Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
S-231-2002 [6426] y SV-6
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Bogotá Distrito Capital, trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002).
Ref. Expediente No. 6426
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de octubre de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso de investigación de paternidad adelantado por VICTORIA HEROÍNA JIMÉNEZ PINTO, en representación de la menor HEIDI JOHANYS JIMÉNEZ frente a ARMANDO GONZÁLEZ RUBIO VILLADIEGO.
ANTECEDENTES
1. En demanda cuyo diligenciamiento correspondió al Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla, la señora VICTORIA HEROÍNA JIMÉNEZ PINTO solicitó que se declarase que la menor HEIDI JOHANYS JIMÉNEZ es hija extramatrimonial del señor ARMANDO GONZÁLEZ RUBIO VILLADIEGO y que, subsiguientemente, se decretasen otras medidas, tales como la anotación marginal en el correspondiente registro civil de nacimiento y el señalamiento de la cuota alimentaria a cargo del demandado.
2. La demandante fundamentó sus pretensiones en los hechos que seguidamente se resumen:
Victoria Heroína conoció el 6 de abril de 1989, al demandado, como alumna que era de la Facultad de Administración de Empresas de la Universidad del Atlántico, donde aquél se desempeñaba como profesor del tercer semestre del área de matemáticas.
Entre ellos existieron relaciones sexuales los días 2, 9, 17 y 19 de diciembre de 1990, las cuales se tornaron “estables” durante dos meses, época en la cual fue concebida la menor Heidy Johanys Pinto, quien nació el 13 de agosto de 1991, en la ciudad de Barranquilla.
El señor ARMANDO GONZALEZ RUBIO, se aprovechó de su condición de profesor del área de matemáticas de los semestres 3 y 5 de la referida facultad, “en las fechas de abril de 1989 hasta terminar el semestre y abril de 1990 hasta el semestre siguiente para hacerle invitaciones continuas y poco honestas a (Victoria Heroína), que podrían mejorar sus condiciones académicas”.
3. Trabada la relación procesal e impulsada la correspondiente actuación, la primera instancia culminó con fallo estimatorio de las pretensiones de la actora, determinación que, recurrida por el demandado, fue revocada por el Tribunal mediante la sentencia absolutoria proferida en su lugar.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El fallador ad quem, luego de verificar la presencia cabal de los presupuestos procesales y la inexistencia de nuIidades que afectasen el proceso, y no sin antes haber adelantado algunos conceptos en torno a la filiación extramatrimonial, puntualizó que para acreditar la paternidad de dicha especie con fundamento en la presunción de que trata del numeral 4º del articulo 6° de la ley 75 de 1968, debe demostrarse fehacientemente que las relaciones sexuales entre el pretendido padre y la madre del actor, ocurrieron en la época en que se presume la concepción, según lo previsto en el artículo 92 del Código Civil.
Como consideró que frente a esa causal, la “prueba reina” es la testimonial, señaló que es necesario examinar cuidadosamente la recibida en el curso del proceso, teniendo en cuenta en todo caso que, por mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba corresponde a la demandante a quien, por consiguiente, incumbe demostrar lo alegado, es decir, la existencia de relaciones sexuales entre la madre del menor y el demandado para la época en que se presume ocurrió la concepción de la menor HEIDY JOHANYS.
Se refirió, entonces, a las declaraciones de MARIELA CARDENAS MONTAÑEZ y LESBIA ISABEL PADILLA PEREZ, de las cuales destacó sucintamente sus aspectos medulares, al cabo de lo cual concluyó que dichas versiones “…nada aportan al proceso, pues no se estableció de manera fehaciente, el hecho de que entre el demandado y la madre de la menor hubiesen existido relaciones amorosas, dado que sólo saben que ellos hablaban en la universidad y que se montaba en su carro, hechos éstos de los cuales no se puede inferir de manera categórica que entre ellos existían relaciones sexuales, así como tampoco se encuentra establecido la época en que ocurrió (sic)”.
En relación con el examen de genética, dijo el Tribunal que ha sido reiterada la jurisprudencia “en el sentido de que esta prueba por sí sóla no es suficiente para una declaratoria de paternidad”, trayendo a colación lo expuesto por esta Corporación en proveído de 30 de mayo de 1995. Y en cuanto a la posibilidad de tener como indicio en contra del demandado, la inasistencia de éste a practicarse el examen de genética denominado H. L. A., prueba decretada de oficio por ese Tribunal, aseveró que dicho examen no pudo practicarse por cuanto que en las dos oportunidades señaladas para el efecto, el demandado no pudo asistir por enfermedad o por estar atendiendo cuestiones relativas a su cargo. Agregó que, en todo caso, su renuencia podría constituir “un simple indicio en su contra”, que “..en nada variaría la orfandad de prueba de la parte demandante”, por lo que la providencia impugnada debe revocarse para, en su defecto, no acceder a la declaratoria de la paternidad invocada.
La Corte examinará los cuatro cargos que ella contiene en el orden propuesto, despachando conjuntamente los tres últimos, habida cuenta que comprenden acusaciones similares, amén de que denotan idénticas deficiencias en su formulación.
CARGO PRIMERO
Afirma el censor, con sustento en la causal quinta de casación, que en la sentencia se incurrió en la “…nulidad prevista en el artículo 29, inciso final, de la Constitución Política”, toda vez que la Corte Constitucional, en sentencia C-491 de noviembre 2 de 1995, afirmó que dicho precepto consagra una causal de nulidad específica que opera de pleno derecho, referente a la prueba obtenida con la violación del debido proceso.
El cargo se fundamenta, pues, en que la prueba testimonial recogida en el expediente fue valorada, no obstante haberse incurrido en su práctica en violación del debido proceso, transgresión que se produce cuando su realización es ilegal o se obtiene con desconocimiento de los derechos fundamentales, como también cuando se finge o distorsiona su práctica con efectos perjudiciales para cualquiera de las partes, es decir, cuando se remeda o caricaturiza la realización de la prueba, por existir un total desinterés o negligencia del juez por la averiguación de los hechos que le incumbe descubrir, violándose así el derecho de defensa.
Precisa más adelante el impugnante que la irregularidad por la que se duele, consistió en que el Tribunal valoró las dos únicas pruebas testimoniales allegadas al proceso, no obstante que ellas fueron recepcionadas con desconocimiento de los artículos 174, 227 y 228 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se omitieron algunas de las formalidades allí señaladas, tales como:
“a) No existió en esas declaraciones la advertencia de la responsabilidad penal.
“b) El juez no informó sucintamente ni de otra manera a los testigos acerca de los hechos objeto de sus declaraciones.
“c) Tampoco el juez le ordenó a los testigos que hicieran un relato de cuanto le (sic) constara sobre los hechos objeto de sus declaraciones.
“d) El juez tampoco continuó interrogando a los testigos (ni siquiera los interrogó) para precisar el conocimiento que pudieran tener sobre esos hechos y obtener un informe espontáneo sobre ellos. Es tan grave esta omisión que, además, hace incurrir al juez en causal de mala conducta”
Considera el censor que por estos defectos rituales o de forma, las pruebas aducidas se encuentran viciadas de nulidad y, en consecuencia, al ser valoradas por el Tribunal, se incurrió en violación al debido proceso.
Así, pues, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad, para que por el ad quem, se proceda a renovar la correspondiente actuación invalidada y se recepcionen, en legal forma, los precitados testimonios.
1. Conforme a la prescripción contenida en el numeral 5° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, hay lugar al recurso de casación, cuando se incurre “… en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado…”; al paso que al tenor de lo previsto en este último precepto “el proceso es nulo en todo o en parte, solamente…” (se subraya), en los casos que allí se relacionan, sin perjuicio, desde luego, de la reglado por el artículo 141 ejusdem.
Es palmario, entonces, que las nulidades que pueden aducirse con sustento en la causal quinta de casación son las que atañen al proceso, las cuales se hallan taxativamente consagradas en el ordenamiento procesal civil, especificidad ésta que, como en su oportunidad lo precisara la Corte Constitucional (sentencia C- 491 de 1995), se aviene con la “facultad discrecional” que incumbe al legislador en la materia.
2. Si bien no se niega que en la aludida decisión esa Corporación igualmente se refirió a la “nulidad de la prueba”, cuyo asidero también se advierte en el artículo 29 de la Constitución Política, no debe perderse de vista que una cosa es la nulidad del proceso, a la cual se refieren tanto el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, como el numeral 5° del artículo 368 ejusdem, y otra muy distinta la de la prueba; por supuesto que el proceso comporta un conjunto de actos orientados al ejercicio de la función jurisdiccional que, en cuanto tal, denota una “continuidad dinámica”, es decir, una actuación que se desenvuelve armónicamente para alcanzar un fin fundamental, y que por causa del acaecimiento de alguno de los sucesos puntualmente previstos en el ordenamiento (en los artículos 140 y 141, preponderantemente), puede desviarse del cauce previsto en la ley, generando la invalidez total o parcial de la actuación.
No se trata, simplemente, de la ilegalidad de uno de los múltiples y muy variados actos que constituyen el proceso, aisladamente considerados, sino del conjunto, es decir, de la actividad mísma, la cual, en ese orden de ideas, se ve afectada en cuanto el juzgador quebranta alguna de las reglas que determinan la forma como debe obrar al interior del proceso, siempre y cuando, claro está, esa transgresión tenga, conforme a la ley, la entidad suficiente para invalidarlo total o parcialmente. Decretada la nulidad, es imperioso renovar la actuación nula con miras a que el proceso alcance la finalidad que le es propia (artículo 146 del Código de Procedimiento Civil).
La “nulidad” de la prueba, por el contrario, afecta, en principio, solamente al medio irregularmente aducido, tornándolo ineficaz para aportarle al juzgador elementos de juicio, sin que, subsecuentemente, por su causa se llegue a invalidar el proceso. De modo que si el fallador apuntala su determinación en una prueba “nula”, esa incorrección podrá desembocar en un error de juzgamiento, derivado de haber decidido el litigio tomando en consideración hechos que no estaban debidamente probados en el proceso.
Desde luego que la norma jurídica, en cuanto mandato hipotético que es, representa en forma abstracta, una determinada situación para disponer sobre ella, de manera que su concreción se realiza mediante la sentencia judicial, a partir de la comprobación de los hechos del caso y su equiparación con los que el precepto legal supone. Pero como a su vez el conocimiento de los hechos por el sentenciador, es una operación que también se encuentra gobernada por las normas de derecho probatorio, cabalmente, para garantizar su seriedad y la eficacia de su contenido, el quebrantamiento de tales reglas podrá generar una distorsión en la percepción de los hechos y la consiguiente violación de la norma sustancial. De ahí que el juzgador solamente pueda valerse, para efectos de convencerse de la existencia de un hecho específico, de las pruebas legal y oportunamente aducidas al proceso.
Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la “nulidad” de la prueba, no es otra que la de su ineficacia, asunto que, por regla general, no se expande al proceso el cual, en cuanto tal, no sufre mengua ni, por supuesto, da lugar a su renovación total o parcial, a menos obviamente que en casos excepcionales haya lugar a la repetición de la prueba.
Dicho esto, la diferencia entre la nulidad del proceso y la de la prueba, aflora diáfanamente, pues mientras la primera comporta un yerro de actividad del juez, la segunda puede despuntar en un error de juicio del fallador derivado de haberla estimado, no obstante su irregularidad.
3. Es palpable que el censor, con sustento en la causal quinta de casación, pretende poner de presente eventuales irregularidades que afectarían la prueba testimonial recaudada en el proceso y que a pesar de las cuales ella habría sido estimada por el sentenciador para sustentar su fallo, según lo infiere con notorio desacierto. Empero, es diáfano que de ser ciertas tales imputaciones, el yerro que habría que enrostrarle al juzgador no sería de actividad, como corresponde a la causal aducida, sino de juicio, cabalmente, porque habría decidido el litigio contrariando el derecho sustancial por aplicarlo, o dejar de hacerlo, sobre unos hechos distintos de los que están real y debidamente probados en el proceso.
Así las cosas, el cargo no se abre paso.
CARGO SEGUNDO
Para demostrar su acusación, el censor trasunta las irregularidades aducidas en el cargo anterior, relativas a los testimonios de MARIELA CARDENAS MONTAÑEZ y LESBIA ISABEL PADILLA PEREZ, para concluir que el juzgador ad quem no podía valorarlos, pues no se practicaron atendiendo las ritualidades señaladas en los artículos 227 y 228 ibídem.
Por esta razón consideró el recurrente que el Tribunal incurrió en “…error manifiesto de derecho al no caer en cuenta que en ambas declaraciones de terceros se habían omitido” dichas formalidades, “lo que provocó que tampoco viera que estos no podían valorarse de manera alguna, según lo advertido por el artículo 174 del C. de P.C., lo que no hizo pues, persistiendo en su error, los consideró como medios de prueba idóneos para ser valorados judicialmente”.
CARGO TERCERO
Igualmente trazado con sustento en la causal primera de casación, se acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, “por falta de aplicación”, los artículos 95, 174, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil; 92 del Código Civil; 1° de la ley 45 de 1936; y el artículo 6°, ordinal 4°, (incisos 1 y 2) de la ley 75 de 1968, a consecuencia de manifiestos errores de derecho en la valoración de unas pruebas y de hecho en la apreciación de otras.
Para desarrollar la acusación, comienza por referirse a los errores de derecho que motivan su queja, reiterando al efecto, una vez más, las hipotéticas incorrecciones que afectan los testimonios de MARIELA CARDENAS MONTAÑEZ y LESBIA ISABEL PADILLA PEREZ, derivadas del quebrantamiento de las normas probatorias señaladas, imputaciones estas que, en obsequio de la brevedad, aquí se omiten.
A su vez, hizo consistir los errores de hecho por los que se duele, en que el Tribunal no tuvo en cuenta una serie de indicios que surgen de la conducta procesal observada por el demandado. Enuncia, como tales, los siguientes:
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 95 del C. de P.C., la falta de contestación de la demanda constituye indicio grave en contra del demando.
2. La renuencia de éste para concurrir a la práctica de la prueba genética conocida como H. L . A., según lo estatuido en el artículo 249 ibídem, también se debe tener en cuenta como indicio en su contra.
3.- De la misma manera lo es el resultado que arrojó el examen de genética que practicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde consta que se determinó la “paternidad compatible del demandado respecto de la niña demandante”.
4.- Finalmente, cita el hecho admitido por el demandado de haber sido profesor de la madre de la menor, durante la época en que pudo ocurrir la concepción de ésta.
Concluye el censor afirmando que resulta evidente que el Tribunal “no solo valoró los dos testimonios que no podía valorar (con lo que incurrió en error de derecho) sino que tampoco vió (error de hecho) que en el proceso existían indicios graves respecto de la veracidad de la paternidad demandada, es decir, que ya había un conjunto de indicios que ameritaban su valoración, lo que no hizo el ad quem al considerar necesaria la prueba testimonial, que estimó como insuficiente para demostrar la paternidad”.
CARGO CUARTO
En este se acusa el fallo de segundo grado, de quebrantar, por falta de aplicación, los artículos 174, 187, 227, 228, 95, 248, 249, 250 del Código de Procedimiento Civil; el artículo 92 del Código Civil; el artículo 1° de la ley 45 de 1936; el artículo 6°, ordinal 4° (incisos 1y 2) de la ley 75 de 1968, a consecuencia de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
Se sindica al Tribunal de haber incurrido en manifiesto error de hecho, por no advertir la existencia de algunos hechos plenamente acreditados en el proceso, constitutivos de indicios que demuestran la paternidad reclamada por la demandante.
Enumera como tales:
b) La conducta renuente del demandado al no presentarse, a pesar de haber sido citado en dos ocasiones, a la practica de la prueba conocida como H. L. A. (art. 249 ibídem).
c) El resultado del examen de genética de “compatibilidad” del demandado respecto de la menor accionante.
d) El resultado de compatibilidad del demandado en relación con la precitada menor, al practicarse el examen físico en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
e) El hecho admitido por el demandado de haber sido profesor de la madre de la mencionada menor desde 1988 y lo acreditado con el registro de las calificaciones aportado en cuanto a la relación de profesor – alumna durante varios años, entre los que se encuentra comprendido el de 1990, época en que ocurrió la concepción de HEIDI JOHANY
f) El testimonio de Mariela Cárdenas Montañez, a quien le consta que la madre de la demandante mantenía relaciones con el profesor González Rubio, “ …‘por cuanto en varias oportunidades los vi charlando’ (indicio) y ‘ella se montaba en el carro de él’ (indicio)…”, amén de que aquél le prodigaba un trato especial y los compañeros rumoraban que entre ellos había “algo”, todo lo cual denota un conjunto de indicios que el Tribunal no valoró.
g) El testimonio de Lesbia Isabel Padilla Pérez, quien asevera que González Rubio “tenía inclinación” por Victoria Heroína y que, cuando cursaban quinto semestre, se notaba que a él le gustaba mucho. También señaló que aquél la buscaba en la universidad y que después que terminaron el semestre él siguió hablando con ella. Luego es evidente que aun cuando esta declaración no demuestra las relaciones sexuales alegadas en la demanda, sí da cuenta de otros cuatro indicios de la relación especial que el profesor sostenía con su alumna, que fueron inadvertidos por el fallador ad quem.
“Es innegable, entonces, que el Tribunal no vio que en el proceso existían por lo menos catorce (14) indicios que analizados en conjunto acreditaban la filiación extramatrimonial pretendida, es decir, que ya había un conjunto de indicios que ameritaban su valoración, según lo ordenado por los artículos 187 y 250 del C. de P. C., lo que no hizo el ad quem. Al no efectuar la valoración de ese conjunto de indicios incurrió en un manifiesto error de hecho en la apreciación de las pruebas, dado que los hechos que los constituían estaban demostrados (artículos 248 del C. de P. C.), pues de haberlo realizado habría encontrado que la paternidad reclamada debía ser declarada judicialmente, como lo dispone el artículo 6°., numeral 4°), incisos uno y dos, de la ley 75 de 1968, normas que dejó de aplicar por causa de los errores manifiestos de hecho ya señalados. Cualquier duda quedaba confirmada con la alta compatibilidad de probabilidad de la paternidad determinada con las pruebas científicas practicadas en el proceso” (resaltado textual).
S E C O N S I D E R A
1. Débese comenzar por precisar, relativamente a las errores de derecho que el impugnante le enrostra al juzgador ad quem por “haber valorado” la prueba testimonial practicada en el proceso, no obstante que ésta denotaba, según su parecer, diversas irregularidades, que tales imputaciones no fueron denunciadas oportunamente en las instancias, motivo por el cual constituyen cuestiones nuevas que, en cuanto tales, son inadmisibles en casación, como reiteradamente lo ha puntualizado esta Corporación.
Pero, además, tales acusaciones son abiertamente intrascendentes, pues en caso de ser admisibles, ellas conducirían, simplemente, a negarle eficacia a la prueba testimonial, conclusión esta totalmente inocua, habida cuenta que el Tribunal no dedujo de aquellas testificaciones elemento de convicción alguno, ya que, por el contrario, las desechó por carecer de relevancia probatoria.
2. En relación con los errores de hecho enunciados en los cargos tercero y cuarto son, así mismo, pertinentes las siguientes consideraciones:
a) En cuanto a “la falta de contestación de la demanda”, advierte la Corte que de esa circunstancia solamente puede desgajarse un indicio no necesario que, aun cuando pudiera suscitar inquietudes, no logra poner de presente, por sí mismo, ni aún conectado con los demás que válida y eficazmente pudieran inferirse, de manera inobjetable, como debe acontecer en tratándose del recurso extraordinario de casación, la filiación que se impetra, máxime si se toma en consideración que la extemporaneidad de la contestación de la demanda no puede imputarse abiertamente a la negligencia o desidia del demandado, el cual, por el contrario, habiendo sido notificado el día 21 de enero de 1993 del auto admisorio de la demanda, procedió al día siguiente, el 22 de enero, a conceder poder a quien obró como su defensor, siendo responsabilidad de éste la de asumir oportunamente la representación procesal de su mandante.
b) Con referencia a la acusación consistente en que el sentenciador de segundo grado no habría caído en la cuenta de que en el proceso se practicaron exámenes “de genética” y de reconocimiento físico, el primero cumplido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y el segundo por el Instituto Nacional de Medicina Legal, que arrojaron como resultado una paternidad compatible, es palpable que el fallador aludió expresamente a ellos, pues los relacionó entre las pruebas recaudadas en el proceso. Y refiriéndose al “examen de genética”, que es en verdad un análisis de grupos sanguíneos, asentó la siguiente reflexión, que es igualmente valedera para la otra experticia: “… ha sido reiterada la jurisprudencia, en el sentido de que esta prueba por sí sola no es suficiente para una declaratoria de paternidad…”, aserto que sustentó citando jurisprudencia de esta Corporación.
Es claro, entonces, que el Tribunal, contrariamente a lo que alega el impugnante, sí se percató de la existencia de dichas pruebas, por lo que no es reo de la imputación que éste le enrostra, pero les restó importancia por la razón arriba trasuntada; de modo, pues, que atendiendo las concretas consideraciones asentadas en el fallo, le incumbía al recurrente, en lugar de dolerse por una inexistente inadvertencia del juzgador, refutar los argumentos de los que se valió éste para desdeñar tales indicios.
Valga la pena acotar, de todos modos, que el mérito persuasivo de esa especie de exámenes es bien endeble, pues como lo anota C. SIMONIN (“Medicina Legal Judicial”, editorial Jims, Barcelona), “ Un examen somático sistemático permite descubrir en el padre y en el niño rasgos comunes, detalles morfológicos superponibles. De hecho, el método no proporciona más que elementos de probabilidad… Del examen antropomórfico no se puede deducir una fórmula genotípica utilizable para las investigaciones de paternidad, siendo la mayoría de los individuos, por cada uno de sus caracteres, heterozigotes complejos” (Pág. 487).
Y respecto del análisis de grupos sanguíneos señala que: “La investigación y confrontación de los fenotipos, y si es posible de los genotipos sanguíneos de un niño y de los padres permiten, pues, excluir cierto número de filiaciones. Por el contrario, con este método no se puede afirmar una filiación determinada, puesto que se trata de una herencia de grupo; se declara solamente que es posible…” (Se subraya) (Pág. 494); desde luego que el grado de probabilidad dependerá de la frecuencia de los grupos sanguíneos en la población, de manera que, … por ejemplo, las probabilidades de excluir la no paternidad a partir de los grupos ABO MN, es, para el grupo A, tipo MN solamente, del 5.1.%, lo que apareja concluir que el 94.9% de hombres podrían ser los padres de una persona. En general, dice el comentado expositor, … “un individuo tomado al azar tiene, como máximo, el 33% de probabilidades de probar su no paternidad utilizando los grupos ABO MN…” (pág. 504), es decir, que el 67% de personas arrojaría, conforme a ese examen, resultado de paternidad compatible con el demandante. Utilizando otros factores, como el RH, el máximo de exclusión, que se podría alcanzar sería el 84%.
Así las cosas, no puede ser muy vigorosa la convicción que de esa especie de exámenes puede desprenderse máxime si, como aquí acontece, no se especificó en la experticia, el porcentaje de la probabilidad de la paternidad, determinada por la frecuencia de los grupos sanguíneos en la población.
De ahí que esta Corporación, refiriéndose a dicha prueba de compatibilidad sanguínea hubiese reiterado que, “… atendidas sus características, no es suficiente que ella hubiese dado un resultado positivo, para fulminar per se, el litigio con sentencia estimatoria de las pretensiones del actor, esto es, sin la existencia de otros medios que respalden sin equívocos la filiación disputada, pues es palpable que la experticia aquí practicada, sólo concluye que la paternidad “es compatible”, aseveración que si bien no la descarta, tampoco la atribuye; claro está que, y así lo ha dicho la Corte, los avances de la ciencia genética han puesto hoy al servicio de las causas de investigación de la paternidad, pruebas que por precisar ya no tan sólo factores sanguíneos, sino también ‘caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos, e intelectuales transmisibles’, arrojan un altísimo grado de certidumbre, ‘rayano en la certeza’; la prueba sanguínea practicada en este proceso, empero no es de estas últimas, razón por la cual las elucidaciones del Tribunal respecto de ella no pueden acusarse de contraevidentes” (Se destaca) (Sentencia del 3 de diciembre de 1998. Expediente 5044).
c) En relación con las recriminaciones que el censor abiertamente le enfila al juzgador ad quem por no haber deducido de las testificaciones de MARIELA CARDENAS MONTAÑEZ y LESBIA ISABEL PADILLA PEREZ, los indicios que aquél señala, es palmario que el impugnador asume en el punto una actitud ambivalente, toda vez que en algunos apartes de la demanda se duele de las irregularidades que, según él, les restarían vigor probatorio a dichas declaraciones, mientras que aquí reclama que ellas sean tomadas en consideración para inferir los indicios que especifica, como si se tratase de pruebas regularmente practicadas; incluso puede verse, tratando de hallar coherencia en el discurso del impugnante, que de lo que pareciera precaverse el recurrente es que, no por ser precaria la prueba testimonial, se contagie de tal deficiencia la prueba indiciaria; por ningún lado puede deducirse que el censor propenda por inferir de esas testificaciones algún hecho en su favor, en tanto que, como se dijo, siempre antepuso que no debía apreciarse por no llenar los requisitos de ley.
De otro lado, es claro que el fallador examinó tales declaraciones y reparó en los hechos indicadores que la censura relaciona, sólo que los encontró irrelevantes para los fines propuestos por la demandante, por lo que resulta diáfano que el Tribunal no incurrió en el error que se le atribuye. En ese orden de ideas, la empresa que tenía delante de sí el recurrente era de otras proporciones; por supuesto que en lugar de quejarse de que aquél no percibió lo que realmente sí vio, debió preocuparse por enervar los argumentos aducidos por el sentenciador para desdeñar esa probanzas.
No sobra puntualizar que, dada la libertad del juzgador para formarse su libre convicción sobre los hechos litigiosos, sus inferencias en el punto predominan a menos que la censura demuestre que es contraria a los mandatos del sentido común o que desconoce principios básicos de la naturaleza, demostración a la que, justamente, renunció el impugnante.
En todo caso, valga la pena acotar, al margen de esa omisión, que sucesos tales como que VICTORIA HEROÍNA y el demandado charlaban en la universidad, o que aquella subía al carro de éste, o que a él se le “notaba” que ella le gustaba mucho (sin que la deponente hubiese referido los hechos que le permitieron deducir semejante conjetura), son circunstancias que difícilmente pueden calificarse como un comportamiento que permita pensar que entre ellos existía trato íntimo, pues son acontecimientos usuales entre amigos o conocidos y que no guardan una conexidad tangible con las relaciones sexuales que se aducen, pues una cosa no lleva a la otra, a menos, claro está, que se aguce febrilmente la imaginación.
Como la ley 75 de 1968 permite establecer las relaciones sexuales existentes entre la pareja, a partir de las deducciones fácticas del juzgador, ello comporta que los hechos de los que éste puede valerse para inferirlo, deben ser verdaderamente demostrativos del mismo, porque es incuestionable que la declaratoria de paternidad ha de producirse sobre la base de la certeza y no de la duda, de manera que el trato al que alude dicho estatuto es el que permite presumir razonablemente que hombre y mujer están ligados por un lazo que va más allá del solo afecto que es propio entre amigos, condiscípulos, correligionarios o, simplemente, conocidos.
Es patente, entonces, que con antelación el fallador de segundo grado había puesto de presente algunas circunstancias que justificarían las ausencias del demandado, y sobre las cuales la censura guardó silencio, omisión que torna ineficaz su acusación, no sólo por dejar de replicar una argumentación del sentenciador, sino porque de la validez de esas excusas, dependía la trascendencia de su denuncia; por supuesto que de ser ellas valederas, no podría tildarse como injustificada la inasistencia del demandado a la realización de las experticias. Le incumbía, pues, al impugnante, para que su acusación fuera completa y maciza, demostrar que la inasistencia del demandado a la práctica de los exámenes genéticos no estuvo suficientemente justificada, empresa esta a la que, como ya se dijera, renunció, ello quizás, porque las excusas aducidas y obtenidas por el demandado, la una expedida por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y la otra por la empresa “Cementos del Caribe S.A.”, además de razonables, provienen de entidades respecto de cuya seriedad no cabe abrigar dudas.
De todos modos, si en el punto pudiera atribuírsele al demandado una conducta que por renuente sería reprobable, aun cuando no lo suficientemente significativa para fincar sobre ella la filiación reclamada, la Corte no puede dejar de advertir que la demandante tampoco asumió, como le correspondía, la carga de probar los supuestos de hecho que configuran la causal de paternidad alegada, omisión que se pretende superar, fundamentalmente, con indicios de índole procesal o con débiles y equívocas pruebas científicas que, de acuerdo con lo que aquí se ha dicho, no tienen fuerza para rescatar las pretensiones desestimadas por el Tribunal.
e) Débese acotar, en fin, para rematar estas consideraciones que, relativamente a los indicios, es palmario en la demanda que se examina, que el censor le enrostra al sentenciador la imputación de haber incurrido en error de facto por no haber reparado en ellos, no obstante que, como ya se viera, éste, exceptuando el relacionado con la extemporaneidad de la contestación de la demanda, los advirtió y aquilató.
No es posible colegir, subsecuentemente, como no sea dislocando su contenido o tergiversando el designio que límpidamente reluce en ella, que, echando mano de cualquier deshilvanada reflexión del recurrente, éste de lo que, a la postre, quiso dolerse fue de que el Tribunal no hubiese valorado en conjunto esos indicios, porque lo cierto es que aquél no enfiló abiertamente una imputación de esa índole, ni mucho menos, la adujo precisa y claramente como un error de derecho. No obstante, si en gracia de discusión se admitiese que semejante recriminación aflora explícita en los cargos que se despachan, bien pronto habría que advertir que el error de derecho del que debió sindicarse al juzgador ad quem carecería de la contundencia necesaria para quebrar la sentencia recurrida; por supuesto que, a lo sumo, el resultado de su labor no sería otro que el de demostrar que es verosímil o, quizás, probable la paternidad alegada, mas no que ella está fehacientemente demostrada, como es de rigor para derruir en casación el fallo cuestionado; desde luego que ese haz de indicios a los que el impugnante alude podría suscitar dudas, vacilación e, inclusive perplejidad, frente a la sentencia opugnada, pero de ninguna manera generaría certidumbre de la filiación reclamada.
En el punto reiteradamente ha precisado esta Corporación que, “… ‘aún en el evento de que surgieran dudas a través del nuevo examen de los indicios, es bien claro que el recurso extraordinario no podría fundarse en base tan deleznable como el estado dubitativo para decretar el quiebre de la sentencia objeto de acusación’ (LXXXVIII, 176 y 177)” (Sentencia del 6 de octubre de 1995. Expediente 4566).
Por lo anteriormente expuesto, los cargos examinados no se abren paso.
D E C I S I O N:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 17 de octubre de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso de investigación de paternidad adelantado por VICTORIA HEROÍNA JIMÉNEZ PINTO, en representación de la menor HEIDI JOHANYS JIMÉNEZ frente a ARMANDO GONZÁLEZ RUBIO VILLADIEGO.
Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.
