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S-092-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA
Santafé de Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Referencia: Expediente No. 5201
Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSE ALVARO, FABIO ANTONIO, JOSE AGUSTIN, DAYSSI, MYRIAM y RAFAEL RODRIGUEZ LOZANO, herederos de JUAN LOZANO SANCHEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala de Familia-, el 25 de agosto de 1994, en el proceso ordinario promovido por JUAN CARLOS CARDOZO contra ZOILA ROSA RODRIGUEZ DE LOZANO, cónyuge supérstite de JUAN LOZANO SANCHEZ, CEFERINA LOZANO SANCHEZ, MARIA DEL CARMEN LOZANO SANCHEZ y contra los recurrentes, herederos del causante en representación de MARIA DIVA LOZANO DE RODRIGUEZ.
I.- ANTECEDENTES
1.- Mediante demanda que obra a folios 8 a 10 del cuaderno No. 1, inicialmente repartida al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot y reformada luego, Juan Carlos Cardozo convocó a un proceso ordinario a Zoila Rodríguez de Lozano, cónyuge supérstite de Juan Lozano Sánchez, a Ceferina Lozano Sánchez y María del Carmen Lozano Sánchez y a José Agustín, Rafael, José Alvaro, Fabio, Daissy María y Myriam Rodríguez Lozano, estos en representación de María Diva Lozano de Rodríguez, a un proceso ordinario para que se declarase que el actor es hijo extramatrimonial del causante, y, en tal virtud, heredero suyo, con derecho a la adjudicación de la «totalidad de la herencia» de su progenitor, como su único descendiente. Impetra además el demandante que, si este proceso no ha sido concluido antes de que termine el de sucesión de Juan Lozano Sánchez promovido por los demandados, se decrete la suspensión de este último (fl. 8, C-1).
2.- Como supuestos fácticos de sus pretensiones, en resumen, el actor expone los siguientes:
2.1.- El 16 de junio de 1961, en la ciudad de Bogotá, nació Juan Carlos Cardozo, hijo de Elvira Cardozo Jara, quien sostuvo relaciones sexuales extramatrimoniales con Juan Lozano Sánchez, por la época del embarazo que culminó con el nacimiento del demandante.
2.2.- El causante, Juan Lozano Sánchez, «durante el embarazo y el parto, proveyó lo necesario para la manutención y atención médica» de Elvira Cardozo Jara y, luego del nacimiento de Juan Carlos Cardozo, sufragó «lo necesario para el mantenimiento, educación y vestuario» del citado menor (fl. 8, C-1).
2.3.- Juan Lozano Sánchez trató siempre como hijo suyo a Juan Carlos Cardozo, ante propios y extraños (fl. 9, C-1) y, durante la infancia de éste, ese trato «se prolongó por espacio de más de 10 años».
2.4.- Juan Lozano Sánchez falleció en la ciudad de Girardot el 12 de enero de 1988 y su proceso de sucesión, a la época de la presentación de la demanda cursaba en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot.
3.- Notificados del auto admisorio de la demanda, los demandados José Alvaro Rodríguez Lozano y Zoila Rosa Rodríguez de Lozano, le dieron contestación como aparece a folios 40 a 41 y 50 a 51 del cuaderno No. 1; los demandados Fabio Antonio Rodríguez Lozano, José Agustín Rodríguez Lozano y Ceferina Lozano Sánchez, le dieron contestación, en escrito visible a folios 53 a 54 del cuaderno citado. Los demás demandados, previa designación de curador ad litem, la contestaron como aparece a folio 61 del cuaderno No. 1.
En resumen, los demandados aludidos se opusieron a las pretensiones de la parte actora y negaron tanto la existencia de relaciones sexuales extramatrimoniales entre el causante Juan Lozano Sánchez y Elvira Cardozo Jara, por la época en que ésta quedó en estado del embarazo que culminó con el nacimiento del demandante, como el trato de hijo que el actor afirma le fue dado durante su infancia y posteriormente por el de cujus.
4.- El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot, mediante auto de 26 de noviembre de 1990, envió el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia del mismo Circuito, en virtud de la creación de esta jurisdicción y conforme a lo dispuesto por el Decreto 2272 de 1989 (fl. 69, C-1).
5.- Cumplida la tramitación previa para el efecto, el Juzgado Promiscuo de Familia de Girardot profirió sentencia de primera instancia el 8 de febrero de 1994 (fls. 98 a 106, C-1), en la cual se acogieron favorablemente las pretensiones de la parte actora.
6.- Los demandados Daissy, Myriam y Rafael Rodríguez Lozano, quienes hasta entonces habían sido representados en el proceso por curador ad-litem, constituyeron apoderado (fls. 109 y 110, C-1) y, con los demandados José Alvaro, Fabio Antonio y José Agustín Rodríguez Lozano, interpusieron el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado en memorial visible a folios 113 a 116 del cuaderno No. 1. Por su parte, las demandadas Zoila Rodríguez de Lozano y Ceferina Lozano Sánchez, también apelaron la sentencia aludida (folios 117 a 124, C-1).
7.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala de Familia- decidió los recursos de apelación a que se ha hecho mención, mediante sentencia dictada el 25 de agosto de 1994 (fls. 68 a 114, C-4), en la cual confirmó el fallo del a-quo.
8.- Inconformes los demandados José Alvaro Fabio Antonio, José Agustín, Daissy, Myriam y Rafael Rodríguez Lozano con la sentencia del Tribunal, interpusieron entonces el recurso extraordinario de casación, de cuya decisión se ocupa ahora la Corte.
II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1.- El Tribunal, luego de sintetizar la actuación surtida durante la primera instancia, encuentra reunidos los presupuestos procesales y manifiesta que, por no hallar causal de nulidad, es procedente dictar sentencia de mérito.
2.- A continuación expresa que, aun cuando el texto de la demanda no aparece con claridad cuál de las causales que para declarar la paternidad extramatrimonial del demandante en relación con Juan Lozano Sánchez se invoca, del texto de la misma se infiere «que se trata de la posesión notoria del estado de hijo» (fl. 75, C-4).
3.- Sentado lo anterior, el Tribunal analiza los elementos que estructuran la posesión notoria del estado civil de hijo extramatrimonial, lo que realiza con cita de la jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular (fls. 75 a 78, C-4).
4.- El sentenciador de segundo grado prosigue luego la sentencia, analizando los testimonios rendidos por José Ignacio Rodríguez, Alberto Samper Gutiérrez, José Joaquín Yáñez Gómez, Jorge Onofre Satizábal Victoria, Alvaro Perdomo y Pablo Cardozo Ríos, recibidos a petición de la parte demandada, así como la declaración de parte de Juan Carlos Cardozo y, además, los testimonios rendidos por Libia Vargas Orjuela, Bárbara Polo de Olave, María Baldina Sabogal de Cardozo, Blanca Sabogal de Cardozo, Nicasio Cardozo Jara, Martha Lucía Cardozo Pavas, Libia Pavas de Cardozo, Angela Cardozo, Olga Inés Cardozo de Mariño, Jorge Hernán Cardozo López, Henry José Cardozo Pavas y Elisa Mariño de Pinzón (fls. 78 a 88, C-4). De ese análisis de las pruebas testimoniales mencionadas, concluye el Tribunal que «entre Juan Lozano Sánchez y Juan Carlos Cardozo existió un trato de padre e hijo, toda vez que aunque la mayoría de los testimonios recaudados son de familiares», merecen credibilidad por cuanto los declarantes, por su parentesco con las partes tienen «la percepción directa de los hechos» atinentes «al trato que se prodigan padres e hijos» (fl. 88, C-4).
5.- Por otra parte, -agrega el fallador de segundo grado-, «de los testimonios de Nicasio Cardozo Jara y de Inés Cardozo de Mariño», queda en claro que cuando la progenitora de Juan Carlos Cardozo se encontraba en estado de embarazo, «fue llevada a Bogotá, quedándose a vivir en la casa de Olga Inés, su hermana, quien le brindó su protección», lugar donde era «visitada cada día por Juan Lozano» (fl. 88, C-4). Del mismo modo, María Baldina Sabogal de Cardozo, Nicasio Cardozo y Libia Pavas, declararon que «una vez nacido, el menor fue Juan Lozano quien cubrió los gastos». De tal suerte que, conforme a las pruebas mencionadas, si bien no está demostrado que los progenitores del actor hicieran vida marital o hubiesen vivido juntos, sí se encuentra «plenamente establecido que Juan Lozano le prodigó a Juan Carlos lo necesario para su subsistencia y educación», conclusión que en igual sentido se deduce de las declaraciones de los demás testigos, rendidas a petición del demandante.
En cuanto a las pruebas testimoniales recibidas a instancia de la parte demandada, manifiesta el Tribunal que ninguna de ellas desvirtúa las conclusiones precedentes y, por ello, da por demostrada la posesión notoria del estado civil de hijo del actor, en relación con Juan Lozano Sánchez (fls. 90 a 97, C-4).
6.- Con respecto a los efectos patrimoniales de la declaración de paternidad que impetra el actor, el Tribunal, luego de analizar el contenido del artículo 10o. de la Ley 75 de 1968 y la actuación procesal cumplida para notificar a los demandados el auto admisorio de la demanda (fls. 98 a 108, C-4), concluye que «la parte actora desplegó las conductas idóneas para obtener la notificación de los demandados las que en su mayoría no fue posible lograr» dentro de los dos años siguientes a la muerte del causante, «pero
por causas ajenas a la actuación del demandante, pues conforme aparece en el expediente, éste realizó «con tiempo las gestiones pertinentes para la notificación a los demandados antes del 11 de enero de 1990, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Corporación, no operó «la caducidad de los efectos patrimoniales» que alegan los demandados (fl. 109, C-4).
7.- Por último, manifiesta el Tribunal que examinada la demanda inicial y su adición posterior, encuentra que no es verdad que las pretensiones del actor hubieren sido dirigidas solamente contra herederos indeterminados como afirma uno de los apelantes, ni, tampoco es cierto que existieren «vicios ostensibles en la notificación de la demanda», como lo sostiene otro de los recursos de apelación, pues, de los autos emerge lo contrario y, si esta última nulidad hubiere existido, se encontraría saneada por la actuación de los interesados sin haberla reclamado oportunamente (fls. 110 a 114, C-4), conclusión que apoya el Tribunal con citas de la jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular.
III.- LA DEMANDA DE CASACION
Tres cargos formulan los recurrentes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala de Familia-, el 25 de agosto de 1994, en este proceso. De ellos, el primero con apoyo en la 5a. de las causales de casación establecidas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y los otros dos, con invocación de la primera de las causales de casación, por violación indirecta de normas de derecho sustancial. Sin embargo, la Corte restringirá su estudio al primero de ellos, por estar llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
Con invocación de la 5a. de las causales de casación establecidas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusa por los recurrentes la sentencia impugnada, por haber sido dictada en proceso viciado de nulidad, conforme al artículo 140, numeral 3o. del Código de Procedimiento Civil (fl. 7v, cdno. Corte).
acusación, se expresa que previo su emplazamiento para comparecer al proceso, hubo de designarse curador ad-litem a las demandadas Daissy María Rodríguez Lozano, Ceferina y María del Carmen Lozano Sánchez, auxiliar de la justicia que en nombre de las emplazadas dio contestación a la demanda en escrito visible a folios 60, 61 y 62 del cuaderno No. 2.
Agregan luego los recurrentes que, conforme a lo dispuesto por el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia de primera instancia debería haber sido consultada, por cuanto fue adversa a quienes estuvieron representados por curador ad-litem, pues, éste no la apeló; y expresan que, como esa consulta no se surtió y ella es grado de jurisdicción de imperativo cumplimiento, se configura entonces la causal de nulidad establecida por el artículo 140, numeral 3o. del Código de Procedimiento Civil, razón ésta por la cual la sentencia recurrida ha de casarse y, como consecuencia de ello, decretarse la nulidad de lo actuado por falta de la consulta de la sentencia de primer grado y ordenar que se reponga la actuación afectada con dicha nulidad (fls. 8 y 9, cdno. Corte).
CONSIDERACIONES
1.- Con el objeto de garantizar a las partes el ejercicio del derecho de defensa, el Código de Procedimiento Civil consagró el Capítulo II de su Título XI (Libro Segundo), a regular lo atinente a las nulidades en que puede incurrirse en la tramitación total o parcial del proceso, régimen que como se sabe, se encuentra presidido por los principios de la especificidad o taxatividad de las causales constitutivas de aquellas, la preclusión para su alegación oportuna, la necesidad de la legitimación o interés para proponerlas, y la convalidación o saneamiento cuando no se trata de nulidades absolutas.
1.1.- En desarrollo de tales principios, el artículo
140 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 3o. preceptúa que el proceso es nulo, entre otros casos, cuando se «pretermite íntegramente la respectiva instancia».
Al respecto reitera la Corte que “la pretermisión de la instancia, como causal de nulidad, consiste en la omisión completa o íntegra y no parcialmente, por ignorancia, olvido o rebeldía de los diversos grados de competencia funcional asignada por la ley a los diversos fines en un proceso determinado, sean ambos o el único previsto en la ley, o solamente alguno de ellos, el primero o el segundo; dándose este último cuando no se surte la segunda instancia de la sentencia apelada, o el grado jurisdiccional de la consulta en las sentencias consultables. En este evento nuestra legislación prevé las sentencias consultables a las cuales es preciso surtirle el grado de jurisdicción correspondiente (art. 386 del C.P.C.), dentro de las cuales se encuentran las proferidas con intervención del curador ad-litem, en los que es pertinente precisar su alcance general.
“Tiene entendido esta Corporación que solamente procede la consulta en el evento del curador ad-litem cuando se reúnen los siguientes requisitos: que el proceso tenga señaladas dos instancias, lo que por regla general está consagrado en la ley (art. 3º del C.P.C.); que en el intervenga curador ad-litem representando a las partes del proceso, sean éstas determinadas o indeterminadas; que la providencia consultable sea una sentencia y no un auto; que aquella sea adversa a la parte representada por el curador ad-litem; y que el mismo curador no haya apelado la sentencia, o que no la haya apelado un litis consorte necesario de la parte representada por aquel, caso en el cual, a diferencia del litis consorcio voluntario, dada la comunidad de los recursos y su decisión, aquel favorece su interposición y queda sujeto a la resolución indivisible del mismo” (Sent. No.290 del 14 de agosto de 1989, aun no publicada).
Seguidamente esta Corporación también expresó que “la exigencia de esta consulta tiene por función dar al representado en esa forma garantía especial del derecho de defensa haciendo forzosa la doble instancia, para el evento de negligencia o incuria del curador ad-litem; lo que se asegura con la no ejecutoria de la providencia mientras no se surta el grado de consulta (art. 331, inc. 2º, del C.P.C.) y con la pretermisión de la segunda instancia. Y sobre esto último es reiterada la jurisprudencia de que hay pretermisión de la instancia cuando ella no se surte legalmente, aun cuando se resuelva la apelación de otro interesado de los muchos que integran un litis consorcio voluntario, debido a la personalidad e individualidad del recurso. En cambio, no ocurre lo mismo, cuando tratándose de un litis consorcio necesario, uno de los litis consortes apela, porque esta apelación beneficia a todas las personas que componen dicho consorcio necesario (art. 51 C.P.C.), lo que en consecuencia elimina en este último caso la consultabilidad y la eventual pretermisión de la instancia” (ibidem).
1.2.- Así mismo ha dicho esta Corporación, lo que ahora reitera, que dicha pretermisión de la instancia “envuelve la existencia de una nulidad que, de conformidad con el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es radical y por consiguiente no susceptible de saneamiento, habida cuenta que en situaciones con las características descritas, no es posible fraccionar la instancia y por lo tanto es deber del ad-quem tramitar de acuerdo con la ley y decidir en forma simultánea, no solamente el recurso de apelación interpuesto, sino también la consulta, esto último oficiosamente y con la actitud propia que le corresponde a este grado especial de competencia funcional” (Sentencias de casación del 8 de agosto de 1988, 22 de abril de 1993, 2 de octubre de 1997, 12 de marzo de 1998).
Por ello puede decirse que ha sido constante la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que “si tratándose de una sentencia que por imperativo legal debe consultarse, se llegare a tramitar una sentencia de segunda instancia provocada por un recurso de apelación interpuesto por una parte diferente de aquella en cuyo beneficio se ha instituido la consulta, haciendo caso omiso de ésta, bien porque el a-quo no la ordenó, o el juez de segunda instancia la ignoró ‘incuestionablemente se ha pretermitido la segunda instancia respecto de la parte beneficiada con ésta, lo cual se traduce en un vicio de nulidad insaneable, al tenor de lo previsto por el artículo 140, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil’ (sentencia del 12 de marzo de 1988, aún sin publicar).
1.3.- Siendo así las cosas, entonces se hace necesario resaltar por esta superioridad los deberes imperativos que corresponden a los jueces de “evitar” nulidades (art. 37, num. 4º, C.P.C.), ordenando las consultas que impone la ley cuando se trata de jueces de primera instancia o, en caso de omisión de ésta, la de proceder el Juez de segunda instancia a tramitarla o decidirla oficiosamente en forma conjunta con la apelación interpuesta por otros; así como también le incumbe a las partes el cumplimiento de su deber “proceder con lealtad y buena fe” en la marcha del proceso (art. 71, num. 1 del C.P.C.), indicando la necesidad que, por mandato de orden público, se ordene, tramite y decida la consulta de una sentencia, bien sea el curador ad-litem de la parte representada en cuyo favor aquel grado de jurisdicción se encuentra establecido cuando no ha decidido apelar, o bien se trate de aquella persona o grupo de personas que apelan la sentencia, a quienes por aquel mandato legal, también les incumbe hacer las indicaciones pertinentes en la sustentación de su apelación a fin de asegurar una conclusión leal y válida del proceso como consecuencia de comportamiento ético procesal. Pues el interés público de este causa de nulidad insaneable no exonera ni le otorga derecho a las partes que la advierten la facultad para aducirla o no, sino que, por el contrario, les impone la carga de ponerla en conocimiento tanto para prevenirla como para remediarla, ya que si, advirtiéndola no lo hace, no solo desatiende la lealtad, la buena fe, y el interés público que a todos asiste en la marcha válida del proceso, sino que con dicho comportamiento también arriesga la celeridad del proceso y demás principios del derecho procesal con las consecuencias legales pertinentes.
1.4.- Por otra parte, también reiteran en la Sala que en los proceso de filiación natural y petición de herencia promovido contra el cónyuge supérstite y los herederos del presunto padre del actor, éstos integran un litis consorcio facultativo, esto es, “no se trata de un litis consorcio necesario, sino de uno meramente facultativo o voluntario” (Sentencia del 16 de julio de 1992, G.J. T. CCXIX, No.2458, pág. 132), razón por la cual la apelación que hace un grupo de los demandados no beneficia a aquellos que inexorablemente se encuentran favorecidos con el grado de consulta, como son los herederos determinados o indeterminados representados por curador ad-litem, por lo que, entonces, la omisión del surtimiento del grado de consulta respecto de esto, genera la pretermisión de la instancia.
2.- Aplicadas las nociones anteriores al caso sub-lite, encuentra la Sala que el cargo que aquí se analiza está llamado a prosperar, por cuanto: Se encuentra acreditado que dentro de los demandados fueron inicialmente emplazados y representados por curador ad-litem (fls. 25, 32 y 45 del C-1) Ceferina Lozano Sánchez, María del Carmen Lozano Sánchez, José Agustín Rodríguez Lozano, Rafael Rodríguez Lozano, Daissy María Rodríguez Lozano y Myriam Rodríguez Lozano, de los cuales dentro de la primera instancia solamente fue notificado personalmente Ceferina Lozano Sánchez (fl. 48, C-1), en tanto que los demandados Rafael, Daissy María y Myriam Rodríguez Lozano lo hicieron con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera instancia y mediante apoderado formularon recurso de apelación contra ésta (fls. 110, 109 y 113 del C-1), quedando entonces representada por curador ad-litem la demandada María del Carmen Lozano Sánchez.
Por su parte, la mencionada sentencia de primera instancia no dispuso la consulta con respecto a la representada por curador ad-litem (fl. 106 del C-1) ni tampoco la de segunda la tramitó (fl. 2º y ss., C-4), ni tampoco fue objeto de decisión de la sentencia impugnada en casación (fl. 68 y 114, C-4).
2.2.- Siendo así las cosas, cuando en el caso sub-lite era necesario ordenar, surtir y decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de las personas representadas por curador ad-litem que no se habían hecho parte en el proceso, como lo fue únicamente MARIA DEL CARMEN LOZANO SANCHEZ, pues,
contrariamente a lo que dice el recurrente, sí lo habían sido Daissy María Rodríguez Lozano y Ceferina Lozano Sánchez, se pretermitió la instancia de la consulta, incurriéndose en la causal de nulidad invocada por quien no aparece haber obrado de mala fe y que, por tanto, ha de prosperar.
3.- Por tanto, hallándose comprobada la causal mencionada, la sentencia atacada debe casarse, para que la Corte, en sede de instancia, con apoyo en el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, proceda a declara la nulidad correspondiente a partir del auto del 12 de abril de 1994, inclusive que aparece a folio 2 del cuaderno No.4 del Tribunal, mediante el cual se admitió el recurso de apelación exclusivamente el recurso de apelación propuesto por unos demandados, contra la sentencia de primera instancia del 8 de febrero de 1994 (fls. 98 y ss., C-1), con el fin de rehacer la actuación de segunda instancia originada conjuntamente en dicho recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a que se ha hecho mención, que debe ordenarse por el a-quo.
IV – DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 25 de agosto de 1994, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca -Sala de Familia-, en el proceso ordinario promovido por JUAN CARLOS CARDOZO contra ZOILA ROSA RODRIGUEZ de LOZANO, cónyuge supérstite de Juan Lozano Sánchez, CEFERINA LOZANO SANCHEZ, MARIA DEL CARMEN LOZANO SANCHEZ y los recurrentes herederos del causante en representación de MARIA DIVA LOZANO DE RODRIGUEZ. Como consecuencia de lo anterior, la Corte, en sede de instancia, RESUELVE:
1º.- DECLARAR LA NULIDAD de la actuación surtida en el proceso desde el auto del 12 de abril de 1994, inclusive, por el cual se admitió únicamente el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia dictada en este proceso.
2º.- A partir de la providencia indicada, rehágase la actuación anulada con el fin de darle trámite a la consulta omitida, la cual debe ordenar el Juez de primera instancia.
3º.- Sin costas en el recurso de casación, por haber prosperado.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
RAFAEL ROMERO SIERRA