AC2413-2018 (2018-00318-00)

AC42413-2018
Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-00318-00

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte el conflicto de competencia suscitado entre los Juzgados Doce de Familia de Bogotá y Promiscuo Municipal de Tame (Arauca), con ocasión del conocimiento de la demanda de regulación de visitas «respecto de las menores LTGG y DDGG» presentada por Mario Aníbal GS contra Marisol G.

I. ANTECEDENTES

1. El escrito inicial se dirigió al «JUEZ DE FAMILIA DEL CIRCUITO (REPARTO)», de esta ciudad, a quien se estimó competente por «la naturaleza del proceso, edad, [y] domicilio de los menores», según se indicó en el acápite respectivo.

2. El Juzgado Doce de Familia de Bogotá, al que inicialmente correspondió la causa, mediante proveído del 18 de abril de 2017, admitió la demanda y ordenó notificar a la demandada.

La convocada fue notificada mediante aviso y posteriormente allegó escrito indicando que se encontraba avecindada en el municipio de Tame, junto con sus dos hijas menores, por lo que indicó que el presente «trámite debe ser atendido en el domicilio de las menores»; a la postre, la manifestación sobre su lugar de domicilio y el de las menores fue reiterada en memorial, previo el requerimiento que le realizara el Despacho conocedor.

3. El estrado judicial receptor rehusó la atribución considerando que «la competencia no se altera sino por las causales de que trata el artículo 27 del Estatuto Procesal Civil o cuando la parte dentro de los términos legales propone la falta de competencia» y ninguno de estos eventos acaeció, relievando además que la demandada guardó silencio dentro de la oportunidad que tuvo para contestar la demanda, así como tampoco propuso la excepción previa de falta de competencia.

En virtud de lo anterior, planteó conflicto y envió el expediente a esta Corporación para dirimirlo.

II. CONSIDERACIONES

1. Aptitud legal para la resolución.

Compete a la Corte, mediante pronunciamiento del Magistrado Sustanciador, definir el presente asunto por cuanto involucra a despachos de diferentes distritos judiciales; ello, según lo dispuesto en los artículos 16 y 18 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los preceptos 35 y 139 del Código General del Proceso.

2. La inmodificabilidad de la competencia.

Una de las más relevantes características de la competencia jurisdiccional es la inmodificabilidad, atributo jurisprudencial y doctrinariamente acogido bajo la fórmula latina perpetuatio jurisdictionis y que más correctamente debería denominarse competencia perpetua, si se atiende la verdadera dimensión de los conceptos relacionados.

Dicha propiedad, que no es ajena a contar con excepciones, constituye una arista fundamental del principio de Juez competente, en tanto complementa las demás características de la figura: orden público, legalidad, imperatividad e indelegabilidad, impidiendo que las mismas pierdan vigencia por la posibilidad de una sobreviniente variación de la aptitud legal regularmente radicada.

Sobre el tema esta Sala ha sostenido: «en virtud de la ‘perpetuatio jurisdictionis’, (…) una vez establecida la competencia territorial, atendiendo para el efecto las atestaciones de la demanda, las ulteriores alteraciones de las circunstancias que la determinaron no extinguen la competencia del juez que aprehendió el conocimiento del asunto (…) ‘Si el demandado, dice la Corte, en doctrina que es aplicable al caso, no objeta la competencia, a la parte actora y al propio juez le está vedado modificarla, inclusive en el evento de que hubiere existido cambio de domicilio o residencia de las partes. Las circunstancias de hecho respecto de la cuantía del asunto, del factor territorial, del domicilio de las partes y de su calidad, existentes en el momento de proponerse y de admitirse una demanda civil, son las determinantes de la competencia prácticamente para todo el curso del negocio» (AC6242-2016, 20 sep.2016, rad. n° 2016-02626-00).
Así las cosas, la inmodificabilidad de la competencia implica que por regla general, la situación que presenten los factores que al efecto se tienen en cuenta al momento de la adquisición de la competencia, es la determinante para establecer la misma, sin que las modificaciones de hecho o de derecho que con posterioridad ocurran, puedan afectar esta determinación o radicación inicial.

Para el caso de los sistemas procesales dispositivos, el momento de la adquisición de la competencia es aquel en el cual se presenta la solicitud de iniciación del procedimiento, complementado por el acto en el cual la autoridad judicial ordena darle curso al mismo.

Importa destacar que sobre la figura objeto de análisis se encuentra superada cualquier discusión en punto de su alcance, en tanto que en virtud de la reforma introducida por la preceptiva 624 del Código General del Proceso al artículo 40 de la Ley 153 en 1887, ha quedado definitivamente claro que la misma atañe no sólo a las variaciones de hecho, sino también a las de derecho.

Ahora, hay precisos eventos que permiten la alteración de la competencia, que si bien no vienen al caso, vale la pena mencionar, tales como el factor de conexión, el fuero de atracción, la excusación procesal, la existencia de cláusulas arbitrales, el cambio de radicación y el vencimiento del término para dictar sentencia. En esos supuestos procede la excepción de modificación de la competencia ya definida.

3. Dinámica general de las reglas de competencia

En materia de competencia, el ordenamiento prevé diversos factores que permiten determinar el funcionario judicial a quién corresponde tramitar cada asunto, dependiendo para ello de su clase o materia, de la cuantía del proceso, de la calidad de las partes, de la naturaleza de la función, de la existencia de conexidad o unicidad procesal, o de la ubicación de ciertos elementos del proceso.

En cuanto atañe al conocimiento en razón del territorio, el mismo se establece con base en los denominados fueros o foros, de los que son ejemplo: el personal, que se erige en la cláusula general y otros específicos como el real o el instrumental, en cuyo caso se analizan criterios atinentes, entro otros, al lugar de cumplimiento de obligaciones o al sitio de ocurrencia de los hechos, algunos de los cuales están previstos de forma concurrente, esto es, que no afectan la operación de los demás pertinentes, y otros, de modo privativo, es decir, excluyentes de cualquier otra regla de atribución aplicable.

Conviene reiterar y precisar que la mecánica propia de la distribución de atribuciones del estatuto procesal general, parte de la tradicional instauración de un fuero general que garantiza seguridad jurídica a partir de una previsión universal que tiene destinada, ab initio, la función de gobernar todos los supuestos litigiosos posibles, a la cual se acompaña luego una serie de foros específicos, cada uno de los cuales puede operar de forma exclusiva, simultáneamente concurrente o sucesivamente concurrente.

Así, el establecimiento de fueros generales y especiales, es una de las maneras más seguras que el legislador ha ideado en favor del operador jurídico para proceder en materia de determinación de la competencia por razón del territorio.

Sencillamente, establece una regla general, advirtiendo a renglón seguido que ella se aplicará siempre y cuando no exista disposición legal en contrario, esto es, no exista regla especial.

La seguridad de tal instrumento es evidente, puesto que basta con verificar si el asunto fue expresamente regulado con disposición especial. De estarlo, aplica por razones obvias, la disposición específicamente asignada a la materia o al sujeto. De lo contrario, por exclusión de materia, aplicará la regla general.
Por esa razón, en materia de competencia territorial, se fijan una o unas bases universales, generales que han de regular aquellas situaciones que no tengan regla especial.

4. Las pautas de atribución territorial en el C.G.P.

Vista la redacción del artículo 28 ibidem, puede advertirse que en el numeral 1 se consigna la fórmula del fuero general en los siguientes términos: «En los procesos contenciosos, salvo disposición legal en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado»; dentro del enunciado se incluye la expresión «salvo disposición legal en contrario», misma que supone la advertencia de que ella se aplicará siempre y cuando no exista pautas en sentido diverso, lo que igualmente implica la posibilidad de prever la existencia de las reglas especiales, algunas que la acompañan y otras que tienen la entidad de exceptuarla.

Precisamente los foros que tienen la entidad de enervar la aplicación de la regla general, son aquellos que están prescritos con carácter exclusivo, único, excluyente o alternativo, no concurrente o alternativo, en tanto son los que tienen por propósito instituir un fuero específico sin consideración alguna a las demás preceptivas, tornándose potencialmente en la «disposición legal en contrario».

Por su parte, las demás normativas especiales consagradas de forma concurrente no aniquilan la operatividad de la pauta general, en tanto la misma sigue teniendo aplicación, sino que simplemente confieren alternativas adicionales que amplían el margen de decisión del demandante en la selección del funcionario destinatario del ruego jurisdiccional.

5. Eventos de competencia privativa.

Como muestra de los eventos de la modalidad privativa de asignación de la aptitud legal, pueden destacarse los casos previstos en los numerales 2 (inciso 2º), 7, 8 y 10 (inc. 1º), todos del artículo 28 del Código General del Proceso.

La Corte, en relación con el alcance de la expresión «modo privativo», entre otros, en proveído CSJ AC 2 oct. 2013, rad. 2013-02014-00, reiteró mediante argumentos referidos al anterior estatuto procesal civil que son de total recibo para el actual:

«Sobre el particular, la Sala, en varios pronunciamientos, ha señalado que “[e]l fuero privativo significa que necesariamente el proceso debe ser conocido, tramitado y fallado por el juzgador que tenga competencia territorial en el lugar de ubicación del bien involucrado en el debate pertinente, no pudiéndose acudir, bajo ningún punto de vista, a otro funcionario judicial, ni siquiera bajo el supuesto autorizado para otros eventos, como por ejemplo para la situación del fuero personal, del saneamiento por falta de la alegación oportuna de la parte demandada mediante la formulación de la correspondiente excepción previa o recurso de reposición, en el entendido de que solamente es insaneable el factor de competencia funcional, según la preceptiva del artículo 144, inciso final, ibídem; obvio que si así fuera, el foro exclusivo se tornaría en concurrente, perdiéndose la razón de ser de aquél. (…)»

En este orden, la previsión de un fuero privativo es manifestación reforzada del carácter imperativo, indisponible, improrrogable e inmodificable, de las normas sobre competencia judicial, que anula la facultad de selección del demandante, así como su desatención por parte del Juez.

6. Fuero personal privativo del niño, niña y adolescente.

Especial estudio merecen los supuestos de competencia excluyente por el fuero personal que se encuentran consignados en el numeral 2 (inciso 2º) del artículo 28 del Código General del Proceso, a cuyo tenor: «En los procesos de alimentos, pérdida o suspensión de la patria potestad, investigación o impugnación de la paternidad o maternidad, custodias, cuidado personal y regulación de visitas, permisos para salir del país, medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos, en los que el niño, niña o adolescente sea demandante o demandado, la competencia corresponde en forma privativa al juez del domicilio o residencia de aquel.» (Resaltado fuera de texto).

Este precepto regula un foro especial, para los casos que comprendan como sujeto activo o pasivo de la relación procesal a un niño, niña o adolescente. Al respecto, la Corporación ha señalado: «Igualmente, la Corte ha dicho que «el propósito de las normas adoptadas en torno de conflictos en los que resulten vinculados o involucrados menores de edad, es beneficiar su posición brindándoles la prerrogativa, precisamente por su condición, de que dichos conflictos se puedan adelantar en su domicilio o residencia» (CSJ, AC 7892, 18 dic. 2016, rad. 2016-02845-00).

Esta hermenéutica busca frontalmente responder al principio de «interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes», contemplado en el artículo 44 de la Constitución Política y desarrollado por el Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuya preceptiva octava se define dicho postulado como «el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes», para luego en el apartado 9º destacar que la «prevalencia de los derechos de los niños», debe hacerse efectiva en «todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y adolescentes».

7. Caso concreto.

7.1. Para la definición de colisiones como la presente, es menester establecer si la causa promovida se aviene al supuesto de competencia privativa que se acaba de examinar en el acápite inmediatamente anterior, conforme al cual: «En los procesos de (…) regulación de visitas (…) en los que el niño, niña o adolescente sea demandante o demandado, la competencia corresponde en forma privativa al juez del domicilio o residencia de aquel.».

La lectura detenida del precepto y el estudio de la jurisprudencia sobre la normativa que con anterioridad al Código General del Proceso, regulaba en términos muy similares la mentada pauta de atribución (artículo 8º del Decreto 2272 de 1989), permiten inferir que para la adecuación de un caso particular a dichos supuestos abstractos, no sólo es necesario que el proceso tenga por objeto alguna de las materias allí enlistadas.

«3. En el presente asunto no es el menor sino su madre, quien figura como demandante, por intermedio de la Defensora de Familia, por lo que debe descartarse la aplicación en este evento, del fuero especial señalado en el artículo 8º del decreto 2272 de 1989, cuyo presupuesto básico es el de que el menor sea el actor.

Sobre el particular, esta Sala, tiene asentado que “…si la nombrada menor no funge como demandante, así se encuentre bajo la custodia y cuidado personal de su progenitor y éste asuma el antedicho rol, el fuero de que trata el artículo 8° del decreto 2272 de 1989, resulta inoperante por definición” (auto 30 de junio de 2005, Exp. 2005-00395).

Síguese de lo anterior que no obstante lo dicho en la demanda como factor atributivo de competencia, en este asunto, el domicilio del menor no entra en juego para determinar cuál es el juez competente para conocer del proceso de privación de la patria potestad y, debe, por lo tanto, acudirse a la regla general prevista en el numeral 1 del artículo 23 del C. de P.C., que por el factor territorial, la asigna al juez del domicilio del demandado.» (SC AC 30 abr. 2013, 2013-00805-00).

Posteriormente, en proveído que reiteró la anterior postura, dictado en relación con un procedimiento promovido por el ICBF en favor del menor, se indicó:

«Es preciso recordar que en los procesos que tienen como finalidad examinar temas relacionados con la “pérdida o suspensión de la patria potestad”, si el demandante es el menor, el artículo 8º del Decreto 2272 de 1989, atribuye el conocimiento de la controversia, por el factor territorial, al juez de su vecindad.

(…)

Ciertamente que la Sala ha adjudicado la competencia de procesos de “privación de la paternidad” a juzgadores del domicilio de la parte demandada, (…), pero ello ha sido así en los precisos casos en los que quien demanda no es el niño.» (AC164-2014, 27 ene. 2014, rad. 2013-02850-00).

7.2. El anterior criterio, es el que ha de acogerse para la aplicación en este caso, excluyéndose el fuero privativo que refiere a la ubicación de las infantes, esto por cuanto debe dejarse claro que la controversia que acá se debate involucra únicamente a los padres de las menores, y si bien es cierto que lo que se busca es la regulación de las visitas a las niñas, el convocante desde el escrito inicial dejó claro que la accionada es la señora Marisol G -madre de LTGG y DDGG- que, por cuanto más allá de la representación legal que esta detenta, no puede inferirse que la pretensión se formule en contra de sus hijas.

En esta misma línea, tampoco puede colegirse que el padre esté actuando como representante de las infantes, ya que, se reitera, la petición jurisdiccional y su causa, evidencian una gestión en interés propio como progenitor en persecución del derecho que le asiste de compartir y disfrutar de tiempo con sus hijas.

Así las cosas, tal cual concluyera la Sala en pretérita ocasión, que aunque tratándose de patria potestad, encaja a la perfección con el asunto que ahora es objeto de estudio, se concluye «[s]i bien es cierto que la custodia y cuidado personal del menor es obligación que compete a ambos padres en procura de su crianza y educación, es decir, en defensa de los intereses de aquel, también lo es, para el caso que ocupa la atención de la Sala que lo planteado en el petitum es un asunto contencioso entre quienes detentan la patria potestad y tienen a su cargo los deberes que ella implica, asunto que ha de seguir la regla general de competencia territorial a falta de disposición legal en contrario» (AC 27 feb. 1997, exp. 6452).

7.3. Descartada la aplicación del fuero privativo y con ello desvirtuada la postura de la primera de las autoridades enfrentadas, es del caso precisar el lugar que corresponde al domicilio de la demandada en tanto es a esa territorialidad a la que le compete el conocimiento de esta acción.

Para el anterior efecto, se tiene que en el libelo genitor se adujo que la convocada se encontraba domiciliada en la ciudad de Bogotá, afirmación que trató de ser contrarrestada por esta última mediante dos escritos radicados ante el Despacho de conocimiento en los que sostuvo su vecindad en el Municipio de Tame; sin embargo, al allegar prueba de ello arrimó dos certificaciones expedidas por el rector de la Unidad Educativa Inocencio Chinca de la territorialidad señalada, en las cuales se consignó que las menores LTGG y DDGG fueron matriculadas en esa institución y que asistieron a clases solo hasta el 3 de mayo de 2017, ya que posteriormente se trasladaron a la ciudad de Neiva.

Ahora, pese al requerimiento que el Juzgado de Bogotá le realizara a la demandada a fin de que esclareciera la ambigua información sobre su domicilio y el de sus hijas, esta remitió nuevamente escrito en el que reiteró que estaba asentada en Tame, pero ninguna explicación proporcionó sobre el traslado a Neiva a que refirió la Institución Educativa donde estudiaban las menores.

Sumado a la difusa situación relatada, se debe relievar que tal y como lo subrayó el Juez Promiscuo Municipal de Tame, la radicación de la competencia en cabeza del juzgado de Bogotá no mereció ningún reproche ya que la contraparte en el momento procesal oportuno no hizo uso del mecanismo legalmente autorizado para controvertirla.

7.4. Lo anterior indica, la aplicabilidad del principio de inmodificabilidad de la competencia y la naturaleza prorrogable de la atribución por el criterio territorial, en tanto el conocimiento de la causa no está prevista de forma privativa, como ya se explicó, por lo tanto no le estaba dado al primero de los Jueces reexaminar su aptitud legal cuando había decidido avocar conocimiento de la acción y dicha materia pende de alegación de la parte interesada o ésta ha decidido no controvertirla, sea expresa o tácitamente (arts. 16, 100-1, 102 y 139 del C.G.P.).

Por lo anterior ha insistido la Sala en que «al Juez, “en línea de principio, le está vedado sustraerse por su propia iniciativa de la competencia que inicialmente asumió, pues una vez admitida la demanda, sólo el demandado puede controvertir ese aspecto cuando se le notifica de la existencia del proceso”» (CSJ SC, AC 26 ago 2009, rad. 2009-00516-00, citado en AC 15 nov 2011, rad. 2011-02281-00).

5. Conclusión.

En definitiva, es la primera de las autoridades en contienda la que debe conocer del asunto.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,

RESUELVE

SEGUNDO. REMITIR la actuación al citado Despacho e informar lo decidido a la otra judicatura involucrada en la colisión.

Notifíquese y Cúmplase,

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado