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SC-058-2006
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D.C. veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006)
Ref.: Exp. N° 08001 3103 006 1994 09166 01
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el Banco Central Hipotecario, respecto de la sentencia de 9 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil Familia, en el proceso ordinario que promovió contra Pedro Manuel Hernández Guillot.
ANTECEDENTES
1. En la demanda que le dio origen al proceso, el referido Banco solicitó condenar al señor Hernández a pagarle “la suma que sea demostrada en juicio como saldo insoluto de la obligación derivada del contrato de mutuo celebrado entre las partes”, junto con los intereses de plazo y de mora a las tasas del 10% y 15% efectivo anual, respectivamente; el valor de las primas de seguro que ha cancelado el demandante por cuenta de aquél, así como declarar que dicha obligación se encuentra garantizada con la hipoteca a que se refiere la escritura pública No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notaría 5ª de Barranquilla.
2. Para sustentar su pretensión, el Banco adujo que la referida hipoteca, recaída sobre el apartamento 5A y el garaje 5 del Edificio Scorpio ubicado en la carrera 52 No. 70-133 de Barranquilla, se constituyó con el fin de garantizar la obligación derivada de un préstamo que le hizo al demandado, en cuantía de $2’685.000,oo, convertidos a Unidades de Poder Adquisitiva Constante, la cual sería pagada en 180 cuotas mensuales sucesivas, lapso durante el cual se reconocerían intereses remuneratorios a una tasa del 10%, previéndose que, en caso de mora, esta sería del 15% anual.
Agregó que “el deudor no ha pagado el capital ni ha descargado el remanente de su obligación”, por lo que se encuentra en mora desde el 27 de marzo de 1985. Además, el Banco ha tenido que cancelar por cuenta del demandado la suma de $2’106.100,oo, por concepto de seguro de vida, y $285370,oo por seguro de incendio.
3. Impuesto de la demanda el señor Hernández, la contestó para oponerse a ella. Además de negar la existencia del contrato de mutuo, alegó la prescripción de la acción hipotecaria.
Tales súplicas, en lo fundamental, se sustentaron en que pese a ser cierto que las partes suscribieron un contrato de hipoteca para respaldar un préstamo que le concedería el Banco al señor Hernández, no lo era menos que dicho mutuo no se celebró por “negligencia” de aquél, agregando que, “Engañado por el Banco… sobre el préstamo…, hizo algunos pagos que le serían retribuidos al firmarse el mutuo” (fl. 48, cdno. 1)
4. En su contestación a este libelo, el Banco insistió en los hechos que esgrimió al formular su demanda y negó que hubiere prescripción.
5. La primera instancia culminó con sentencia de 27 de octubre de 1999, aclarada en auto de 15 de diciembre siguiente, que acogió las pretensiones del Banco y condenó al demandado a pagarle 3.810,9886 Upacs, como capital, $36’426.291,35, por intereses corrientes y $27’427.009,53, como intereses de mora, más los que se sigan causando a partir del 24 de octubre de 1996, a la tasa del 15% anual. Las pretensiones de la demanda de mutua petición fueron denegadas.
Por vía de apelación, el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la referida sentencia, para absolver al señor Hernández de las pretensiones de la demanda y ordenar la cancelación del gravamen hipotecario.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Delanteramente se dijo que el soporte probatorio fundamental de las pretensiones, alrededor del cual giraban los restantes medios de prueba, era la documentación allegada al expediente, como consecuencia de la inspección judicial adelantada al archivo y al sistema de contabilidad del Banco.
Para el ad quem, aunque esos documentos acreditaban “que el Banco comenzó a contabilizar en mayo 27 de 1983”, el préstamo a que se refiere la demanda -$2’685.000,oo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante de esa fecha-, ninguno de ellos demostraba, de manera directa, que la entidad bancaria desembolsó ese dinero a favor del demandado, “ni siquiera de manera ‘simbólica’”, más concretamente a través del abono de la referida suma, a la obligación a favor del mismo Banco y a cargo de la señora Bertha Fernández de Jermán, quien fue la vendedora de los inmuebles hipotecados (fl. 106, cdno. 2). Incluso, no se aportó ningún comprobante contable que recogiera ese pago o abono, como tampoco el movimiento que tuvo este último crédito, para establecer si ese día o en otro cualquiera, se acreditó la suma mencionada. Por esa razón, las súplicas tampoco se podían apoyar en el dictamen pericial, pues los peritos limitaron su estudio a dichos documentos.
Añadió que era cierto que en el parágrafo de la cláusula primera de la escritura de hipoteca, el señor Hernández se comprometió a utilizar la suma a recibir ($2’685.000,oo), para abonar a la obligación hipotecaria 2442-1, de la cual era deudora la señora Fernández, pero que el cabal entendimiento de este convenio “implicaría que el Banco tenía que entregar al mismo –se refiere al demandado- esa suma de dinero y luego éste proceder a reintegrarla al banco como abono de esa otra obligación y no el paso contable directo que se alega efectuó el banco en forma interna y unilateral” (fl. 107, cdno. 2).
Además, llamó su atención que en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 040-96321 y 040-96310, correspondientes a los bienes hipotecados, aún esté vigente la inscripción del gravamen hipotecario que constituyó la señora Fernández (E.P. No. 2079 de la Notaría 5ª de Barranquilla), lo cual parece contradecir la comunicación interna del B.C.H. de junio de 1984, en la que se afirma que “la suma necesaria para la ‘liberación’ del apartamento, fue pagada por el señor Hernández, parte con el valor acreditado a él por el banco más una suma pagada en Caja”. Luego no se explicaría que 12 años después, aún no estén liberados los inmuebles.
Agregó que si el contrato fuera consensual, podrían sumarse todos los indicios derivados de las pruebas recaudadas, para tratar de reconstruir la negociación. Pero como el mutuo es real, no basta acreditar “la existencia de ese ‘consentimiento’, sino el efectivo cumplimiento del mutuante”, quien debe entregar la cosa mutuada, o por lo menos ponerla a disposición del mutuario, según se desprendía de los artículos 2221 y 2222 del C.C.
En adición, afirmó que el Banco pretendía probar la existencia de la obligación con la sola aportación de documentos generados por ella y sus correspondientes asientos contables, los cuales “sólo generan mérito en su contra”, según el artículo 271 del C.P.C., por tratarse de un pleito entre un comerciante y una persona no obligada a llevar contabilidad. (fl. 108, cdno. 2).
Finalmente, tras considerar que la sentencia de primera instancia debía ser revocada, para desestimar las pretensiones de la demanda principal, juzgó que era procedente ordenar la cancelación de la hipoteca constituida por el señor Hernández a favor del Banco, como fue pedido en la demanda de reconvención, pues aunque se trató de un gravamen “abierto”, fue probado que aquél “sólo tenía para con el Banco el crédito que en esta providencia se declara no probado”.
LA DEMANDA DE CASACION
El Banco recurrente formuló tres cargos contra la sentencia: uno por la causal quinta de casación y dos por la primera de ellas. La Corte se pronunciará sobre el primero y el tercero: aquél, por plantear un vicio de procedimiento, éste, por cuanto está llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
En esta acusación, el recurrente sostuvo que el proceso está incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., pues el Tribunal omitió la oportunidad para practicar una prueba.
Para sustentar la queja, se adujo que el Magistrado Ponente, antes de dictar sentencia, juzgó necesario que se allegaran al expediente los comprobantes contables que demostraran el abono de la suma supuestamente prestada al demandado ($2’685.000,oo), al crédito que tenía con el Banco la señora Bertha Fernández de Jerman. Por eso ordenó, de oficio, su exhibición. Empero, una vez aportados los documentos, dictó sentencia en la que consideró que la información suministrada no acredita la entrega –real o simbólica- del dinero al mutuario, pues el Banco, en opinión del juzgador, debió adjuntar el movimiento contable del crédito que existió en cabeza de la referida señora Fernández.
Por consiguiente, si para el Tribunal esta ultima documentación era necesarísima, debió cumplir con el deber que le impone el artículo 37 del C.P.C. en materia de pruebas de oficio y, consecuentemente, hacer uso de las facultades que le reconocen los artículos 179 y 180 de la misma codificación. En este sentido, si estimó que en la diligencia de exhibición no se presentaron los documentos aludidos, ha debido perseverar en la prueba; y como no lo hizo, dio lugar a la causal de nulidad alegada.
CONSIDERACIONES
1. Delanteramente se advierte que la censura planteada no tendrá buen suceso, por las siguientes razones:
a) Primero, porque siendo –como son- taxativas las nulidades procesales, no puede hacerse de ellas una interpretación extensiva para cobijar supuestos no previstos por el legislador. Por tanto, si el sexto de dichos motivos concierne, en estrictez, a la violación del derecho a la prueba, en las hipótesis de cercenamiento a las oportunidades para solicitarlas y aportarlas, así como de pretermisión integral del plazo para su práctica (art. 140 C.P.C.), es incontestable que dentro de tales eventos no cabe el protestado por el recurrente, relativo a la falta de insistencia del juzgador en una prueba ordenada de oficio, que no por la ley misma (cas. civ. de 28 de junio de 2005; exp.: 7901), tanto más si se considera que los documentos requeridos por el Tribunal debían ser allegados por el Banco recurrente, quien, pese a ello, no lo hizo.
Obsérvese que el juez de la primera instancia, en auto de 22 de septiembre de 1999, dispuso –oficiosamente- que se adjuntara “el acto de subrogación de la hipoteca a cargo” del señor Hernández”, mandamiento que implicaba adosar la documentación pertinente sobre el crédito que el Banco le habría concedido a él, así como la relativa al crédito de constructor que tenía la señora Bertha Hernández de Jerman, con el fin de establecer la incidencia económica de aquel respecto de éste. Y aunque transcurrió casi un año entre esa fecha y la de respuesta, no se arrimó al expediente la documentación sobre el último de los créditos mencionados. Más aún, el Tribunal insistió en esos papeles, como se aprecia en el auto de pruebas oficiosas de 9 de abril de 2003, y lo hizo en forma expresa y concreta, pues reclamó “el o los comprobante (s) contable (s) que hubiere (n) acreditado como abono al crédito a cargo de la señora Bertha Hernández Guillot, en mayo 27 de 1983 o en otra fecha cualquiera, la suma de $2’685.000,oo, o su equivalente en Unidades de Poder Adquisitivo Constante” (fl. 39, cdno. 2). Pero el Banco, en esta nueva oportunidad, tampoco los arrimó.
Luego no puede afirmarse que se violó la oportunidad para pedir o practicar pruebas, pues tratándose de documentos en poder del Banco recurrente, pudo haberlos acompañado a su libelo; o cuando descorrió el traslado de las excepciones de fondo; o al contestar la demanda de reconvención; o si la información constaba en sus libros, pudo ofrecer su exhibición, e incluso, ello es medular, pudo arrimarlos al expediente cuando los jueces lo requirieron, una y otra vez.
b) Y segundo porque, miradas bien las cosas, pronto se advierte que si la prueba en cuestión no se recaudó, fue por causa imputable a la parte recurrente, la cual, como ya se anotó, pudo aportar los documentos extrañados en distintas oportunidades procesales, aún antes de proferirse sentencia, pues los jueces de instancia promovieron de oficio esa aportación.
Si ello es así, cómo atribuirle entonces un inequívoco error de procedimiento al Tribunal, cuando fue el propio Banco quien, en puridad, no observó el decreto oficioso de la prueba? No hay forma de hacerlo, pues nadie puede pretextar la falta de pesquisas para evidenciar la realidad, si teniendo pruebas sobre el particular, se cuida o abstiene de revelarlas.
Por consiguiente, como la queja puntual es que el Tribunal no insistió en la prueba, a ello debe responderse que, en rigor, la falta de recaudo no obedeció tanto a esa supuesta omisión, como a la del Banco mismo, lo que en definitiva da al traste con la acusación, pues develada la verdadera causa de la pretendida irregularidad, no puede menos que recordarse que nadie puede alegar una nulidad, si de una u otra forma, esto es, directa o indirectamente, ha dado lugar al hecho que la origina (art. 143 C.P.C.).
El cargo, pues, no prospera.
CARGO TERCERO
El recurrente acusó la sentencia de violar los artículos 822, 1163 y 1164 del Código de Comercio; 69 de la ley 45 de 1990; 740,741,742,743,745,751,754,2221, 2222, 2225 y 2230 del Código Civil, quebranto que se produjo de forma directa, por no admitirse que la tradición de cosas muebles puede hacerse por medio distinto a la entrega real y material de ellas por el tradente al adquirente; y de manera indirecta, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas.
Precisó luego que, en su opinión, la sentencia se encuentra apoyada en tres razones: a) que el Banco no probó la entrega real y material al demandado de la suma mutuada, aspecto que no combatía; b) que tampoco se acreditó el abono de ese préstamo al crédito que tenía con la misma entidad la señora Fernández, vendedora de los inmuebles hipotecados por aquél, argumento que impugnaba por la vía indirecta; c) que, de todas maneras, la única forma de cumplir con el compromiso adquirido por el señor Hernández en el parágrafo de la cláusula primera de la escritura pública que contiene la hipoteca en cuestión, era entregándole el Banco al mutuario los dineros prestados, para que este se los reintegrara como abono a esa otra obligación”, conclusión que controvertiría por la vía directa, en cuanto atañe a la forma como se puede hacer la tradición de la suma mutuada.
A continuación se ocupó de esta última queja, para lo cual recordó las nociones de mutuo y tradición, con especial énfasis en las formas en que ésta puede ocurrir, tratándose de bienes muebles, todo ello para destacar que el perfeccionamiento de dicho contrato no sólo se verifica a través de la entrega material, sino también a través de otras, como la simbólica, “que comporta la ejecución de distintos actos…, significantes de que el dominio circuló del tradente al adquirente”, según lo clarificó la Corte en sentencia de 20 de marzo de 2000, cuyas consideraciones largamente transcribió.
A partir de esa reflexión, sostuvo que el mutuo comercial admite para su perfeccionamiento, si así se pactó, que el mutuante mantenga en su poder la suma mutuada, como pago de una obligación anterior a cargo del mutuario o de un tercero, pues en este evento existe disposición del medio monetario por parte del prestatario y ejercicio del derecho de propiedad, al punto que utiliza tales recursos para solucionar otro deber de prestación. He aquí la violación directa del artículo 740 del C.C.