NOTIFIQUESE
JORGE SANTOS BALLESTEROS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Salvedad de voto
Expediente No. 6426
Las líneas que siguen contienen las razones por las cuales dejo respetuosamente a salvo mi voto. Y ello porque una vez más se miran como indiferentes ciertas actitudes litigiosas que lastiman la recta administración de justicia, en materias tan de hondo calado como es el del estado civil de un menor de edad. Hay aquí un expediente que si de bautizarlo se tratara, no hay duda que debiera llamarse: ¡Befa para los jueces!. En efecto, un demandado renuentísimo, convocado a juicio con el grave cargo de haberle dado la vida a un ser, evadió el encontrarse cara a cara con la justicia. Y pese a todo lo que significa contumacia de ese jaez -irremisible por la índole de proceso, al punto que hoy el legislador, acaso fastidiado de permisiones, tomó seria nota de ello y con drasticidad la reprocha en la ley 721 de 2001, normatividad que aunque no regía en los tiempos del caso analizado, sí debiera por lo menos despertar la conciencia sobre lo grave que en materias tales es carcajearse de la justicia-, con todo y eso, se repite, en su haber cuenta con la victoria. Y a la inevitable pregunta de porqué se triunfa tan fácilmente, no hay más respuesta que la del menosprecio por la prueba indiciaria. Buen cobijo ha brindado la jurisprudencia a la irresponsabilidad paterna, pues que, a buen seguro que sin proponérselo -pero con enojosa candidez-, exhibe el anuncio de que en esa clase de procesos la regla de oro es esconderse. ¡Agazápese, y lo bien que le va!.
Así acontecieron las cosas: en la segunda instancia quiso el tribunal obtener la prueba genética del ADN; su propósito, laudable como el que más, de lejos se notaba: perseguir la verdad en cuestión tan crucial como es la de definir la paternidad. El demandado, empero, se lo impidió. Sabedor acaso de que la jurisprudencia tiene dicho que la prueba indiciaria es inepta para conducir a la verdad, inasistió en las cuatro oportunidades (sí, cuatro) en que se intentó, de cuyas fechas da noticia el expediente (folios 25, 30, 40 y 56 del respectivo cuaderno). Cuando habló –que no fue todas las veces- esgrimió pretextos de la más variada laya, con la mirada complaciente de quien parecía empeñoso en la consecución de la prueba; en una ocasión, blandió dizque confusión en la entrega de algunos oficios, excusa candorosa si dirigida va a quien precisamente sabe, o debe saber, que a las partes les está vedado apoyarse en la ignorancia del expediente; en otra, que estaba laborando (tal vez en aquella no lo estaba, y ahora la justicia debía esperar a que gozara de vacaciones), excusa que comprueba, muy dolorosamente por cierto, el desdén con que se mira la orden de un juez y la poca estima de éste en admitirla; en estotra, cuando parecía agotarse todo pretexto y por fin se abriría paso el interés superior del menor, cayó en incapacidad el infortunado demandado, el último de los cuales días coincidía exactamente con el de la cuarta fecha para el examen. ¿desobediencia? Indocilidad que más significación alcanza si en cuenta se tiene que ya al demandado se le veía encorvado por el pesado fardo de un indicio grave en su contra, a cuya fatiga contribuían enormemente dos pruebas científicas que al unísono dieron resultado compatible (una de factores sanguíneos y otra relacionada con las características antropológicas hereditarias), que transcurrieron pacíficas en el proceso. La última oportunidad para demostrar que todo era casualidad, había que esquivarla? Todo esto hace pensar, incluso para el menos iniciado en análisis probatorios, cuánta verdad había en los labios de los declarantes cuando, escuetamente y sin pretender por lo mismo relatar cosas que favoreciesen a su condiscípula, expresaron que el demandado buscaba asiduamente a la madre de la menor en la universidad (relación profesor-alumna), mostraba inclinación hacia ella, cosa que a su juicio era notoria, y hasta los veían en el auto de él.
Lástima no conocer porqué si para el tribunal era decisiva la prueba genética, acabó plegándose al querer del demandado. No es una exageración decir que en condiciones semejantes el que falla el pleito es el demandado. ¿O sería que, después de todo, el tribunal se arrepintió del decreto de pruebas por parecerle ahora, cual se lee en la sentencia, que en estas materias la “prueba reina” es la testimonial? ¿Qué clase de desaire es ese para con la científica?.
Por venir aquí como de molde, válgome hoy de lo que en un caso muy semejante a éste hube de expresar para igualmente hacerme a un lado de la sentencia dictada a la sazón, a saber:
“La discrepancia tiene que ver con el análisis probatorio de la sentencia, como que hace afirmaciones que invitan a una profunda reflexión. Allí se manchó, por ejemplo, la prueba indiciaria, con el escueto criterio de que no hace “plena prueba”, y que no sirve entonces para acreditar la posesión notoria del estado civil. Lo que está diciendo la Corte es que hay hechos que admiten la prueba por indicios (caso en el cual poco le importa que no sea “plena prueba”) y otros que no (como el de la posesión notoria). Según eso, que hay procesos de menor rango en los que no es rigurosamente necesario fallar sobre la certeza. Indudablemente que cosas de semejante tenor reclamaban una explicación amplia, sobre todo para descartar la idea de que la otrora tarifa “legal” de pruebas está volviendo por sus fueros a través de las decisiones judiciales. Y tanto más era de esperarse, si allí se hace una clara invitación a subvalorar los indicios, habida cuenta que, según lo revelan varios trozos del fallo, sólo se muestra aprecio por el que se diga necesario.
“En efecto, hablar de aquel modo es hacer caso omiso de la evidente reacción que ha experimentado el indicio para abandonar el incómodo lugar que antaño se le asignaba, y granjearse a cambio importantes lugares dentro del elenco probatorio. Hace rato dejó de ser la cenicienta de las pruebas, especialmente porque, acaso como ninguna otra, ha sido la más beneficiada con el avance científico y tecnológico de nuestros tiempos, que sin duda acrecienta su valor desde un doble punto de vista: no solamente tienden a reforzar la relación causal que solía atribuírseles, sino que hasta ha permitido descubrir indicios insospechados en el pasado. La desconfianza que despierta su faz conjetural se ha visto atenuada, precisamente porque ahora se exige que el juzgador, al momento de evaluarlos, eche mano de todos esos adelantamientos, de tal suerte que, como desde siempre se ha referido, aguzando el espíritu crítico y extremando a más no poder su inteligencia, sagacidad, habilidad, ilustración, acuciosidad, la laboriosidad casi de artesano para articularlos y concatenarlos, y sus conocimientos, alcance la verdad necesaria para proferir, no apenas una determinada laya de fallos, sino cualquiera que él fuese. Incluso se estima por algunos que el indicio está llamado a convertirse en la prueba por excelencia, habida cuenta que no padece del grado de subjetividad que acompaña a pruebas como la testimonial. Quizá por esto es que al indicio se le reconozca como el testigo mudo, ese que presencia los hechos silenciosamente y que, por lo mismo, casi nadie advierte de momento; y ni se engaña ni pretende engañar. ¿Que puede inducir a error? Evidentemente. Pero es que, por dicha, hay algún medio probatorio a salvo de él? Si bien se recuerda, es frente a la mismísima prueba testimonial que se predica la proverbial idea de que el testigo exento de error no existe. Por consiguiente, puesto el fallador en camino de alcanzar la verdad, se enfrenta a los mismos peligros en uno u otro medio probatorio; lo que corresponde entonces es forjar jueces atentos a ello, antes que anatemizar tal o cual prueba. Como dijera Bentham, excluir medios probatorios es excluir justicia. Al ahogado no se le busca río arriba.
“No hay entonces argumento racional que justifique descalificar al indicio, o cuando menos para pretender que la testimonial sea prueba de mejor familia. Siendo así, qué puede pretextarse para desatender en un momento dado un conjunto de indicios, muchos si se quiere, que pasados por la criba que viene de referirse persuaden al juzgador de la posesión notoria? Aparte de una añoranza por la tarifa legal de pruebas, ciertamente nada. Luego no se entendería porqué, verbigracia, no contestar la demanda es indicio grave en cualquier proceso menos en aquel que se discuta la posesión notoria. Cuando el legislador reclama bajo apremio que el contendiente responda, lo hace frente a todos sin excepción alguna, y entra a suponer que si a despecho de ello decide no hablar es porque en cierto modo admite los cargos de la demanda; cargos que pueden aun consistir en los supuestos fácticos de la posesión notoria, que dicho al paso nada de particular tienen. Sobra decir, por otra parte, que en los eventos de indicios “legales”, de antemano viene sopesado el nexo causal entre el hecho indicador y el indicado y obviamente que sujeto a él debe quedar el juez. Ese indicio, con la connotación de grave, es de grande utilidad, pues “será acaso normal un diálogo (que lo debe ser el proceso) en donde uno de los que participa sea mudo?”, se pregunta agudamente el tratadista Jairo Parra Quijano [Tratado de la Prueba Judicial, Indicios y Presunciones, Tomo IV, segunda edición, pág. 99], cosa respecto de la cual dice la Corte que “la verdad se nutre del lenguaje cruzado de las partes, quienes a buen seguro ingresarán al escenario judicial asumiendo posturas dotadas de tenacidad, y la labor del juez será más hacedera cuando esto suceda. Hablan trascendentemente, si bien no en el ámbito jurídico, jura novit curia, sí en torno a los hechos. Pero a ese propósito no sólo adquiere relieve lo que hagan por medios de actos positivos; lo que dejen de hacer, las omisiones igualmente sirven de guía al juzgador para la indagación y, acaso ejercerá, ante todo dentro de un marco coherente y circunstanciado, alguna influencia persuasiva en el juzgador” (Cas. Civ. de 30 de octubre de 2000, exp. 5830).
“Y la cuestión del caso concreto que se analiza no para ahí. Aun cuando fuera de recibo que el intérprete cuestione al legislador por pensar de aquel modo, el caso es que no lo podría hacer en la causa de ahora, porque la fuerza de la relación de causalidad de tal indicio, lejos de morigerarse, resultó afianzada a lo largo del proceso. Parece que el expediente no se fatigara de así patentizarlo. En efecto: la demandada no asistió a la diligencia del art. 101 del código de procedimiento civil, ni alegó. Y en absoluta armonía con todo ello, y como para que no se le entendiera mal, no apeló del fallo estimatorio de primer grado, en una actitud postrera cuya significación es a mi juicio cimera, como que va mucho más allá de un mero indicio, si en cuenta se tiene el apotegma procesal según el cual quien no recurre denota aquiescencia, (con lo cual, de paso, da en tierra con el argumento, traído en la sentencia, de que en el fondo todo se reúne en un único indicio). Empero, para sorpresa suya, el juzgador, que no puede saber más en el punto que ella misma, se obstina en decirle que toda esa indiferencia por el pleito pudo obedecer a causas distintas a la de reconocer que el adversario tiene razón.
“Para la Sala, entonces, por incontables que sean los indicios no acreditan la posesión notoria porque no constituyen plena prueba, a menos que se trate de indicios necesarios. No le interesa, pues, si los indicios contingentes son macizos y reúnen por lo tanto las condiciones previstas en el artículo 250 del código de procedimiento civil. Traducido en términos tangibles, al demandado en tal clase de juicios no le hace (o de pronto le hace es muy bien) que deje de replicar la demanda, que inasista a la audiencia del art. 101 ejusdem (pues con el mismo criterio no podría tenerse por ciertos los hechos de la demanda, según sanción prevista en la ley 446 de 1998), y que hasta rehúse el interrogatorio oficioso e incluso el de parte (porque los hechos de la posesión notoria no se pueden suponer o fingir mediante confesión ficta, desde que reclaman “plena prueba”), pues tendrá la seguridad, esa sí plena, que jamás sería condenado a punta de indicios. En condiciones semejantes, necio si decide encarar el pleito.
“Con todo, si aun así se perseverara en querer tan mal al indicio, añádase que tales indicios aparecen reforzados y vigorizados por otros medios de prueba. Declaraciones testificales hay que, aunque por sí solas no dieran pie a la filiación reclamada, adquieren inusitada relevancia cuando se les asocia en el acervo probatorio, cual es el deber de los juzgadores. Así, José Alfredo Spath Lora, hijo del finado, médico de profesión, manifestó sin titubeos que el aquí demandante, aunque de madre distinta, era también hijo de su padre, que así lo presentaba a sus amistades, que “la ciudadanía de aquí de Cereté lo conoce como tal”, que “ya en el año de 1957 le pagaba los estudios en la universidad de Cartagena”, reiterando al efecto: “porque desde que yo conocí a Edgardo era Spath y yo era Spath y mi papá le pagaba los estudios”, y que tales relaciones eran notorias y públicas “inclusive dentro de la misma familia y la ciudadanía de Cereté y Cartagena”. He ahí al propio miembro de la familia Spath diciendo que “reconozco a Edgardo Spath como mi hermano”.
“Y a fortificar el dicho de su hermano concurren eficazmente otros declarantes. Arsenio José Argel manifestó sin rodeos que “Edgardo era hijo de José, lo sé porque siempre lo vi juntos en el negocio del Granero de propiedad de JOSE SPATH, el trato de ellos muchas veses (sic) observé que era de padre a hijo y viceversa de hijo a padre. Por su parte, como la que más, Carmen Mercedes Paternina de García, asegura que conoció a Edgardo cuando ella era empleada de la firma “L y J Spath” en Cartagena, empresa justamente de los Spath incluido el occiso, pues -dice- Edgardo “iba con frecuencia a la oficina y era hijo de mi patrón [refiérese al presunto padre] pues yo veía la relación afectiva y familiar que había entre ellos, y mi jefe más directo que era don JOSE, don LEON y DON GABRIEL”; agrega que “en muchas ocasiones presencié entrega de dinero de don JOSE a EDGARDO, y don JOSE trataba siempre que iba EDGARDO de atenderle sus necesidades”, “todos mis compañeros de trabajo eramos conocedores del vínculo familiar de don JOSE y de EDGARDO, y además cuando él llegaba o sea, EDGARDO, a la oficina, saludaba a mis patrones con el nombre de Tío Gabriel, Tío León y eso no era algo extraño, todos mis compañeros de trabajo se daban cuenta de eso”, cuestión que respaldada quedó con el dicho de su esposo Fernando García Angulo.
“Y por supuesto que ni de lejos puede aceptarse la manera perdularia como el tribunal echa abajo la honra y la credibilidad de los anteriores testigos, con decir no más que José Gabriel Spath, hermano de José, expresó que Carmen Mercedes nunca fue empleada de dicha empresa. No tomarse siquiera la molestia de examinar que dichas palabras fueron pronunciadas por boca interesada, que por lo demás carecían de responsividad porque hasta al más desprevenido tiene que causarle extrañeza que el declarante no tenga más memoria (casi a todo dijo no recordar, cosa creíble porque es bien entrado en años –frisaba los noventa-) que para decir que ella no había sido empleada de su empresa. En el resto, no asoma por parte alguna razón para que Carmen, y con ella su marido, tuviera interés en desfigurar la verdad, y menos acudir a la aventura de narrar hechos que en un momento dado resultan fácilmente desvirtuables. En fin, no se ve qué clase de balanza utilizó el juzgador para creerle más al interesado que al desinteresado. Difícil imaginar mayor monumento a la candidez.
“¿Queríanse más pruebas? No hay duda: el análisis probatorio del sentenciador fue anodino y cicatero; y ya se sabe, para corregir ese tipo de yerros existe la casación.
“Conjuntando todo, bien se aprecia que la parte demandada aceptó el fallo estimatorio; este se vino al piso, a despecho de la abundante prueba, por razón de la consulta que se surtió a favor de los indeterminados. Lo que es decir, los más llamados a resistir la pretensión deben estar perplejos ante el fallo del tribunal. La decisión final, en vez de atender sus voces, o más exactamente su silencio, revelador como el que más de no querer entrar en disputas, se pronunció a través de una consulta para proteger herederos “indeterminados” que acaso ni los haya, y que dicho al paso no es de rigor citar en este linaje de procesos. Es ingenuo intercambiar la actitud diciente y significativa de los directamente interesados, por una vaguedad. No vaya a suceder que resulte siendo uno vigía de fantasmas.
“Y queda para la reflexión si el indicio es en verdad un medio probatorio, o no. Porque el despectivismo con que lo trata la sentencia pone en riesgo su propia existencia. Como también habría que sopesar cómo es que para la Corte, según se deduce en contraste, la prueba testimonial es “plena prueba”, o lo que es lo mismo, apta para obtener la verdad de la posesión notoria, mas no la indicial. Que dizque se anda más seguro con testigos que con indicios.
“En fin, latente queda la terrible paradoja de que por cerrar la puerta a toda posibilidad de error, la verdad se quede afuera.”
Aquí, como entonces, torna la jurisprudencia a hablar de indicios necesarios; además, al paso que en aquel tiempo menospreció la aptitud de la prueba indiciaria, ahora agrega que no todas las veces se yergue el que de grave califica el art. 95 del código de procedimiento civil, porque en adelante el indicio no surge si es que la parte otorgó poder en oportunidad, vale decir, el indicio no se deriva ya de la falta de contestación de la demanda (como lo dice la ley), sino de no conferir el mandato judicial. Por otra parte, el análisis correcto de la prueba indiciaria no es tomar uno a uno los indicios para mostrar en cada caso que por sí solos no alcanzan la persuasión -como se hace indebidamente con la prolija explicación hecha por la Corte frente al examen científico basado en los grupos sanguíneos (nadie estuvo diciendo aquí que esa prueba por sí sola equivalía a paternidad, y por lo mismo es un alargamiento innecesario de la sentencia)-; mas creo que eso obedece a la premisa errada de que se parte, cual es la de que sólo tiene valor apreciable el indicio que tenga la categoría de necesario. Y, en fin, si se hubiera mirado fijamente el ataque en punto de prueba testimonial, no cabrían los reproches técnicos que se hacen a la acusación, porque en verdad no se necesitan ingentes esfuerzos para entender que la protesta del censor está, no propiamente en que lo que hay de prueba testimonial esté manchado por alguna anomalía en el recaudo de la misma, sino en la falta de juzgadores acuciantes que hubiesen interrogado más y de ese modo hacer rendir lo más posible a ese medio probatorio, esto es, lo malo no está en lo poco que se logró, sino en haber malgastado la oportunidad para obtener mucho más; de lejos, son dos cosas distintas. Ya para terminar, tampoco es objeción válida aquello de no haber atacado la justificación que de la inasistencia del demandado a la prueba científica dio el tribunal, porque éste en la sentencia admitió que, aunque por indicio pasare, el resultado tendría que ser el mismo, amén de que el ataque no necesita tener titulares especiales o sacramentales y yo lo veo implícito en la acusación; justificaciones que, por lo demás, son tan deleznables, que el más leve viento en contrario da con ellas en tierra. El advertimiento que sobre el particular se hizo desde un comienzo en esta salvedad, trasunta que la ingenuidad no puede acabar con todo lo que de docto tiene un juez.
A este propósito, la jurisprudencia tendrá que explicar en su hora cómo aplicará la ley 721 de 2001, si es que la inasistencia del demandado no es indicio “necesario” de paternidad, ni puede (como se lee en la de ahora) ofrecer certeza acerca de ello.
Fecha ut supra
Manuel Ardila Velásquez
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO