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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado ponente
Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012)
Aprobada en Sala realizada el 21 – 03 – 2012
Referencia: C-1100131030432008-00586-01
Se decide el recurso de casación que interpuso la sociedad INDUSTRIAS TAYLOR LIMITADA, respecto de la sentencia de 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la recurrente y JULIA MARÍA QUIBANO DE TOVAR, JAIME JESÚS y ÁLVARO TOVAR QUIBANO contra la compañía VALORES DEL POPULAR S.A.
ANTECEDENTES
1.- En la demanda que originó el proceso se solicitó que se declarara que la entidad convocada incumplió un contrato de comisión y que como consecuencia se condenara a pagar a los demandantes $203’988.044, correspondiendo a la persona jurídica $171’792.137, todo con los intereses moratorios.
2.- Las pretensiones se fundamentaron, en lo esencial, en que la demandada, en calidad de comisionista de bolsa, entre el 24 de mayo de 1996 y el 2 de mayo de 1997, efectuó operaciones de compra y venta de CDT’s emitidos por la sociedad LEASING FINANCIERA CAUCA S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL.
A comienzos de 1997, la convocada tomó, inconsultamente, sin autorización de los demandantes, fondos de su propiedad, los cuales le habían sido trasferidos, y los invirtió en la adquisición de títulos valores librados por dicha compañía.
Mediante Resolución 0435 de 6 de mayo de 1997, la entonces Superintendencia Bancaria, tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de la sociedad en cuestión y en la liquidación se reconoció a INDUSTRIAS TAYLOR LIMITADA $346’649.346, de los cuales se pagaron $174.857.209, sin que se hubiere reembolsado el saldo de $171’792.137.
En la investigación que adelantó la Superintendencia de Valores, a raíz de la queja formulada cuestionando la asesoría prestada, se concluyó que la comisionista de bolsa había incumplido con sus clientes, entre otros deberes, dar a conocer lo suficiente sobre el emisor de los títulos valores; informar acerca de otras alternativas de negocios existentes en el mercado; advertir el riesgo de invertir en tasas de interés superiores a las ofrecidas en el mercado; y obtener autorización expresa y escrita para asumir un riesgo anormal de pérdida.
3.- La demandada se opuso a las pretensiones, en lo fundamental, porque contrario a lo afirmado, todas las compras que se hicieron por cuenta de los demandantes, fueron expresamente autorizadas por ellos, particularmente por el señor GERMÁN TOVAR QUIBANO.
3.1.- En la misma oportunidad, a partir de la existencia de una póliza global bancaria, la convocada llamó en garantía a SEGUROS ALFA S.A., para que fuera condenada a restituir lo que eventualmente tuviere que pagar a los actores.
3.2.- La sociedad aseguradora se opuso a las pretensiones del libelo genitor y a las de regreso, a cuyo efecto formuló, en uno y otro caso, excepciones de mérito.
4.- El Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 25 de junio de 2010, declaró fundada la excepción de inexistencia de responsabilidad y negó las pretensiones, decisión que fue confirmada por el superior.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1.- El Tribunal, ante todo, enumeró los requisitos de la pretensión deducida e identificó que el comisionista, cuyas obligaciones eran de medio, respondía hasta de la culpa leve, con más severidad tratándose de un mandato remunerado.
2.- Seguidamente, superada la existencia del contrato celebrado, el sentenciador, a partir de la contestación de la demanda y del interrogatorio absuelto por el representante de la entidad convocada, dejó probado que ésta había sugerido a los demandantes invertir en los CDT’s emitidos por la sociedad LEASING FINANCIERA CAUCA S.A.
3.- En el análisis del “incumplimiento culposo” imputado a la demandada, relacionado con la inversión de dineros representados en los aludidos títulos valores, el ad-quem consideró que no era obligación de la comisionista de bolsa, la “garantía de la existencia de rendimientos específicos”.
No obstante, dijo, conforme a la normatividad aplicable al caso, debía no sólo suministrar a sus usuarios la información necesaria que les permitiera escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas, sino ejecutar lo dirigido a evitar el “riesgo de pérdida anormal para el cliente, a menos que, en cada caso, éste dé por escrito autorización expresa y asuma claramente el riesgo respectivo”.
La parte demandante, agrega, no acreditó, siendo de su carga, que las inversiones referidas fueron aplicadas “sin un criterio profesional, desatendiendo la situación del mercado, e inobservando que…entrañaban para sus clientes un ‘claro riesgo de pérdida anormal’, el que el comisionista corrió sin la autorización por parte de su cliente, y sin darle a éste la posibilidad de decidir invertir con claros elementos de juicio”.
Señaló que la “vigilancia especial” y la toma de “posesión de los bienes, haberes y negocios” de la compañía emisora de los CDT’s, decretadas en 1997, en su orden, mediante Resoluciones 0406 de 25 de abril y 0435 de 6 de mayo, no era prueba de la culpa de la sociedad demandada, porque para al momento de ser librados los títulos valores, inclusive cuando fueron adquiridos a nombre de los demandantes, aquello no había sucedido. De ahí que no podía exigirse un “actuar determinado por hechos futuros, y por ende de difícil conocimiento, incluso para expertos”.
4.- Con relación a que, cuando se hicieron las inversiones, existían elementos de juicio para que la comisionista de bolsa determinara una “pérdida anormal para el cliente”, el Tribunal exigió la prueba de que dicha parte poseía la información disponible en el mercado, útil para apreciar ese hecho, nada de lo cual, en su sentir, fue acreditado.
El testigo técnico LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA, por el contrario, fincado en una publicación, manifestó que “1996 fue un buen año” para la sociedad, de donde se seguía que invertir en ella “no era de alto riesgo (…), puesto que su último año de operaciones había reportado considerables beneficios”.
5.- De otra parte, no se demostró, con elementos de contraste, que los réditos pactados fueron “exageradamente altos, desproporcionados, y por ende, que derivaran una inversión riesgosa en grado sumo”. Y el hecho, por sí, no implicaba un peligro anormal, desmesurado, menos cuando para 1996, las “tasas de interés en el sector financiero eran elevadas”.
6.- Fuera de lo anterior, según la resolución de toma de posesión en comento, la compañía “presentó defectos en el margen de solvencia en…octubre de 1996”, esto es, cuando la convocada ya “había adquirido”, a nombre de los actores, los CDT’s 0004770, 0004771, 0004943, 0004945, 0005000 y 0004723, pues el último se “expidió” el 3 de junio de ese año.
Si bien lo dicho no aplicaba para los títulos 003507 y 0004504, dado que fueron endosados a la demandante el 31 de enero de 1997, lo cierto es que en esa fecha “no se demostró la existencia de información accesible para la demandada que demostrara el riesgo anormal de invertir en tal sociedad”.
7.- Así mismo, el ad-quem señaló que aunque el representante de la convocada reconoció que las negociaciones causaron perjuicios a los demandantes, esto de manera alguna constituía confesión, toda vez que para ese propósito se debía acreditar algo más, en concreto, que los daños ocasionados habían tenido lugar por el “actuar culposo” de su contraparte, cuestión que “ni aceptó el interrogado ni, mucho menos, se demostró en el trámite”.
Además, dijo, la responsabilidad administrativa declarada por la autoridad competente, no conllevaba la imputación civil, como así se “informó”. En todo caso, “era carga del extremo actor demostrar…la responsabilidad de la pasiva en este específico proceso, lo que no ocurrió”.
8.- En esas circunstancias, el juzgador concluyó que todo “desembocaba irremediablemente en el fracaso” de las “pretensiones”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO
1.- Acusa la violación indirecta de los artículos 1543, 1546, 1610, 1613 y 1615 del Código Civil, 822 y 870 del Código de Comercio, y 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2.- La recurrente identifica que la acusación está referida, únicamente, a los títulos 004945 y 004723, expedidos el 24 de mayo y 3 de junio de 1996, 0004504 y 0004507, endosados el 31 de enero de 1997; y que las obligaciones que se afirmaron fueron incumplidas por la sociedad involucrada, se circunscribieron a la de “asesoría” previa a la decisión de invertir, así como a la de “abstención” de ejecutar la orden cuando existiera un riesgo de pérdida anormal, salvo autorización expresa y escrita del inversionista acerca de que la asumía.
3.- Sobre esas bases, la censura, relativo a la fecha de adquisición de los títulos valores a su nombre, sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores probatorios:
3.1.- Tergiversó la demanda, porque no percató que los aludidos deberes de “asesoría” y “abstención” debían cumplirse antes o concomitantemente con las inversiones, pero el Tribunal se “afincó en hechos ocurridos con posterioridad”, es decir, que la adquisición de los títulos por los demandantes, antecedió a la vigilancia y toma de posesión de bienes y haberes, en todo caso luego de cuando se presentaron, en octubre de 1996, los “defectos en el margen de solvencia”.
3.2.- Para evaluar los deberes reprochados como insatisfechos, tuvo como fechas de compra de los CDT’s, las de “expedición”, 24 de mayo y 3 de junio de 1996, y “endoso”, 31 de enero de 1997, pero pretermitió las pruebas que indicaban que las operaciones fueron realizadas después.
En efecto, según los documentos de FOGAFIN, las liquidaciones de las operaciones 1178, 1179 y 1180, relacionadas, respectivamente, con los títulos 0004504, 0004507 y 0004723, se efectuaron en la Bolsa de Bogotá, en 1997, las dos primeras, el 3 de febrero, y la otra, el 5 de febrero. Y la misma entidad las remitió el 12 de febrero del mismo año.
En el acta de visita dentro de la investigación administrativa, practicada el 3 de julio de 1997 por la autoridad competente, se da cuenta que el título 0004945, con número de operación 1120, fue adquirido el 12 de marzo de ese año, y que la transacción del CDT 0004723, se ratificó el 3 de febrero.
El escrito proveniente de la propia demandante, folios 248/250, cuaderno 1A, es elocuente en señalar que las cuatro operaciones de compra citadas, se verificaron para INDUSTRIAS TAYLOR LIMITADA, los días mencionados.
3.3.- Pasó por alto los medios que demostraban que las datas de emisión de los títulos valores, único momento en que se puede considerar la negociación en el mercado primario, diferían de las fechas de las operaciones en cuestión, porque se trataba de inversiones efectuadas en el mercado secundario.
La demandada, en respuesta a la queja elevada ante la Superintendencia de Valores, aceptó que los “títulos tienen fechas de emisión que difieren con las de la operación; porque se trataba de inversiones en el mercado secundario”. Su representante, en el interrogatorio de parte absuelto, al explicar el procedimiento que guiaba el particular, igualmente precisó que las “operaciones fueron efectuadas en febrero, marzo y la última…el 10 de abril de 1997”.
El testimonio de MARTHA ELENA DEL SOCORRO BERMÚDEZ CALDERÓN, quien estuvo vinculada a la convocada desde 1993, hasta septiembre de 1997, relató los pasos a seguir una vez verificada la operación de compra de los CDT’s por cuenta de la inversionista, y aclaró, refiriéndose a uno de los títulos, al emitido el 3 de junio de 1996, que estaba siendo transado en el mercado secundario el 3 de febrero de 1997.
3.4.- Supuso en las copias de los CDT’s, al igual que en el informe anexo de FOGAFIN, que los mismos se adquirieron en las fechas que aparece se emitieron o endosaron, “cuando esa deducción no podía extractarse del contenido literal de tales documentos”.
4.- Con relación a que en el proceso no se probó el conocimiento que tenía la sociedad demandada acerca de la situación financiera y económica por la que atravesaba la sociedad que emitió los títulos valores, todo para el momento en que fueron adquiridos por la pretensora, en el cargo se acusa al Tribunal de haber cometido los siguientes yerros de hecho:
4.1.- Pretirió el interrogatorio del representante de la entidad demandada, trasladado de otro proceso judicial, quien manifestó que la “información” es “pública”, “cualquier persona o entidad” puede acceder a ella, el “mercado contaba con informes trimestrales publicados por la Superintendencia de Valores”; así mismo que en diciembre de 1996 se conoció que a FINANCAUCA se le había “exigido” y “convenido” una fórmula de capitalización, en tanto en enero de 1997, en el diario La República, se efectuó una publicación de sus balances con corte al último día del mes anterior.
4.2.- Omitió el informe dirigido a la Superintendencia de Valores dentro de la correspondiente investigación administrativa, donde la sociedad convocada indicó que conocía la información sobre los estados financieros de la emisora de los CDT’s, según boletines oficiales de la Bolsa de Bogotá, entre otros, con cortes a septiembre y diciembre de 1996, y un privado publicado en el diario La República, el 9 de enero de 1997.
4.3.- No percató que el representante de la comisionista de bolsa, en el interrogatorio absuelto en el transcurso del proceso, aceptó en forma expresa que las inversiones efectuadas fueron recomendadas a partir de los “estados financieros y en la información que suministró la Superintendencia de Valores a través de la Bolsa de Bogotá”.
4.4.- Inobservó la declaración de GUILLERMO ALBERTO PETERSSON, empleado de la entidad demandada, acerca de las visitas y reuniones que realizó, “por allá en el año 1995, 1996, no estoy seguro”, para “obtener información de primera mano” de la situación financiera, características, proyecciones, crecimiento económico, cartera, en fin, de la sociedad emisora de los títulos valores.
4.5.- Soslayó el testimonio de LUÍS FERNANDO LÓPEZ ROCA, sobre que, para la época, debido a la “crisis financiera que se desató por esos años”, se conocía que muchas compañías pequeñas de Leasing resultaron intervenidas, dado que “tenían más dificultad para captar recursos, aunque sus estados financieros individualmente fueran bastante buenos”.
5.- En cuanto a que, según este último deponente, 1996, “al parecer”, fue un buen año para la compañía emisora de los CDT’s, la recurrente sostiene que dicha conclusión se produjo como consecuencia de haberse cercenado dicho medio, circunstancia que llevó al ad-quem, a darle a la publicación de 9 de enero de 1997, citada, un alcance que no tenía.
En efecto, el declarante se basó, hipotéticamente, en un “mero” o simple “informe” de la propia sociedad demandada, respecto al “resultado de ejercicio”, a 30 de noviembre de 1996, y no en un estado financiero periódico aprobado por la entonces Superintendencia Bancaria. Por esto, aunque ambos documentos servían al análisis de los intermediarios del mercado de valores, el alcance de uno y otro no era el mismo.
6.- En cuanto que, según el Tribunal, no se acreditó que los réditos pactados en los títulos eran exageradamente altos, derivando ello una inversión riesgosa en grado sumo, o que para el 31 de enero de 1997, fecha de endoso de los CDT’s 0004507 y 0004504, no se demostró la información accesible que evidenciara el riesgo anormal de invertir en la sociedad, la recurrente afirma que esos hechos fueron demostrados.
6.1.- La “mayor rentabilidad” se infería de la respuesta dada por la demandada a la queja formulada por otros dos inversionistas, personas naturales, en donde se les hizo saber, en general, que ello era factible, pues se trataba de títulos emitidos con anterioridad a “tasas superiores” autorizadas.
Igualmente, el acta de visita practicada dentro de la investigación administrativa, sobre que la rentabilidad de compra para INDUSTRIAL TAYLOR LIMITADA, incluyendo la operación 1120, excedía varios puntos porcentuales a títulos similares negociados por la época, correspondientes a otros emisores, y que en todos los casos fue la más alta registrada, lo cual denotaba alternativas de inversión que debieron ser informadas a los clientes por la comisionista de bolsa.
Lo mismo, en forma genérica, en el informe de la Superintendencia de Valores, trasladado de otro proceso judicial, respecto de las ruedas de negocios de la Bolsa de Bogotá de 24 y 28 de enero, 3 y 17 de febrero de 1997.
Por último, el testimonio de LUÍS FERNANDO LÓPEZ ROCA, al decir que ninguna inversión es ciento por ciento segura y que no hay buenos o malos emisores, sino matices de riesgo. De ahí que a más tasa de rentabilidad, mayor será el peligro de pérdida y viceversa.
6.2.- Sobre que no se demostró la información accesible que evidenciara en forma previa el riesgo anormal de inversión, la recurrente afirma que el punto fue acreditado.
El representante de la demandada aceptó el hecho en el interrogatorio, a afirmar que las transacciones tienen en cuenta la “información que es pública”, “uno indaga sobre lo que quiere el cliente, le muestra digamos varios escenarios, dependiendo el nivel de riesgo” y le “pone una baraja de inversiones”, y al indicar que el análisis del caso se basó en los estados financieros y en los boletines de la Bolsa de Bogotá.
La testigo MARTHA ELENA DEL SOCORRO BERMÚDEZ, también mencionó el tema, al decir que la persona encargada, en este caso la señora MARÍA EUGENIA SANDOVAL, “informaba al cliente sobre la disponibilidad de títulos en el mercado en ese momento”, inclusive sobre sus “emisores”, “tasa” y “plazo de inversión”.
Las respuestas dadas, en el trámite administrativo, por el presidente de la convocada a la Superintendencia de Valores, tanto a las quejas elevadas, como a la visita practicada, igualmente lo ponen de presente, al sostener, en términos generales, que las inversiones fueron consultadas con GERMAN TOVAR, además guidas por un evidente criterio de mayor rentabilidad, según los boletines al respecto publicados.
7.- Finalmente, la censura acusa al Tribunal por no haber visto los medios que indicaban que la demandada no obtuvo autorización de sus clientes para realizar las operaciones.
El acta de visita realizada por la Superintendencia de Valores en el trámite administrativo, donde se consignó que, respecto de las inversiones efectuadas entre el 24 de mayo de 1996 y el 2 de mayo de 1997, no se encontró evidencia de “autorizaciones escritas”. Y la respuesta dada por la demandada a esa visita sobre que esa conclusión es “cierta”.
8.- Frente a todo ese panorama, la recurrente concluye, en contra del Tribunal, que las inversiones de que se trata se “iniciaron en 1997”, además que del contenido literal de los CDT’s, específicamente de las datas de expedición y endoso, no se podía inferir las fechas de las operaciones de compra.
Por lo mismo, que para estas últimas calendas, la sociedad demandada conocía los estados financieros y demás pormenores no muy halagüeños de la compañía que libró los títulos valores, dado que se trataba de una sociedad expuesta a la crisis generalizada que afectó al sector empresarial, y que 1996, tampoco fue un buen año para la misma.
De igual modo, contrario a la concluido por ad-quem, en el proceso había prueba sobre que, en el periodo comprendido entre enero y mayo de 1997, los CDT’s en cuestión fueron adquiridos con la rentabilidad más alta existente en el mercado, comparados con títulos de similares características de otros emisores, lo cual constituía un alto riesgo de inversión.
Igualmente, también en contra del sentenciador de segundo grado, que la sociedad demandada, en calidad de comisionista de bolsa, contaba con la información suficiente para cumplir cabalmente sus obligaciones de asesoría y abstención, dirigida a ponderar otras opciones, pese a lo cual, siendo desfavorables, realizó las operaciones de que se trata, sin contar con la autorización escrita de los inversionistas.
En suma, afirma la recurrente que si el Tribunal no hubiere incurrido en los yerros manifiestos denunciados, habría advertido que la sociedad demandada, en relación con las inversiones de que se trata, incumplió los deberes de “asesoría” y “abstención”, razón por la cual estaba llamada a reparar los perjuicios causados, pues su actuar, como comisionista de bolsa, “dista mucho del verdaderamente diligente y apropiado”.
9.- Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, revoque la del juzgado, declare infundadas las excepciones de mérito y acceda a las pretensiones.
CONSIDERACIONES
1.- Ante todo, frente a la supuesta falta de requisitos formales y de técnica que, según uno de los escritos de réplica, contiene el cargo, cabe advertir que al ser recibido a trámite, se entiende, en principio, el tema superado. De ahí que si para la parte opositora el cargo no era idóneo, desde el punto de vista dicho, debió reclamar en su oportunidad, al decir de la Corte, al “momento de haberse admitido” el respectivo libelo1.
1.1.- Con todo, los defectos que en el punto fueron enrostrados, no existen, porque en la hora de ahora, el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de la demanda de casación, no exige mencionar el concepto de violación de la ley sustancial, tampoco, como se recaba, atacar todas las normas citadas en la decisión, sean o no pertinentes, a no ser que, siéndolas, constituyan un fundamento toral, nada de lo cual se pone de presente en el escrito de réplica.
En esa materia, desde luego, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, relativo a la indicación de las disposiciones de derecho sustancial infringidas, únicamente exige señalar una “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, de donde se observa que no necesariamente deben coincidir con las mencionadas en la sentencia impugnada.
1.2.- Por lo demás, según emerge del precepto citado, tampoco es requisito formal de la demanda de casación “integrar una proposición jurídica completa”, como se advierte en uno de los escritos de contestación del cargo, porque acorde con lo dicho, precisamente esa exigencia fue la morigerada.
Y si bien al recurrente le corresponde resaltar la incidencia de los errores denunciados en la decisión final, la ley no señala para el efecto solemnidad alguna, basta que de cualquier forma haga ver la relación de causa a efecto. Requisito que, en general, en el caso fue observado, no sólo por cuanto así lo entendió quien sobre el particular reprocha, al decir que esa exigencia se cumplió de manera “lánguida”, sino porque, en su sentir, “estirando generosamente la interpretación de la demanda de casación”, los yerros enrostrados no eran manifiestos ni trascendentes, según a espacio lo explicó.
2.- Superado lo anterior, en el caso, existe consenso sobre que a la sociedad demandada, como comisionista de bolsa, en sus relaciones con los demandantes, particularmente con la sociedad recurrente en casación, la gobernaba un contrato de comisión, dirigido a la compra y venta de valores.
En ese orden, la discrepancia entre el Tribunal y la censura queda reducida a la ejecución de esa especie de mandato, porque mientras esta última le imputa a la demandada incumplimiento de sus obligaciones de medio remuneradas, aquél encontró, en general, que ello no había ocurrido.
La labor de intermediación en el objeto dicho, el artículo 7º de la Ley 27 de 1990, en concordancia con el artículo 7º de la Ley 45 del mismo año, la asigna de manera exclusiva a las compañías comisionistas de bolsa y a las sociedades comisionistas independientes. Conforme a esta última disposición, dichas empresas, por el sólo hecho de su existencia, se encuentran habilitadas, en lo que respecta al contrato de comisión, para la compra y venta de valores.
No obstante, atendiendo el interés general que es propio de ese mercado de capitales, en el cual actúan las sociedades comisionistas de bolsa, como profesionales especializados en dicha intermediación, sus actividades comprometen el interés público, precisamente en procura de la transparencia y garantía para los inversionistas. Por esto, el Estado en desarrollo de sus competencias constitucionales y legales ha expedido un régimen normativo al cual se deben sujetar los distintos agentes involucrados, dirigido a proteger no sólo a los inversionistas, sino también el orden público económico.
Precisamente por estar comprometido el interés público, los comisionistas, en sus actividades negociales con los inversionistas, encuentran constreñido al ámbito de su autonomía privada, en la medida que su actividad esta sujeta a controles por parte del Estado, quien ejerce un control tendiente a preservar el interés general, comprometido en la transparencia del mercado de valores, precaviéndolo de eventuales actividades ilicitas por parte de terceros que pretenden utilizarlo para el lavado de activos u otras conductas delictivas.
3.- En coherencia, la ley le impone a las sociedades profesionales en la materia, a propósito del mandato especial de comisión para la compra y venta de valores, entre otros, los deberes de asesoría y abstención.
3.1.- Según el artículo 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, en concordancia con el artículo 1268 del Código de Comercio, las entidades sujetas a vigilancia del Estado, cual acontece con las sociedades comisionistas de bolsa, les corresponde proveer a sus clientes la información necesaria, en orden a que, a través de elementos de juicio claros y objetivos, puedan escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Se trata, en últimas, que el comitente adquiera plena conciencia de los términos o condiciones de la inversión a realizar y de las consecuencias mediatas y potenciales que debe asumir. De ahí que una adecuada asesoría, a partir de parámetros jurídicos, económicos y financieros suministrados en forma transparente, resulta indispensable a esa finalidad.
El deber de asesoría de las sociedades comisionistas de bolsa, por lo tanto, derivado de la naturaleza del contrato de comisión para la compra y venta de valores, resulta de trascendental importancia, porque las deficiencias en su aplicación repercutirán, en mayor o menor medida, en el adecuado funcionamiento y crecimiento del mercado y en la toma de decisiones de los inversionistas. Así que, dado el papel protagónico que cumplen dichas compañías, ello implica, como es natural entenderlo, una especial diligencia y responsabilidad, propias a su profesionalidad y especial conocimiento del mercado en el cual actúan.
3.2.- Esto mismo se predica del deber de abstención, porque si las operaciones de compra y venta de valores que ejecutan las empresas especializadas en la materia, se encuentran dirigidas, es lo ideal, a obtener la mayor utilidad o beneficio posible, resulta diáfano que su actividad no la deben limitar a realizar, sin más, las operaciones, sino que también les corresponde obrar de manera contraria, esto es, abstenerse de hacerlas, en los casos en que adviertan, según su criterio profesional y de acuerdo con las condiciones reales del mercado, un claro riesgo de pérdida anormal para los clientes.
En esa línea, la diligencia y responsabilidad de las sociedades intermediarias en el mercado público de valores, adquiere grado especial de profesionalidad, además cimentado en el deber de buena fe que debe desplegar tanto en el periodo precontractual, como al momento de la celebración y ejecución del contrato; en cuanto, recibida una orden de compra o venta, de una parte, deben ponderar las distintas variables, a partir de estudios de rentabilidad y de evolución o tendencias en esas materias, en fin; y de otra, se encuentran compelidas a no ejecutarlas, en los eventos en que, si hubiere sido conocida una situación adversa, los inversionistas no las habrían asumido.
Esa es una regla que, fuera de ser inherente a la gestión, la entonces Superintendencia de Valores, según Resolución 1200 de 1995, la impone a las sociedades comisionistas de bolsa, entre otras, respecto a que deben “abstenerse” de “preparar, asesorar o ejecutar órdenes” que “puedan derivar un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente”, salvo que éste, en cada caso, en forma “expresa” autorice por “escrito” la inversión y “asuma” el riesgo respectivo.
4.- Frente a lo expuesto, pasa la Corte a examinar si, con relación al contrato de comisión para la compra y venta de valores, específicamente en el proceso de adquisición de los cuatro CDT’s a los cuales se contrae el cargo, el Tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados, con las características de manifiestos y trascendentes, al no percatar, de un lado, que las pretensiones se basaron en el incumplimiento culposo de los aludidos deberes de asesoría y de abstención, y de otra, al pasar por alto que sus respectivos hechos estructurales fueron suficientemente acreditados.
4.1.- El primer yerro fáctico enrostrado se relaciona con la apreciación objetiva la demanda. Según la censura, el incumplimiento de los mencionados deberes tenía que sopesarse frente a circunstancias ocurridas antes o concomitantes con la adquisición de los títulos, pero el sentenciador de segundo se afincó en hechos sucedidos con posterioridad a la fecha de las operaciones de compra.
El Tribunal, es cierto, se refirió a la época de emisión de los mismos, pero también hizo alusión a la data en que fueron adquiridos. Sin embargo, el error no se estructura, porque si la última compra acaeció, acorde con el cargo, el 12 de febrero de 1997, lo cual supone que los instrumentos negociables fueron librados con anterioridad, resulta bien claro que ningún hecho posterior relacionado con la real situación financiera y económica de la sociedad obligada al pago, vale decir, la intervención a que fue sometida a partir del 25 de abril de 1997, podía imputársele como conocida de la comisionista de bolsa.
Si ello es así, se entiende que relativo a los deberes de asesoría y abstención, el juzgador, necesariamente, los auscultó antes del 3 de febrero de 1997, fecha fijada en la acusación como de inicio de las operaciones en cuestión, porque de lo contario no habría concluido que a la sociedad demandada no se le podía exigir un “actuar determinado por hechos futuros, y por ende de difícil conocimiento, incluso para expertos”, lo cual significa, en un todo consecuente con la recurrente, que sobre el particular sólo se debían investigar hechos anteriores o simultáneos a la memorada adquisición.
4.2.- Por lo mismo, los errores que se enarbolaron alrededor de las fechas de emisión y de adquisición de los CDT’s, inclusive mediante endoso, y de distinción entre el mercado primario y el mercado secundario, tampoco existen (numerales 3.2. a 3.4. del compendio del cargo), porque en lo que toca con dicha conclusión, no son incidentes.
En efecto, aceptando que cada data se entronca con un hecho distinto, los reparos en el punto son simplemente formales, porque ninguno se dirige a poner de presente que previo o al tiempo de las comentadas operaciones de compra, la comisionista de bolsa, de ser cierto, sabía de la situación no muy halagüeña de la sociedad que recibió los recursos de los actores, en particular de la sociedad recurrente en casación.
4-3.- Distinto es que las inversiones se hubieren efectuado una vez se decretó la intervención de la sociedad involucrada, primero con la vigilancia especial, luego mediante la toma de posesión de los bienes y haberes; o que existieran hechos, conocidos de la comisionista de bolsa, todo al momento o antes de la colocación de los recursos, significativos de que los mismos conllevaban “un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente”. Lo primero quedó descartado, cual quedó explicado, y lo segundo tampoco fue pasado por alto.
Respecto de esto último, obsérvese cómo, a partir de la existencia de la información disponible con miras a ponderar la adquisición de los títulos valores, según el testimonio técnico de LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA y el contenido de la publicación efectuada por la sociedad emisora el 9 de enero de 1997 en el diario “La República”, esto es, antes de su intervención, el ad-quem concluyó que “no era de alto riesgo efectuar una inversión en tal compañía, puesto que [en] su último año de operaciones había reportado considerables beneficios”.
Frente a lo anterior, claramente se advierte que una cosa es conocer el estado económico y financiero de las sociedades emisoras de títulos valores, según la información pública y privada disponible, y otra, distinta, el contenido de las respectivas publicaciones. Desde luego, si el Tribunal tuvo por acreditado que la sociedad comisionista de bolsa tenía acceso a lo primero y que con base en ello debía ponderar si realizaba o no las inversiones, salta de bulto que no pudo pretermitir ninguno de los medios que relacionaban ese hecho, agrupados en los numerales 4.1. a 4.5., 5º y 6.2., todos del compendio del cargo.
El error, entonces, habría existido en el evento de haberse avizorado en los datos conocidos, limitados hasta las fechas de las inversiones, un deterioro del estado de solvencia de la compañía, posteriormente intervenida, y que la demandada, en la calidad anotada, siendo patente el claro riesgo de pérdida, realizó las operaciones de compra de los CDT’s, sin haber siquiera notificado a sus clientes, para que fueran éstos quienes las autorizaran y la eximieran de responsabilidad.
Desde esa perspectiva, los yerros denunciados tampoco se estructuran, porque ninguno de las pruebas relacionadas con el tema que se mencionan en los citados numerales, así lo indican. El representante de la sociedad demandada no confiesa el hecho, por el contrario, en lo que respecta con la compañía que expidió los títulos valores, en el interrogatorio trasladado simplemente afirma que a finales de 1996, se realizó una “capitalización”, y esto no necesariamente es sinónimo de insolvencia. Y en los escritos presentados a la Superintendencia de Valores, se habla es de recuperación, pues si bien los estados financieros de septiembre de 1996, no daban “cuenta de cifras muy halagadoras, correspondían a la situación promedio del sector, y se veían mejoras de manera sustancial por la informaciones de los meses subsiguientes, que reportaban la capitalización y la obtención de importantes utilidades”.
La prueba testimonial tampoco menciona el hecho. GUILLERMO ALBERTO PETERSSON, quien realizó visitas a la referida compañía, “por allá en…1996”, desvirtúa la insolvencia, al decir que tenía “un buen crecimiento por la época, no mostraba señales de alarma” o de “deterioro”, sino un “afianzamiento bastante fuerte de su actividad”.
LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA, frente a la “crisis financiera que se desató por esos años”, habla sobre que la “percepción del riesgo….era un poco mayor”, pero de manera generalizada, y no que esa misma sensación se tuviera de la sociedad emisora de los CDT’s, pues con relación a la misma, según la publicación efectuada en el diario La República, simplemente afirmó que “1995 no fue un buen año para la compañía, al paso que al parecer 1996 si lo fue, porque en los resultados del ejercicio a noviembre ya se observaba una utilidad sustancialmente superior a la pérdida”.
Aunque este último, testigo técnico, en su relato, hizo alusión a la mentada publicación, los errores no serían de apreciación material de dicha declaración, sino como consecuencia, en cuanto no podía dársele mérito al informe de prensa memorado por el deponente. Sin embargo, la fijación objetiva de la prueba testimonial queda incólume, porque si esa información, que se supone cierta, no era la idónea para reflejar los estados financieros de una sociedad, dado que no había sido aprobada por la autoridad competente, el yerro, entonces, sería de derecho, al conferirse eficacia a una prueba inconducente.
Ahora, si se interpreta con amplitud que se trata de un error de esa estirpe, la Corte encuentra un obstáculo insalvable para resolverlo de fondo, puesto que la recurrente omitió señalar las “normas probatorias” violadas, lo cual condujo a que tampoco explicará en qué consistía la infracción, cual lo exige el artículo 374, in fine, del Código de Procedimiento Civil.
Con todo, no sobra anotar que el testigo, refiriéndose al contenido de la publicación en comento, la evocó como un “elemento de análisis” y no desde la óptica de un “estado financiero aprobado”. Y de ahí fue de donde señaló que 1996, “al parecer”, fue un buen año para la sociedad LEASING FINANCIERA CAUCA S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, porque a su modo de ver, los “resultados del ejercicio a noviembre ya se observaba una utilidad sustancialmente superior a la pérdida”.
Examinada, en ese contexto, la referida publicación, el Tribunal no pudo incurrir en error al apreciar lo dicho por el testigo técnico, porque éste en ninguna parte señaló el deterioro de solvencia de la referida compañía. Por esto, resultaba razonable concluir, como se hizo en la sentencia recurrida, que de “acuerdo a tal documento, que el testigo consideró idóneo para servir de apoyo para la determinación del estado financiero de dicha entidad, no era de alto riesgo efectuar una inversión en tal compañía, puesto que [en] su último año de operaciones había reportado considerables beneficios”.
4.4.- En el proceso, es cierto, aparece demostrado, en primer lugar, que la comisionista de bolsa, actuando para la sociedad recurrente en casación, negoció los CDT’s en cuestión, a una rentabilidad que excedía en varios puntos porcentuales a títulos similares negociados de otros emisores; en segundo término, que los mismos, para la época, fueron adquiridos a tasas de interés “superiores” existentes en el mercado; y por último, que a más rentabilidad, mayor sería el riesgo de pérdida, según lo anotó el testigo técnico citado.
Si bien el Tribunal, en forma expresa, no se refirió a lo anterior, sí lo hizo implícitamente, al decir que, con independencia del acierto, “una inversión riesgosa en grado sumo”, se derivaba de “réditos…exageradamente altos, desproporcionados”, entendiendo por tales los que exceden los límites legales, sin que el “hecho de prometer tasas de interés altas” implicara, “per se, un riesgo anormal o desmesurado”, menos cuando, para la época, era de público conocimiento que las “tasas de interés en el sector financiero eran elevadas”.
En esa línea, los yerros probatorios denunciados al respecto (numeral 6.1., compendio del cargo), son inexistentes, porque como tiene explicado la Corte, la “mera circunstancia de que en un fallo no se cite determinada prueba o parte del contenido de la misma, no implica error manifiesto de hecho, a menos que de haber apreciado el ad-quem tal medio de convicción, la conclusión del pronunciamiento ciertamente hubiere tenido que ser distinta a la adoptada por el fallador”2.
El ataque en el punto, por lo tanto, debió orientarse a poner de presente que el riesgo de pérdida de una inversión, no debía derivarse, únicamente, de “réditos…exageradamente altos, desproporcionados”; o de aceptarse esto, a demostrar que en el proceso se había acreditado que los intereses prometidos, excedían los legalmente autorizados. Sin embargo, como lo primero no fue combatido, se entiende que esa conclusión sigue amparada por la presunción de legalidad y cierto, y al abandonarse lo segundo, que efectivamente las pruebas sobre intereses lesivos, brillaban por su ausencia.
4.5.- Distinto es que la rentabilidad prometida, en todo caso dentro de topes establecidos por las autoridades competentes, sea exagerada o desproporcionada, en comparación, para la época, con tasas ofrecidas por otros emisores, significativa, por ende, de un riesgo de pérdida de la inversión, evento en el cual la comisionista de bolsa estaba obligada a poner a sus clientes en capacidad de identificar y cuantificar la magnitud del riesgo, para que fueran ellos quienes, objetivamente, lo asumieran, según las circunstancias.
En esa hipótesis, el ataque resulta asimétrico, porque luego de aceptar el Tribunal que, para la época, las “tasas de interés en el sector financiero eran elevadas”, esto, por sí, en su sentir, no implicaba un riesgo anormal de perdida, lo cual significa que se requería de algo más, seguramente, como ya lo había indicado, que se vislumbrara, en concreto, una situación de crisis de la compañía emisora de los CDT’s, cuando fueron adquiridos, todo debidamente probado, pero en el cargo esa otra exigencia copulativa no se refuta.
El embate, por lo tanto, debió dirigirse a poner de presente que el hecho de haberse prometido tasas de interés altas, era suficiente para derivar el riesgo de inversión, pero como no se hizo, el punto resulta intocable en casación. En otras palabras, que para ese efecto ningún papel jugaba una exigencia de capitalización, en octubre de 1996, o un estado financiero negativo aprobado, como el presentado con “corte a 31 de marzo de 1997”, esto es, después de realizadas las operaciones, que fue donde la autoridad competente, según lo resaltó el Tribunal, avizoró, respecto de la aludida sociedad, que las tendencias financieras estaban “deteriorando su solvencia”.
4.6.- Finalmente, al quedar en firme la conclusión del Tribunal sobre que, al momento de realizarse las operaciones de compra materia de litigio, no existía “un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente”, según las distintas razones que adujo, el cuestionamiento acerca de que pasó se por alto las pruebas que demostraban que los inversionistas no habían autorizado por escrito las adquisiciones de los títulos valores, particularmente la sociedad recurrente en casación, cae en el vacío.
Esto, porque como en el mismo cargo se advierte, esa exigencia era necesaria en el caso de que existiera alguna circunstancia que permitiera temer por la insolvencia de la sociedad emisora de los CDT’s. Luego, si el presupuesto antecedente para obtener la aprobación escrita, no se cumplía, no se remite a duda que sobre el particular el sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en ningún error probatorio.
5.- El cargo, por lo tanto, no se abre paso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por INDUSTRIAS TAYLOR LIMITADA, JULIA MARÍA QUIBANO DE TOVAR, JAIME JESÚS y ÁLVARO TOVAR QUIBANO contra VALORES DEL POPULAR S.A.
Las costas, en favor de los opositores, corren a cargo de la sociedad recurrente. En la liquidación respectiva, inclúyase por concepto de agencias en derecho la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6’000.000).
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
1 Sentencia de 20 de septiembre de 2010, expediente 2000-00248.
2 Sentencia de 16 de diciembre de 2010, expediente 2003-00502, reiterando doctrina anterior.