Afirmado lo anterior, se ocupó del quebranto indirecto de la ley sustancial, para lo cual destacó, en primer término, que el Tribunal le negó todo mérito probatorio a los documentos aportados por el Banco, porque, a su juicio, sólo hacían fe contra el comerciante, conclusión que respaldó en el artículo 271 del C.P.C. Empero, alegó que allí se cometió error de derecho, porque el supuesto normativo de esa disposición es otro: que los libros de los comerciantes en contienda no estén llevados en legal forma, pues si lo están, hacen fe en el proceso.
En este sentido, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 69 del Código de Comercio, norma según la cual, si la disputa se presenta entre un comerciante y una persona que no lo es, los libros constituirán un principio de prueba por escrito, que necesita ser completado con otras pruebas. Más aún, bien puede sostenerse que el sentenciador también cometió error de hecho al preterir el certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla, expedido el 21 de marzo de 1980, del que se infiere que el demandado era comerciante, caso en el cual ha debido darse aplicación al inciso 1º del artículo 68 del estatuto mercantil, en concordancia con el numeral 5º del artículo 70 del mismo cuerpo de normas, para concluir que los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba, y que si una de las partes los lleva ajustados a la ley y la otra no, o no los presenta, se debe decidir conforme a los de la primera, sin permitirle a la otra prueba en contrario.
El recurrente denunció luego la comisión de un error de hecho en la apreciación del dictamen pericial, desestimado porque se soportó en documentos a los que les negó mérito demostrativo. Pero como esos papeles tienen valor de plena prueba, no podía el Tribunal desestimar la experticia, respecto de la cual dejó de ver que precisaron el hecho del desembolso del crédito, la fecha en que ello ocurrió, su cuantía, los pagos realizados, el momento desde el cual el deudor se sustrajo al cumplimiento, el monto de los intereses causados, todos indicativos del perfeccionamiento del contrato de mutuo.
Agregó que también se cometió error de hecho al apreciar los certificados de tradición de los inmuebles hipotecados, con soporte en los cuales el Tribunal sostuvo que no había justificación para que doce años después permaneciera vigente la hipoteca constituida por la señor Bertha Fernández, pues se ignoró el parágrafo de la cláusula cuarta de la escritura pública 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notaría Quinta de Barranquilla, en virtud de la cual el señor Hernández se obligó a obtener la cancelación de dicha hipoteca.
Añadió el impugnante que el Tribunal también cometió error de hecho al ignorar por completo los siguientes medios de prueba: a) la confesión contenida en la respuesta que el demandado le dio al hecho quinto de la demanda, así como la afirmación que hizo en el hecho cuarto de la reconvención que presentó, en donde admitió haber realizado algunos pagos al Banco; b) El testimonio rendido por Raúl Conde Márquez, quien relató que, diez años atrás, Pedro Manuel Hernández le ofreció en venta los inmuebles que adquirió de Bertha Fernández, y que al hacerlo le expresó “que no le debía nada al Banco Central Hipotecario, que había saneado la deuda”, e igualmente, que tuvo conocimiento de que para la compra de esos bienes, aquel “tomó un crédito con el Banco Central Hipotecario…, pero no se el valor de la hipoteca…” (fls. 66 y 67, cdno. 3); c) La confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el demandado, respecto a su profesión de comerciante y a los pagos que aceptó haber realizado al Banco, y d) La declaración rendida por el señor Miguel Angel Flórez Cohen, quien refirió con detalle el procedimiento que seguía la entidad bancaria para el otorgamiento de un crédito para vivienda a largo plazo y, con base en la documentación arrimada, precisó los alcances de la misma en cuanto al mutuo celebrado con el demandado.
Por último, reiteró que tales errores dejaban sin piso la negativa de las pretensiones de la demanda principal, y provocaban el desquiciamiento de la orden de cancelar la inscripción de la hipoteca constituida por el señor Hernández, como respaldo de las obligaciones a su cargo, por todo lo cual solicitó casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primer grado.
CONSIDERACIONES
1. Es notorio que la errónea aplicación de la ley sustancial por parte del Tribunal, no obedeció al desconocimiento de las formas en que puede tener lugar la tradición de un bien mueble, como requisito indispensable para el perfeccionamiento de un contrato de mutuo, sino a una equivocada apreciación de las pruebas allegadas al proceso, por gracia de lo cual concluyó que el Banco demandante no había probado el préstamo a que se refiere la pretensión.
En efecto, obsérvese que en la sentencia se reconoce que el contrato de mutuo ciertamente puede perfeccionarse mediante la entrega simbólica de la suma mutuada, sin que sea necesaria la entrega física de la moneda respectiva. Otra cosa es que el ad quem, al ocuparse del material probatorio, haya señalado que “no hay en ninguno de esos documentos una prueba directa y específica de que la entidad bancaria demandante hubiere efectuado el desembolso de ese dinero a favor del demandado, y ni siquiera de manera simbólica como parte del pago del precio de compra de ese inmueble, a favor de su vendedora” (se subraya; fl. 106, cdno. 2).
Aunque es cierto que más adelante, el sentenciador de segundo grado advirtió que “el Banco tenía que entregar al mismo –se refiere al señor Hernández- esa suma de dinero y luego éste proceder a reintegrarla al banco como abono a esa otra obligación y no el paso contable directo que se alega efectuó el banco en forma interna y unilateral” (fl. 107, cdno. 2), con lo cual pareciera decir que sólo la entrega real y material del dinero afinaría el préstamo de que se trata, la realidad es que esa conclusión obedeció a la inteligencia que el Tribunal le dio a la cláusula primera del contrato de hipoteca contenido en la escritura pública No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notaría Quinta de Barranquilla, a cuyo tenor, la parte hipotecante declaró “que el producto del préstamo… lo destinará para abonar a la H.A. No. 2442-1 constituida por Bertha Hernández de Jerman y Fernando Jerman…” (fls. 3 vto., cdno. 1 y 107, cdno. 2).
Por tanto, no es que se haya omitido que “la tradición – y con ella la entrega – que reclama el contrato de mutuo, puede verificarse de manera real o material, como también en forma ficta o alegórica, atendidas las modalidades que enuncia el artículo 754 del Código Civil, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2222 del mismo ordenamiento”, según lo precisó esta Sala en sentencia de 22 de marzo de 2000 (exp.: 5335). Para el Tribunal, ello era claro. Si entendió que, en este caso en particular, la entrega tenía que verificarse de manera física, fue porque, de una parte, los recursos del préstamo debían ser aplicados como abono a la deuda que tenía un tercero con el Banco, esto es, a la obligación que había contraído la vendedora del inmueble hipotecado con el B.C.H., sin que –dijo el ad quem- en el proceso obre prueba “que acredite fehacientemente el ‘abono o descuento’ de esa suma –la mutuada- en el crédito de la señora Fernández de Jerman” y, de la otra, porque “el paso contable que se alega”, habría tenido lugar “en forma directa y unilateral”, es decir, sin autorización del mutuario para proceder de esa forma (fl. 107, cdno. 1).
Con otras palabras, el Tribunal descartó la entrega simbólica, no porque la considerara improcedente, sino porque no halló la prueba de que la suma prestada al señor Hernández, hubiere sido aplicada a la deuda que tenía la señora Fernández con el Banco, como tampoco la autorización para hacerlo, pues en el contrato de hipoteca, tan sólo se dijo que los recursos del crédito, tenían esa destinación.
Luego no se configura el error jurídico que la censura le atribuye a la sentencia, que si debe ser casada, como en efecto lo será, es por razones que despuntan en la valoración que se hizo de las pruebas, como pasa a precisarse.
2. A este respecto, es importante destacar que fueron varios los yerros que cometió el Tribunal en la tarea de apreciar las pruebas, a saber:
a) En primer lugar, cometió error de hecho al no advertir que el señor Hernández, al formular demanda de reconvención, confesó –a través de su apoderado- que le “hizo algunos pagos” al Banco, “que le sería (sic) retribuidos al firmarse el mutuo”, reiterando así lo que ya había manifestado al contestar el libelo inicial, ocasión en que afirmó que, “como ya había firmado la hipoteca… le exigieron que fuera cancelando sin recibir el préstamo o mutuo” (se resalta, fls. 43 y 48, cdno 1.).
Por consiguiente, no podía el Tribunal dejar de apreciar que si el demandado le hizo pagos parciales al Banco, ellos, en línea de principio, eran indicativos de la celebración del contrato de mutuo y, por supuesto, de la entrega real o alegórica de la suma mutuada, pues es claro que, por regla, nadie paga una suma que no debe, ni restituye in solutione dinero que no se le ha prestado, ni amortiza deuda que no ha contraído (arts. 2221 y 2224 del C.C.), menos en tratándose de un período de suyo prolongado, en este caso de dos años, aproximadamente.
Es cierto que al reconocimiento de los pagos efectuados, se agregó que éstos se hicieron sin que se hubiere celebrado el contrato de préstamo y por engaño del Banco, en la seguridad que “le serían retribuidos al firmarse el mutuo” (se subraya). Sin embargo, tal suerte de explicación no luce verosímil, ni razonable, porque si una persona tiene necesidad de acudir a endeudamiento para cubrir un déficit de liquidez, es contrario a la lógica que comience a pagar antes de recibir los recursos monetarios objeto del préstamo. Por eso el agregado en cuestión no es persuasivo, toda vez que invierte sin justificación la manera como se materializan ese tipo de negocios jurídicos, en la medida en que el mutuario paga una suma que efectivamente se le prestó, pero no le entrega dineros al prestamista para que tiempo después le desembolse el crédito. Ese tipo de aclaraciones, entonces hieren el sentido común, por lo que no puede predicarse la indivisibilidad de la confesión, siendo claro que esta característica reclama que exista una estrecha o íntima conexión entre el hecho agregado y el hecho confesado (art. 200 C.P.C.), lo que supone, entre otras exigencias, una relación de orden lógico entre el uno y el otro.
Para estos casos en que existe contradicción entre el hecho admitido y la explicación, como lo es decir que se pagaron unas cuotas de amortización de un préstamo, pero que las partes no celebraron mutuo alguno, la ciencia jurídica, de antiguo, ha precisado que “Como es fácil para uno mentir a su favor, pero es dificilísimo mentir contra sí, entre dos deposiciones contradictorias de la parte hay que dar crédito con preferencia a la que menos le favorece” (Cum facile sit mentiri pro se, dificillium autem mentiri contra se, potius credendum e duabus contrariis depositionibus partis depossitioni minus faventi). Es más, bien podría decirse que, en tal caso, el señor Hernández no hizo cosa distinta que plantear un hecho constitutivo de excepción, específicamente el pago de lo no debido, lo que torna compuesta la confesión y, por tanto, divisible, por lo que ella “sólo prueba el hecho perjudicial al declarante, pero no los demás que puedan favorecerlo, respecto de los cuales éste tendrá sobre sí, la carga probatoria de demostrarlos, siendo insuficiente, para tal propósito, su mera declaración”. (cas. civ. de 1º de octubre de 2004; exp.: 7560)
b) En segundo lugar, el Tribunal incurrió en un nuevo error de hecho al dejar de apreciar el certificado que expidió el Secretario de la Cámara de Comercio de Barranquilla (fl. 141, cdno. 1), al igual que el interrogatorio de parte absuelto por el señor Hernández (fl. 10, ib.), pruebas en las que se consigna que éste era un comerciante, calidad que no sólo tenía incidencia en la valoración de los papeles de comercio aportados por el Banco, como enseguida se verá, sino en el escrutinio de la confesión a que se hizo referencia, pues si es difícil aceptar que una persona le haga reiterados abonos –20 en total- a un crédito que no le ha sido desembolsado, bajo la promesa de que esos pagos le serán “retribuidos al firmarse el mutuo”, mucho más difícil es aceptarlo si se considera que la persona que paga es un comerciante, de suyo profesional en la actividad mercantil que desarrolla (art. 10 C. de Co.), con todo lo que ello entraña, en manera alguna de poca monta.
c) En tercer lugar, el juzgador de segundo grado cometió error de derecho al valorar los documentos aportados por el Banco tanto en la primera, como en la segunda instancia, cuya eficacia probatoria descartó argumentando que, según el artículo 271 del C.P.C., ellos únicamente hacen fe contra el comerciante que los lleva.
No advirtió el Tribunal que la parte inicial del primer inciso del artículo 271 del C.P.C., tiene como presupuesto necesario que se trate de una disputa entre comerciantes, por asuntos mercantiles, razón por la cual, cuando en la parte final de la norma se establece que, “En los demás casos, [los libros] solamente harán fe contra el comerciante que los lleva”, es claro que allí se hace alusión a la hipótesis en que la controversia gira sobre un tema civil, sea que ambas partes tengan la calidad de comerciantes, o que una sola de ellas la ostente. Es por ello por lo que el inciso 2º del artículo 68 del Código de Comercio, como regulador de la materia, precisa que “En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario…”, que es lo que, en últimas, dispone la transcrita parte del artículo 271 del C. de P.C.
Y es que no se puede soslayar, que en los asuntos mercantiles el comerciante se puede servir de sus libros y papeles como prueba de los hechos que alega, en la medida en que tiene el deber de registrar en ellos todas sus operaciones, “de manera que suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante» (art. 50 C. de Co.). Por eso tienen el valor de plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes disputen entre sí (art. 68, ib.) y, en el caso de los libros, constituyen un principio de prueba por escrito “a favor del comerciante”, cuando contienda con persona que no lo sea (art. 69, ib.). Otra cosa es que se polemice sobre un asunto de naturaleza civil, evento en cual los libros del comerciante no tienen por qué dar cuenta de él; por lo mismo, si en ellos aparece asentado un negocio civil, ese asiento, aunque conste en un libro de comercio, no pasa de ser una anotación privada, un escrito doméstico que, por tanto, sólo “hace fe contra el que los ha escrito o firmado” (art. 281 C.P.C.). Por lo demás, la parte final del inciso 1º del artículo 271 del C. de P.C., no podría referirse a los libros que no están llevados en legal forma, pues si esta fuera la hipótesis, esos documentos no tendrían eficacia probatoria alguna, como se establece con meridiana claridad en los artículos 70 y 73 del C- de Co. y de la referida disposición del código de procedimiento civil, sin importar si el conflicto es de naturaleza civil o mercantil.
Fue esto lo que no vio el Tribunal, quien pasó por alto, de un lado, que ambos contendientes tenían la calidad de comerciantes y, del otro, que la cuestión debatida no era civil, sino comercial, en cuanto referida a un contrato de mutuo mercantil. Por consiguiente, no podía descartase la eficacia probatoria de los papeles aportados por el Banco, so capa de que ellos únicamente “generan mérito en su contra” (fl. 108, cdno. 2), porque, se repite, este efecto sólo aplica para los casos en que la controversia es civil.
Era el artículo 68 del Código de Comercio, en concordancia con la parte inicial del inciso primero del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, la norma probatoria que gobernaba la materia, pues disputándose una cuestión mercantil entre comerciantes, se reitera, los papeles presentados por el Banco hacían “fe” en el proceso, por lo que constituían “plena prueba”.
Este yerro del Tribunal le impidió apreciar el documento de “liquidación” del crédito visible a folios 214 del cuaderno principal y 54 del cuaderno No. 2, de fecha 27 de mayo de 1983, en el que se precisa que el “valor del préstamo en Upac” otorgado al señor Pedro Manuel Hernández, ya identificado como “deudor”, era de 4.057,3009, equivalentes –en esa fecha- a $2’685.000,oo pesos; que se traba de una “subrogación” a la obligación No. 03002442-1, a cargo de Bertha Vda. de Jerman; que los intereses corrientes eran del 9.50% y los del mora del 14.25%; que el “próximo pago” ocurriría el 27 de julio de 1983, y que el préstamo estaba garantizado con hipoteca constituida sobre el apartamento 5A del edificio ubicado en la Cra. 52 No. 70-113 de Barranquilla, según escritura pública No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notaría 5ª de dicha ciudad, como en efecto corresponde (fls. 2 y ss., cdno. 1).
Así mismo, el yerro revelado condujo al sentenciador a no otorgarle valor probatorio al conjunto de documentos que obran a folios 140 y siguientes del cuaderno principal, entre ellos la carta suscrita por el propio demandado el 27 de febrero de 1981, en la que anunció la presentación de la “solicitud de préstamo con subrogación”, aparejada de los anexos requeridos para el estudio de la misma (declaraciones de renta, fls. 142 a 146; estados financieros, 147 a 153; referencias crediticias, fls. 154 a 156; extractos bancarios, fls. 157 a 189); los formatos relativos al aseguramiento (fls. 215 a 219); la solicitud de préstamo en la que aparece la aprobación del crédito por la suma de “$2’685.000,oo en efectivo”, con la “condición” de haberse concedido “para abonar a la HA # 03002442 –1 de Bertha Vda. de Jerman y otro” (fl. 221), así como la relación de “Cartera Valor Constante – Soporte de avisos de vencimiento”, correspondiente a la Sucursal Barranquilla, en la que consta la “obligación 03007241-1”, a cargo del aquí demandado y con un plazo de “180 meses S.A.V.”, “en mora desde 85.03.27” (fl. 233)
Estas pruebas, sin duda, explicaban por qué el señor Hernández había efectuado pagos a la obligación, según lo admitió. Mejor aún, develaban que si hubo abonos por parte del demandado, era porque tenía, ex ante, una deuda para con el Banco, entidad que, necesariamente, a la sazón le había entregado la suma mutuada, en un todo conforme con la destinación que tenían los recursos del crédito aprobado, según lo pactado en la cláusula primera del contrato de hipoteca, arriba transcrita, es decir, para aplicar a la obligación que tenía la vendedora constructora del inmueble para con el B.C.H.
d) Por eso el Tribunal también incurrió en error de hecho al dejar de apreciar la declaración que rindió el señor Miguel Flórez, quien explicó el trámite que tienen los créditos solicitados por el Banco demandante, más concretamente en cuanto señaló que, “En el caso que nos ocupa se trata de una subrogación de crédito a constructores, el constructor fue quien hizo la venta y el producto de esa venta hecha al señor Pedro Hernández Guillot, para luego el producto… del préstamo que hizo al Banco el señor Pedro se le abonara a la Hipoteca abierta a cargo de Bertha Fernández de Jerman, operación que se hace a través de comprobantes contables, esto indica que no hay necesidad de hacerlo por medio de cheques o efectivo” (se subraya; fls. 135 y 136, cdno. 1).
e) También erró de hecho el Tribunal al dejar de apreciar el dictamen pericial rendido por los peritos Pérez-Vizcaino, en el que se precisa el valor del crédito otorgado por el Banco al demandado (4.057,3009 Upacs); la “fecha en que se hizo la transacción” (27 de mayo de 1983); el día desde el cual se encuentra en mora el deudor (27 de marzo de 1985); el plazo convenido (180 meses) y, lo que es fundamental, los abonos realizados a la obligación por el señor Hernández.
Por su importancia en el sub lite, obsérvese que, según el dictamen, el demandado efectuó veinte (20) pagos parciales, el primero de ellos el 4 de julio de 1983 y el último el 2 de diciembre de 1985, en sumas que van desde $41.935,oo (13,0782 Upacs), hasta $225.000,oo (140.506,51 Upacs), abonos que provocaron la reducción de la deuda a 3.810,9886 Upacs.
Es por eso por lo que tales pagos resultan elocuentes frente al tópico atinente al perfeccionamiento del mutuo, toda vez que, según se acotó, no es común y, si se prefiere, verosímil, en línea de principio rector, que se solvente una obligación que no ha sido contraída. Y si a ello se agrega que no se trató de un pago casual, incidental o esporádico, sino de una cadena sucesiva de abonos, por lo mismo repetidos y periódicos, que se presentaron durante un buen lapso de tiempo –por casi dos años-, y siempre por valores que se fueron incrementando, se imponía colegir que entre las partes, anticipadamente, sí se celebró un contrato de mutuo, pues el dinero prestado fue efectivamente desembolsado, mediante su abono a la deuda que tenía un tercero, según autorización que en el sentido le dio el señor Hernández al Banco demandante.
No podía el Tribunal desestimar el dictamen pericial con el pretexto de haberse basado exclusivamente en los documentos aportados por el Banco, no sólo porque ellos tienen eficacia probatoria, según quedó visto, sino también porque los auxiliares necesariamente debían conceptuar de cara a los mismos. Al fin y al cabo, se trataba de una operación mercantil adelantada por el Banco, sobre la cual, de existir, tenía que haber dejado huella o rastro en sus libros y papeles de comercio.
f) Finalmente, la circunstancia de no haberse cancelado la hipoteca que constituyó la señora Bertha Fernández de Jermán a favor del B.C.H., sobre el apartamento y el garaje que ella luego le vendió al señor Hernández, pese a que el préstamo otorgado a éste tenía por objeto desafectar dichos bienes del gravamen en cuestión, no descarta la celebración del contrato de mutuo, habida cuenta que según el parágrafo de la cláusula 4ª de la escritura pública No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notaría 5ª de Barranquilla, a través de la cual el aquí demandado hipotecó esos inmuebles a favor del Banco, aquél “se obligó… a obtener la cancelación” de la referida hipoteca “dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la fecha de registro de este instrumento” (fl. 4 vto., cdno. 1).
Por tanto, si el señor Hernández no adelantó esa gestión, que, se repite, era de su cargo, esa omisión no puede ser invocada para afirmar que el contrato de mutuo no se perfeccionó. Por eso el Tribunal, al argumentar en este sentido, sin parar mientes en la referida estipulación, incurrió en error de hecho, como lo denunció el censor.
3. Puestas de este modo las cosas, se colige que el sentenciador de segundo grado, como consecuencia de los errores de hecho y de derecho antes señalados, dejó de aplicar los artículos 2221, 2222 y 2224 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1163 del Código de Comercio, pues negó la existencia del contrato de mutuo a que se refiere la demanda, no obstante haberse acreditado su perfeccionamiento, al punto que el demandado deudor satisfizo varias de las cuotas de amortización pactadas entre el mutuante y el mutuario.
Y como la obligación aludida permanece insoluta, no podía ordenarse la cancelación del gravamen hipotecario que respalda su pago, como erróneamente lo dispuso el Tribunal.
Por eso, entonces, el cargo prospera.
4. Aunque la sentencia del Tribunal será casada, la Corte, antes de dictar la sentencia sustitutiva, decretará una prueba de oficio, con el fin de darle aplicación a la ley 546 de 1999, en cuanto modificativa de la relación sustancial que se discute.
En este sentido, se ordenará oficiar al Banco Central Hipotecario –en liquidación- y a la Superintendencia Financiera, para establecer la incidencia en la cuantía de la obligación, de la reliquidación del crédito ordenada por la referida ley, así como de la condonación de los intereses de mora allí prevista. En general, el Banco deberá informar sobre la aplicación de los alivios concedidos a los deudores por la referida normatividad.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 9 de julio de 2003, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla en el proceso de la referencia y, antes de dictar el fallo de reemplazo, ordena la siguiente prueba de oficio:
Ofíciese al Banco Central Hipotecario –en liquidación- para que en el término de diez (10) días de cuenta detallada de la reliquidación de la obligación No. 03007241-1, a cargo del señor Pedro Manuel Hernández Guillot, en un todo de conformidad con lo establecido en la ley 546 de 1999. El Banco, entre otros datos, deberá precisar lo concerniente a la redenominación de aquella en Unidades de Valor Real; el procedimiento aplicado para ese efecto; la cuantía del abono; el monto de los intereses moratorios condonados; el saldo de la obligación una vez aplicados dichos alivios y la fecha desde la cual se encuentra el deudor en mora.
Con el mismo propósito, se oficiará a la Superintendencia Financiera, para que remita la información que el Banco le hubiere suministrado y, además, señale las observaciones que se hubieren hecho por parte de ese organismo de vigilancia y control.
Cópiese, notifíquese y, en oportunidad, devuélvase al Tribunal de origen.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA