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S-040-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA
Santafé de Bogotá D.C., veintidos (22) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Referencia: Expediente No. 5053
Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala de Familia-, el 29 de abril de 1994, en el proceso ordinario promovido por JOSE SANTOS PALACIO contra ENRIQUETA CASTRO, cónyuge supérstite de LUIS ANTONIO RINCON MONTAÑO, contra BLANCA NUBIA, JESUS ARMANDO, JAIRO ALFONSO, GLORIA AURORA, ELIZABETH, IVAN JAVIER, LUIS HENRY y RICHARD OMAR RINCON CASTRO, herederos conocidos del causante mencionado, así como contra sus herederos indeterminados.
I.- ANTECEDENTES
1.- Mediante demanda que obra a folios 2 a 6 del cuaderno No.1, José Santos Palacios, convocó a un proceso ordinario a Enriqueta Castro de Rincón, cónyuge supérstite de Luis Antonio Rincón Montaño, a Blanca Nubia, Jesús Armando, Jairo Alfonso, Gloria Aurora, Elizabeth, Iván Javier, Luis Henry y Richard
Omar Rincón Castro, herederos del de cujus, así como a sus herederos indeterminados, para que, surtida su tramitación se declarase que el demandante es hijo extramatrimonial de Luis Antonio Rincón Montaño, y, en consecuencia, como tal tiene vocación hereditaria en la sucesión del causante, en concurrencia con los demandados.
2.- Adujo como presupuestos fácticos de las pretensiones mencionadas el demandante, en resumen, los siguientes:
2.1.- Luis Antonio Rincón Montaño e Isidora Palacio, quien se dedicaba a las labores domésticas en finca de propiedad del actor, ubicada en la vereda El Cardonal, del municipio de San Cayetano. departamento de Cundinamarca, sostuvieron relaciones sexuales por la época de la concepción del demandante, producto de las cuales nació éste el 3 de marzo de 1939, en el municipio mencionado.
2.2.- Por esa misma época, la progenitora del actor vivía en la finca aludida en una casa de bahareque, al propio tiempo que el demandante vivía solo, pero en la misma finca en la casa principal y, en virtud de ello sostuvieron, en forma estable relaciones sexuales.
2.3.- Luego de su nacimiento José Santos Palacio vivió en San Cayetano con sus progenitores y, «delante de sus parientes, amigos y vecinos» siempre trataba a Luis Antonio Rincón Montaño dirigiéndose a él como «papá», y, a su vez, de éste recibía el tratamiento de hijo.
2.4.- Luis Antonio Rincón Montaño contrajo matrimonio con Enriqueta Castro el 29 de abril de 1948, es decir, cuando el demandante tenía 9 años de edad y, luego de casado «despidió a Isidora Palacio», quien por ello se trasladó a vivir entonces a la vereda Peña Blanca, del mismo municipio de San Cayetano, junto con su hijo.
2.5.- Ya en la edad adulta José Santos Palacio trabajó junto a Luis Antonio Rincón en las faenas agrícolas y continuó tratándolo como su padre, delante de la cónyuge del causante y de los hijos de este matrimonio, así como de sus amigos.
2.6.- Luis Antonio Rincón Montaño falleció el 22 de diciembre de 1990, en el municipio de Cogua (Cundinamarca), sin haber reconocido por los medios legales al demandante como hijo suyo.
3.- Admitida que fue la demanda por auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá (fl.19, C-1), la cónyuge supérstite y los hijos de Luis Antonio Rincón Montaño le dieron contestación en memorial que obra a folios 30 a 38 del cuaderno No.1, con expresa oposición a la prosperidad de las pretensiones y aceptación solamente del nacimiento de José Santos Palacio y la fecha en que ocurrió el matrimonio de Luis Antonio Rincón Montaño con Enriqueta Castro y la defunción del causante. Respecto de los demás hechos en que se apoyan las pretensiones, expresaron atenerse a lo que se pruebe y se propuso la excepción de mérito que se denominó «falta de legitimación en la causa o personería sustantiva en la persona de Enriqueta Castro de Rincón para ser demandada en calidad de heredera del causante Luis Antonio Rincón Montaño (fls. 33 y 34, C-1).
El curador ad litem de los herederos indeterminados, en escrito visible a folio 59 del cuaderno citado expresó estar a lo que resulte probado en el curso del proceso.
4.- Agotada la tramitación previa para el efecto, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá le puso fin a la instancia en sentencia de 10 de agosto de 1993 (folios 147 a 155, C-1), en la que se declaró que José Santos Palacio es hijo extramatrimonial de Luis Antonio Rincón Montaño y tiene vocación para heredarlo, conforme a la ley.
5.- Apelado el fallo de primer grado por la parte demandada (fl. 158, C-1), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala de Familia-, decidió la apelación en sentencia proferida el 29 de abril de 1994 (fls. 32 a 53, C-2), en la cual revocó la del a-quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la parte actora.
6.- Inconforme José Santos Palacio con la sentencia del Tribunal, interpuso entonces el recurso extraordinario de casación (fl. 55, C-2), de cuya decisión se ocupa ahora la Corte.
II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Inicia el Tribunal el fallo de segundo grado, con una síntesis de la actuación surtida durante la primera instancia luego de lo cual examina los presupuestos procesales, declara que éstos se encuentran reunidos y, por cuanto no encuentra causal de nulidad, avoca el estudio de la sentencia apelada para dictar fallo de mérito.
2.- Tras recordar el derecho de las personas a conocer quiénes son sus progenitores y los principios atinentes a la filiación matrimonial o extramatrimonial (fls. 37 y 38, C-2), expresa que, en el caso sub-lite, conforme a la demanda inicial, se invocan como causales para impetrar la declaración judicial de que José Santos Palacio es hijo extramatrimonial de José Antonio Rincón Montaño, las establecidas en los numerales 4o. y 6o. del artículo 6o. de la Ley 75 de 1968, es decir, la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre por la época de la concepción del demandante y la posesión notoria del estado de hijo de éste en relación con el causante.
3.- A continuación, analiza los testimonios recaudados en el proceso en relación con la presunta existencia de relaciones sexuales entre la madre del demandante y Luis Antonio Rincón Montaño (fls. 39 a 46, C-2) y concluye que ellas no se encuentran debidamente demostradas, ni pueden ser inferidas del trato personal y social entre ellos por la época de la concepción del actor, «razón suficiente para que dicha causal deba ser desestimada» (fl. 46, C-2).
4.- Con respecto a la posesión notoria del estado de hijo de José Santos Palacio respecto al causante, analiza el Tribunal los testimonios que obran en el proceso, tras lo cual concluye que «con el acervo probatorio mencionado no puede considerarse estructurada» pues no se demostró que el demandado proveyera lo necesario para la crianza, educación y establecimiento del actor, ni los demás elementos que la configuran (folios 46 a 52, C-2).
III.- LA DEMANDA DE CASACION
Aun cuando el recurrente lo denomina «primer cargo», uno solo formula contra la sentencia impugnada, invocando para el efecto la quinta de las causales de casación consagradas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil (fls. 13 a 17, cdno. Corte).
Censura el impugnador la sentencia del Tribunal, por haber sido dictada «omitiendo la oportunidad para practicar una prueba, que es causal de nulidad, conforme al artículo 140, numeral 6o. del C. P. C.» (fl. 14, cdno. Corte).
En procura de sustentar la acusación, se afirma que el Tribunal decretó de oficio la prueba pericial antropoheredobiológica entre el demandante y los hijos del matrimonio celebrado por el causante con Enriqueta Castro de Rincón aquí demandados, mediante auto de 15 de diciembre de 1993 (fl. 18, C-2).
Agrega que la Secretaría de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante oficio 014 del 17 de enero de 1994 (fl. 20, C-2), comunicó el decreto de oficio de la prueba mencionada al señor director del laboratorio de genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que, fijados por éste el día y la hora para la práctica de los exámenes aludidos, se le hiciera saber así a la Secretaría del Tribunal para comunicarlo a los interesados y, «además, le señala otras direcciones a donde puede hacerlo» (fl. 15, cdno. Corte). Añade que, en virtud de la tardanza en allegar el resultado de esa prueba, por auto de 8 de marzo de 1994 (fl. 21, C-2), se ordenó requerir al director del laboratorio de genética del Instituto mencionado; y expresa que en memorial de 9 de marzo (fl. 31, C-2) el apoderado de los demandados aportó unas certificaciones expedidas por esa entidad, según las cuales el demandante José Santos Palacio no concurrió para la práctica de los exámenes aludidos, en tanto que los demandados citados para el efecto sí lo hicieron. La Secretaría de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca, en informe de 10 de marzo de 1994 (fl. 31v, C-2), expresó que «se deja constancia que por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -laboratorio de genética-, no se comunicó a esta Secretaría la fecha que fue señalada para el examen decretado, con la finalidad de comunicar a las partes, como ha sido costumbre. Tampoco existe comunicación por parte del laboratorio a los interesados notificándoles la fecha en que debían de (sic) concurrir» (fl. 15, cdno. Corte).
Asevera el censor que por las razones anotadas, se privó al demandante de la «oportunidad de que se le practicara el examen personal ordenado», razón ésta constitutiva de la nulidad a que se refiere el artículo 140, numeral 6o. del Código de Procedimiento Civil, por lo que con apoyo en lo dispuesto por el artículo 368, numeral 5o. del mismo Código acusa en casación la sentencia para que se decrete «la nulidad a partir del auto de fecha marzo 8» y se ordene remitir el expediente al Tribunal, «para que se proceda a renovar la actuación anulada», pedimentos con los cuales concreta el «alcance de la impugnación» (fl. 13, cdno. Corte).
CONSIDERACIONES
1.-El Código de Procedimiento Civil en el Capítulo II, del Título XI, regula lo atiente a las nulidades procesales, bajo los principios de la taxatividad o especificidad de las mismas, el interés y la oportunidad para proponerlas y la convalidación o saneamiento de ellas, y, como regla general, la decisión sobre su ocurrencia se circunscribe a las instancias.
No obstante lo anterior, en atención a los superiores intereses de la justicia y como garantía adicional al derecho de defensa, de manera excepcional se autorizó por el legislador la alegación de las nulidades como causal de casación y revisión, en los casos y con los requisitos establecidos por la ley (Arts. 368, numeral 5o.y 380, numeral 8o., C.P.C., en su orden).
1.1.- En relación con la 5a. de las causales de casación, ella consiste, en haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, -hoy 140 conforme a lo dispuesto por el artículo 1o. del Decreto-Ley 2282 de 1989-, siempre que no se hubiere saneado. De manera que si la irregularidad invocada como constitutiva de nulidad no existe, o si el hecho no se encuentra específicamente consagrado como tal, o si estándolo se produjo el saneamiento de la nulidad en cuestión, ya en forma expresa, ora tácitamente, la consecuencia ineludible de ello será el fracaso del cargo que hubiere sido formulado con la invocación de la causal de casación aludida.
En virtud del principio de la bilateralidad del proceso y para hacer efectivo el derecho de defensa, el numeral 6o. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tiene instituida como causal de nulidad la omisión del término para pedir o practicar pruebas, o para alegar de conclusión, como quiera que tales actos son indispensables para que se cumpla en forma eficaz la
administración de justicia a los asociados.
1.2.- Por ello, tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación que, «para que pueda fundarse un recurso de casación en un error de actividad procesal consistente en haberse omitido la oportunidad para evacuar diligencias de prueba en debida forma solicitadas, es imperativo que tal omisión produzca indefensión en el sentido estricto que esta palabra tiene en el lenguaje jurídico» (Sent. 246, 10 de julio de 1990, archivo Corte). Ello significa, entonces, que si no se produce una lesión al derecho de defensa, con eficacia tal que pueda privar a una de las partes de la garantía constitucional establecida por el artículo 29 de la Carta Política, la nulidad en cuestión no podrá ser declarada, máxime si se tiene en cuenta que el régimen vigente en materia de nulidades no sanciona con ellas cualquier irregularidad que se produzca en la tramitación del proceso sino únicamente aquellas que, por su trascendencia, así lo ameritan.
1.3.- Ahora, cuando el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 dispone que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad, “el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará” los exámenes y remisión de los resultados de la llamada prueba antropoheredo-biológica, no solo se establece para el juez el deber de decretarla, aun de oficio, por el interés público que representa la necesidad de establecer y garantizar el derecho de toda persona a saber quién es su padre o madre, sino que también se le otorga la atribución de que su decisión se cumpla con la mayor celeridad en pro de la verificación de “los hechos alegados por las partes”, pero eso si evitando las “nulidades” (art. 37, nums.1 y 4 C.P.C.). Luego, el hecho de que esta prueba sea decretada de oficio, como todas aquellas que tienen este carácter, no le otorga atribución alguna al juez para obrar con discrecionalidad en su práctica, es decir, hacerla o no, sino que, por el contrario, habiendo sido estimada como necesaria, le incumbe un mayor deber en su ejecución, tanto mas cuanto ello contribuye a la satisfacción del interés sustancial que encierra la pretensión de investigación de paternidad. De allí que corresponda al juez que decreta esta prueba, y con mayor razón a quien por encontrarla necesaria la dispone de oficio, adoptar las medidas procesales que estime indispensable, para que, de un lado, todos los intervinientes puedan conocer de su existencia y tener la oportunidad para su práctica, y, para que, del otro, exista oportunidad y modo de cumplimiento acelerado de ella. Por tal razón, se hace imperativo que en el decreto de la mencionada prueba, sea como informe o dictamen pericial, se indique al Instituto de Bienestar Familiar, entidad o personas que han de practicarla, que no solamente tienen el deber de determinar el día, la hora, el lugar y las demás circunstancias que estimen necesarias para la práctica de la prueba, sino que también se hace indispensable que esta actuación preparatoria, sea dada a conocer a las partes y a los interesados por conducto del juez competente, mediante la comunicación o notificación del caso. Pues con ella, el juez por lo general, asegura anticipadamente, en primer lugar, el otorgamiento de la oportunidad para la práctica de los exámenes correspondientes; en segundo término, la posibilidad de establecimiento del cumplimiento o no del deber de colaboración que le asiste a las partes y a terceros en esta prueba; y, en tercer y
último término, también le facilita al juez la verificación para los efectos legales de la comisión o incurrencia o no de la renuencia
que con relación a ella pueda presentarse (arts. 243 y 242 C.P.C. y 7º; Ley 75 de 1968). De allí que, si aun con las previsiones mencionadas, se omite el período necesario para la práctica de esa prueba decretada de oficio, como acontece en aquel evento en que no puede cumplirse su realización, porque nunca se fijó fecha, hora, lugar y demás circunstancias para su práctica, o porque, habiéndolo hecho el juez o el encargado de practicarla, tampoco se la dio a conocer a las partes e intervinientes en ella; se incurre entonces en el vicio de nulidad del proceso contemplado en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que puede alegarse inmediatamente después de ocurrida en la actuación siguiente (art.143, inc. 5º C.P.C.); pero en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por haberse proferido ya sentencia de segunda instancia, dicha irregularidad puede alegarse en casación.
2.- Aplicadas las nociones anteriores al caso sub-lite, encuentra la Corte que el cargo que aquí se analiza está llamado a tener éxito, porque si bien la peritación antropoheredo-biológica decretada de oficio por el juzgador de segundo grado (fl.18, C-2), por su propia índole no cercenó el derecho de ninguna de las partes para pedir dicha prueba, no es menos cierto que si vulneró la oportunidad para su práctica que le era obligatoria.
2.1.- En efecto, mediante auto del 15 de diciembre de 1993 el Tribunal, al decretar de oficio la prueba
antropoheredobiológica, también dispuso oficiar “al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que se sirva señalar la fecha en la cual los interesados deben comparecer para la práctica de los exámenes correspondientes. Fijados el día y la hora, comuníquesele por secretaría esa determinación a las partes intervinientes por el medio mas expedito” (fl.18, C-2). Esta providencia, a pesar de haber sido comunicada el 17 de enero de 1994 (fl.20, C-2), no aparece prueba de haber sido cumplida por el Instituto destinatario, pues, después de una orden de requerimiento judicial del 8 de marzo de 1994 (fl.21), el mismo día, el 8 de marzo de 1994, certificó que no asistió a la práctica de la prueba de 9 a 10 a.m. (fl.22), sin que aparezca haberse dado cumplimiento a aquel proveído.
2.2.- Siendo así las cosas, es claro para la Corte que no habiéndose fijado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la fecha, la hora, el lugar y demás circunstancias para facilitar la práctica de la prueba, ni habiéndose comunicado ello a las partes e interesados por conducto del Tribunal, mal puede haberse dado la oportunidad necesaria para que legal y fácticamente pudiera procederse a su práctica; y como quiera que el proferimiento inmediato de la sentencia de segunda instancia impidió su alegación en esta instancia, se abre paso entonces su prosperidad en casación.
2.3.- En consecuencia, el cargo prospera y debe accederse a la nulidad deprecada para que sea renovada, previa complementación de la actuación correspondiente a la práctica de la prueba de oficio decretada, tal como quedó expuesto en los puntos precedentes.
IV – DECISION
1.- Anular la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala de Familia-, el 29 de abril de 1994, en el proceso promovido por JOSE SANTOS PALACIO contra ENRIQUETA CASTRO DE RINCON, cónyuge supérstite de LUIS ANTONIO RINCON MONTAÑO, BLANCA NUBIA, JESUS ARMANDO, JAIRO ALFONSO, GLORIA AURORA, ELIZABETH, IVAN JAVIER, LUIS HENRY y RICHARD OMAR RINCON CASTRO, herederos del causante, así como contra sus herederos indeterminados.
2.- Ordenar remitir el expediente a dicho Tribunal para que renueve la actuación anulada, una vez complete la actuación necesaria para el trámite y práctica de la prueba antropoheredobiológica, decretada por auto de 15 de diciembre de 1993, que obra a folio 18 del cuaderno No.2.
3.- Sin costas, por haber prosperado el recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
JORGE SANTOS BALLESTEROS
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
RAFAEL ROMERO SIERRA