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S-093-2003 [6943]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE
Ref: Expediente No. 6943
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 2 de octubre de 1997, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil en el proceso de investigación de la paternidad extramatrimonial adelantado por la Defensoría de Familia, Centro Zonal de esa localidad, en nombre del menor WILMAR FERNEY LOPEZ, hijo de EVA LOPEZ, frente a GONZALO MANTILLA RODRIGUEZ.
I- ANTECEDENTES
1.- La demanda iniciadora de esta controversia versó sobre la paternidad extramatrimonial en ella atribuída al demandado respecto del menor Wilmar Ferney López, que éste solicita se declare con los pronunciamientos consecuentes.
2.- En respaldo de tales pedimentos, el actor expuso los siguientes supuestos fácticos:
a) Eva López, su madre, y Gonzalo Mantilla Rodríguez, quienes con antelación se conocían por razones de vecindad, desde 1992 estrecharon sus lazos de amistad, para luego en junio formalizar noviazgo y en julio de ese mismo año iniciaron relaciones sexuales, las cuales se tornaron continuas y permanentes, siendo apreciadas en varias oportunidades por Rosa Arenas.
b) En agosto de 1993 Eva López quedó embarazada, hecho que le comunicó al demandado, quien le entregó $50.000.oo y le propuso trasladarse al Socorro, para que una vez naciese la criatura consiguiera una pieza en la que vivieran, localidad a donde ella se mudó durante 12 días, hasta cuando Mery López la llevó a residir en San Gil, donde estuvo durante el lapso correspondiente a sus primeros 6 meses de embarazo, para retornar después a la vereda Santa Teresa del municipio del Valle de San José.
c) Un mes antes del nacimiento del niño, que tuvo lugar el 29 de mayo de 1994, el demandado, bajo la condición de que nadie se enterara, le entregó a su progenitora $30.000.oo para los gastos del parto, momento a partir del cual no le volvió a dar ningún trato, cuestión que ella informó a Otilia Hernández, persona de toda su confianza y quien sabía que Mantilla Rodríguez era el padre del hijo que esperaba.
d) Luz Marina Arias Hernández, esposa del demandado, en varias oportunidades agredió a la madre del actor, como se hizo constar en memorial de 18 de julio de 1994, dirigido a la directora del Núcleo de Desarrollo Educativo y Cultural del Valle de San José, infiriéndose de tal comportamiento que aquél sí tuvo trato personal con la segunda de las nombradas.
3.- El demandado al dar respuesta al escrito introductorio se opuso a las pretensiones, contestó los hechos de distinta manera, negó rotundamente haber sostenido relaciones sexuales con Eva López y afirmó que ésta mantuvo para la época de la concepción del menor trato íntimo con Tomás Sandoval.
4.- El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, a quien correspondió el conocimiento del proceso, dictó sentencia el 3 de enero de 1997, en la que declaró que el demandado no es el padre extramatrimonial del menor demandante, la que apelada por éste condujo al Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en el fallo recurrido en casación, a revocarla para en su reemplazo acceder a las pretensiones de la demanda.
II- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1.- Empezó el ad quem por afirmar que en el sub lite estaban reunidos los presupuestos procesales, para precisar a continuación que el motivo invocado tendiente a obtener la declaración de ser el demandado el padre extramatrimonial del actor correspondía al contemplado en el numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968; puso en evidencia que, con base en el artículo 7° de ese mismo ordenamiento legal, se decretó y practicó en el trámite de segunda instancia la prueba científica de H.L.A., en torno de la cual destacó su importancia en juicios como el de que se trata.
2.- Seguidamente se ocupó de la causal de relaciones sexuales entre la madre de quien pretende obtener el reconocimiento de su filiación extramatrimonial y el presunto padre en el tiempo en que, de conformidad con el artículo 92 del Código Civil, se presume la concepción, advirtiendo que por su intimidad ese trato «es muy improbable que se pueda probar por percepción directa, pues los actores de dicho acto efectuarán sus encuentros con cautela, y más cuando uno de los dos se halla unido por medio de vínculo matrimonial».
3.- Tomando como punto de partida la fecha de nacimiento del actor, establecida en su correspondiente registro civil -20 de mayo de 1994-, y luego de compendiar los testimonios de Rosa Margarita Hernández, Mercedes Pinto Romero, Rosalba Arenas de Vargas, Otilia Afanador, Doris Eugenia Arias Arias, Joselín Duarte López y Luz Marina Hernández Rodríguez, el Tribunal estimó que «fácilmente puede observarse que la mayoría son testigos de oídas», que los presuntos abortos practicados a Eva López sólo son comentarios de la gente de la vereda donde reside y que, de ser cierto que ella tuvo amores con Tomás Sandoval, tal circunstancia «en nada desvirtúa la paternidad que se reclama», puesto que «un simple abrazo no corrobora nada porque no tiene fundamentación alguna», amén de que el demandado no logró, como le correspondía, «probar las relaciones sexuales de Eva con otros hombres para la época de la concepción».
4.- Sinembargo más adelante advirtió, apoyado en los hechos narrados por Rosalba Arenas de Vargas, que, pese a que ellos no significan nada sobre el trato carnal entre Eva y Gonzalo, «sí dan piso para pensar en algún romance, pues el abrazo de dos personas en esas horas esperando las sombras de la noche producen necesariamente un indicio, pues esa actitud de romance hace pensar después de los hechos conocidos, que la pareja pretendía accederse carnalmente», que «no otra cosa se puede decir al observar esas demostraciones de afecto, entre un hombre casado con una mujer soltera, y entre quienes no existe ningún lazo familiar», y que tal comportamiento puede catalogarse como «indicio grave…, porque entre el hecho probado del embarazo y parto de Eva, es un hecho indicador el haber visto la testigo que Gonzalo le tenía el brazo por encima a Eva, y es que esta ha expresado que tuvieron relaciones sexuales en el cafetal, y allí fue donde quedó embarazada».
Al hacer referencia a la declaración de Otilia Afanador, la que no consideró parcializada, destacó el sentenciador que la deponente manifestó que cuando le encontró a Eva la cantidad de $30.000.oo, con todo y que ésta en principio ocultó la verdad, posteriormente admitió que dicha suma le fue entregada por el demandado y, adicionalmente, que cuando la cuestionó sobre la paternidad de Gonzalo, ella enfáticamente respondió afirmativamente agregando que si él no fuera el papá «no se ponía en eso».
Se detuvo luego en lo expuesto por Mantilla Rodríguez para señalar que si bien es verdad siempre ha negado su relación con Eva López, en la audiencia de conclusión manifestó no considerarse el padre del actor habida cuenta de las mentiras de aquélla, puntualizando sobre el particular el Tribunal que «decir que una persona no se considera padre, no es lo mismo… que no pueda serlo por ausencia de la relación sexual».
5.- Adicionalmente mencionó «otros indicios que se agregan a los anteriores» consistentes en el silencio que según Rosa Margarita Hernández el demandado guardó cuando ella le preguntó si era cierto que Eva López estaba embarazada de él, y en la conducta agresiva de su prima Luz Marina, esposa de Gonzalo, frente a la progenitora del demandante, narrada por la misma testigo, que «no tiene otra explicación diferente a colegirse que sabía o sospechaba que ese niño es hijo de su esposo».
6.- No sin antes comentar la prueba genética, acerca de la practicada en el proceso anotó que arrojó como resultado un 94.13% de certeza de la paternidad del demandado y que éste, como nada dijo al corrérsele traslado de la misma, indicó así «su aceptación tácita».
7.- En definitiva el Tribunal concluyó que «dado el resultado producido en el referido examen de genética del 94.13% de certeza y los indicios reseñados, necesariamente debemos expresar que el demandado Gonzalo Mantilla Rodríguez, fue quien tuvo relaciones sexuales con Eva López por la época de la concepción del menor Wilmar Ferney», aserto que lo llevó a revocar la sentencia de primera grado y, en su defecto, a acceder a las pretensiones de la demanda; ahí mismo otorgó la patria potestad y la custodia del nombrado a su madre, para fijar como cuota alimentaria a cargo de la parte demandada el equivalente al 20% del salario mínimo legal mensual.
III- LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos, ambos con sustento en la causal primera de casación, plantea el recurrente contra el fallo del Tribunal, mediante los cuales denuncia el quebranto indirecto de normas sustanciales a consecuencia de errores de derecho, el primero, y de hecho, el segundo. La Corte se ocupará del último por estar llamado a prosperar, con el efecto de arrasar completamente el fallo combatido.
CARGO SEGUNDO
Mediante éste, con apoyo en el numeral 1° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el censor reprocha el quebranto de los artículos 6, numeral 4, de la ley 75 de 1968, 155 del decreto 2737 de 1989 y 92 del Código Civil, por razón de «graves y trascendentes errores de hecho en la apreciación del material probatorio».
En sustento de la acusación su proponente discurre de manera que pasa a compendiarse.
1.- Las pruebas apreciadas por el Tribunal «están muy lejos a tratar de demostrar las circunstancias de los hechos ocurridos por la época de la concepción», lo que era necesario puesto que cuando se demanda el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial con base en el numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968 se impone la comprobación no solo de las relaciones sexuales «sino también que éstas tuvieron lugar precisamente en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción», que en el caso sub lite, teniendo en cuenta que el menor demandante nació el 29 de mayo de 1994, se ubica entre el 29 de julio y el 29 de noviembre de 1993.
2.- Procede enseguida el recurrente a ocuparse de las declaraciones rendidas por Rosa Arenas de Vargas, Otilia Afanador de Hernández y Rosa Margarita Hernández.
Sobre la primera sostiene que como los hechos que la testigo relató cuando apreció juntos a Eva López y Gonzalo Mantilla tuvieron lugar al caer de la tarde, estando ya oscuro, y la deponente dijo que «los veía o los oía», precisamente «eso demuestra inseguridad en la declaración, la testigo no estaba plenamente segura de los hechos, por su expresión no se sabe si los vio o los oyó, en el momento en el cual solo pudo trabajar la imaginación de la declarante»; ninguna credibilidad ofrece, agrega, el hecho de que un hombre casado busque a una mujer en proximidades a una casa vecina, como tampoco que Gonzalo tuviera su brazo por encima de Eva, actitud descrita por la testigo, y que «puede ser una manifestación o gesto de pura amistad, con mayor razón en este caso en que son familiares … y … no prueba nada de que una pareja se haya accedido carnalmente»; nota que hay contradicción en lo referente al lugar donde tuvieron ocurrencia los hechos, puesto que al inicio de la audiencia habló de «un cafetalito», para al final aseverar que «ella los vio fue al frente de su casa, al borde de la carretera»; por cuanto la testigo precisó que Eva y Gonzalo se fueron cada uno por su lado, observa que no era viable al Tribunal colegir que ellos esperaban las sombras de la noche para intimar; y que de la declaración no se podía desprender la fecha de ocurrencia de los hechos.
Respecto de la versión de Otilia Afanador Hernández afirma que se trata de un testimonio «por referencias el cual no es aceptable porque carece de la ciencia de las circunstancias de modo y lugar»; a la deponente, prosigue, nada le consta sobre las relaciones sexuales que se afirmaron en la demanda y, menos, que tuvieron lugar en la época de la concepción del menor; añade que la exponente sentía animadversión por el demandado debido a problemas suscitados entre éste y su esposo.
En relación con el testimonio de Rosa Margarita Hernández destaca que la actitud agresiva de la esposa del demandado, informada por la declarante, encuentra explicación en que los comentarios infundados de la gente pudieron provocar en aquélla celos, de donde resulta lógico que Luz Marina luego se disculpara, como también lo indicó la testigo; que la deponente no tuvo ningún conocimiento de la ocurrencia del trato sexual entre Eva López y Gonzalo Mantilla, ni presenció la entrega de dinero por parte de éste a la madre del menor; y que el testimonio fue tachado de falso por parcialidad y por la inquina de quien lo rindió en contra del demandado.
3.- Presenta como un «segundo error de hecho» del Tribunal la apreciación que éste hizo de la presunta confesión del demandado, extraída de lo que él dijo en la audiencia recogida a folio 46 del cuaderno 7, ya que tal confesión es inexistente ante la falta de aceptación de su autor, dado que en el mismo acto Mantilla Rodríguez manifestó «no voy a firmar ningún papel más», y que la firma que como de él aparece en el documento difiere de la que normalmente utiliza. Si el demandado se negó a firmar, agrega la censura, «la juez por obligación tenía que dejar la firma de un testimonio de un tercero (sic) quien firme en su representación identificado plenamente y dejando plenamente constancia de la razón por la cual se tuvo que recurrir a ese medio».
4.- Como tercer yerro fáctico el recurrente plantea la errada apreciación del examen científico H.L.A., el cual no debió ser valorado, por la «legalidad disfrazada con la que se hizo llegar al proceso». Agrega que a más de que dicho medio de convicción no se incorporó al proceso con sujeción a las normas que gobiernan la materia, su ponderación fue equivocada, por cuanto tratándose de una prueba «sobre grupos sanguíneos … teniendo el carácter por esta definición de pruebas serológicas que definen fenotipos y un marcador genético llamado H.L.A. D.Q.A. con tecnología ADN … no alcanza a definir el genotipo que para este caso es el más importante»; y porque «la compatibilidad arrojada por esta prueba pudo suceder debido a los lazos familiares de vieja data que existen entre GONZALO MANTILLA y EVA LOPEZ. El tipo de pruebas adelantadas dentro del examen no permiten en su capacidad excluir a un falso acusado de paternidad con una certeza del 100% que se necesita para tal exclusión a un falso acusado, por lo que se entiende científicamente que con los sistemas estudiados no es posible excluir al presunto padre como padre biológico del menor interpretada esta última expresión en una correcta interpretación significa que no se están empleando sistemas genéticos que excluyan al 100% los falsos acusados o que incluye a los acusados de paternidad con una probabilidad del 99.999%».
Destaca que el examen obrante en autos «solo tiene un 94.13% lo que en la realidad solo nos demuestra compatibilidad pero no la certeza requerida legalmente en esos estudios científicos», para seguidamente poner en evidencia el concepto emitido sobre ese mismo dictamen por otro genetista, que por escrito acompañó a la demanda de casación, según el cual la interpretación de tal examen sólo permitiría certificar un 80.28% de inclusión de la paternidad del demandado.
5.- Estos errores, termina diciendo el impugnante, son trascendentes frente a la decisión adoptada en el fallo atacado, pues si el Tribunal hubiese colegido que no existían «pruebas legales», habría negado la declaración de paternidad por no haberse demostrado el trato carnal por la época de la concepción del menor, de lo que deviene la violación de las normas al inicio citadas, por aplicación indebida.
IV- CONSIDERACIONES
1.- Tal y como se desprende del extracto que se hizo de la sentencia del Tribunal, éste afincó la paternidad que declaró en la ocurrencia de relaciones sexuales entre la madre del menor demandante y el demandado en la época en que se presume la concepción, las cuales dedujo del trato personal y social dispensado por la pareja en ese tiempo, el que, a su turno, primordialmente estableció con base en la declaración rendida por Rosalba Arenas de Vargas y, como elementos de refuerzo, en lo expresado por Mantilla Rodríguez en la audiencia de conclusión cumplida el 12 de marzo de 1996, en los testimonios de Otilia Afanador y Rosa Margarita Hernández y en la prueba «denominada H.L.A.».
El recurrente, por su parte, denuncia que el Tribunal erró en la ponderación de todos y cada uno de esos medios de convicción y que, por tanto, las conclusiones a que arribó en el campo de los hechos son el resultado de los yerros que cometió.
