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SC-161-2006
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006).
Ref: expediente 1992-15957-01
Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2005, proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá en el proceso ordinario de la Empresa Colombo Latinoamericana de Tecnología y Comercialización “Ecoltec Ltda.” contra Techint International Construction Corp. “Tenco”, Techint Compañía Técnica Internacional Sociedad Anónima, Comercial e Industrial y Spie Capag.
I.- Antecedentes
La actora pidió declarar terminado el “subcontrato de fecha 20 de junio de 1990”, el cual fue modificado por el “acuerdo 01 de fecha 1° de febrero de 1991” que es parte integral del primero, celebrado con el denominado Consorcio de Obras de Ingeniería conformado por las demandadas, a cuenta del incumplimiento de éste y que conllevó la suspensión de las obras que constituían su objeto por parte de Ecoltec Ltda. y, al paso, a la ilegal terminación unilateral que les dio la parte demandada; como consecuencia, solicitó condenarlas a resarcir los perjuicios surgidos de todo ello, tasados con arreglo a los precios establecidos en el subcontrato y el Acuerdo 01, todos los cuales aparecen señalados al detalle en el libelo incoativo.
Como sustento fáctico de lo pedido relatóse, en forma muy resumida, lo siguiente:
Y aunque finalmente el subcontrato tiene como fecha el 20 de junio de 1990, éste data verdaderamente del 28 de septiembre de ese año, cuando fue entregado por el consorcio con las firmas autenticadas, significando ello que sólo desde ese instante vino a existir un “documento válido por escrito para exigir el pago de los cambios no contemplados en los documentos de licitación”.
El caso es que, tras movilizarse al sitio del proyecto el 5 de febrero de ese año, Ecoltec inició actividades, a vuelta de lo cual comenzó entre las partes un fluido cruce de comunicaciones en que ésta reclamaba al consorcio por los sobrecostos que le acarreaba la demora en la entrega de planos, la aprobación de las facturas correspondientes a las modificaciones de diseño y otros aspectos relativos a las obras, tales como los sobrevenidos por la época de lluvias y los inconvenientes laborales que habían retardado los trabajos.
La culminación de todos esos reclamos fue el Acuerdo 01, el cual, a pesar de que lleva como fecha el 8 de febrero de 1991, es del 26 y 27 de ese mismo mes; el documento en que se plasmó simplemente tuvo como propósito recoger lo que previamente habíase convenido de antes para solucionar las diferencias surgidas con ocasión del desarrollo del subcontrato.
En efecto, el consorcio, en respuesta a los continuos reclamos de Ecoltec, decidió pagarle a título de indemnización la suma de $250’000.000,oo; $75’000.000,oo que canceló el 27 de noviembre, fecha de la carta en que le hizo saber de su determinación, y el saldo los días 6 y 19 del mes siguiente, circunstancia claramente indicativa de que la fecha del Acuerdo no pudo ser la del escrito mismo. Incluso hubo otras misivas en que Ecoltec hizo “entrega del Programa de Trabajo sobre las áreas disponibles para trabajar. Se hizo la anotación que quedaba pendiente por definir algunas áreas de trabajo” (carta de 3 de diciembre), otra del consorcio remitiendo un borrador del Acuerdo 01 con fecha 4 de diciembre de 1990, y dos más de 7 y 21 de diciembre, por cuya virtud Ecoltec entregó unas revisiones “del valor del Subcontrato o nuevo anexo ‘A’ de precios”, presupuestos en que incluyó los cambios hechos por el consorcio mediante los planos recibidos hasta el 17 de octubre de 1990 y el 11 de diciembre, respectivamente, presupuestos que a su turno rechazó el consorcio por comunicación de 14 de enero de 1991.
En misiva de 31 de enero, según solicitud que en reunión llevada dos días antes le hizo el consorcio, Ecoltec entregó otro presupuesto realizado a 31 de agosto de 1990 -el único que había revisado el consorcio- y el 7 de febrero le envió el borrador del Acuerdo con unas correcciones y precisó el listado de los planos usados para la elaboración del último presupuesto.
Tanto el subcontrato como el Acuerdo 01 fueron incumplidos por el consorcio.
Incumplimiento que empezó cuando, después de suscribir el mencionado Acuerdo, donde se transigió parte de la controversia que venía agitándose entre las partes, pretendió, sobre la base de una interpretación que no cabe, aplicarlo para todo concepto desde el 8 de febrero de 1991, sin tener en cuenta que distintos aspectos relativos a la ejecución de la obra, particularmente obras adicionales y el reajuste monetario, no quedaron cobijados por la indemnización que por virtud del mismo pagó a la demandante.
Presentada la facturación por las obras realizadas, incluso las adicionales, el consorcio, buscando no pagarlas, las tachó por adolecer de irregularidades, marcadamente porque no se ajustaban al anexo de precios que debía aplicarse para su cobro, sobre la base equivocada de que tales obras habían quedado cubiertas con el pago de la indemnización; esto generó una serie de comunicaciones en que Ecoltec reclamaba sobre el tema, hasta que, finalmente, en carta de 23 de abril de 1991 le comunicó que a partir de esa fecha y habida cuenta de todas esas circunstancias, constitutivas todas de incumplimiento por parte del Consorcio, suspendía las obras.
La respuesta a esa terminante comunicación fue dada ese mismo día; el consorcio declaró la terminación unilateral del contrato achacándole incumplimiento a Ecoltec, lo cual no es cierto, pues éste fue quien primeramente incumplió con las obligaciones a su cargo; no sólo prevalido de una interpretación del Acuerdo como la reseñada, sino porque al no pagar las tales facturas en los términos establecidos en el subcontrato quedó incurso también en incumplimiento.
Aun más, la terminación unilateral, que en últimas no es más que la aplicación indebida de una de las cláusulas exorbitantes del subcontrato, es en sí incumplimiento, el cual suma a otros tantos en que también incurrió, tales como el que finalmente no pagó los sobrecostos de disponibilidad o “stand-by” que debió pagar teniendo en cuenta que los supuestos contractuales para esto estaban dados, desde que al haberse presentado el paro laboral así lo imperaba para el consorcio, que asumió dicho compromiso. Pues a la hora de liquidar el contrato echó para atrás el pago de $65’000.000,oo que por tal concepto había efectuado, y se los descontó a Ecoltec.
Igual ocurrió al “violar el concepto de obra contratada a precio unitario de la licitación, para la construcción de obras adicionales ordenadas por la demandada, en diques, excavaciones, limpieza, descapote, demoliciones, rellenos, compactaciones, obras civiles tanques, red de iluminación, al exigir medición y certificación de las cantidades de obra ejecutadas (…) en forma diferente al alcance de los Precios Unitarios de acuerdo con la licitación, la no emisión de órdenes de cambio y certificación de cantidades de obra realmente ejecutadas”.
La obra no pagada corresponde a las facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121, 90123, 90125, 90127, 90129, 90131, 90144, 90151; la 90154 a obras adicionales; las 90115, 90112, 90114, 90116, 90120, 90122, 90124, 90126, 90128, 90130, 90132, 90146, 90155 a reajuste monetario; la 90156 al suministro de materiales consumibles, herramientas y equipo menor.
El consorcio endilgó incumplimiento por distintas cosas a Ecoltec; pero, cuanto a éstos, no es cierto lo de la deficiente dotación, pues “en ningún momento se incumplió con el programa de trabajo por falta de equipos”; al punto que al terminar el contrato el consorcio continuó básicamente con los mismos equipos de dotación y personal de supervisión que tenía Ecoltec en la obra, trabajadores que traían experiencia en proyectos similares. Y el déficit sobrevino por el incumplimiento en los pagos, en la certificación de cantidades de obra adicionales y, especialmente, en la demora en la evaluación y pagos de cambios. En relación con la desviación de fondos, Ecoltec podía hacer uso del anticipo bajo su criterio; éste ya estaba invertido en materiales de construcción disponibles en obra, equipos, consumibles, nóminas. El anticipo adicional fue pagado por el consorcio el 22 de febrero de 1991, cuando ya tales obras habían iniciado hacía más de tres meses, es decir, financiada por Ecoltec, por lo que no tenía porqué justificar la inversión o el uso de los dineros y menos pasados once meses; Ecoltec accedió a la auditoría aunque bajo protesta por la gravedad del eventual uso indebido de la información.
Los perjuicios por la suspensión de las obras, la que es imputable al consorcio, se contraen a los costos de disponibilidad de recursos (personal y equipo, incluso el de alquiler) pactado en el anexo “E”, costos de los que hacen parte también la infraestructura y equipos que aún continúan en la obra.
Techint International Construction Corp. “Tenco” y Techint Compañía Técnica Internacional Sociedad Anónima Comercial e Industrial se opusieron negando el incumplimiento, en particular porque al aprobarse el presupuesto de precios no se dijo que éste fuera retroactivo a la fecha de su elaboración, y puso como defensas la transacción, incumplimiento de la actora y/o carencia de derecho de ésta para reclamar, mala fe contractual y pago y compensación. Spie Capag, por su lado, amén de oponerse, reconvino solicitando declarar que la terminación unilateral del subcontrato por parte del consorcio, que sobrevino por causas imputables a Ecoltec Ltda., es válida y eficaz y, como consecuencia, condenarla a pagar la suma que tuvo que asumir para terminar las obras a cargo de la reconvenida, más los intereses moratorios y la actualización monetaria.
Contestó la reconvenida oponiéndose y reiterando que el incumplimiento fue de las demandadas.
La sentencia de primera instancia, que denegó tanto las pretensiones de la demanda principal como las de la reconvención, fue confirmada por el tribunal en la suya, ahora recurrida en casación sólo por la demandante.
II.- La sentencia del tribunal
Luego del preludio de rigor, se entregó a examinar las particularidades del subcontrato y el Acuerdo controvertidos con miras a establecer de cuál de las contratantes vino el incumplimiento que se endilgaban mutuamente.
Al pasar revista al “subcontrato de 20 de junio de 1990”, que tuvo como de tracto sucesivo, hizo ver que las obligaciones que de él surgieron para el consorcio “derivan del contrato base o principal, cuyo objeto es el cumplimiento de prestaciones objetivamente comprendidas en éste, en la medida en que el subcontrato como convención nueva depende del que le da origen; y esa dependencia (…) se establece de lo consignado en diferentes cláusulas del subcontrato, en donde se pone de presente el contrato base”, tales, en efecto, la 2ª, 6ª, 12ª, 23ª, 30ª y 36ª, de las cuales destacó los apartes en que ello se evidencia.
Cuanto al Acuerdo 01 suscrito el “8 de febrero de 1991”, que reprodujo casi en su integridad, destacó que mediante él las partes llegaron a “un arreglo transaccional, a través del cual han zanjado sus distintas pretensiones”, transacción que “cobijó todas las reclamaciones y pretensiones existentes hasta la fecha de suscripción del documento que la recoge, y por ende, no puede ser materia de consideración ningún incumplimiento por parte de la demandada ocurrido con anterioridad”, sin que al efecto pueda “dársele una interpretación distinta dada la claridad de sus estipulaciones, pues como lo señala el artículo 1618 del código civil ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’”.
En ese orden, estimando que toda reclamación anterior a la suscripción del Acuerdo quedó incluida y pagada con la indemnización, lo pertinente era entonces estudiar los incumplimientos ocurridos con posterioridad al Acuerdo, los que, en síntesis, quedarían referidos al quebrantamiento de las cláusulas 7ª y 11ª del subcontrato [a consecuencia del no pago de las facturas de obras ejecutadas y certificadas por el consorcio, excepto las relativas a trabajos adicionales, que fueron materia de transacción], del anexo “C” del subcontrato, al no reconocer los costos por disponibilidad o “stand by” de equipos y personal indirecto, de las cláusulas exorbitantes, que usó indebidamente al terminar el contrato, y de la 41ª del subcontrato, al modificar y sustraer obras subcontratadas en forma unilateral.
Así, lo tocante con las facturas certificadas y no pagadas fue asunto que despejó fijando la atención en distintas comunicaciones que se cruzaron las partes entre diciembre de 1990 y abril de 1991, donde al margen de reconocer la presencia de errores en su elaboración Ecoltec pretendía desvirtuar las objeciones que les hacía el consorcio, y en el dictamen pericial, en el cual halló forma de corroborar tales fallas, cuestión que percibió en las precisiones que hicieron los peritos en relación con las facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121 y 90123, respecto de las cuales anotó el concepto pericial que tratábase de items y precios no aprobados por el consorcio.
Dicho en otras palabras, señaló, “la sociedad demandante incurrió de manera reiterada en errores de facturación, como quiera que conceptos pactados a precios globales eran cobrados a precios unitarios; que los cálculos efectuados no correspondían con la cantidad de obra realizada; yerros que la aquí demandante aceptó en algunas ocasiones (…); que se facturó con precios no aprobados, al no aparecer el ítem cobrado en los anexos de precios pertinentes, lo que da pie para justificar que el no pago de las facturas se presentó por causas imputables a la demandante”.
Es así, entonces, que si la sola entrega de la facturación no acarreaba el pago para el consorcio, ya que éste tenía la posibilidad de revisarla y objetarla, como en efecto sucedió, “resulta forzoso concluir que el no pago de las facturas no implicó un incumplimiento del subcontrato, pues encontraron justificación en la conducta asumida por la demandante”.
Ahora, frente al incumplimiento del anexo “C” por parte del consorcio, que no reconoció los costos por disponibilidad o “stand by”, consideró que ésta había también de descartarse con estribo en el parágrafo de la cláusula 23ª del subcontrato y la 6ª del Acuerdo 01, de las que estableció que las partes acordaron que éstos sólo se reconocerían en la medida en que el Oleoducto Colombia S.A. hiciera lo propio frente al consorcio; “por consiguiente, como la situación surgida por el paro laboral quedó sometida por virtud de lo estipulado en el contrato base, a lo que OLEODUCTO COLOMBIA S.A. resolviera sobre el particular, y como éste no reconoció a EL CONSORCIO ninguna cantidad por costos stand by, la suma convenida por tal concepto en el Acuerdo N° 01, quedó sin eficacia”.
El otro aspecto en que hízose gravitar el incumplimiento, es decir, el uso indebido de cláusulas exorbitantes, tales como la interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, todo con el fin de manejar a su arbitrio el contrato y desmejorar las ventajas económicas de éste, resultó ser otra afirmación que halló sin demostración en los términos de la cláusula 37ª, donde previóse cómo habrían de superarse las discrepancias sobre la interpretación del contrato, pues ni siquiera se “aportaron las actas que recogieron los resultados de reuniones que hubiesen sido convocadas para discutir las discrepancias surgidas” con ocasión de ello.
Lo cual no es todo, ya que, según lo apreció, las cláusulas en que se estableció el incumplimiento y la terminación del subcontrato están ajustadas al ordenamiento jurídico, como que no compromete el orden público ni las buenas costumbres. Por lo demás, no cabe decir que la terminación fue injustificada, pues si la suspensión de la obra constituía motivo de terminación conforme con la cláusula 28ª, es claro que si Ecoltec optó por suspender las obras, el consorcio estaba habilitado para dar por terminado el contrato, y tanto más cuando no se acreditó que éste hubiese incurrido en los incumplimientos que le venía endilgando la actora.
“Es más, acá se encuentra acreditado que quien primero incumplió en forma reiterada el subcontrato y el acuerdo N° 01 fue la demandante”, ya que en la facturación hubo problemas reiterativos imputables a ésta, no se acreditó la inversión del anticipo, “al punto que Arturo Torres, funcionario de la firma de contadores Price Waterhouse (…) aseveró que los recursos que fueron dados por dicho concepto fueron entregados a los socios de Ecoltec, y fueron consignados en otros bancos”, los equipos en la obra fueron insuficientes, lo que traducía falta de ritmo en las obras, cual se aprecia del testimonio de Henry Guillermo Dale Nieto, funcionario del Oleoducto, quien además indicó que los equipos permanecieron más en los talleres que en la obra. Adicionalmente, algunas obras fueron realizadas deficientemente, cual “aparece de los memorandos de 27 de agosto de 2000 (sic) donde se solicitaba la reparación anillo TK502 (fl. 204 C. 6-1), comunicación de 21 de febrero de 1991 (…) donde se manifiesta preocupación ya que ‘el canal provisional paralelo al dique C no tiene una pendiente constante que permita la eficiente evacuación del agua”, el personal no tenía calificación suficiente, como lo narró Semir Belage, y, en fin, había un permanente déficit de caja para el pago de materiales, alquileres y proveedores, tal como surge de las comunicaciones de 25 de octubre de 1990 y 15 de marzo de 1991.
“En resumen, si desde un comienzo de manera explícita Ecoltec renunció expresamente a formular a el consorcio reclamaciones, reajustes, indemnizaciones, dado que conocía los trabajos a ejecutar, y que no podía realizar trabajo alguno sin orden escrita, y las diferencias que se venían presentando entre las partes, se solucionaron mediante el acuerdo transaccional de 8 de febrero de 1991, es indudable que todas las reclamaciones por circunstancias ocurridas antes de esa data por trabajos adicionales, mayores valores de obras, reajustes y otros, no podían ser de recibo, pues las estipulaciones de carácter dispositivo convenidas entre las partes las obligaban (art. 1602). En cambio, quedó plenamente demostrado que la demandante al suspender la ejecución de las obras materia del contrato, incumplió de manera trascendente el contrato, lo cual ya venía ocurriendo desde la desviación de los dineros recibidos de El consorcio para otros objetivos, deficiencia de los equipos, y de la mano de obra”.
III.- La demanda de casación
La demanda dice contener setenta y ocho cargos donde denunciados vienen por el recurrente igual número de errores fácticos; no obstante, según la forma en que éstos vienen presentados, la que acompasa con la aclaración que sobre el particular se hace en el libelo impugnativo, es claro que en estricto sentido la demanda está integrada por catorce cargos, todos enfilados bajo la égida de la causal primera de casación y por la vía indirecta, como adelante habrá de explicarse. El estudio de los mismos se hará agrupándolos así: uno en que se conjuntarán los primeros seis grupos cargos y en el otro los restantes, conforme a las razones que en su momento se dirán.
Primer cargo
Denuncia la violación de los artículos 822, 824, 851 y 861 del código de comercio, 1510, 1511, 1601, 1602, 1609, 1610, 1618 y 1620 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al dar por sentado en su consideración 8ª que el subcontrato se celebró el20 de junio de 1990.
El tribunal se equivocó al asegurar que el subcontrato fue suscrito en esa fecha, pues ello no ocurrió ese día, como brota de la prueba pericial que trae a colación el impugnante; el subcontrato, sostiene, debió suscribirse ese día, pero la realidad es que fue devuelto con la firma del consorcio apenas el 26 de septiembre siguiente, espacio de tiempo durante el cual las partes no pudieron ejercer los derechos que dimanaban del subcontrato, desde luego que habiéndose establecido en su texto que su existencia dependía del cumplimiento de la formalidad consistente en su firma, mal pudo el tribunal considerar cosa distinta, y muy particularmente que éste fuera un contrato de tracto sucesivo, ya que para determinar en qué medida cumplieron los contratantes era prioritario saber cuándo había de iniciarse la ejecución del subcontrato, punto de arranque que no coincide con la fecha en cuestión, con el agregado de que difiere del instante en que dio inicio la ejecución de las obras.
Lo cual trascendió, obviamente, en la forma que apreció el Acuerdo 01 y específicamente los aspectos en que paró mientes para tener a la demandante como incumplida.
Segundo cargo
Alega la violación de los artículos 822 845, 851 y 872 del código de comercio, 1496, 1498, 1602 y 1618 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al dar por sentado en su consideración 9ª, que el objeto del subcontrato corresponde a las obligaciones que el consorcio pactó en el contrato base con el Oleoducto de Colombia S.A.
Así concluyó el tribunal, porque el subcontrato se deriva del contrato base o principal; pero no hizo cuenta de que la cláusula segunda “Aplicación del Contrato Principal” estableció que esto sería posible en la medida en que se tratara de aspectos contractuales que “por su naturaleza le fuesen compatibles y aplicables.”
Los dos contratos son de naturaleza distinta, excepción hecha de una parte de las especificaciones técnicas de las obras; de suerte que para aplicar alguna condición del contrato principal al subcontrato, era necesario demostrar la compatibilidad de tal maniobra o pretensión entre los contratos, algo que en ningún momento hizo el tribunal.
Se mudó el objeto del subcontrato, que era “realizar los trabajos de construcción de obras civiles y movimiento de tierras relativos al terminal de tierra ubicado en Coveñas y descritos en detalle en la invitación a ofrecer COIB-SB-001/90 del EL CONSORCIO, todo dentro del marco general de EL PROYECTO”, invitación que Ecoltec respondió con una oferta, “detallando el precio y el alcance de dichos trabajos”, documentos que son la base del convenio, con independencia del Acuerdo del consorcio con el Oleoducto.
Tercer cargo
Esta acusación, que comprende los cargos 3º a 8º de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822, 824, 831, 851, 861 y 864 del código de comercio, 1510, 1511, 1518, 1601, 1602, 1609, 1610, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al suponer, en la consideración 11 del fallo, que las distintas pretensiones a que aludió la transacción contenida en el Acuerdo 01 fueron las que sin fundamento dio en señalar al definir sus alcances.
La queja radica en que el tribunal, al traer a capítulo el clausulado del Acuerdo 01, eliminó palabras cruciales del mismo, cambiando todo su significado y el contenido de las obligaciones de las partes.
– Pues que si bien señala que fue suscrito el 8 de febrero de 1991, esto no ocurrió así, cual se afirmó desde la demanda misma y emerge de la prueba pericial, toda vez que su autenticación se realizó por los contratantes los días 26 y 27 de febrero de 1991, situación que impidió su ejecución hasta el día 28 siguiente, incluido todo lo relativo a la facturación y pago de las obligaciones por parte del consorcio.
Por lo demás, es imposible aplicar el nuevo anexo “A” a partir del 8 de febrero, porque la condición de continuidad obliga a utilizar dicho anexo para cubrir hechos anteriores al 8 de febrero de 1991, y aún antes de noviembre de 1990, ya que cubre obras adicionales anteriores a dichas fechas; se aplica en forma de continuidad sobre el anexo “A” original porque indica las obras adicionales que hacían falta en el original hasta el 31 de agosto de 1990.
– La frase “sus distintas pretensiones”, que refirió el tribunal para decir que mediante la transacción las partes transigieron sus diferencias, se tomó fuera de contexto, pues está en la introducción del Acuerdo 01 donde se establece únicamente y a manera de concepto general la motivación para concertarlo y no la “transacción” propiamente dicha. El objeto de la transacción está en la cláusula segunda. Y una cosa son esas “distintas pretensiones” y otra las obligaciones pactadas explícitamente en los nuevos anexos “A” y “B”. En contraste con dicho concepto de “distintas pretensiones”, existe una relación directa entre el contenido de la carta ECC-COI-JL-0084 y el valor de la indemnización, tal como aparece en la cláusula 2ª del Acuerdo 01.
– El Acuerdo 01, al referir su objeto, señala que los términos del arreglo, “son los que a continuación se determinan”, de manera que al aseverar, como lo hizo el tribunal, que el Acuerdo “da cuenta”, se elimina una condición esencial del mismo que le muta su verdadero sentido.
– Las palabras “CON” y “DE” en partes claves de la cláusula 2ª del Acuerdo 01 fueron cercenadas por el tribunal al transcribirla, algo que troca su sentido; en efecto, al reproducir la cláusula señaló el tribunal: “SEGUNDO. Que (con) el reconocimiento y pago de la suma de dinero establecida en la cláusula anterior, EL SUBCONTRATISTA declara a paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, órdenes de cambio, reajuste y todas las pretensiones que el SUBCONTRATISTA ha recabado (de) EL CONSORCIO en desarrollo del dictado subcontrato, en especial las contenidas en su comunicación ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos”. Pero eliminó la palabra “con”, y es “CON” el pago que se declara el “paz y salvo”, y es (Con) contra el pago que ocurre el 27 de noviembre de 1990 que el Subcontratista entrega el “paz y salvo”.
La contradicción es evidente porque el pago no ocurre el 8 de febrero de 1991, lo que indica que la palabra “CON” es indispensable para ubicar el efecto del pago de 27 de noviembre de 1990, con el agregado de que es “‘DE’ el consorcio que fue recabado la pretensión”, en un momento distinto al 8 de febrero de 1991, y a tal “recabado” se le impone la condición de ser contra el consorcio en el desarrollo del subcontrato. El “DE” establece que el objeto del verbo recabado, definiendo así, que tal acción es de Ecoltec contra el Consorcio y es conforme cierto criterio que establece el Subcontrato para la requerida respuesta de el Consorcio.
– Al aludir la cláusula 4ª el tribunal eliminó la frase “aquí contenida”, que significa en los “términos del Acuerdo 01”, y en particular en los términos “PRIMERO y SEGUNDO, porque ya el numeral CUARTO, es el producto o la consecuencia de tal transacción. Las cláusulas 3ª, 4ª, 5ª y 6ª no son la transacción, sino consecuencias de ella”; las partes “transaron los hechos de las cláusulas PRIMERO y SEGUNDO del Acuerdo 01”.
– El tribunal eliminó el objeto de la cláusula 5ª, donde se estableció que todo continuaba inalterable excepto por el nuevo anexo “A” que contiene el listado de precios y el programa de trabajo.
Cuarto cargo
Por éste, que comprende los cargos noveno y décimo, señala la violación de las mismas normas aludidas en el cargo anterior, al examinar el tribunal los términos del Acuerdo 01, cosa que advino en la consideración 12, donde concluyó que por virtud del Acuerdo se zanjaron las “distintas pretensiones existentes hasta esa fecha” pues el ‘paz y salvo’ involucró reclamaciones, órdenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones recabadas en desarrollo del subcontrato, “al extremo que renunció ‘a futuras reclamaciones’, no pudiendo EL SUBCONTRATISTA ‘promover, con base en las citadas circunstancias u otra similares, nuevas pretensiones durante la ejecución de los trabajos a su cargo en el término que aún falta para su terminación’”.
– Mas la cláusula 3ª trata un asunto distinto al que aluden las dos primeras; determina qué pasaría si se volvieran a presentar circunstancias similares a las transigidas. El Acuerdo 01 tiene dos secciones: la introducción, donde se establece la identidad de las partes y las motivaciones -que no “la transacción”-, pues apenas describe el marco legal y circunstancial que condujo a su celebración, y los términos del Acuerdo, que es donde realmente se efectuó la transacción.
Las renuncias que allí vienen son restringidas con base en el artículo 2485 del código civil; las “distintas pretensiones” o “diferencias” son algo indefinido que no precisa el objeto de la transacción, desde luego que en esas condiciones no podía el tribunal saber qué constituía la “diferencia litigiosa”, más cuando uno de los objetivos del Acuerdo fue la continuación y expansión, expresa y explícita, del subcontrato con todas sus obligaciones.
El nuevo anexo “A” obliga expresamente a cambiar los precios de los ítems de trabajo y a pagar por obras adicionales a precio unitarios, condición contractual que impone contabilizar planos y cantidades de obras, así como acciones anteriores a la transacción, como en efecto lo es el pago de la indemnización, sin lo cual no puede existir continuidad.
– Al decir que el arreglo involucró las pretensiones “existentes hasta esa fecha”, no tuvo en cuenta el tribunal que si bien el Acuerdo data del 8 de febrero de 1991, quedó demostrado que esto no fue cierto y que tal fecha no tiene aplicación frente a la transacción, es decir, es indiferente respecto de los anexos “A” y “B”. El Acuerdo 01 reza que el consorcio reconoce y paga al subcontratista $250’000.000,oo, con lo cual le indemniza de todo perjuicio que se le hubiere causado durante la ejecución del subcontrato; son dos condiciones de tiempo que requieren fechas para interpretar correctamente dicha cláusula. Primero, como el consorcio “reconoce y paga una suma de dinero”, es necesario saber cuándo ocurre tal hecho, dado que es un hecho cumplido, que “ocurrió en un momento determinado. El Actor de esta cláusula es la demandada, quien entrega el dinero a Ecoltec en determinado momento único y en tiempo ‘presente’ porque la demandada ‘reconoce y paga’. El tiempo del verbo determina el momento de la acción”.
De acuerdo con el tribunal, se podría entender que tal pago se hizo el 8 de febrero de 1991, para concluir que la transacción se hizo el día que se suscribió el documento, algo que es errado, según se anotó. La cláusula, en ese orden, a tono con el tiempo del verbo, tendría que decir “pagó y reconoció”. Así que, aún si el consorcio no hubiese firmado el Acuerdo 01, la transacción y los efectos de la indemnización estaban pactados desde el día del pago por intercambio de las pretensiones.
Las demás cláusulas del Acuerdo son básicas para entender las primeras; hablan de circunstancias de ocurrencia en “la ejecución del subcontrato”, esto es, de cuándo se dieron y cuándo se ejecutó el subcontrato. Y quedó demostrado que no se suscribió el día 20 de junio de 1990, de donde la cláusula 1ª remite a dos momentos: el 26 de septiembre de 1990, el inicio de la ejecución del subcontrato, y el 27 de noviembre de siguiente, el día del pago de la indemnización. Como la fecha 8 de febrero de 1991 no está entre ellas, el tribunal no podía concluir que la indemnización incluyó conceptos “existentes hasta esa fecha”. La cláusula 2ª deja ver que Ecoltec, quien está entregando su parte de la transacción, “concesiones recíprocamente” da un “paz y salvo” a cambio del dinero que recibió del consorcio el 27 de noviembre de 1990. Mas el tribunal transcribió la mencionada cláusula eliminando la palabra clave “Con”, lo que conlleva la distorsión del tiempo de los hechos, porque es contra (CON) la entrega del dinero que las partes se comprometen a la transacción. En el fondo, también se trata de desconocimiento general de la gramática o estructura del lenguaje y de la lógica de tal estructura, pues “se puede interpretar de otra manera, pero sólo violando las condiciones de tiempo y el correspondiente intercambio, recíproco de pretensiones, explícitamente pactadas frente a la transacción real”.
Quinto cargo
Corresponde al undécimo cargo de la demanda y denuncia la violación de los artículos 822 y 831 del código de comercio, 1494, 1495, 1496, 1497, 1498, 1530, 1540, 1541, 1602, 1609, 1610, 1613, 1619, 16202469, 2480 y 2485 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al cambiar el orden de las condiciones pactadas para que no existieran reclamaciones por parte de Ecoltec y reacomodación de las palabras por la cual concluyó el tribunal que había renunciado al derecho a reclamar, hecho que no es cierto y que está en contradicción con lo pactado en el Acuerdo 01.
En la consideración 12 del fallo, señaló el ad-quem que Ecoltec había renunciado a reclamar, pues “declaró ‘paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, ordenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones que el SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en el desarrollo del citado SUBCONTRATO…’, al extremo que renunció ‘a futuras reclamaciones’, no pudiendo EL SUBCONTRATISTA ‘… promover, con base en las citadas circunstancias u otra similares, nuevas pretensiones durante la ejecución de los trabajos a su cargo en el termino que aún falta para su terminación’”.
Los numerales 1° y 2° del Acuerdo 01 describen el intercambio de pretensiones; las cláusulas subsiguientes dicen que como “consecuencia” de la transacción, haciendo referencia a lo estipulado en las primeras cláusulas, es decir, fijando una “condición de consecuencia de tal hecho cumplido”. Pero no hablan de intercambio recíproco de pretensiones. Su propósito está fincado en continuar con el subcontrato. Así, el numeral 3° inicia con el reconocimiento de la transacción, del intercambio de pretensiones, y no de la firma del Acuerdo 01 que es otra cosa distinta. Lo que significa que el marco de tiempo de la acción de lo pactado en dicha cláusula corresponde al mismo día del pago del dinero, y no al 8 de febrero de 1991 -tal como lo ve el tribunal- o al 26 de febrero de 1991, cuando el consorcio finalmente firmó.
Pero sin fundamento el tribunal refundió el “paz y salvo” del numeral 2° con lo pactado en el numeral 3°, olvidando que una cosa sigue a la otra, es consecuencia de lo anterior. Reacomodó las palabras de la cláusula en forma equivocada, porque cambió su estructura condicional, donde Ecoltec se comprometió a no reclamar con el fin de prevenir otros incumplimientos del consorcio, el cual siguió siendo responsable por hechos imputables a él; y si lo propio es que en los contratos bilaterales las partes cumplan con sus obligaciones, mal puede pensarse que éstas hayan establecido que si el consorcio reincidía en incumplimiento Ecoltec carecía de derecho a reclamar.
Sexto cargo
La acusación, que envuelve los cargos duodécimo a decimocuarto de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822 y 864 del código de comercio, 1541, 1602, 1609, 1610, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al haber concluido el tribunal en la 13ª consideración, apoyado en lo expresado en las consideraciones 8 a 12 del fallo, que la transacción cobijó todas las reclamaciones y pretensiones existentes hasta la fecha de la suscripción del documento.
– El paz y salvo que dio Ecoltec, señala, es la concesión que entregó a cambio de la indemnización, la cual sólo cubre las pretensiones recabadas del consorcio y no “todas las reclamaciones y pretensiones”. Tan solo existe un acto que cumple con tal requerimiento, el cual es la solicitud de orden de cambio No. 1, documento que corresponde a la carta ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990.
La transacción se fundamenta en lo que las partes realmente ceden y no en lo que una de ellas piensa que debe ceder. El Acuerdo 01 dice que las pretensiones son en especial las contenidas en “la comunicación ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos”, y expresamente establece una relación “especial” y concreta entre la indemnización y los hechos indicados en dicha carta; la que corresponde a la condición “3°”.
Así, el tribunal lo que hace es trocar el objeto de la transacción en perjuicio de Ecoltec. Más de 600 millones de pesos de facturación no pagada, las obras adicionales que eran parte del nuevo Anexo “A” del Acuerdo 01, y las obras adicionales que no habían sido recabadas al consorcio, y además los reclamos que el Oleoducto pagó, que supuestamente eran para Ecoltec.
– Los errores a que aluden los cargos anteriores, ponen de relieve que no es cierto que ningún incumplimiento del consorcio ocurrido con anterioridad al 8 de febrero de 1991 pueda ser considerado. El Acuerdo 01 no imputa a las partes responsabilidad por los hechos de la transacción; pero, por lógica, si el consorcio indemnizó es porque había incumplido, no obstante lo cual las partes acordaron no repetir constitutivos de incumplimiento, desde luego que si convinieron continuar ejecutando el contrato sin alteración, no es posible sostener que éste quedó exonerado de cualquier incumplimiento por virtud del Acuerdo.
Los anexos “A” y “B” se aplican retroactivamente porque cubren obras ejecutadas durante el tiempo que el consorcio se tomó para aprobarlos, y tal obligación no tiene relación con la fecha de suscripción del Acuerdo 01. El nuevo anexo “A” no fue concebido para aplicarse a partir del 8 de febrero de 1991 porque de ser así, dejaría por fuera la facturación de gran parte de las obras adicionales que se pactaron en dicho Anexo “A”. Las obras adicionales que corresponden a los planos emitidos para construcción hasta el 31 de agosto de 1990, obras que al 26 de febrero de 1991, fecha en que el consorcio firmó el anexo, ya se habían ejecutado en más de un 40%.
El consorcio se tomó seis meses para la aprobación del presupuesto o nuevo anexo “A” con violación del subcontrato, porque conforme a la cláusula 6ª tenía 15 días para tal revisión y aprobación.
– El tribunal consideró que los “incumplimientos del consorcio” quedaron zanjados; pero nada en el Acuerdo 01 o en la negociación del mismo autoriza concluirlo de ese modo. Si todo lo ocurrido hasta el 8 de febrero de 1991 hubiera quedado zanjado, no se habrían incluido dichas obligaciones (obras adicionales) dentro del nuevo anexo “A”, ni la cláusula 4ª del Acuerdo 01 habría señalado que las obligaciones quedaron conforme al subcontrato, ni que el Consorcio continuaría siendo responsable por el incumplimiento que le fuera imputable (cláusula tercera).
La transacción fue compleja sobremanera; amén del arreglo por el cual terminaron el conflicto, las partes decidieron seguir ejecutando el contrato; la aparente contradicción que se manifiesta en el Acuerdo 01 está en los límites que impusieron a la transacción, límites que no podía descartar el juzgador. En ese sentido, entonces, estableciendo el subcontrato que el consorcio era responsable del pago de las facturas, las cuales a su turno se explican en los anexos “A” (tanto el nuevo como el original), mal podía el tribunal deducir que éstas se incluyeron en la transacción.
Así, porque nacen de la continuación del subcontrato y no en la transacción propiamente dicha, no fueron incluidas en el “paz y salvo”; no son pretensiones recabadas al consorcio antes del 27 de noviembre de 1990, como para pensar que entraron en dicho pago; son obligaciones del consorcio, no pretensiones de Ecoltec, la cual, además, pagó las pólizas para que formaran parte del nuevo anexo “A” y el nuevo programa de trabajo.
Consideraciones
El despacho conjunto de estos cargos se explica en la medida en que todos, aunque bajo diversas perspectivas, fustigan al tribunal por haber concluido que el Acuerdo 01 de 8 de febrero de 1991, por el cual pretendieron las partes zanjar las diferencias que venían distanciándolas, entró a regir desde esa fecha y no de algo más de dos meses atrás, como lo señalaba puntualmente la demanda incoativa del proceso, razón suficiente, entonces, para que su estudio se aborde de esa manera.
La médula del litigio, memórase, la constituyó siempre esa discrepancia tocante con el entendimiento del Acuerdo en ese preciso aspecto; ciertamente, la determinación de los alcances del mismo fue el punto que desde el principio generó discordias, tales que a la postre, es bueno acentuarlo ya, desembocaron en la suspensión de las obras por parte de Ecoltec, de un lado, y la terminación que en respuesta a ella declaró de inmediato el consorcio al enterarse de decisión semejante; a decir verdad, antes que mantener el apaciguamiento que la transacción aportó a la ejecución del subcontrato, el Acuerdo desgajó unos resultados totalmente contrarios a los que eran de esperarse, al punto que abrió espacio para un nutrido cruce epistolar entre las partes del que jamás pudo aflorar nuevamente el avenimiento que aparentemente habíase logrado a través del Acuerdo.
Lo cierto es que para el consorcio el único instante a considerar en esa disputa lo era la fecha del Acuerdo, postura que defendió con ahínco apuntalado en la literalidad del Acuerdo 01, en cuyo texto –alega- no se encuentran señales de ninguna especie que lleven a pensar algo diferente, mientras que para Ecoltec las cosas no podían desatarse sin ir más allá de las palabras; según su modo de ver, en la definición del punto había de escrutarse mayormente el contenido de las prestaciones que dimanaron del Acuerdo y cumplidamente sus antecedentes mediatos e inmediatos, toda vez que la transacción surgió cuando entre las partes existía un cúmulo de diferencias tales que nunca podría llegar a considerarse ni que la cifra recibida como indemnización cubrió todas las reclamaciones que tenía frente al consorcio, ni mucho menos que esa salida negociada del desacuerdo involucró también obras adicionales, facturación no aprobada y otros conceptos causados entre la fecha en que recibió la indemnización y el instante en que el Acuerdo quedó reducido a escrito, sobre todo cuando el nuevo anexo de precios conocido como “anexo A” entró a regir desde el 31 de agosto de 1990, es decir, de modo retroactivo.
Pues bien, resumido quedó que al afrontar esta problemática el tribunal estimó que debía soltarse no más que auscultando el tenor literal del Acuerdo, del cual dedujo, aunque sin dar las explicaciones del caso, que si éste arropó todo lo acaecido con anterioridad a la transacción, según lo leyó en su clausulado, que a propósito transcribió en su mayoría, a buen seguro en la creencia de que con esto bastaba para respaldar el aserto, nada había que analizar sobre cuestiones alusivas a esa época pretérita; ningún comentario le valió así la riña que en relación con dicho aspecto litigioso venía caracterizada en el pleito.
Esto es en fin de cuentas, precisamente, lo que disputan con vehemencia estos primeros cargos examinados, que le achacan yerros fácticos en la contemplación de pruebas al ad-quem, por no medir con la exactitud que el caso reclamaba la injerencia de cada uno de los términos en que se virtió el Acuerdo al determinar su radio de acción, ni parar mientes en otros aspectos cuya ponderación en la hermenéutica de sus estipulaciones era ineluctable, tales como que la suscripción del subcontrato y el Acuerdo 01 no datan del 20 de junio de 1990 y el 8 de febrero de 1991, respectivamente, sino de otras fechas, que el objeto del subcontrato era sustancialmente diferente al del contrato base o principal, y, básicamente, que al inclinarse por esa solución el tribunal desconoció que económicamente esa alternativa jamás pudo ser de recibo, pues al margen de repugnar el cariz conmutativo predicable de toda transacción conforme a los dictados legales y jurisprudenciales, no era opción por la que hubiera podido irse Ecoltec al negociar las reclamaciones que tenía frente al consorcio, pretensiones cuyo monto, por sí mismo, tornan improbable que haya transigido todo por tan poco.
Así, pues, es de rigor acudir sin más pérdida de momento al texto del tantas veces referido Acuerdo 01 para ver de establecer si en verdad el sentenciador se equivocó con el estruendo que el error de hecho supone en casación.
Puesta la Corte en pos de tal labor, observa que no recién se empieza la lectura del Acuerdo, y al punto brota que no pudo haber equivocación mayúscula del sentenciador en su apreciación, pues la interpretación que exhibió aparece ajustada a la literalidad del mismo.
La parte del Acuerdo que demarca sus alcances, reza, en efecto:
“A) Que entre EL CONSORCIO y EL SUCONTRATISTA se celebró un subcontrato en Bogotá C.E., con fecha veinte (20) de junio de mil novecientos noventa (1990), con el objeto de que EL SUBCONTRATISTA desarrollara los trabajos de construcción de obras civiles y movimiento de tierras relativos al terminal en tierra ubicado en Coveñas (Sucre) contenidos y descritos en detalle en la invitación a ofrecer COIB-SB/001/90 de EL CONSORCIO.
“B) Que durante la ejecución de las obras mencionadas, ha habido circunstancias que de una u otra forma han conducido a que entre EL CONSORCIO y EL SUBCONTRATISTA se hayan presentado diferencias.
“C) Que mediante el presente acuerdo, las partes han llegado a un arreglo transaccional, a través del cual han zanjado sus distintas pretensiones, acuerdo que forma parte integrante del subcontrato ya descrito.
“En consecuencia, los términos del presente acuerdo transaccional, son los que a continuación se determinan:
“PRIMERO.- EL CONSORCIO reconoce y paga a EL SUBCONTRATISTA una suma única de DOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250’000.000,oo) M/cte. Cte, con la cual se le indemniza de todo perjuicio durante la ejecución del subcontrato ya referido.
“SEGUNDO.- Que con el reconocimiento y pago de la suma de dinero establecida en la cláusula anterior EL SUBCONTRATISTA declara a paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, órdenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones que EL SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en desarrollo del citado subcontrato, en especial las contenidas en su comunicación ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos.
“TERCERO en virtud de la presente transacción EL SUBCONTRATISTA, igualmente, renuncia a presentar futuras reclamaciones, órdenes de cambio, reajustes o cualesquiera pretensiones que tengan como fundamento, no sólo los mismos hechos, sino hechos o circunstancias similares, ya que, conocidas por las partes las circunstancias que han alterado el desarrollo del subcontrato, la intención de las mismas es la de precaver su reiteración o reincidencia, y en caso de que se presentaren, excluirlas como sustento de futuras reclamaciones, salvo que sean imputables a EL CONSORCIO. Por lo tanto, EL SUBCONTRATISTA no podrá promover, con base en las citadas circunstancias u otras similares, nuevas pretensiones durante la ejecución de los trabajos a su cargo en el término que aún para su terminación.
“CUARTO.- Que como consecuencias de la transacción aquí contenida y con el objeto de darle continuidad al referido subcontrato, se firmará un nuevo anexo de precios y un nuevo programa de trabajo, dentro de los quince días siguientes a la firma del presente documento, los cuales serán los anexos A y B del subcontrato, respectivamente. PARÁGRAFO.- Dichos anexos serán elaborados por EL SUBCONTRATISTA y deberá presentarlos a EL CONSORCIO, para su aprobación y posterior firma, dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción de este documento” [Sublíneas de la Sala].
Ahora, pruebas de diversa laya muestran que, ciertamente, como lo aduce el impugnante, la indemnización no fue pagada en la misma fecha que registra el sobredicho Acuerdo, sino por abonos efectuados en noviembre y diciembre de 1990; al punto que son las propias demandadas quienes al dar respuesta a la demanda lo aceptaron, no sin poner de presente que si bien esto fue así, los términos del avenimiento no quedaron completamente definidos desde ahí, pues en proceso de negociación estaba todavía lo tocante con los nuevos precios que irían a regir en adelante; desde ese ángulo, es decir, admitiendo que el apaciguamiento de la controversia tuvo venero en hechos anteriores al escrito en que se redujeron los términos del Acuerdo, razón habría en el impugnante al fustigar al sentenciador por no ver esa circunstancia al momento de escrutar el contenido del Acuerdo y, más que todo, a la hora de establecer desde cuándo entró a regir.
Esto, empero, que resulta patente, no constituye una circunstancia que por sí misma, insularmente considerada, diga de modo incontestable que el tribunal anduvo descarriado al averiguar por los alcances del Acuerdo; porque con prescindencia de que la indemnización venga de ese momento, lo cierto es que nada de lo que alega en casación el impugnante indica, con la contundencia que el recurso extraordinario reclama, que todos los términos del Acuerdo hayan quedado definidos desde ese instante o bien que a la fecha en que se redujo a escrito se contempló siquiera la posibilidad de que éste obrara retroactivamente, como se pretende hacer ver.
Ahora, si el escrito contentivo del Acuerdo, que data de febrero de 1991, sea del 8 o de los días 26 y 27 en que fue autenticado ante notario, trae manifestaciones de ese talante, sobre cuya eficacia no hay objeciones -antes bien, si en la demanda se pidió declarar su incumplimiento, es porque necesariamente se está partiendo de la validez contractual, por supuesto que sólo los contratos válidos son susceptibles de incumplimiento-, y fuera de ello obran en el litigio otras cosas que muestran de modo irrecusable que el tema de los precios era aún materia de las negociaciones, tales, a manera de ejemplo, los presupuestos mismos que Ecoltec remitió al consorcio para que, a vuelta de su revisión, se convirtieran en el nuevo anexo de precios del subcontrato, incluso uno de 31 de enero de 1991, ¿cómo sostener, sin una prueba indisputable, que lo de los precios fue cosa definida desde allá?
El juzgador, aunque con laconismo en su apreciación, fue de la idea de que la transacción no sólo cobijó toda diferencia anterior existente entre las partes, sino de que ninguna retroactividad podía predicarse de ese convenio, y para ello le bastó confrontar los términos unívocos que en ese sentido trae el Acuerdo; y, es ostensible, conclusión de ese tenor no puede tacharse de arbitraria ni veleidosa, sobre todo cuando mirada en ese contexto y de cara a las circunstancias muy peculiares en que el Acuerdo surgió a la vida jurídica, luce del todo razonable, razonabilidad que, bueno es decirlo, descarta de por sí un error monstruoso en esa consideración, como la añosa jurisprudencia de la Corte lo tiene definido, cumplidamente porque “cuando una cláusula se presta a dos interpretaciones razonables o siquiera posibles, la adopción de una cualquiera de ellas por el sentenciador no genera error evidente, puesto que donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretación” (cas. civ. sent. de 3 de julio de 1969, CXXXI, 14, citada en sent. de 30 de septiembre de 2005, exp. 1998-01037).
Lo que, a decir verdad, no es todo, pues así como no hay yerro en esa apreciación, tampoco existe desvarío alguno respecto de la conclusión a que arribó el tribunal al averiguar qué cosas quedaron comprendidas en la transacción, que constituyó, cual se anotó, otro de los aspectos a que se refirió el Acuerdo 01; porque aun cuando es cierto que la indemnización fue pagada en noviembre, como en efecto se vio, elementos de juicio figuran en el texto del Acuerdo que de cualquier manera hacen lógica la deducción extraída por el tribunal, en cuanto estimó que el convenio involucró todo tipo de diferencias existentes entre las partes antes de la fecha en que reducido quedó a escrito.
Es indudable que tras el pago de la indemnización y la suscripción del Acuerdo 01, el subcontrato continuó ejecutándose y, por ende, habida cuenta de esto, más obras alcanzó a realizar Ecoltec en cumplimiento de las obligaciones a su cargo; pero aunque esto aflora inocultable, cabe preguntarse ¿porqué al suscribirse el documento contentivo del Acuerdo no hizo la demandante las reservas o las objeciones necesarias para que éstas fueran excluidas del Acuerdo? La explicación que trae el impugnante finca en que el tema no fue nunca objeto de discusión previa a la rúbrica del Acuerdo, lo que de suyo hace suponer que habían de excluirse, planteo que explana también para sustentar aquello de que el precio había de obrar retroactivamente.
Empero, si estos rubros no fueron cubiertos por la indemnización, como insistentemente lo ha dicho Ecoltec, no sólo en casación, sino desde el mismo momento del desencuentro surgido con ocasión del Acuerdo, ¿cómo entender que en éste hayan dicho de modo perentorio las partes que la transacción zanjó “sus distintas pretensiones” y que la suma pagada “indemniza de todo perjuicio que se le hubiere causado durante la ejecución del subcontrato”, en señal de lo cual declaró “a paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, órdenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones que EL SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en desarrollo del citado subcontrato, en especial las contenidas en su comunicación ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos”?
En fin, la disputa reducida queda a establecer si la interpretación que del Acuerdo 01 debe prevalecer es la apoyada en una serie de elementos ajenos al documento propiamente dicho, como lo plantea el impugnante, o la que apegada al tenor del Acuerdo esgrimió el tribunal; eso mismo es lo que en cualquier caso impide tachar a un tribunal y emplazarlo a un escenario como el de casación, pues nada de lo que consignaron las partes en el Acuerdo, conjugado con el proceder que de uno y otro lado sobrevino antes y después de su suscripción, descarta el entendimiento del tribunal, desde luego que sólo en esa medida se propiciaría el quiebre de lo finalmente decidido; en últimas lo que hay acá es un juzgador autónomo, corto en sus explicaciones, algo que deja mucho que desear de la forma en que se hacen las sentencias, pero al fin de cuentas autónomo y discreto en su quehacer probatorio, en contraposición a uno abusivo y caprichoso.
Ante un panorama como el descrito, se impone concluir que ni por lumbre hubo un tribunal salido de razón; amén de que la comprensión del clausulado del Acuerdo no luce descabellada, por supuesto que esa ristra de reparos que se le hacen por reacomodación de unas palabras y preterición de otras no mengua su razonabilidad, menos ante un cuadro de cosas como el advertido, el numeroso elenco de errores que denunciados vienen en estos cargos lo único que hacen es corroborar la complejidad del asunto, complejidad que despejó el ad-quem sin contradecir groseramente lo que refulge de las pruebas. Su decisión, pues, mal puede calificarse de insostenible. Y cuando eso sucede, bien se sabe, no hay lugar a la casación del fallo, porque el error que en la contemplación de pruebas le abre paso es únicamente el “que desafía en forma estridente el contenido de la evidencia que aquellas irradian, ya que solamente así el parecer del sentenciador, que, en el entretanto viene amparado por la presunción de acierto y de legalidad, puede tornarse permeable” (Cas. Civ. sent. de 13 de diciembre de 2001, exp. 6775).
Total, ya se dijo que en el juzgamiento de este caso hay interpretaciones contrapuestas; simplemente ocurrió que al final el sentenciador, dentro del ejercicio legítimo que le atañe, explanó la suya, que obviamente no recibe de muy buen grado la demandante, lo que no basta para sindicárselo de contraevidente.
Los cargos, merced a lo dicho, no florecen.
Séptimo cargo
La queja de este cargo está conformada por los cargos 15° a 17º de la demanda, y en ella alega la infracción de los artículos 822, 831 y 864 del código de comercio, 1541, 1602, 1609, 1610, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código civil, y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por error al equiparar el procedimiento de facturación con una obligación contractual y por concluir que el consorcio no incumplió al no pagar los costos “stand-by” y declarar unilateralmente la terminación del subcontrato.
– El procedimiento fijado por el consorcio para el pago de las obras, del cual habla la carta COIB-SB-059-90, es apenas un conjunto de instrucciones para tal efecto, mas no una obligación contractual como para decir que su incumplimiento anula la obligación del consorcio de pagar las obras; éste debía implementar un procedimiento para ello y no crear un trámite para dificultar el pago.
Es así que si Ecoltec presentó unas facturas para su pago, y éstas cumplían tales requerimientos, debieron ser pagadas, como lo establecieron los peritos al determinar que las objeciones que tardíamente adujo el consorcio para no pagarlas carecían de fundamento (folios 5 a 10 y 21 a 33 del cuaderno 6).
La no emisión de las actas de avance de obra y de las órdenes de cambio por parte del consorcio, que es lo que descubre la prueba pericial, sí es incumplimiento, como también lo es la demora en revisar las facturas y el no pago de las obligaciones dentro de los 30 días siguientes.
El tribunal, sobre la base de que las facturas relativas a trabajos adicionales fueron materia de transacción, descartó que el consorcio hubiera infringido el anexo “C” del subcontrato al rehusar el pago de los costos por disponibilidad o “stand –by” de equipos y personal indirecto, por haber hecho uso indebido de las cláusulas exorbitantes al terminar el contrato, o bien, contravenido la cláusula 41ª del subcontrato al modificar y sustraer obras subcontratadas en forma unilateral.
Pero las facturas relativas a trabajos adicionales no fueron objeto de transacción; decirlo contradice el nuevo anexo “A” que incluye obra adicional porque reemplazaba el anexo “A” anterior; de lo contrario no se hubiera incrementado el valor del subcontrato para cubrir tal obra, ni convenido tampoco su continuación, amén de que se hubiera incluido expresamente en el Acuerdo 01, lo cual quedó comprobado con la prueba pericial. Además, el consorcio no habría emitido las actas de avance para el mes de enero de 1991, actas sin las cuales Ecoltec habría suspendido la obra inmediatamente. Por otro lado, la facturación se elaboró porque el 31 de enero de 1991 el consorcio aprobó la utilización del presupuesto de nuevo anexo “A” de 3 de octubre anterior. Sin tal aprobación, las obras se hubieran suspendido por el incumplimiento en la aprobación del presupuesto. Algo que, además, acabó aceptando el consorcio mismo al pagar parcialmente la facturación de enero de 1991, reconociendo algunas de las obligaciones del mes de enero de 1991.
El consorcio se negó a reconocer parte de la facturación de enero de 1991 alegando errores en ella; pero pericialmente se demostró que dichos errores -de los que habla la contestación de la demanda- no existieron, razón por la que las facturas debieron pagarse, algo que el tribunal no tuvo en cuenta aduciendo cosas no alegadas por el consorcio.
Octavo cargo
Comprende los cargos 18° a 52° de la demanda, en que aduce el quebranto de los artículos 822, 831 y 872 del código de comercio, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código civil, y 174, 175, 177 y 187 del código de procedimiento civil, a consecuencia de error al apreciar la facturación correspondiente a trabajos realizados después de 8 de febrero de 1991 contenida en la consideración 15 de la sentencia, donde concluyó que el consorcio no incumplió las cláusulas 7ª y 11ª del subcontrato.
Valiéndose de un gráfico, recuerda, estimó el tribunal que las objeciones del consorcio a “las facturas 90104 a 90124” estaban soportadas en las comunicaciones COIB-PL-688-91 de 19 de marzo de 1991 y COIB-PL-747-91 de 25 de abril de 1991 dirigidas a Ecoltec, y las presentadas respecto de “las facturas 90125 a 90131”, en la comunicación COIB-PL-741-91 de 23 de abril de 1991. Pero si bien tales documentos obran en el expediente, la verdad es que “no fueron las pruebas que el consorcio exhortó dentro de los alegatos para tal fin”, al punto que ni siquiera apuntalaron la contestación de la demanda, de donde, en tal sentido, constituyen una nueva defensa para el consorcio asumida por el sentenciador, que además no tomó en cuenta los numerosos cuadros de información que evaluaron los peritos, lo cual deja “en duda la fuente de la prueba” en que apoyó sus conclusiones, las cuales tenía derecho de controvertir la actora.
El otro cuadro de que se valió el tribunal da cuenta de una información acerca de las razones del consorcio para no pagar las facturas, las que no corresponden a las esgrimidas en la contestación de la demanda, ni coinciden con las analizadas por los peritos, ni menos aún figuran en los alegatos ante el a-quo o el tribunal, el que acabó asumiendo la defensa del consorcio, acaso confiado de las pruebas, sin adentrarse a verificar los alegatos, la contestación de la demanda y las pericias.
Los errores en la contemplación de las facturas los desenvuelve así:
– La carta COIB-PL-688-91 que sirvió al tribunal para justificar el no pago de las facturas de enero de 1991, facturación que no obstante había dicho ya que no examinaría por ser anterior al 8 de febrero, fecha que entonces nada tiene que ver con el problema de los nuevos precios, simplemente trae unos números que el consorcio considera aceptables, pero tal liquidación unilateral se hizo 47 días después de su entrega, desconociendo la cláusula 6ª literal b), algo que, por lo demás, da pábulo para establecer que Ecoltec podía ya en esas condiciones suspender las obras.
Lo cierto es que el tribunal revisó tales facturas al ver que el consorcio las pagó parcialmente con un anticipo de 70 millones de pesos (sobre facturas de 200 millones de pesos) e hizo una liquidación unilateral de las mismas. La elaboración de estas facturas de enero de 1991 fue posible porque el consorcio aceptó el presupuesto de 3 de octubre, nuevo anexo “A”, en reunión de 31 de enero de 1991, aprobación de la que dependía que las obras no fueran suspendidas, básicamente porque daban las pautas para la facturación de obras adicionales del nuevo anexo “A”.
En últimas, todo apunta a probar que eso de que no existían precios aprobados para las facturas de enero de 1991 no es tanto así, pues éstos eran los indicados en el nuevo anexo “A”, los cuales además fueron aprobados formalmente con la firma del Acuerdo 01, antes de la devolución de las facturas, las cuales deberían haber sido aprobadas desde octubre de 1990, por el vencimiento del plazo para la revisión del presupuesto, sin contar con que el cuadro que hizo el tribunal está elaborado con los precios aprobados en el nuevo anexo “A” del subcontrato.
– Al igual que la carta en cita, la COIB-PL-747-91 de 25 de abril de 1991, tampoco da cuenta de razones para fundar los cálculos de la liquidación que presenta, tales que conduzcan al tribunal a estimarlos como lo hizo. Todos esos cálculos fueron sometidos a peritaje, que concluyó que el consorcio debió tramitar el pago de dichas facturas, pues las objeciones carecían de fundamento.
Esto sin tener en cuenta que la carta está fechada dos días después de la terminación unilateral del subcontrato, y la liquidación fue realizada 80 días luego de la entrega de las facturas, tres meses después del corte de obra, cuando el período para tal efecto era de 15 días en el subcontrato (cláusula sexta) y 10 días en el contrato principal, lo que demuestra que la terminación tuvo por fin no pagar las obligaciones, cual se alegó desde la demanda.
– La carta COIB-PL-741-91 de 23 de abril de 1991 no expresa razones para fundamentar los cálculos de la liquidación esgrimida por el consorcio para no pagar las facturas de febrero de 1991; cálculos que, cual si fuera poco, revisaron los peritos conceptuando que debió pagarlas pues las objeciones fueron infundadas. Y su fecha, que es la misma de la que tiene la terminación unilateral del subcontrato, esto es, 48 días después de la entrega de las facturas y dos meses después de corte de obra, deja ver que la terminación tuvo el propósito de eludir el cumplimiento de sus obligaciones.
– De otra parte, la tabla de que se valió el tribunal para analizar el cumplimiento del consorcio confirma lo contrario, es decir, que éste incumplió la cláusula 6ª del subcontrato, en cuanto adelantó tardíamente la revisión de las facturas, cosa que no evaluó a pesar de que así venía planteado en la demanda.
– Lo anterior revela otro error, pues si las cartas no dan noticia de razones para justificar la no aceptación de las facturas, no ha debido entonces buscar en las pruebas fundamento a unas defensas no expresadas, con el agregado de que las liquidaciones unilaterales de que dan cuenta son erradas según los peritos (cuaderno 6, folios 5 a 10), por lo que las “objeciones” a su pago no tenían fundamento, pues los problemas que aquejaban la facturación, que además no es factor para medir el incumplimiento del contrato, eran imputables al consorcio que no cumplió con los requerimientos necesarios para su desarrollo normal.
– La comunicación ECC-COI-JL-096 de 7 de diciembre de 1990, dirigida por Ecoltec al consorcio ofreciéndole “disculpas por el error del ítem de vías ya que nuestro estimado de cantidades de obra adicional contenía discrepancias significantes”, no invocada por el consorcio, no tiene nada que ver con las facturas ni con las supuestas razones esgrimidas por el consorcio para no aceptarlas. Porque si es de diciembre de 1990 y las facturas son de febrero de 1991, no tienen relación, más cuando las facturas posteriores al 8 de febrero de 1991 no existían cuando se elaboró. Su objetivo era aceptar la corrección de unos ítems de la actualización al presupuesto de 17 de octubre de 1990.
Es más, en reunión de 31 de enero de 1991 el consorcio ordenó el nuevo anexo “A” con base en el presupuesto de 3 de octubre de 1990, el que únicamente incluía cambios emitidos en los planos hasta el 31 de agosto de 1990, de modo que no es acertado sostener, como lo hizo el tribunal, que dicha carta demuestra errores de facturación.
La carta, de otro lado, también indica que el error en la facturación no la afectaba al ser insignificante por ser un rubro de obra adicional presentado en forma de precio unitario lo que permitiría su correcta evaluación sin el error, por supuesto que conforme al subcontrato, los precios unitarios se pagarían por las cantidades de obra certificadas. Y aunque un error en las cantidades mencionadas podría afectar el programa de trabajo, lo cierto es que para el tribunal la incidencia está en las facturas.
– Yerro semejante al anterior denota la apreciación de la comunicación ECC-COI-JL- 097 de 21 de diciembre de 1990 (fl. 142 C.6-1); es de diciembre de 1990 -mientras que las facturas son de febrero de 1991- y pretendían que el consorcio aprobara el presupuesto actualizado hasta el 18 de diciembre de 1990, corrigiendo un rubro estimado incorrectamente en el presupuesto anterior de 18 octubre. Es más, el consorcio ordenó que el nuevo anexo “A” se hiciera con base en el presupuesto de 3 de octubre de 1990, el cual sólo incluía los cambios emitidos en los planos hasta el 31 de agosto de 1990, lo que denota cuán irrelevante fue la carta para el consorcio, tanto más cuando nunca aprobó dicho presupuesto.
Adicionalmente, en la comunicación ECC-COI-JL-096 Ecoltec manifestaba que el estimado de la cantidad de obra no era hecho grave por cuanto se trataba de precios unitarios, algo que nada tiene que ver con la supuesta falla contractual atisbada por el tribunal en el procedimiento de facturación.
– La carta COIB-PL-705-91 dirigida por el consorcio a Ecoltec de 2 abril de 1991(fl. 220 C. 6-1) en la que reitera su “inconformidad con las respectivas irregularidades (…) en el proceso de facturación las cuales (…) no son el resultado de simples errores aritméticos por lo cual las demoras en los respectivos son imputables a ustedes”, tampoco fue invocada en su defensa por el consorcio.
Lo principal de la misiva no era tanto la facturación en sí, sino el tema relativo a los planos de base para el nuevo anexo “A”, algo esencial para entender cómo aplicar dicho anexo “A”; la inconformidad mostrada por el consorcio en la comunicación no es prueba del incumplimiento endilgado a Ecoltec. Es, como lo dice, una opinión, la cual, por lo demás, carece de fundamento. El consorcio comparó diferentes presupuestos con distintos planos, considerando que debía existir una relación directa y exacta entre el nuevo anexo “A” y los planos que son su base, porque dicho anexo es el presupuesto que corresponde a esos planos. Pero el nuevo anexo “A” no podía fundarse en los planos emitidos al 8 de febrero de 1991, razón por la que no había correspondencia entre las cantidades de obras de los planos de 8 de febrero de 1991 y las cantidades de obras que se indican en el nuevo anexo “A”, pues a medida que se modificaban los diseños variaban las cantidades de obra. En últimas, los planos del 8 de febrero de 1991 no son los mismos del 31 de agosto de 1990.
Si bien Ecoltec intentó actualizar los presupuestos con los planos posteriores al 31 de agosto de 1990, el consorcio estaba tan atrasado en su revisión que no fue posible la aprobación de un programa de trabajos más actualizado, con el agravante de que rechazó las actualizaciones propuestas en las cartas ECC-COI-JL-096 y ECC-COI-JL-097. Y sería imposible continuar con el subcontrato sin el cumplimiento de la condición de correspondencia entre el anexo “A” y los planos, pues en esas condiciones no había forma de aplicar a las cláusulas 7ª, 10ª y 11ª del subcontrato. Además, se trataría de un enriquecimiento sin causa para el Consorcio a expensas de Ecoltec, porque simplemente no existiría manera de medir las obras ni los cambios sin la incorporación secuencial de los planos a los presupuestos.
Por otro lado, el consorcio fue notificado de que el nuevo anexo “A”, que recibió el 3 de octubre de 1990, tenía como soporte los planos existentes a partir del 1° de septiembre de 1990, en los cuales constaban los cambios y, por ende, las obras adicionales, ya que los anteriores planos tenían carácter preliminar, estaban basados en los aludidos en la licitación, todo lo cual se constata en la comunicación COIB-PL-705-91 “es una falsedad o un interpretación errada”, a propósito comprobada por los peritos ingenieros civiles, cosa que pasó inadvertida para el tribunal. Las razones de fondo que se debaten en la comunicación COIB-PL-705-91 y ECC-COI-JL-125, son técnicas y contractuales.
– Lo mismo que acontece con las comunicaciones aludidas con anterioridad sucede con la carta ECC-COI-JL- 138 de 9 de abril de 1991 dirigida por Ecoltec al consorcio, donde afirmó que muchas “de las diferencias se deben a cambios que no se han aprobado por el C.O.I., aún cuando ECOLTEC ha entregado la documentación de cada caso”, carta que, adicionalmente, nada tiene que ver con las facturas posteriores al 8 de febrero de 1991 ni con las razones esgrimidas por el consorcio para no aceptarlas; claramente manifiesta, “ASUNTO: FACTURAS DE ENERO DE 1991”, prueba de que trata de cosas relacionadas con la facturación del mes anterior, algo desconocido por el juzgador, quien las analizó como si involucrara hechos posteriores al Acuerdo 01 con el propósito de demostrar que hubo errores de facturación.
La comunicación, con todo, es importante, desde que proporciona elementos para establecer que, en verdad, la tardanza en la aprobación de la facturación afectaba sensiblemente la ejecución de las obras, pues sin el flujo de fondos necesario para su financiación era imposible para Ecoltec continuar aportando más recursos, como bien se aprecia del dictamen de los peritos Ballén y López (folios 5 a 10 del cuaderno 6).
– El tribunal concluyó que pericialmente se corroboraron las distintas fallas de facturación en que incurrió Ecoltec, específicamente frente a las facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121 y 90123, pero es evidente que los peritos no “corroboran” nada de esto; antes bien, imputan la responsabilidad de los problemas de la facturación al consorcio. Al margen de las falencias aludidas, el tribunal basa sus conclusiones únicamente en la opinión del consorcio, distorsionando la verdad del hecho, pues la conclusión unánime de los peritos es que la reclamación de Ecoltec está fundada.
Los errores de la facturación, según lo expresó el consorcio al contestar la demanda, estuvieron en que presentaba doble facturación en items de excavación y relleno, base de liquidación errada, precios no aprobados y sin asentimiento de obra, valoración errónea, precios distintos al anexo A “en Base liquidación. Porcentaje aplicado no corresponde”; de donde, si esos eran los defectos, no es cierto entonces que no fueron elaboradas de acuerdo con el procedimiento establecido para tal efecto. Pero tampoco los que le achacaba el consorcio, como lo establecieron todos los peritos que evaluaron el punto a pedido del consorcio.
– El colofón de lo anterior lo explanó el tribunal señalando que “de la prueba documental y pericial referida se advierte que la sociedad demandante incurrió de manera reiterada en errores de facturación, como quiera que conceptos pactados a precios globales eran cobrados a precios unitarios, que los cálculos efectuados no correspondían con las cantidades de obra realizada, y que el aquí demandante aceptó en algunas ocasiones, como se desprende de las comunicaciones ECC-COI-JL-096 y ECC-COI-JL-097, que se facturó con precios no aprobados, al no aparecer el ítem cobrado en los anexos de precios pertinentes, lo que da pie para justificar que el no pago de las facturas se presentó por causas imputables a la demandante”.
Los peritos Ballén y López observaron que “según lo indicado por la demandada en los numerales 97 y 98 a partir de estas facturas se aplicaba el nuevo anexo ‘A’ del Acuerdo 01”, no obstante lo cual hallaron que “las actas de avance de obra emitidas por la demandada y correspondiente a las facturas mencionadas en los numerales 97 y 98 (…) una contradicción (…) prácticamente todos los precios globales del anexo ‘A’ original del subcontrato fueron convertidos en precios unitarios en el nuevo anexo ‘A’, hecho que obligaba a la demandada a formular las actas de avance de obra en cantidades de obras a precio unitario para poder aplicar los precios que se pactaron”, expresando más adelante que “la aplicación del concepto de precios unitarios que se pactó en el nuevo anexo ‘A’, hubiera solucionado muchos de los problemas de facturación (…) consideramos que este cambio en medición se hizo para permitir a las partes aplicar dicho nuevo anexo ‘A’ a partir del momento que se inició la construcción de las obras adicionales que ordenó la demandada y no a partir del 8 de febrero de 1991, tal como lo manifiesta la demandada”.
El dictamen de los peritos César Correal y Rafael Páez dice en forma coincidente que “después de la firma del subcontrato se modificó el anexo ‘A’ original del subcontrato y fue substituido por un nuevo anexo ‘A’ y dentro de dicho nuevo anexo ‘A’ se modificó la forma de medición y pago para prácticamente todos los ítems de trabajo, dejando el subcontrato esencialmente a precios unitarios”.
Los “cálculos efectuados”, de otro lado, también analizados por los peritos contadores, tampoco presentaban errores objetables, quienes manifiestan que los resultados de la facturación cuadran muy bien dentro de desarrollo del flujo de fondo que era necesario para efectuar las obras.
En lo atinente a facturación con precios no aprobados, admítese que esto es cierto parcialmente, pero hasta el 27 de febrero de 1991, pues los precios de casi toda la facturación del mes anterior fueron aprobados mientras las facturas estaban en manos de la demandada. Sin embargo, dictaminaron los peritos ingenieros que la demandada fue extremadamente negligente en la aprobación de los presupuestos de obra, los precios o “los anexos de precios pertinentes”, pues se tomaba hasta cuatro meses para ello, a sabiendas de que contaba sólo con 15 días para responder.
El hecho de continuar las obras hasta abril de 1991 es testimonio de los esfuerzos de Ecoltec para que la facturación fuese lo más normal posible, ante los obstáculos creados por el incumplimiento del consorcio. Y todavía frente al incumplimiento, los peritos encontraron que las facturas reflejaban el valor real de las obras y que deberían haber sido pagadas. En la mayoría de los casos existían actas de avance de obra, pero no el listado de precios específicos para tales actas o éstas no correspondían a la medición exigida por el nuevo anexo “A”, algo que no fue óbice para que los peritos concluyeran que el consorcio debía pagar dichas facturas a precio unitario por las cantidades de obra realmente ejecutada y certificada.
Los supuestos errores de facturación dieron pie para que el tribunal asegurara que justificado estaba que el consorcio no pagara las facturas en cuestión. Pero aún si existieron -que no es el caso-, no pueden ser fundamento para negar el reconocimiento de la obligación a cargo del consorcio por las obras recibidas a entera satisfacción, según lo acredita la certificación firmada en actas por los representantes de la demandada. El procedimiento de facturación no anula la obligación, y los peritos fueron llamados a evaluar y valorar las obligaciones precisamente para tener certeza del valor de las obras objeto de la demanda.
– Para el tribunal “la sola entrega de la facturación” no acarreaba para el consorcio el pago, pues el subcontrato lo facultaba para revisarla y objetarla en caso de que no estuviera conforme con las “actas de obra” o bien “determinar el monto que aceptaba pagar”, como en efecto sucedió. A cuenta de ello descartó un incumplimiento por esa razón, pues justificado quedó con la conducta asumida por la demandante. Pero esto no es totalmente cierto. Si bien el consorcio podía revisar las facturas, también lo es que tal revisión tenía que hacerla en un plazo de 15 días, cosa que corroboraron los peritos Ballén y López, apreciación posteriormente compartida por los peritos Correal y Páez.
La cláusula 11ª del subcontrato estableció que las facturas habían de pagarse dentro de los 30 días siguientes a su aprobación, de suerte que si el consorcio nunca las aprobó, como lo alega, Ecoltec “tenía que tomar dichas facturas como aprobadas o suspender las obras. Es más el código de comercio le da la razón a la demandante”. Y si el consorcio no suspendió las obras, “se tiene que asumir que las facturas estaban aprobadas, bajo la presunción de que solo el Consorcio podría suspender. Es decir, frente al vencimiento del plazo para la aprobación de la factura, el Consorcio continuó recibiendo los servicios y por tal hecho se da por aceptada la factura y los servicios a satisfacción, de conformidad con los artículos 851, 853, 854, 947 y relacionados del código de comercio”. Esto a su turno fue corroborado por los peritos Ballén y López con base en las cláusulas 6ª, 7ª, 11ª y 12ª, por virtud de las cuales había de pagar el avance de las obras y las facturas presentadas por Ecoltec. Como fue a solicitud de la demandante que el consorcio fijó el procedimiento para elaborar el requerimiento de pago, es claro que cualquier falla del consorcio en esto traería problemas de facturación y por ende en el avance de las obras o la suspensión de las mismas.
El punto, con todo, es que las pruebas demuestran que el problema no era con las facturas sino con las actas de avance de obra y con el anexo de precios, documentos que, conforme la cláusula 6ª del subcontrato, eran responsabilidad del consorcio, como bien lo establece el dictamen de Ballén y López. Así, si la certificación de obra y las actas de avance estaban erradas y tal error era imputable al consorcio, las objeciones a las facturas eran también imputables a él, al igual que las consecuencias de tales errores, por supuesto la suspensión de la obra por el incumplimiento en el pago de dichas facturas.
– El ad-quem consideró que el consorcio podía pagar lo que determinara que era correcto; pero esto no consulta lo expresado por los peritos Ballén y López, que señalaron que ni el subcontrato ni la ley otorgan un derecho de naturaleza semejante al consorcio de “pagar lo que le diera su gana”. El consorcio se obligó a certificar las cantidades para el pago mediante actas de avance de obra y a la actualización del contrato para los cambios. Cualquier falla por parte del consorcio conllevaría a problemas en la facturación y por ende en el avance de las obras o la suspensión de las mismas.
– Además, no es posible hablar de “justificación” por la conducta asumida por Ecoltec, pues se trata de obras que recibieron la interventoría y el consorcio, sin defectos y a satisfacción, y de hecho transferidas al dueño de las mismas; el “no pago” de la facturas es incumplimiento del subcontrato por parte del consorcio, tal como lo establece el dictamen de los peritos contadores.
Noveno cargo
La protesta de esta impugnación, conformada por los cargos 53° y 54° de la demanda, indica la violación de los artículos 822, 831 y 864 del código de comercio, 1494, 1495, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por error en la apreciación de la cláusula 7ª, literal “C” del subcontrato, al estimar, en la consideración 16 del fallo, que fue modificada por la aprobación del nuevo anexo “A”.
La cláusula, que establece el reajuste monetario mensual de precios del 2% acumulado sobre el valor de las obras ejecutadas y facturadas a partir del 1° de marzo de 1990, según el tribunal, fue modificada por el Acuerdo 01 porque implicaba “un nuevo anexo de precios y un nuevo programa de trabajo, (cláusula cuarta), para darle continuidad al subcontrato, tal reajuste retroactivo perdió su vigencia, precisamente porque entraba a regir a partir del citado acuerdo el nuevo anexo de precios que se acordaría, obviamente actualizado”.
Pero eso es equivocado, subjetivo e ilógico, pues al margen de que encarna un argumento del que no echó mano el consorcio para defenderse, tiene como fundamento la fecha de suscripción del Acuerdo 01, sin reparar en que el nuevo anexo “A” fue sometido a aprobación del consorcio el 3 de octubre de 1990 con fecha de corte del 31 de agosto de 1990. Y si realmente se tratara de precios nuevos con ajustados incluidos, entonces la fecha de partida para iniciar la acumulación de reajuste sería el 31 de agosto de 1990, porque el presupuesto corresponde a tal día. En los anteriores cargos –apunta- ya se demostró este error, pero además tal hecho es imposible, porque para cuando el consorcio aprobó dicho presupuesto tal documento ya tenía más seis meses.
Lo otro es que el subcontrato dice que el reajuste se aplicaría a partir del “1º de febrero de 1990” (sic), fecha que no puede cambiarse arbitrariamente sólo porque el tribunal considera -conforme a su lógica equivocada y subjetiva, sin fundamento fáctico-, que los ajustes se incluyeron en el nuevo Anexo “A” de precios. Es más, lo pactado no necesariamente tiene que ser lógico, pero sí coherente.
Existen razones técnicas –no debatidas- que justifican ese pacto en el Acuerdo 01, tales como que las obras adicionales se agregaron a las anteriores por el documento que se denominó nuevo anexo “A”, de cuyas características ya se han ocupado otros cargos. Lo cierto, empero, es que, por encima de todo, las partes pactaron explícitamente y por escrito, sin objeción ninguna, “no cambiar la Cláusula Séptima o cualquier otra cláusula del Subcontrato y punto”, cual dimana de la cláusula 5ª del Acuerdo 01, que dice “que el Subcontrato citado continuará inalterable en sus cláusulas y condiciones”, condición que había de cumplirse, si algún significado debía otorgársele.
Como si lo anterior no fuera suficiente, además de que “no existe prueba o aun indicio leve” que fundamente la supuesta anulación de la cláusula, es claro que la tesis del tribunal contradice todos los dictámenes periciales, así el de los peritos ingenieros Ballén y López, cuyas conclusiones destaca en apoyo del planteamiento, que coinciden con las de los peritos ingenieros Rafael Páez y César Correal, como el de los peritos contadores Gerardino Vivas y Patricia Pava y Teresa Rocha y Juan Bautista, según asoma de los apartes que cita.
Por otro lado, sostiene, el tribunal considera erradamente que el reajuste es retroactivo. Esto, sin embargo, no es así. El reajuste se pactó a partir del 1º de febrero de 1990 (sic), y la obligación nunca se desactivó para hacerla retroactiva, algo que surge de las cláusulas 4ª y 5ª, donde se estableció el nuevo anexo “A” para la continuidad del subcontrato y se dijo que las condiciones y cláusulas del subcontrato continuarían inalterables, sin aludir nada relativo a que había un nuevo punto de partida para la cláusula 7ª; antes bien, persevera en la continuidad total y completa, lo cual se dio porque el nuevo anexo “A” reemplazó totalmente el anexo “A” anterior, de tal forma que dejó de existir según lo explica a renglón seguido.
La carta COIB-JC-DA-0010-91 de 18 de abril de 1991 denota que el consorcio intentó separar las obras del anexo “A” original de las del nuevo anexo “A” para liquidar cada una con diferentes factores; pero conceptuaron los peritos que no fue eso lo que se pactó en el Acuerdo 01, asunto sobre el cual repróchase el tribunal por haber apreciado equivocadamente el cariz técnico del cambio. De hecho, el nuevo anexo “A” incluyó también los cambios necesarios para “dicho alcance original, más toda la obra adicional emitida en planos hasta el día 31 de agosto de 1990”.
El anexo “A” no es sólo un listado de precios y de unidades de medición; “es un listado de cantidades de obra que corresponden al diseño en un listado de planos específicos y tal relación de hechos están íntimamente relacionados con el programa de trabajo”, y la continuidad encarna un problema de ingeniería más que contable, por supuesto que siendo así lo propio era analizar las experticias para elucidar el tema, algo que no hizo el tribunal.
El tribunal dijo, sin lógica ni fundamento probatorio, que “obviamente” el nuevo anexo “A” estaba actualizado a partir de la fecha que entraba a regir, argumento donde acabó imponiendo una condición imposible. Los reajustes monetarios no fueron modificados en el nuevo Anexo “A” porque así se pactó. Las partes revisaron el punto en su momento y acordaron un nuevo anexo “A”, al extremo que el consorcio se tomó más de cuatro meses para revisar un documento que debía aprobar en 15 días. Y era imposible que el presupuesto elaborado con corte a 31 de agosto de 1990 y entregado al consorcio el 3 de octubre de 1990, tuviera precios actualizados hasta el 8 o el 26 de febrero de 1991.
Se podría haber argumentado que un nuevo reajuste se aplicara desde el 31 de agosto de 1991 para algunos de los ítems o los ítems de obra adicional, pero las partes no se inclinaron por ello pues era imposible separar el conjunto de obras. Esto hubiese requerido la elaboración de otro anexo distinto al anexo de precios, con un procedimiento sumamente complejo considerando el número de factores involucrados en tal evaluación.
El nuevo anexo “A” comporta una combinación de condiciones económicas que incluye el contenido completo del anexo “A” anterior entre otros ítems, de donde resulta que las partes no hubieran mezclado los ítems del anexo anterior con el nuevo anexo “A”, si la base de reajuste era para modificarse al 8 de febrero de 1991. Todo, claro, con el agregado de que los peritos indicaron repetidamente que el consorcio había incurrido en error al aplicar el reajuste monetario a la liquidación de las facturas.
En tales condiciones, no había forma de que el tribunal utilizara la palabra “obviamente” para arribar a la conclusión fustigada; todo lo contrario, los resultados del flujo de fondos no muestran el superávit “obviamente” producido, si de verdad Ecoltec cobró dos veces el reajuste. El reajuste monetario a febrero de 1991 era de 24% y si tal incremento ya se hubiera incluido en el nuevo anexo “A”, como dice el tribunal, “obviamente”, al momento de cobrar el 24% en la facturación correspondiente, dichas facturas reflejarían un sobrecosto del 24% o un reajuste monetario acumulado del 48%. Los peritos contadores Vivas y Pava indicaron que los costos de obra y la facturación mostraban una tendencia en paralelo terminando aproximadamente en el mismo punto, es decir, no se refleja un incremento o superávit del 24 % en los ingresos sobre los costos, todo como resultado de que la facturación no incluye los sobrecostos de los reajustes que el tribunal encontró “obviamente” incluidos en el nuevo anexo “A”.
Es que, si lo del tribunal fuera cierto, la facturación debería haber terminado muy por encima de los costos, porque supuestamente se estaba cobrando doblemente el reajuste, algo que no es así, sin que, de otra parte, pueda decirse, como alcanza a sugerirlo el tribunal, que en punto del reajuste pudo existir ambigüedad. Pero de ser así, la ambigüedad sería imputable al consorcio, que fue el que impuso que los anexos no se modificaran por reajuste monetario, que se continuara con las mismas cláusulas del subcontrato, y que se aceptaría el nuevo anexo “A” con fecha del 31 de agosto de 1990 aunque firmó el Acuerdo 01 cuando habían transcurrido más de cinco meses desde la fecha de su emisión.
En fin, la negativa del consorcio a reconocer el reajuste y aplicar los dos anexos “A” simultáneamente para la liquidación de la facturas, haciendo lo propio en cuanto a los factores de reajuste, condujo a la demandante a suspender las obras, por cuanto no era posible la continuación de ellas con una reducción del 24 % en la facturación.
Décimo cargo
La censura está integrada por los cargos 55° a 57° de la demanda, protestando el quebranto de los artículos 822, 824, 831, 851, 861 y 864 del código de comercio, 1494, 1495, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610 y 1613 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por error al sostener que conforme al Contrato Principal, existía una condición de fuerza mayor o caso fortuito frente a la pretensión del anexo “C” y que las circunstancias derivadas del paro laboral quedaron sometidas, por virtud de lo estipulado en el contrato base, a lo que Oleoducto Colombia S.A. resolviera sobre el particular, apreciación contenida en la consideración 17 de la sentencia.
El tribunal rechazó la idea de que el consorcio hubiera incumplido el anexo “C” por haberse negado a reconocer los costos por disponibilidad o “stand by” de equipos y personal indirecto, tras fijar la vista en las cláusulas 11ª, 12ª y 23ª del subcontrato, que regularon todo lo concerniente a la fuerza mayor o caso fortuito frente a la ejecución de las obras.
Pero es que no existió fuerza mayor o caso fortuito, como para aplicar la dicha cláusula 23ª; no hay prueba de ello, de suerte que no podía el sentenciador invocarla en ese propósito, tanto más si la prórroga del plazo, en este caso, sólo podía venir del Oleoducto. No cabía entonces descartar el incumplimiento del consorcio, pues lo relativo al anexo “C” no originó la prórroga o suspensión del plazo, sin que al efecto obre prueba toda vez que el Oleoducto no se pronunció sobre la supuesta prórroga, como tampoco lo hizo el consorcio frente al subcontrato, el cual bien pudo haber presentado el reclamo sobre el particular, mas sin que las condiciones contractuales para tal efecto se hayan dado.
Lo que no es todo, pues la fuerza mayor o caso fortuito había de estar “de acuerdo con el CONTRATO PRINCIPAL”, lo cual significa que para aplicarla era menester la prueba de que la fuerza mayor o el caso fortuito realmente tenían ese cariz de acuerdo con el Contrato Principal, sin que al respecto bastara la alegación del consorcio para dar esto por demostrado, como lo entendió el tribunal.
Esto, con el agregado de que el literal d, numeral 1°, de la aludida cláusula 23ª del Contrato Principal, estableció que no se considerarían caso fortuito ni fuerza mayor las “huelgas, paros,… por parte de los trabajadores”, ni “los hechos [que] no sean imputables o culpa de la parte.” Y acá, la ocurrencia de esas circunstancias son imputables al consorcio, que aceptó conscientemente el riesgo económico de la oferta de Ecoltec de que habla el anexo “C”. De esto surge que la decisión del tribunal constituye un buen servicio al consorcio, porque el supuesto reclamo -sin fundamento- al Oleoducto sería válido y eficaz para recibir la compensación respectiva, por lo que de paso Ecoltec también tendría ese derecho.
Y aunque el infundado reclamo pudo ser atendido por el Oleoducto, porque así hubo de decidirlo, en claro está que “no existen las condiciones” para ello. Esto porque finalmente los peritos contadores Rocha y Bautista, muy a pesar del proceder del consorcio, que con el fin de engañar al tribunal les negó el acceso a los libros para determinarlo, como también lo hizo frente a los peritos ingenieros, concluyeron que el Oleoducto sí pagó los reclamos, incluyendo el concepto de “stand by”. Al efecto anexaron la transacción a que arribaron el Oleoducto y el consorcio sobre un item denominado “Interferencia Perdió Coveñas”, cosa que el consorcio no dijo y que “podría haber sido la causa” del yerro del tribunal. Además, “la prueba de que el Oleoducto no pagó, le corresponde a la demandada y no al Tribunal, quien decretó tal derecho como fundamento para la tal falta de pago”.
Ahora, el tribunal, con base en la cláusula 6ª del Acuerdo 01, por la cual se estableció que Ecoltec debería reintegrar automáticamente los dineros recibidos a cuenta de este tipo de costos cuando el Oleoducto no los reconociera al consorcio, estableció que como éste no realizó compensación por éstos, “la suma convenida por tal concepto en el Acuerdo No. 01, en el monto de $65’000.000, quedó sin eficacia”.
Y si bien ello es verdad, la realidad es que tal condición no “anula” la obligación del Consorcio de cumplir con lo pactado en el anexo “C” del subcontrato. La entrega del anticipo para ese fin no cambió las obligaciones del consorcio frente al anexo “C”, pues esto no es lo que dice la cláusula 6ª del Acuerdo 01; lo que realmente indica es que la entrega del anticipo pendía de lo que en el punto decidiera el Oleoducto, que si negaba el pago del reclamo, el consorcio entonces retomaría el anticipo. Así que, “al deshacer el anticipo, se regresa a la condición original, que era que Ecoltec presentó un cobro al Consorcio de conformidad con lo pactado en el Anexo ‘C’”, cual lo entendieron los peritos contadores Vivas y Pava, a cuyas apreciaciones se remite en esta parte de la acusación.
A la interpretación de la cláusula debe tenerse en cuenta que en últimas son “dos contratos distintos y separados, y además totalmente incompatibles frente a las obligaciones que se cubren con el Anexo ‘C’”, razón por la que era indiferente que el Oleoducto, que indudablemente no declaró la existencia de problemas relacionados con el anexo “C”, hiciera tal reconocimiento. Y si el tribunal penetró en el Contrato Principal, debió leer la cláusula en su totalidad, que además no es muy larga.
Y es que, de ser cierto el argumento cuestionado, habría de por medio una conducta ilícita, porque el engaño consiste en que el consorcio ofreció a Ecoltec el cumplimiento de la obligación, imputando responsabilidad al Oleoducto Colombia S.A., pero ya anteriormente el consorcio había pactado con éste que ello no podía reclamarse en la forma que propuso la demandada ante Ecoltec.
Undécimo cargo
Esta acusación, que comprende los cargos 58° a 61° de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822 del código de comercio, 1494, 1495, 1496, 1497, 1498, 1541, 1602, 1609 y 1610 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por error al concluir en las consideraciones 19 y 20 que el consorcio tenía el derecho de terminar unilateralmente el subcontrato, como lo informó en comunicación de 23 de abril de 1991 a Ecoltec, por haber ésta suspendido las obras por su cuenta y que los hechos de justa causa que Ecoltec reclama no tenían fundamento.
El yerro que anida en tal apreciación está en que desconoce el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las partes sobre el tema; la suspensión de las obras, ciertamente, la informó Ecoltec al consorcio, pero advirtiéndole de la justa causa que la motivaba, a saber, el incumplimiento en los pagos de la facturación, cosa que no vio el tribunal, que tan sólo reparó en que ésta prueba la suspensión. La terminación que comunicó el consorcio en misiva de ese mismo día, tuvo como fundamento el abandono y la suspensión de las obras de parte de Ecoltec; mas al sopesarla no cayó en la cuenta el juzgador de que en el proceso no se demostró que tales razones fueran fundadas, como a lo largo de la demanda de casación se demuestra. Y la carta de 2 de mayo siguiente, donde Ecoltec le indica al consorcio que no ha abandonado las obras sino suspendido, repitiendo el compromiso de continuar con ellas en la medida en que se halle al día con sus obligaciones, tampoco fue apreciada en su genuino alcance, desde luego que allanándose a cumplir, como surge de esa manifestación, la terminación declarada por el consorcio “no tiene efecto legal por la falta de muto (sic) acuerdo para la resolución”, según desgaja de los artículos 1546 y 1602 del código civil.
Duodécimo cargo
Por éste, que comprende los cargos 63 a 70 de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822 del código de comercio, 1494, 1495, 1602, 1608, 1609, 1610 y 1613 del código civil y 174, 177 y 187 del código de procedimiento civil, por error al concluir que fue Ecoltec quien incurrió primero en el incumplimiento del subcontrato, conclusión apuntalada en ocho supuestos que, amén de no haber sido debatidos en el litigio o extraídos de los alegatos del consorcio sin ningún respaldo probatorio, resultan insignificantes a la hora de medir el incumplimiento.
En esencia, por ello perdieron el carácter de anticipo, pues a su entrega ya había invertido sumas mayores en las obras. El primero fue recibido cuando ya estaba consumido; cubrió el valor de las obras adelantadas, cuya certificación había dado el consorcio y estaban facturadas, según aparece del reporte de avance de obra visto a folios 63 a 85 del cuaderno 6. El de incremento de obra del Acuerdo 01 se entregó en febrero de 1991, cuando el avance de dichas obras, iniciadas después del 31 de agosto de 1990, era mayor al 50%, obras cuyo costo ascendía, sin contar las pendientes de certificación a febrero de 1991, a más de 400 millones de pesos; y dicho valor corresponde a la facturación de enero y febrero de 1991, más el valor de las obras adicionales pendientes de certificación o pago a febrero de 1991. Y el relativo a la cláusula 6ª del Acuerdo 01, diez meses después del gasto, sin que, de otra parte, correspondiera a un anticipo de obra. Era un pago anticipado para mitigar el daño de un reclamo del anexo “C” del subcontrato, gasto en que había incurrido Ecoltec y que el consorcio se negaba a reconocer.
Con todo, el consorcio no solicitó oportunamente las cuentas sobre su utilización, recursos que, por lo demás, Ecoltec no tuvo una cuenta separada, de donde la única manera de determinar su destino era mediante un estudio de contabilidad para retomar las inversiones relacionados con tales ingresos, estudio que no sería difícil hacer. Ahora, no tenía mucho sentido implementar una auditoría para determinar el uso del anticipo, cuando además de que las obras estaban prácticamente terminadas, cual lo verificaron los peritos en el proceso, la facturación pendiente de pago, superior a 600 millones de pesos, era diez veces mayor al anticipo pendiente de amortizar. La auditoría era una excusa necia e impertinente, parte del montaje que hizo el consorcio para sustraerse del pago de las obras, con el agravante de que el examen de los libros de Ecoltec implicaría la violación del Acuerdo de privacidad, razón por la que ésta restringió su acceso. Los peritos Rocha y Bautista anexaron a su dictamen copia de las cuentas de Ecoltec en los libros de contabilidad del consorcio, donde se indica un saldo a favor de Ecoltec de 75 millones de pesos a 31 de diciembre de 1991, mucho después de haber descontado los pagos laborales, de proveedores y los mencionados anticipos, lo que lleva a concluir que el consorcio se pagó a sí mismo los anticipos, luego pagó las indemnizaciones laborales de todo el personal y después a los proveedores, mas no las obligaciones representadas en las facturas que tenía para con Ecoltec y, aun así, quedó un saldo importante a favor de ésta, no obstante lo cual el tribunal dice que hizo mal uso del anticipo, sin hacer cuenta de que si no hubiese invertido en las obras, el consorcio no habría podido pagarse de lo suyo ni cumplir con las obligaciones laborales y de proveedores, y quedar un remanente a favor de Ecoltec.
El dictamen de los peritos contadores Vivas y Pava indica en cuáles cuentas de Ecoltec fueron depositados los dineros recibidos del consorcio, y no existe el supuesto desfalco con los dineros pagados por avance de obra, tal como lo refiere el tribunal. Los flujos de fondos detallados y tales informes -los cuales fueron confirmados por cuatro distintos peritos contadores-, demuestran que Ecoltec invirtió sumas mucho mayores para poder mantener el ritmo de la obras, a pesar de que el consorcio negaba el pago de las facturas.
b.- Dijo el tribunal, apoyándose en el testimonio de Henry Guillermo Dale Nieto, funcionario de Oleoductos Colombia S.A., que los equipos en la obra eran insuficientes lo que traducía falta de ritmo en ellas. Pero al margen de que es una prueba no referida en los alegatos del consorcio y que halló el tribunal perdida entre miles de folios del expediente, no advirtió el juzgador que el mismo testigo manifiesta que el reclamo se hacía era contra el consorcio, ni que para la época de que habla el declarante “no existía Subcontrato para incumplir”, desde luego que al referir circunstancias ocurridas cinco o seis meses antes de que existiera el subcontrato, no podía incumplirse.
Y si todo lo acontecido con anterioridad al Acuerdo 01 fue transigido, no luce lógico que refiriéndose el testigo a hechos de antes, ocurridos “entre la firma del Subcontrato el 26 de septiembre de 1990 y el día 27 de noviembre de 1990”, los acepte para dar en el incumplimiento. Henry Dale, en efecto, habló de cosas anteriores al paro laboral, es decir, “por lo menos un año antes de los hechos que llevaron a la suspensión y terminación del subcontrato”, como en efecto se infiere de que haya afirmado que “luego vino el paro laboral que en éste momento…”, el cual inició en Coveñas en abril o mayo de 1990. Y no sólo eso, pues también dijo que “no sabía nada” relativo al contrato. La verdad, empero, es que la prueba pericial denota cómo la tal exigencia de que habló Dale “no tenía ningún sentido, porque en abril de 1990 no existían suficiente planos para adelantar las obras eficientemente, en especial no existía planos de drenajes, sin los cuales era prácticamente imposible hacer un trabajo adecuado del movimiento de tierra, es decir pedir más equipo en abril o mayo de 1990, no era la solución para el problema que manifiesta el Señor Dale”, como se demostró en otro cargo. Los peritos Ballén y López, al igual que Correal y Páez y los peritos contadores, concluyeron en forma similar, que el rendimiento de obra de parte de Ecoltec era adecuado en relación con la obra, situación que no consideró el tribunal.
La verdad de todo es que “el Consorcio no pudo presentar un rendimiento adecuado ante el Oleoducto o el Señor Dale, porque no pudo emitir los diseños y las órdenes de cambio oportunamente para conseguir el avance de obra que cumpliera sus obligaciones frente al Oleoducto. Ecoltec podría haber adelantado aún mayores cantidades de obra, pero sin los planos y sin el subcontrato, tal expectativa era una ilusión”, lo cual, indudablemente, indica que la demandante no pudo haber incumplido. Y aunque puede que Dale esté en lo cierto, el problema no era de Ecoltec sino del consorcio y el Oleoducto por el atraso en la aprobación de los diseños, cosa que confirmaron los peritos, atraso que incidía en las gestiones que debían realizarse para poder dar inicio a las obras, (en ingeniería de la construcción, aprobación de los presupuestos y emisión de la ordenes de cambio, aprobación del método constructivo y programación de obra, compra, entrega y transporte de materiales, contratación y movilización de personal y equipos) en donde tampoco paró mientes el tribunal.
Lo principal, sin embargo, está en que si el subcontrato fue firmado el 26 de septiembre de 1990, no pudo Ecoltec haber incurrido en incumplimiento seis meses antes de que el contrato tuviera existencia. Obsérvese además que el lunes siguiente a la firma y entrega del subcontrato por parte del consorcio, esto es, el 3 de octubre, Ecoltec entregó el presupuesto tantas veces referido; es decir, cinco meses antes de la terminación Ecoltec había ejecutado obras por un valor prácticamente igual al del subcontrato, lo que demuestra que no sólo cumplió con el avance de obra pactado, sino que adelantó la obra cinco meses, aún frente a la negligencia en la firma del contrato, desvirtuando así el dicho de Dale.
Durante todo ese tiempo no existía obligación contractual de incrementar inversión de equipos; y la realidad es que tampoco había necesidad, tal como lo manifiestan los resultados de los dictámenes de los peritos ingenieros.
c.- Dale Nieto también manifestó que los equipos permanecían más en los talleres que laborando, en particular un par de mototradillas de marca Caterpillar que sólo estuvieron un mes del tiempo que duró el contrato, y unos buldózeres y retroexcavadoras, y que notaron “desde el principio (…) defectos de la construcción”; y de ello se valió el tribunal para extraer otro incumplimiento, sin hacer cuenta de que tampoco esto fue materia de los alegatos del consorcio, razón por la que no podía asumirlo en su tarea juzgadora.
Pero lo relatado por el declarante es irrelevante, ya que no precisa en qué forma Ecoltec incumplió y menos aún que esto comporte el incumplimiento de las obligaciones. “Tanto el consorcio como el Oleoducto ciertamente querían mayor avance de las obras, pero sin los diseños aprobados y emitidos al subcontratista, no existía posibilidad alguna de hacer un esfuerzo constructivo de mayor envergadura, fuera de lo que Ecoltec estaba haciendo. Ver el numeral 4.3 numeral 6, de esta demanda para la prueba pericial al respecto”.
Adicionalmente, de haberse dado ese incumplimiento, el consorcio debió notificarlo en su momento, algo de lo cual no obra prueba, claro, sobre la base de un contrato existente, es decir, firmado, que es lo que autorizaba el reclamo.
Lo de la mala calidad de la obra y los problemas relativos al cumplimiento de los programas de trabajo, es algo también infundado, pues la prueba, que milagrosamente, sin siquiera una pista en los alegatos del consorcio, ubicó el tribunal, no consulta la prueba pericial; los peritos ingenieros Ballén y López así dieron en concluirlo, e igual lo advirtieron los peritos Correal y Páez en su dictamen (fol. 326 del cuaderno 6) cuando señalaron que “técnicamente el desarrollo fue normal”, pues “tanto el programa de trabajo como el valor de la obra se fundamentan en los planos de construcción emitidos posteriormente a la licitación”.
d.- Para encarecer este argumento trajo también a consideración el tribunal los memorandos de 27 de agosto de 1990, donde se solicitaba la reparación del anillo TK502 y la comunicación de 21 de febrero de 1991 (fl. 210) que explicitaba preocupación ya que “el canal provisional paralelo al dique C no tiene una pendiente constante que permita la eficiente evacuación del agua”; pero al margen de que tampoco era tema alegado por el consorcio en su defensa, lo cierto es que la experticia de Correal y Páez, según lo relieva el cargo anterior, descartó incumplimiento por esa causa; el tribunal asumió un problema de control de calidad de obra como si fuera incumplimiento, sin percatar que la cláusula 19ª del subcontrato contempla un procedimiento para manejar ese tipo de problemas al que se allanó Ecoltec, con el resultado final de que el tanque fue aceptado por la interventoría.
Pero por encima de la maraña de problemas técnicos asociados con ese tanque, en gran medida a causa de los cambios de diseño de último minuto y la falta de investigación del subsuelo por parte del consorcio, el tribunal debió ver que al 27 de agosto 1990 no existía subcontrato para incumplir.
En lo relativo al canal, era imposible que el tribunal pudiese determinar si la pendiente era inadecuada o, todavía más, que sin planos de drenajes fuera responsabilidad de Ecoltec, cosa que tampoco adujo el consorcio en su defensa, sin contar con que desde el punto de vista contractual y de ingeniería carece de relievancia. Tan irrelevante, que solo el consorcio sería capaz de ubicar la prueba en el expediente, si de verdad existe. Es posible que al repasar los miles de folios del expediente hubiera encontrado por accidente algún documento que sustentara esto, mas para eso lo menos que se requiere es la capacidad técnica experta para realizar esa evaluación, desde luego que si los peritos ingenieros no conceptuaron al respecto así debió ser.
El tanque TK 502 tuvo una larga historia de cambios de diseño, lo que desencadenó gran parte de los problemas técnicos o las supuestas deficiencias imputadas a Ecoltec, algo que desde luego no fue así. Ahora, si el subcontrato se hubiera firmado antes de agosto de 1990, estos cambios de diseños hubieran sido objeto de orden de cambio, pero como el consorcio no firmó oportunamente, no era posible aplicar tal procedimiento, por lo que los problemas con el tanque correrían por cuenta del consorcio.
e.- La insuficiente calificación del personal de Ecoltec, que esgrimió el tribunal para corroborar su incumplimiento, la halló en el dicho de Semir Belage, gerente del proyecto, quien narró que “le notificamos que los recursos en mano de obra no eran los adecuados”; esta declaración no fue base de la defensa del consorcio, por lo que no podía apuntalarse el sentenciador para juzgar el punto.
Lo cierto es que “en alguna carta” el consorcio señaló que había “insuficiente calificación de su personal de supervisión”, en lo que no reparó el ad-quem, tanto más si el “personal de supervisión”, por lo delicado de esa función, no deber ser manoseado por la demandada y menos aún por el tribunal, porque tiene la obligación de representar los intereses de la demandante en la obras.
Y si lo expresado por Belage denota un verdadero incumplimiento, hay que decir que la cláusula 19ª del subcontrato estableció la forma y tiempo para formular reclamaciones de esa índole, de donde su versión carece de significado como base para deducir incumplimiento, sobre todo “10 años después del hecho” (sic), con el agregado de que Ecoltec, conforme al subcontrato, tenía un plazo para corregirlo -si realmente hubiese sido el caso-, como un asunto de control de calidad de la obra. Ecoltec no fue notificado en su momento del supuesto incumplimiento, por lo que nada corrigió.
La calidad de obra se determina por unas especificaciones técnicas, sometidas a verificación de la interventoría, la que, conforme a la práctica, puede servir como testigo técnico independiente del dueño y del consorcio. El control de calidad estaba bajo responsabilidad de los ingenieros de la interventoría, sin cuya aprobación no se emitía el certificado de avance de obra, para lo que se requería previa aprobación del trabajo por la interventoría, encargada de “medir o certificar” la calidad de las obras contra las especificaciones técnicas.
Lo cual acompasa con lo dicho por Belage, pues cuando afirmó que “si bien las obras se iban realizando” no dijo más sino que las obras eran técnicamente adecuadas; de lo contrario no se contabilizaban, es decir, no se realizaban.
Pero, además, cabe preguntarse ¿cuáles fueron las supuestas fallas de Ecoltec frente a la mano de obra que el tribunal adujo para enrostrarle incumplimiento? Ecoltec no pudo controvertir esa imputación, pues jamás fue alegada por el consorcio. Semir Belage lo declaró y sin más lo escuchó el ad-quem para deducir el incumplimiento, olvidando que no habló de fechas o hechos específicos y con menosprecio de la prueba pericial que apunta a lo contrario, a saber, que las obras se ejecutaron de conformidad con el contrato, que fueron aceptadas por la interventoría y además fueron certificadas por el mismo consorcio mediante actas de avance de obra.
Y sin contar con que ese mismo personal fue contratado por el consorcio para que continuara con las obras por su cuenta, lo que deja ver inexactitud o falta de verdad en la afirmación del declarante.
f.- La sentencia dice que Ecoltec mantenía un permanente déficit de caja para hacer frente al pago de materiales, alquileres y proveedores, colofón al que arribó con mira en las comunicaciones ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990, ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de 1991 (fls. 139) y COIB-PL-777-91 (fl. 253 C. 6-1), pruebas que de antemano tacha el impugnante por no haber sido materia de los alegatos del consorcio.
El consorcio, recuerda, no mencionó las cartas ECC-COI-JL-0084, ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de 1991 y COIB-PL-777-91 como prueba del supuesto incumplimiento por déficit de caja; además, el objeto principal de la primera de las cartas no fue ese, sino las obligaciones del consorcio de pagar por los cambios al programa de trabajo original, demostrando el incremento de cantidades de obra y movimiento de tierra entre verano e invierno y, de paso, el aumento de los costos.
A lo que se agrega que fue el consorcio el que, con su demora en la firma del subcontrato y del Acuerdo 01, condujo a la falta de fondos para el proyecto, ya que por eso los cambios en la programación no se pudieron incorporar al subcontrato oportunamente.
El consorcio pagó la indemnización porque la debía a cuenta de lo expuesto fundadamente en la carta ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990; de los 354 millones de pesos que representan las obras que alude, sólo pago 250 millones. Es decir, “la ventaja económica para el consorcio es de tal magnitud que la transacción no podría incluir un solo hecho adicional al contenido de dicha carta ECC-COI-JL-0084”, circunstancia que repele un incumplimiento de Ecoltec apoyado en que el consorcio tuvo que indemnizar, por supuesto que si el consorcio retuvo durante seis meses 354 millones de pesos de Ecoltec, “es más que obvio que tal hecho podría representar una reducción del flujo de caja de Ecoltec, pero tal hecho es netamente imputable al Consorcio”.
Lo que no es todo, porque si la indemnización -que según el acuerdo 01 tuvo por fin resarcir especialmente los guarismos de que hace cita la comunicación de 25 de octubre de 1990-, fue cancelada el 27 de noviembre de 1990, es claro que fue Ecoltec quien tuvo que financiar el déficit hasta por seis meses (como aparece del flujo de fondos presentado por los peritos Vivas y Pava), por supuesto que así surge si se tiene en cuenta que la carta habla de incidencias ocurridas entre mayo y julio de 1990, algo contrario a lo expresado por el tribunal.
Ahora, la carta ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de 1991 que refiere la iliquidez de Ecoltec, constituyó un requerimiento de pago al consorcio que llevaba 70 días revisando la facturación realizada con corte al 5 de enero de 1991, con lo cual, según lo apreciaron los peritos, venía infringiendo la cláusula 6ª, literal b), del subcontrato, aparejando, por obvias razones, el déficit de caja.
Lo del flujo de caja, ciertamente, fue detectado por los peritos con el gráfico 1 de su dictamen, del que brota que no es cierto eso del permanente déficit atisbado por el tribunal; hasta diciembre de 1990 Ecoltec aportó más dinero para la obra que los costos de la misma, es decir, existía un superávit en el flujo de caja de las obras. A partir de la entrada del verano (noviembre de 1990) que la situación de las obras cambio drásticamente pues Ecoltec incrementó la inversión, reflejándose esto en el aumento de los costos y la facturación; mas, en contrapartida, los pagos no vinieron de parte del consorcio, lo que condujo a la iliquidez en abril de 1991, hecho que finalmente obligó la suspensión de las obras.
g.- La sentencia colige el incumplimiento de Ecoltec porque, sobre la base de un déficit de caja que no es así, el consorcio fue el que tuvo que pagar la obligaciones de ésta según lo descubre en comunicación COIB-PL-777-91 fl. 253 C. 6-1, carta que tampoco fue esgrimida en su defensa a ese propósito y en cuyo apoyo tampoco encuentra respaldo en la prueba pericial.
El consorcio, ciertamente, pagó dichas obligaciones pero con cargo a las obligaciones vencidas que tenía con Ecoltec, vale decir, con sus recursos, eso sí, previa suscripción de un acuerdo denominado “Acta del 7 de mayo de 1991”, en virtud del cual las partes se reservaron todos sus derechos, precisión que no advirtió el tribunal, particularmente porque el pago realizado por el consorcio, en ese orden, no anula los derechos de Ecoltec, con tanta más razón si en cuenta se tiene que la tardanza en el pago de dichos dineros convirtió una nómina de 35 millones de pesos en una indemnización de 118 millones.
La prueba pericial es diciente, pues que allí puede comprobarse que después que pagó todas las indemnizaciones laborales, los proveedores y los anticipos pendientes, todo de conformidad con sus libros de contabilidad, el consorcio quedó con un superávit en la cuenta de Ecoltec de 75 millones, cual en efecto surge del dictamen de los peritos Rocha y Bautista que ordenó el tribunal.
Los peritos Vivas y Pava, con base en la liquidación unilateral del consorcio, concluyeron, después de descontar los anticipos, indemnizaciones laborales y pagos a proveedores, que existe un saldo a favor de Ecoltec de 107 millones de pesos (respuesta 15 del dictamen), monto similar al que hallaron los peritos Rocha y Bautista a vuelta de revisar los libros de contabilidad del consorcio –los oficiales- durante la inspección judicial ordenada por el tribunal; la diferencia se explica en cuanto que Rocha y Bautista examinaron los libros de 1991, cuya copia arrimaron a su experticia, balance que no incluye el saldo a favor de Ecoltec en 1990 y los siete millones restantes son pagos que la demandada hizo a proveedores pero que no forman parte de los libros de Ecoltec porque no existe el cruce de cuentas.
En fin de cuentas, había déficit de caja, pero no en la forma como lo apreció el tribunal; a la terminación unilateral el consorcio retenía aproximadamente 350 millones de pesos en facturación vencida, según los cálculos del Consorcio y los resultados que arrojan los varios dictámenes contables.
Pero la verdad es aún más grave, porque los hechos de la demanda demuestran un incumplimiento mucho mayor, porque los peritos contadores verificaron un déficit de compensación o incumplimiento por parte del consorcio en el orden de 600 millones de pesos. Ahora, todos los hechos de la demanda en relación con los reclamos por pagos de facturación fueron confirmados por todos los peritos.
El dictamen de los peritos ingenieros Ballén y López, apoyado en el Acuerdo 01 y en el proceder del consorcio, prueba que éste debió pagar las facturas, particularmente las correspondientes a obras adicionales.
La acusación, integrada por los cargos 71 a 75 de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822, 8234, 831, 864 y 872 del código de comercio, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por errores ocurridos en la consideración 21 de la sentencia, donde advirtió que Ecoltec había renunciado a reclamar al consorcio el cumplimiento de sus obligaciones, que ejecutó trabajos sin orden escrita, que no existían obligaciones del consorcio antes del 8 de febrero de 1991 y que Ecoltec suspendió las obras estando en incumplimiento del subcontrato.
– El tribunal consideró que “desde un comienzo de manera explícita ECOLTEC renunció expresamente a formular a EL CONSORCIO reclamaciones, reajustes, indemnizaciones, dado que conocía los trabajos a ejecutar”; pero la tal renuncia que avistó allí desconoce lo que realmente regula la cláusula 10ª del subcontrato, la que unió con otras cláusulas del mismo el tribunal, desfigurando sus alcances.
Pues lo relativo al sitio de las obras era en principio cuestión de la incumbencia del consorcio, quien debía hacer el diseño de las obras para que Ecoltec las ejecutara; así fue como, por ejemplo, en relación con unos depósitos de aceite que existían en el sitio, Ecoltec aceptó realizar la obra en las condiciones que finalmente surgieran; pero correspondía al consorcio decidir qué hacer con ellos, de manera que si optó por realizar trabajos para manejarlos, corría con la carga de presentar los diseños y pagar los trabajos; Ecoltec, por su lado, no tenía porqué saber mucho acerca del sitio de trabajo, pues el consorcio debía entregar los diseños y las órdenes de cambio cuando el trabajo no era a precio unitario.
El Acuerdo 01 da cuenta igualmente de una renuncia sobre el objeto de la transacción, pero también contiene una excepción, con arreglo a la cual el consorcio continuaría siendo responsable por los hechos imputables a sí mismo frente al subcontrato; así que para invocar tal renuncia, la demandada tendría que indicar y demostrar cuál reclamación fue objeto de la transacción (numeral 3° del Acuerdo 01); pero la demanda no reclama nada que haya sido objeto de la transacción, y todo porque si el consorcio se comprometió a pagar por las obras, lo cambios en diseños, el incremento de cantidades de obra y el reajuste monetario, a cubrir los costos del anexo “C”, y además a entregar oportunamente la documentación para que tales pagos se pudieran hacer de conformidad con la necesidades de las obras y sus propios requerimientos para la facturación, no puede hablarse de renuncia. Y si la hubo realmente, como lo afirma el tribunal, entonces es que el contrato no fue bilateral y conmutativo, pues el consorcio no tendría obligaciones exigibles sino de cumplimiento voluntario, un engaño a Ecoltec, quien carecería de derecho a reclamar porque conocía de los trabajos a ejecutar en el sitio de las obras, algo ayuno de sentido, particularmente frente a las pruebas, tanto más si “el conocimiento del trabajo o del sitio de las obras por parte de Ecoltec nada tiene que ver con el cumplimiento de los pagos por parte del Consorcio”.
El tema, por lo demás, tampoco fue disputado en la contestación de la demanda; el consorcio no justificó el no pago de las obras por la supuesta falta de “conocimiento de los trabajos”, circunstancia a la final irrelevante teniendo en cuenta que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso, de modo que el juez debe rechazar in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versan sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Además, la carga de la prueba está en la parte demandada y no en el tribunal, el cual, en ese orden, tampoco pudo sostener que así lo establecieron las partes “desde un comienzo de manera explícita”, como en forma generalizada lo sostiene, sin ver que la demanda no se funda en “el conocimiento de los trabajos a ejecutar” sino en el incumplimiento del consorcio.
Y si el tribunal había dicho ya que Ecoltec renunció a “distintas pretensiones” existentes hasta esa fecha como consecuencia de la transacción, mal pudo decir que ésta vino “desde un comienzo”, pues así extendió su objeto en el tiempo en contradicción con el Acuerdo 01; la fecha a tener en cuenta es el 26 de septiembre de 1990, según se demostró en el primer cargo, pasando por alto que la renuncia contenida en el Acuerdo 01 estuvo condicionada a que el consorcio no reincidiría en los hechos materia de transacción. Eso de que Ecoltec “conocía los trabajos a ejecutar” repugna el subcontrato y la ley, pues nunca se pactó esto para que el consorcio incumpliera.
– La sentencia yerra al sostener que Ecoltec “no podía realizar trabajo alguno sin orden escrita”; el punto, sobre el cual no gravitó la defensa del consorcio, es que no es veraz, toda vez que el consorcio ordenó, aprobó o recibió todas las obras por escrito. Lo que no hizo fue emitir las órdenes de cambio, algo distinto, obligación que incumplió; no es cierto que se hubiera pactado tal renuncia en relación con las órdenes de trabajo; y no lo es porque todas las obras fueron ordenadas por escrito por el consorcio; porque si no fuera así, sería un engaño procesal.
“La realidad es que todos los trabajos fueron ordenados por el Consorcio por escrito, en especial con la emisión de cambios a los planos de construcción y con la correspondencia del Consorcio que manifiesta la entrega de los nuevos planos para reemplazar a los planos vigentes al momento y la exigencia en todas la formas posible de que tales cambios se ejecuten”. Ecoltec en ningún momento ejecutó trabajos no ordenados por escrito por el consorcio –directa o indirectamente-, bien en la licitación, por escrito o por indicaciones dadas en los planos entregados por el consorcio, o a cuenta de los requerimientos para completar sus especificaciones; fueron dirigidos, programados, exigidos, inspeccionados, aprobados y recibidos mediante actas por los representantes del consorcio en las reuniones de obra en Coveñas o en Bogotá, asunto en que debe mirarse la complejidad que caracteriza este tipo de obras, cuyas órdenes de trabajo se imparten normalmente mediante planos de construcción y especificaciones técnicas, cual ocurrió en este caso, donde también participó el dueño de las obras, el Oleoducto Colombia.
Por otro lado, si bien la cláusula 19ª del subcontrato determinó que las obras mal ejecutadas habían de ser corregidas oportunamente, no existe sin embargo ningún caso donde el consorcio hubiera dicho que algún trabajo no fue ordenado, es decir mal hecho; todos fueron confirmados en las actas de reunión de obra en el sitio de trabajo y aceptados por actas de avance de obra o por la interventoría en las obras, cual en últimas lo concluyeron los peritos. Adicionalmente, existen otras cláusulas en el subcontrato que están por encima de la cláusula 12ª, las mismas en que se apoyó el consorcio para conseguir la ejecución de las obras conforme a los planos entregados a Ecoltec, tales como la 3ª, literal b), donde previóse que los requerimientos debían responderse en forma inmediata, la 6ª, literal a), 18ª y 9ª, 28ª (numeral 6), donde la penalidad de no acatar las instrucciones del consorcio era la terminación del contrato, las cláusulas 30ª (numeral 12) y 31ª, por las cuales el consorcio podía ordenar lo más conveniente para él, y la 37ª.
Lo que no existe para algunos trabajos son las actas de avance de obra o la aprobación del listado de precios, lo cual era responsabilidad del consorcio, en cuanto debía disponer sobre el particular, cosa que no ocurrió, pues, como en últimas lo apreció el tribunal, no entregó correctamente la actas de avance de obra ni los presupuestos ni tampoco pagó las obras, lo que en buenas cuentas justifica plenamente la suspensión de las obras. Porque si no estaba permitido iniciar los trabajos sin un documento escrito u “orden de cambio” y supuestamente tal documento no existe, entonces, obligatoriamente las obras debieron suspenderse, con o sin autorización del consorcio.
Ahora, si como lo dice el tribunal, Ecoltec incumplió por hacer trabajos sin órdenes por escrito, no pudo asegurar al mismo tiempo que el incumplimiento advino por no hacer las mismas obras sin órdenes por escrito, como lo explicó después sin ningún fundamento; el consorcio ordenó iniciar las obras con planos preliminares, tal como emerge de las pericias, órdenes que Ecoltec cumplió porque así lo estableció el subcontrato y porque de no hacerlo tendría que suspender las obras o terminar el contrato; así, a medida que se modificaban los diseños con la emisión de nuevos planos preliminares, los que siempre fueron entregados con las instrucciones pertinentes, debía el consorcio emitir también las órdenes de cambio respectivas, lo que significa que si el consorcio no paró las obras oportunamente y no entregó a tiempo la orden de cambio o las actas correspondientes, es porque asumió la obligación de pagar por tales beneficios, conforme a la oferta de la demandante o conforme a “lo normal en el mercado”, pues de lo contrario estaríase frente a un enriquecimiento sin causa.
No existiría razón para que hubiese recibido las obras y emitido las actas de avance, como ocurrió en la mayoría de las veces; y aún si no hubiese ordenado por escrito los trabajos, al momento de recibir las obras se hizo responsable de pagarlas, por cuanto era plenamente claro que el contrato civil era de naturaleza comercial, bilateral, onerosa y conmutativa. De no ser así, conforme al subcontrato, debió ordenar su desmonte.
Por otro lado, el nuevo anexo “A” autorizó obras adicionales, eliminando en un 99% la necesidad de “orden de cambio” para la compensación del incremento de obra, por cuanto se cambió el sistema de medición de las obras de precio global a precios unitarios. La falta de las correspondientes “ordenes de cambio” era un problema para la facturación por la existencia de precios globales dentro del anexo “A” original del subcontrato o dentro de presupuesto de la oferta de Ecoltec. Pero después de la aprobación del nuevo anexo “A”, el consorcio se comprometió a pagar prácticamente todas la obras a precios unitarios, por lo que ya no era tan importante la “orden de cambio”, la cual perdió relevancia, tal como lo manifiestan los peritos ingenieros, pues según las cláusulas 7ª y 11ª el consorcio estaba obligado a pagar las cantidades de obra para tales ítems.
Las pericias, a las que había de acudir el sentenciador para despejar el punto, también dijeron que la aplicación de precios unitarios pactado en el nuevo anexo “A” hubiera solucionado los problemas de facturación. De manera que conforme los peritos, el consorcio no sólo ordenó los trabajos sino que también acordó la forma de pago en el nuevo anexo “A” a precios unitarios. No es necesario repetir las referencias del expediente para tales pruebas porque ya fueron ampliamente demostradas en los anteriores cargos.
– El tribunal advirtió, en otra de sus apreciaciones, que si “las diferencias que se venían presentando entre las partes, se solucionaron mediante el acuerdo transaccional de 8 de febrero de 1991, (…) todas las reclamaciones por circunstancias ocurridas antes de esta data por trabajos adicionales, mayores valores de obras, reajustes y otros, no podían ser de recibo, pues las estipulaciones de carácter dispositivo convenidas entre las partes las obligaban (art. 1602)”.
Mas, hay también allí error, y no solamente el denunciado en otros cargos, pues que desconoce también en forma abierta el nuevo anexo “A”, el cual se aprobó precisamente para incrementar el valor de las obras en más de 800 millones de pesos conforme los planos emitidos hasta el 31 de agosto de 1990, y principalmente para incluir la obra adicional que “no estaba incluida en el Anexo “A” anterior”. Las partes no hubieran incluido tal incremento de obras adicionales si no eran para facturación y pago de las mismas, independientemente de su fecha de ejecución.
Existían actas de avance de obra firmadas por los representantes del consorcio desde septiembre y octubre de 1990, que reflejaban las unidades de medición de obras a precios unitarios pactados en el nuevo anexo “A”, las cuales no habían sido pagadas al estar pendientes de la aprobación de dicho nuevo anexo “A” desde octubre de 1990, algo que sabían las partes y que verificaron los peritos ingenieros.
De lo contrario, de no haberse contemplado el pago de ese incremento de obra en esos términos, las partes habrían señalado que dicho rubro estaba cobijado también con la indemnización; el valor de la obra adicional en el nuevo anexo “A” era de aproximadamente 880 millones de pesos, y el valor de la indemnización fue de 250 millones de pesos, de donde está por fuera de toda realidad económica pretender que unos ítems de ese valor hayan quedado incluidos en una indemnización de 250 millones de pesos y, además, pretender que la transacción también incluyó como parte de las pretensiones compensadas, el concepto de “distintas pretensiones” y el contenido de la carta ECC-COI-JL-0084, carta que contiene reclamos cuyo valor era superior a 350 millones de pesos.
Es que no puede haber rectitud y equidad en los términos de la ley comercial, si se acepta que de cara a unos beneficios como los que recibió el consorcio, que ascendieron a 1.230 millones de pesos, la indemnización apenas fuera de 250 millones de pesos; si se incluyen los demás rubros en disputa, la indemnización superaría fácilmente los 2.000 millones de pesos. Y si fuera cierto, el valor de las mismas no se hubiera indicado como un incremento de 880 millones de pesos en el valor del subcontrato en el nuevo anexo “A”, ni se hubieran indicado explícitamente como parte de la transacción.
– El tribunal consideró, adicionalmente, que al suspender las obras Ecoltec “incumplió de manera trascendente el contrato, lo cual ya venía ocurriendo desde la desviación de los dineros recibidos de EL CONSORCIO para otros objetivos, deficiencia de los equipos, y de la mano de obra”. Pero al margen de que la suspensión estaba justificada, cual lo relieva el impugnante remiténdose a otros cargos donde abordó esa demostración, alega que lo del desvío de dineros recibidos del consorcio no puede ser “fundamento para exonerarlo de pagar sus obligaciones”, pues la manera en que Ecoltec gastó el provecho de su trabajo no es problema del consorcio, tanto más si siempre fue una compañía muy seria y dedicada a su negocio.
Los peritos contadores concluyeron, además, que no hubo el tal desvío de fondos; la inversión y los gastos realizados por Ecoltec en las obras fue mucho mayor a lo que pagó el consorcio; prueba a la que había de estarse el tribunal y no al dicho de uno de los empleados del consorcio.
Decimocuarto cargo
Esta acusación, que comprende los cargos 76 a 78° de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822 del código de comercio, 1602 del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por error al expresar, en la consideración 18 del fallo, que el consorcio tenía el derecho de resolver el subcontrato por su propia mano, sin compromiso del orden público.
El tribunal estimó infundada la imputación que venía haciéndosele al consorcio, de que incumplió el subcontrato al hacer uso indebido de cláusulas exorbitantes, tales como interpretación, modificación y terminación unilateral, para manejarlo de manera arbitraria y conseguir desmejorar las ventajas económicas para Ecoltec.
– Lo cierto es que la cláusula 37ª del contrato previó que cuando surgieran discrepancias sobre su interpretación capaces de paralizar o perturbar la ejecución de las obras, el consorcio convocaría a Ecoltec para exponerle su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del subcontrato, para lo cual las partes sentarían un acta con los resultados de la reunión y, si no existiere acuerdo, el consorcio haría un pronunciamiento por escrito que habría de ser acatado en su integridad por el subcontratista.
Pero acá no se aportaron actas relativas a esas reuniones, de suerte que, incumplido como fue el consorcio, eso de la aplicación de dicha cláusula seria tanto como decir que el consorcio convocaba las reuniones para declararse cumplidor de sus obligaciones, algo que riñe con la igualdad que debe predicarse entre las partes de cara a este tipo de contratos bilaterales. Las condiciones unilaterales son reservadas para contratos de administración pública, del Estado, y tienen como fin proteger el interés común por encima del derecho privado, algo que no ocurre con los contratos civiles.
Y así advino la terminación unilateral del contrato por parte del consorcio; ausentes las condiciones para que adoptara tal determinación, claro, porque el incumplimiento era de su lado, al punto que utilizó dichas cláusulas unilaterales para eludir el pago de las obras que recibió a entera satisfacción mediante actas suscritas por sus representantes.
– Ahora, decir que las cláusulas 28ª y 29ª de “incumplimiento” y “terminación” del subcontrato, se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico, es también un error de hecho, pues no consulta la cláusula 39ª, con arreglo a la cual se calificó el contrato como de derecho privado, de naturaleza comercial, lo que traduce que, diciendo el artículo 1602 del código civil que “todo contrato es ley para los contratantes, y no pude ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causa legal”, al no mediar consentimiento mutuo para disolverlo y habiéndose allanado a cumplir Ecoltec, no podía el consorcio declarar unilateralmente la terminación.
Y tanto menos si no existió causa legal para ello, pues sólo el aparato judicial está habilitado para pronunciarse sobre el particular, que no el consorcio, el cual, so pretexto de interpretar el contrato, dio en su terminación unilateral, modificó la cláusula 7ª en lo pactado respecto del reajuste monetario, se negó a cumplir la cláusula 5ª del Acuerdo 01 y ordenó aplicar los anexos “A” -original y nuevo- simultáneamente para no pagar el reajuste monetario ni las obras adicionales y para no reconocer los precios unitarios pactados en el nuevo anexo “A”.
A pesar de que el consorcio no tomó la determinación ni mucho menos la hizo saber a Ecoltec, el tribunal consideró que tal conducta armoniza con el orden público, la buena fue y las buenas costumbres, sin averiguar en dónde quedaron los derechos de la demandante frente a las obligaciones nacidas del contrato.
Consideraciones
Cumple el estudio conjunto de estos cargos, en tanto que tienen como propósito común disputar las razones probatorias en que se apoyó el tribunal para concluir que quien incumplió el subcontrato fue Ecoltec y no el consorcio, circunstancia que, en ese orden de cosas, así lo justifica.
Está visto que el tribunal, ciertamente, tras excluir del litigio todo lo acontecido con anterioridad al 8 de febrero de 1991, fecha que lleva el Acuerdo 01, estimó que lo pertinente era establecer qué tanta razón había en los reproches que venían en la demanda contra el consorcio por cosas acaecidas con posterioridad a éste, reparos en que pretendía Ecoltec edificar el incumplimiento; y las conclusiones que sacó de dicha labor fueron contundentes.
Dijo, en efecto, que nada de eso tenía respaldo, pues al paso que justificado fue el no pago de la facturación referida en la demanda, donde incluidos estaban rubros como los de obras adicionales realizadas después del Acuerdo 01, costos “stand-by” y el reajuste monetario, ninguna razón existía para predicar incumplimiento de su lado por haber terminado unilateralmente el contrato, todo lo cual acompasado estaba con el hecho de que fue la demandante quien primero se sustrajo de cumplir con las prestaciones a su cargo, traducidas éstas en las fallas reiterativas en que incurrió en la facturación, no haber acreditado la inversión del anticipo, insuficiencias en equipos, personal y calidad de las obras y un permanente déficit de caja.
Pero si bien al discurrir sobre el tema examinó adelante lo referido al incumplimiento imputado al consorcio, algo explicable desde que la controversia gravitó en mayor grado en ese aspecto, no hay duda de que al despejar esta zona litigiosa, que de hecho ya había comprimido exclusivamente a lo ocurrido después del sobredicho Acuerdo 01, lo que más pesó en su ánimo para definirla radicó en que fuera Ecoltec quien primero deshonró las estipulaciones del subcontrato, cual se reseñó en el párrafo que antecede; esto, para los fines del recurso traduce, por obvias razones, que el quiebre de la sentencia, por lo menos en lo que a esta porción del pleito concierne, apocado a consecuencia de la suerte que corrió el primer grupo de cargos analizado por la Corte, no podría darse si tan solo uno de los pilares exhibidos por el tribunal al concluir en el incumplimiento de la actora queda en pie, pues siempre serviría de apoyo suficiente para mantener enhiesta la decisión.
Al margen de lo anterior, se sabe que ese enjuiciamiento del tribunal viene rebatido puntualmente a lo largo del grupo de cargos en estudio; lo atinente al incumplimiento de las sociedades demandadas con el argumento cardinal de que, al abrigo de cualquier duda acerca de los problemas que en algún momento aquejaron la facturación, era deber del consorcio proceder a su pago, pues lo cobrado en ellas corresponde a conceptos causados realmente, y lo relativo al incumplimiento endilgado por el tribunal a Ecoltec, sobre la base de que ninguna de estas imputaciones podía esgrimirse con ese propósito, pues en el fondo no sólo las pruebas en que se afincó para deducirlo no apuntan en esa dirección, sino que, de aceptarse algo semejante, tendría que decirse que refieren hechos y circunstancias anteriores al Acuerdo 01, por lo que ninguna relevancia tendrían al indagar sobre el incumplimiento.
El punto es que, bien mirado ese alegato, donde la protesta del casacionista fustiga al sentenciador por haber descartado el incumplimiento que venía achacándole al consorcio, al rompe se observa que parte de una premisa inaceptable; en efecto, lo edifica todo en que los precios y la unidad de medición de las obras corresponden a los establecidos en el nuevo anexo “A”, el cual, según lo expone con perseverancia inusitada a cada paso, entró a regir retroactivamente; no desde el 31 de enero de 1991, cuando fue supuestamente aprobado, algo que no es de ninguna manera claro, sino desde los comienzos de octubre de 1990.
Esa discusión, empero, no tiene cabida nuevamente a casación, pues sellada quedó en su momento, cuando se despachó el primer grupo de cargos, donde el criterio ensayado por el tribunal al concluir que los nuevos precios y las variaciones en las unidades de medición entraron a regir desde el momento en que el Acuerdo 01 se suscribió y no tiempo atrás salió avante del ataque del impugnador; de modo que toda esa ristra de reparos desgranados otra vez contra la sentencia relativos a ese aspecto del litigio, enlazados a la comentada premisa, ninguna posibilidad tiene de abrir paso a la casación, desde luego que estéril es volver sobre lo mismo en el propósito de verificar el incumplimiento atribuido a las demandadas.
A decir verdad, ¿qué sentido tiene averiguar si el consorcio incumplió al no pagar la facturación presentada en enero y febrero de 1991, si de antemano se sabe que corresponde a obras realizadas con anterioridad a la fecha del Acuerdo 01, cuyos efectos, definido quedó, no fueron retroactivos?; y de igual manera, ¿a qué intensas pesquisas sobre facturación posterior, si la razón que condujo a que el consorcio no las cancelara está en que no estaban conformes con el anexo de precios del Acuerdo 01, que entró a regir sólo después de su suscripción, porque venían facturados a precios nuevos?
El asunto, así, excluido todo lo que persiga volver sobre los efectos del Acuerdo 01, tiene entonces unos confines mucho más reducidos; involucra, de una parte, aquella facturación de conceptos cuyos valores no estén calculados sobre la base de un Acuerdo con efecto retroactivo, y, de otro, el incumplimiento propiamente dicho que el sentenciador terminó endilgándole a Ecoltec y por cuya razón encontró justificada la terminación unilateral que al subcontrato dio el consorcio.
Y, a propósito de la precisión que antecede, hay que decir desde ya que la protesta impugnativa que encara estos aspectos decisorios es inane, independientemente de los espaciosos esfuerzos del censor por demostrar los yerros denunciados; y así es porque en el fondo hay una apreciación del tribunal que sale intacta de todos los embates enfilados contra ella, razón que en últimas, por la contundencia que tiene de cara a la forma en que el ad-quem saldó el tema del incumplimiento, impide el quiebre de la sentencia, pues siempre sobre ella habrá de concluirse que fue Ecoltec quien incumplió el subcontrato.
Esta es específicamente la obligación de invertir en debida forma el anticipo y hacer buen uso de él, consideración que perfiló el tribunal sobre la base de que los recursos dados por concepto de anticipos, de acuerdo con lo testificado por Arturo Torres, funcionario de la firma Price Waterhouse, fueron entregados a socios de Ecoltec y consignados en otros bancos, situación que, a su juicio, descubrió su mal uso y de paso incumplimiento, incumplimiento de tal calado que -dio la pauta para entenderlo-, no era factible dar cabida a las pretensiones de la demanda.
La impugnación, como en su lugar se dijo, rebate esa consideración con varias críticas probativas, tales como que Ecoltec podía disponer libremente de esos dineros, desde que eran producto de su trabajo, que la auditoría solicitada sobre esos recursos fue una estrategia, por demás inoportuna, para entorpecer el cobro de la facturación, que fueron entregados cuando ya el avance de las obras era considerable [al extremo de que ya estaban invertidos en la obra] y que adicionalmente a la sospecha que pesa sobre el testigo [habida cuenta de su vinculación con el consorcio], lo cierto es que éste no habló en los términos que lo trajo a cuento el tribunal.
Mas, ninguno de esos hostigamentos alcanza a desbaratar la mentada conclusión, en unos casos por carencias de demostración y en otros aspectos por lucir infundados; y en lo tocante con la aplicación de los dineros, para empezar, porque en buenas cuentas la crítica que viene en los cargos cabalga sobre la idea de que esos anticipos habían de aplicarse a obras adicionales realizadas con anterioridad al 8 de febrero de 1991, obras que, como repetidamente lo señala en la demanda de casación, no fueron materia del Acuerdo transaccional y que, por ende, había de pagar el consorcio. Mas, quedó visto al estudiar la cuestión alusiva a los alcances del mentado Acuerdo 01, ese es aspecto decisorio contenido en la sentencia que salió bien librado del ataque en casación; luego la arremetida del recurrente en lo tocante con los anticipos tornando nuevamente a disputar el tema resulta inconducente, por supuesto que siempre tropezará con aquello de que el Acuerdo 01 cobijó todas esas obras adicionales de que interminablemente se ocupó el recurrente al sustentar la acusación.
Con todo, de escrutar el punto con mira en los aspectos que pretende capitalizar el impugnante, hay que decir que no hay en los cargos una genuina labor de demostración -como se requiere en tratándose del recurso extraordinario, donde al recurrente no le basta con el simple disentimiento de criterios- para entender que, dejándose de lado el del tribunal, que consideró que los dineros correspondientes a los anticipos fueron desviados, ha de acogerse el de la acusación, que proclama que esto no fue así; porque encarándolo de manera tan categórica, alegando que los anticipos en últimas ya no tenían esa connotación pues las obras ya estaban ejecutadas cuando finalmente los recibió, el censor apenas si remite al “reporte de obra del mes de febrero de 1990” visto a folios 63 a 85 del cuaderno 6 a fin de comprobar el yerro, omitiendo señalar puntualmente dónde, en ese reporte por supuesto, es que obra prueba de que hubo mora en la entrega de los anticipos por parte del consorcio, que, en efecto, para el instante en que finalmente los anticipos fueron recibidos por Ecoltec las obras alcanzaban esos porcentajes de avance de que habla la acusación, y la que muestre cómo aquellos fueron realmente invertidos en las obras, nada de lo cual procuró comprobar el impugnante en aras de la demostración, circunstancia que, casi no hay que decirlo, torna vacuo el ataque, tanto más si desde la contestación de la demanda las demandadas negaron que ya se hubiera invertido el anticipo original, cual surge de lo expresado en comunicación ECC-COI-JL-045 de 17 de julio de 1990.
Lo que sucede por igual relativamente al anticipo que recibió Ecoltec del consorcio por cuenta del incremento de precios convenido al suscribirse el Acuerdo 01; porque si, como lo asegura el impugnador, a la entrega de esos dineros las obras ya estaban adelantadas a un nivel tal que éstos apenas si cubrían lo ya ejecutado, la tarea que había de emprender al arrostrar el criterio del fallo con esta argumentación era trayendo las razones probatorias que indiquen cómo el tribunal jamás pudo dar en conclusiones semejantes, algo de lo que definitivamente se sustrajo el recurrente al elevar su protesta.
Cuanto a la crítica testifical, que apuntala exclusivamente en dos apartes de la declaración donde, según lo destaca, expresó Torres que no le constaba cómo utilizó Ecoltec los dineros provenientes del anticipo, ni tampoco cuál fue el destino final de los mismos, obsérvase que si bien el deponente habló de esa forma, recalcando que no tuvo conocimiento de cuál fue ese destino, sí dijo -y fue ahí justamente donde el tribunal halló elementos para forjar su convicción- que el mal manejo radicó en que “ciertos cheques fueron girados a socios de ECOLTEC, a compañías de propiedad parcial o total no lo sé del socio de ECOLTEC a consignación en efectivo en otros bancos”, cosa que pudo detectarse en la auditoría realizada por Price Waterhouse a Ecoltec, manifestación que en últimas, cotejada con los hallazgos del juzgador, descarta la presencia de un yerro monstruoso de su parte, pues lo que percibió en él es lo que la materialidad de la probanza revela, esto es, hácese hincapié al respecto, que los dineros del anticipo terminaron en otras cuentas, sin que al efecto pueda precisarse cuál fue su destino final.
A lo que cabe añadir que la sospecha, en la que finca su cometido el recurrente para descalificar el dicho del declarante, no es por sí sola, según lo tiene definido la jurisprudencia, bastante en ese propósito, como parece creerlo “en inadmisible remembranza de la época ya superada del sistema tarifario de pruebas. Hoy, bien se sabe, la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ. sent. de 19 de septiembre de 2001, exp. 6624).
Arremete también el casacionista contra la auditoría que por disposición del consorcio realizó la citada sociedad, a la que se hallaba vinculado el testigo, sobre los libros de Ecoltec, diciendo que su objeto no fue otro que crear obstáculos para el pago de las obras facturadas; pero al margen de que esto no pasa de ser una afirmación al desgaire del impugnante, quien acá también se guarda de hacer la labor de parangón muy propia de la casación, no se ve en qué medida esto hace mella en la conclusión del tribunal, pues de cualquier manera, conforme al subcontrato (cláusula 11ª, numeral 1°) el consorcio podía “adoptar las medidas de control previo, concomitante o posterior al uso del anticipo que le permitan establecer su adecuada inversión y buen uso”, consideración que debió ser el fundamento contractual que tuvo en mente el tribunal para dar en el incumplimiento.
En suma, si el fallo impugnado ha salido avante en cuanto concluyó que fue Ecoltec la contratante que incumplió, como resalta de lo hasta aquí explicado, el naufragio de todos los cargos analizados es cosa ineluctable, por supuesto que erguido dicho puntal de la sentencia, estéril resulta indagar sobre la configuración de los demás yerros enrostrados al tribunal, pues siempre llegaríase a idéntica conclusión, a saber, la de que incumplida la demandante las súplicas de la demanda no tienen buen suceso.
De suerte que los cargos no pueden medrar.
IV.- Decisión
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia preanotados.
Las costas en casación a cargo de la recurrente. Tásense.
Notifíquese y devuélvase en oportunidad al tribunal de procedencia.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
(con excusa justificada)
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA