha de ser infirmada parcialmente y, en su lugar, condenarse a LOS PINOS POLO CLUB «…a pagar intereses comerciales de conformidad con el art. 884 del C. de Co», así como habrá de modificarse también la complementación y adición ilegales de la condena en costas, objetivo este último al cual apuntan estos dos cargos que ocupan la atención de la Corte, cargos que en consecuencia, dado el tipo de decisión a la cual aluden, no están llamados a prosperar. En efecto, ha sido reiterada y copiosa la jurisprudencia que sin vacilaciones ha excluido el tema de las costas como cuestión que pueda conducir a la casación de un fallo, tanto en el régimen objetivo que hoy rige esta materia, como bajo aquel otro de marcada tendencia subjetiva que antes imperaba y que seguía el Código Judicial de 1931, donde la condena en costas como es bien sabido, obedecía en principio a la opinión del sentenciador sobre la malicia o temeridad de la conducta del litigante, salvo expresos eventos en que podían ser atendibles consideraciones objetivas. Bajo estos postulados, se descartaba la posibilidad de acusación del fallo por la vía del recurso de casación exclusivamente por el aspecto de costas, aduciendo que era un «asunto confiado por la ley al prudente juicio o conciencia del sentenciador, tratarse de problema exclusivamente determinado por las reglas de procedimiento e impropicio a la unidad jurisprudencial, finalidad primaria de la casación, fuera de ser de entidad extrictamente accesoria, que no afecta la cuestión debatida en el juicio.» (Auto de 27 de noviembre de 1967, G.J. T. 119, 313). Con la expedición del Decreto Legislativo 243 de l951, se modificó fundamentalmente el concepto sobre la justificación jurídica de la condena al pago de costas en los procesos civiles, la cual comenzó entonces a responder a principios objetivos fijados en la ley; por tanto los argumentos que otrora se predicaban para no aceptar el asunto de las costas como fundamento para atacar una sentencia, se redujeron, según lo expresa la providencia recién citada, al carácter de accesorio del derecho principal «subordinado y dependiente del sentido, motivación y alcances del fallo, por dejarse a la ponderación del juzgador o deber aplicarse por mandato legal ante la presencia del específico supuesto de hecho, según el sistema que acoja el ordenamiento, en fin, porque no constituye en sí un derecho de la parte el obtener crédito por costas o exonerarse de la correlativa obligación, con independencia del resultado del juicio y de su intervención dentro de él», doctrina esta, como se dejó apuntado, sostenida de vieja data y sin vacilación ninguna en multitud de decisiones entre las cuales pueden señalarse las siguientes referencias de jurisprudencia: G.J. Ts. XII, 323, XXVI, pág. 250, XLV, pág. 305, L, pág. 22, LXXXVII, pág. 524 y CXLII, pág. 145).
IV. SENTENCIA DE REEMPLAZO:
Con todo, no obstante haber alcanzado éxito el cargo primero, la Corte no dictará en esta oportunidad la sentencia sustitutiva a que haya lugar, porque al tenor del Art. 307 del Código de Procedimiento Civil resulta indispensable hacer uso de la facultad de aportar oficiosamente pruebas que le otorga el Art. 375 del mismo cuerpo legal, disponiendo traer a los autos la prueba de la tasa bancaria corriente de interés vigente durante los distintos períodos transcurridos entre la fecha fijada por los juzgadores de instancia como la de comienzo de la mora imputada a la asociación demandada, fecha que corresponde al día quince (15) de abril de 1985, y la fecha en que la respectiva certificación se produzca, ello con el fín de liquidar en cantidad numérica cierta la deuda por intereses moratorios a cuyo pago debe ser condenada dicha entidad con fundamento en los Artículos 883 y 884 del Código de Comercio, sustituído el primero por el Artículo 65 de la Ley 45 de 1990, ello desde luego en el bien entendido que la compatibilidad jurídica de esta condena con aquella otra que le fue impuesta a la asociación deportiva demandada, consistente en pagar al demandante el valor de la depreciación monetaria experimentada por la suma de dinero principal que la primera debe restituírle al segundo, es un punto que en cuanto no forma parte de la materia propia al cargo que alcanzó prosperidad en sede de casación, la Corte tendrá por fuerza que examinar, en su condición de fallador de instancia, al momento de proferir la sentencia de reemplazo.
DECISION:
En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha dieciocho (18) de noviembre de 1992 y la que la adiciona de diecisiete (17) de febrero de 1993, proferidas ambas por el Tribunal Superior de Bogotá para ponerle fin al proceso ordinario de la referencia; y en sede de instancia, por estimarlo necesario de conformidad con los Artículos 307 y 375 del Código de Procedimiento Civil, de oficio dispone solicitar a la Superintendencia Bancaria se sirva certificar con destino a este expediente, las tasas de interés bancario corriente que han tenido vigencia en el país durante el período transcurrido desde el mes de abril de 1985 hasta la fecha en que la certificación requerida se expida, acompañando las constancias de publicación oficial de los actos respectivos.
Por Secretaría líbrese la comunicación del caso, haciéndole saber a la entidad pública destinataria que dispone del término de diez (10) días para darle cabal cumplimiento a esta providencia.
No hay lugar a imponer condena en costas originadas en casación ante la prosperidad del recurso, y acerca de las causadas en instancia la Corte resolverá en su oportunidad de acuerdo con las reglas que sobre el particular consagra el Art. 392 del Código de Procedimiento Civil.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Expediente No. 4602
PEDRO LAFONT PIANETTA
JAIME AZULA CAMACHO
Conjuez
JAVIER TAMAYO JARAMILLO