2.- Habida cuenta de la marcada dificultad que en la mayoría de los casos ofrece la prueba directa o de visu para el establecimiento de las relaciones sexuales, el inciso 2 del artículo 4 de la ley 75 de 1968 previó la posibilidad de su demostración indirecta, esto es, por la vía de la inferencia que puede extractarse «del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad». Empero esa previsión del legislador dejó «a cubierto de que los hechos por donde se viniese tal conocimiento fuesen verdaderamente reveladores y suficientemente significativos, porque nunca perdió el norte que en materia tan delicada sirve de guía, cual es el de que la declaratoria de paternidad ha de producirse sobre la base de la certeza y no la duda; fue entonces cuando presuroso se le vio indicando que el trato social y personal de la pareja del cual se dedujera aquello, tuviese una connotación que no dejase resquicio a la duda, y exigió por eso que él debe analizarse conforme a su ‘naturaleza, antecedentes, continuidad e intimidad’, requisitos todos que, valga añadir, deben producirse convergentemente, pues sólo en la sumatoria de ellos adquiere la convicción el juzgador de que lo más seguro fue que existieron relaciones carnales, evento en el cual tomará la resolución sin temor a equívocos» (Sentencia de 11 de mayo de 2000, no publicada aún oficialmente).
De suyo, como en la providencia citada también lo puntualizó la Corte, «no ha de caerse, entonces, en la imperdonable elasticidad de ver en cualesquiera hechos la prueba misma, así sea inferida, del ayuntamiento. El trato que sirve de base para arrancar tal premisa, es el que ‘permite suponer razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo que supera los linderos de la mera amistad, el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente considerados. Porque manifestaciones de esta índole las ofrece la vida cotidiana, sin que sea válido ver junto a ellas, necesariamente, relaciones de concúbito. Ha de guardarse el juzgador, por lo mismo, de refundir en un mismo concepto ambas cosas. De ahí que la ley haya atinado a establecer los perfiles que a tal trato le dan la fisonomía advertida (…), vale expresar, un trato que se traduzca en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, reiterados y no esporádicos o momentáneos, manifiestos, fuertes y persuasivos, denotadores de lazos de especial confianza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino en desembocar, por el grado mismo de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son los que de ordinario anteceden a unión semejante’ (Cas. Civ. de 12 de mayo de 1992, sin publicar)».
Los lineamientos así trazados acompasan con las directrices que de antaño venía señalando la jurisprudencia de la Corporación, toda vez que habíase expuesto cómo, en la tarea de ponderar la prueba testimonial, por cuanto no podía desconocerse que el trato carnal era casi imposible de demostrar por percepción directa, que no era lógico exigir de los testigos expresiones en el sentido de haber visto la realización misma de las relaciones sexuales, en todo caso sí era menester que las declaraciones versaran sobre hechos verdaderamente indicadores de aquéllas, ocurrido en la época en que pudo tener lugar la concepción del hijo, en orden a lo cual el sentenciador debía tener presente principalmente las reglas que en punto de la cabal apreciación de este medio probatorio se tenían contempladas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.
3.- Sentadas las premisas anteriores, síguese al examen de las pruebas en que al Tribunal fundó su decisión.
Rosalba Arenas de Vargas, mujer casada, de 34 años de edad al momento de rendir su testimonio, declaró conocer tanto a Eva López como a Gonzalo Mantilla de toda su vida, por residir los tres en la misma vereda y haber tenido con una y otro trato algo distante y muy esporádico. Preguntada sobre su conocimiento respecto de si los nombrados mantuvieron relaciones sexuales, contestó: «Pues la coincidencia sucede de esto que un lunes por la tarde como en eso de las cinco y media estaba mas bien más oscuro que de día yo vi a Eva que estaba arriando unos animales unos terneros yo la vide (sic) que hacía bulla y a otro rato después de eso yo estaba sentada en el corredor en un banco y yo vi dos personas que hacía como que las veía y las oía hablar pero yo no le puse importancia a eso, y yo al fin me dio por ir asomarme hasta hacía (sic) afuera de la casa a un cafetalito que hay yo les dije a los niños que no salieran y ellos se detuvieron siempre de todas formas, entonces ellos dijeron quienes están y yo les dije esa es Eva que esta arriando los terneros entonces como yo veía otra persona bien cercada (sic) a ella pero no daba quien ella (sic) y yo me asomé y vi que le tenían el brazo por encima a Eva y me di de cuenta (sic) que era Gonzalo y yo con las mismas retrocedí pa (sic) dentro y me senté ahí donde estaba y ami (sic) quedé con la curiosidad que por que la Eva estaba ahí y mucha charla, y yo por lo menos Gonzalo era una persona que de saludo no pasaba y yo noté mal espina de ahí para acá esa vez fue cuando estaba estudiando ese bachiller ahí en la Esmeralda, a mi me consta que Gonzalo estaba estudiando, el año no me acuerdo ni el mes, pero lo único que me acuerdo era que él estaba estudiando, eso bajaba por tierra de mi padrino Rodolfo y veces por ahí subía por que a mi me consta que yo lo miraba, eso si también una sola vez lo vi no más, yo vi que le había echado el brazo por encima y ni más, yo miré eso y con las mismas no vine, no me puse a ponerle cuidado, las cosas fue que echó a oscurecer y cada uno se fue si no supe pa (sic) dónde se fueron pero yo no escuché mas hablarlos (sic), yo no me puedo sostener que hayan sido novios o amantes, porque ninguno de ellos me comentaron, a mi me quedó fue la sospecha de ese día que los vi y no fue más lo que vi, yo no los volví a ver a ellos los dos digamos hablando ni más nada, cuando yo iba a misa al cadezoc yo veía que ellos se saludaban retiradamente común y corriente, yo no les volví a pillar nada». Adelante, sobre el mismo tema, agregó: «No señora de eso no me consta nada si ellos tuvieron relaciones, yo nunca los vi, yo en la vereda tampoco escuché ni nada, nunca se escuchó eso»; y que «ese día que yo vi a Gonzalo y a Eva, eso fue al frente de mi casa al bordo de la carretera que Gonzalo venía subiendo, no fue más lo que vi y que le tenía el brazo por encima, a mi no me consta más nada de eso». Precisó que en sus varias visitas a la casa de Otilia Hernández, donde vivía Eva, nunca vio a ésta en compañía de Gonzalo; que desconoce quién atendió los gastos de hospitalización cuando el parto y quién es el padre del menor demandante; y que no tiene nada qué decir respecto de la conducta de Eva López, en torno de lo cual simplemente apuntó que ella fue novia de Tomás Sandoval.
Como ya se consignó al compendiarse las consideraciones del fallo impugnado, el ad quem, respecto de la probanza en comento, coligió que lo visto por la testigo «si bien no significaría nada sobre las relaciones de sexo entre Eva y Gonzalo, sí dan piso para pensar en algún romance, pues el abrazo de dos personas en esa horas esperando las sombras de la noche producen necesariamente un indicio, pues esa actitud de romance hace pensar después de los hechos conocidos, que la pareja pretendía accederse carnalmente». Así mismo, que tal indicio revestía gravedad, «porque entre el hecho probado del embarazo y parto de Eva, es un hecho indicador el haber visto la testigo que Gonzalo le tenía el brazo por encima a Eva, y es que ésta ha expresado que tuvieron relaciones sexuales en el cafetal, y allí fue donde quedó embarazada».
Examinado con rigor el contenido y significado objetivo de la prueba, se impone concluir que el relato de la declarante, tocante con el encuentro que apreció entre Eva López y Gonzalo Mantilla, ni por semejas contiene hechos indicativos de un trato personal y social que denote grado de intimidad alguno entre los nombrados y que, por ende, pueda permitir inferir con la certeza que toda declaración de paternidad exige la ocurrencia de relaciones sexuales entre ellos.
En efecto, el encuentro de un hombre y una mujer residentes en la misma vereda, que se conocen de toda la vida por esa misma circunstancia, el hecho de que conversen en un lugar público y la circunstancia de que en un momento dado el primero pase el brazo por encima de la segunda, no es, per se, un comportamiento significativo siquiera de un trato de pareja y, mucho menos, de uno que, se reitera, conforme las reglas de la lógica y la experiencia, habilite suponer, como con exceso de imaginación lo estimó el Tribunal, que seguidamente van a accederse carnalmente.
De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la deponente ni siquiera informó el año en que tuvo lugar el hecho por ella relatado, por lo que resulta imposible su ubicación temporal y, por lo mismo, determinar su acaecimiento dentro del período en que conforme a la ley fue concebido Wilmar Ferney.
Es evidente, entonces, que la inferencia extraía por el Tribunal de la relacionada prueba no acompasa con los hechos que de ella se desprenden, lo que, al tiempo, traduce que tal conclusión el sentenciador la edificó sobre lo que él supuso partiendo del testimonio y no, insístese, en lo que éste en verdad contiene.
Si a lo anterior se suma que Otilia Afanador y Rosa Margarita Hernández Afanador son testigos de oídas, pues la información que suministraron en gran medida la obtuvieron de la misma Eva López, y, adicionalmente, que nada en concreto refirieron sobre el trato de ésta con Gonzalo Mantilla, al punto que ambas se enteraron del embarazo cuando se encontraba avanzado, más ostensible se torna el yerro de ponderación imputado al Tribunal. Tales declaraciones, valoradas conforme las reglas de la sana crítica, no merecen credibilidad y, en consecuencia, no crean convencimiento sobre el hecho de las relaciones sexuales investigadas, menos en la época en que se presume fue concebido el menor demandante, como quiera que, según lo tiene dicho esta Corporación, en los testimonios de oídas o ex auditu «son mucho mayores las probabilidades de equivocación o de mentira», de donde «está desprovisto de cualquier valor demostrativo, con mayor razón, el testimonio del que afirma un hecho por haberlo oído de la parte misma o a sus causahabientes, en cuanto esa afirmación sea favorable a éstas» (G.J. t, CLXVI, pags. 21 y 22).
Las manifestaciones efectuadas por el demandado en la audiencia surtida el 12 de marzo de 1996 distan de contener, así sea de manera implícita, cualquier aceptación por parte de Mantilla Rodríguez de las relaciones íntimas aducidas en la demanda o de su paternidad respecto del actor, por lo que mal podía afincarse en ellas el ad quem para establecer el trato carnal, argumentando que es diferente que una persona no se considere el padre de otra a que «no pueda serlo por ausencia de la relación sexual».
4.- Frente a la constatación del error de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar las pruebas en precedencia analizadas, surge como corolario que su fallo ha de casarse, puesto que el dictamen ordenado en segunda instancia, independientemente de la apreciación que de él hizo el sentenciador, no podría sostener la decisión estimatoria que adoptó, en la medida que el resultado indicado en la experticia, consistente en que «por los sistemas estudiados no es posible excluir al presunto padre como padre biológico del menor» y en que «la probabilidad acumulada de paternidad es de: 94.13%» (fl. 6, cuaderno de pruebas del Tribunal), no corresponde al máximo de certeza que las pruebas técnicas de ese linaje pueden ofrecer, más actualmente.
5.- Ahora bien, como el avance científico en el campo de la genética en los últimos años ha conducido a la realización de exámenes que permiten establecer hasta en un 99.99% la paternidad de quien pretende se declare la misma, será del caso, antes de proferir el fallo que habrá de reemplazar al del Tribunal, disponer de oficio, con apoyo en los artículos 180, 233 y 375 del Código de Procedimiento Civil, practicar una nueva pericia tendiente a que, mediante la utilización de los sistemas más precisos de inclusión de la paternidad, se determine la que en este asunto fue deprecada por el actor.
V- DECISION
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 2 de octubre de 1997, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil en el presente proceso.
Antes del proferir el correspondiente fallo sustitutivo oficiosamente se DECRETA la práctica de un dictamen pericial por parte del Laboratorio de Genética Médica de la Universidad Nacional de Colombia tendiente a establecer, con el mayor grado de certeza, que supone la realización de los exámenes científicos más evolucionados que sobre el particular existan (huella genética de DNA, VNTRS, STRS, análogo HLA, cromosoma Y, etc.), la inclusión de la paternidad del demandado respecto del menor accionante. Ofíciese a la citada entidad como corresponda, anexando copia auténtica de la experticia obrante a folio 6 del cuaderno de pruebas surtidas en el trámite de la apelación. Adviértese a las partes y a la madre del actor su deber de asistir al referido laboratorio en la ocasión que se les cite. Los gastos que implique la realización de la probanza serán de cargo de las partes, en proporciones iguales.
Sin costas en casación, por la prosperidad del recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE