STC16323-2019

STC16323-2019
Radicación n.° 25000-22-13-000-2019-00295-01
(Aprobado en sesión de tres de diciembre de dos mil diecinueve)

Bogotá, D.C. tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 28 de octubre de 2019, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela promovida por Rigoberto Suárez Bobadilla en calidad de agente oficioso de su nieto XXXX, contra el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, asunto al que fueron vinculados el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, Famisanar EPS y la Fundación Hospital Pediátrico la Misericordia, así como la parte pasiva y demás intervinientes del trámite incidental a que alude el escrito de tutela.

ANTECEDENTES

1. El accionante en la condición atrás mencionada, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales de su nieto al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, a la igualdad y a la «Especial protección del estado para personas en condición de indefensión», presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional convocada, al haber revocado en grado de consulta, la sanción impuesta a Coomeva EPS por haber desacatado el fallo proferido el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, dentro de la acción de tutela que él promovió en favor de aquél frente a la citada entidad, con radicado No. 2017-00573-00.

En consecuencia, exige para la protección de las prerrogativas de su familiar, que se ordene al Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, decretar «la nulidad de la [mencionada] decisión», y que como consecuencia de lo anterior, «exp[ida] una nueva providencia (…) acorde con las circunstancias de hecho y derecho que corresponden» (fl. 51, cdno. 1).

2. En apoyo de su reparo y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto aduce, en síntesis, que a su descendiente de 26 meses de edad, le fue diagnosticado «síndrome de Wiskott Aldrich», enfermedad huérfana cuyo único tratamiento efectivo es el trasplante de médula ósea, el que fue ordenado por su médico tratante, sin que a la fecha le haya sido practicado.
Asevera que a través de la sentencia constitucional referida en líneas anteriores, se ordenó a Coomeva EPS que «autorice y haga todas las actuaciones tendientes a generar el traslado del menor XXXX a un centro especializado que cuente con las condiciones descritas ordenadas por el médico tratante», y que «brinde tratamiento integral a [dicho infante]», pero ante el incumplimiento de la entidad, el 20 de diciembre de 2017 solicitó la apertura del correspondiente incidente de desacato, el cual, afirma, fue dilatado casi 2 años por la incidentada, quien finalmente resultó sancionada con tres (3) días de arresto y multa de 15 SMLMV a través de providencia del 20 de agosto de los corrientes.

Refiere que pese a estar demostrado el incumplimiento de la EPS accionada, la Juez Primero de Familia de Zipaquirá, en sede de consulta, revocó dicha decisión en proveído del 18 de septiembre del año en curso, bajo argumentos, dice, alejados de la realidad, pues no tuvo en cuenta que si bien le fueron practicados a su nieto los exámenes «antígenos leucocitario humano clase 1 y 2 y leucocitario de alta resolución» por la IPS Biotecnología y Genética Biotecgen S.A., el galeno que lo viene tratando consideró que los mismos no eran confiables, por lo que debían realizarse en la IPS Laboratorio Clínico Yunis Turbay, lo que, asegura, aún no se ha hecho.

Finalmente sostiene, que la funcionaria judicial acusada incurrió en una «vía de hecho» con lo resuelto, ya que no tuvo en cuenta al momento de resolver el grado jurisdiccional de la consulta, el concepto del médico tratante, por lo que desconoció, dice, «el precedente jurisprudencial constitucional», motivo por el cual considera que a su descendiente le fueron transgredidas las garantías ius fundamentales invocadas (fls. 28 a 52, Cit.).

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

a. La líder del área jurídica de la Fundación Hospital Pediátrico la Misericordia de Bogotá, luego de informar que el niño XXXX es candidato a «TRASPLANTE ALOGÉNICO DE CÉLULAS MADRES HEMATOPOYÉTICAS DE CORDÓN UMBILICAL», y que dicha entidad está a la espera de la autorización de Famisanar EPS para la realización de dicho procedimiento, solicitó la desvinculación de dicha entidad del presente trámite constitucional, por no existir de su parte una actuación concreta que permita determinar que ha transgredido garantías primarias del citado infante (fls. 62 y 63, ídem).

b. La Juez Primero de Familia de Zipaquirá pidió denegar la protección suplicada, toda vez que el proveído criticado se ajusta al ordenamiento jurídico y a las pruebas obrantes dentro del incidente de desacato a que alude el accionante, pues a más que los exámenes echados de menos por éste fueron solicitados y ordenados por el médico tratante del menor agenciado con posterioridad al inicio del citado trámite, los mismos fueron practicados de manera particular, pretendiendo que se ordenada la devolución de lo cancelado por tal efecto, lo que no es procedente por no ser objeto de esa actuación, amén que dicho galeno no puede ordenar la realización de los mismos con una IPS no contratada (fl. 65, Cfr.).

c. El apoderado general de Famisanar EPS, aunque extemporáneamente, requirió apartar del trámite a dicha entidad, por cuanto «NO está legitimada en la presente causa para referirse a los hechos descritos por el accionante» (fls. 79 y 80, ejusdem).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juez constitucional de primera instancia, luego de hacer un compendio de las razones que tuvo la autoridad judicial accionada para revocar la sanción impuesta a Coomeva EPS dentro del trámite incidental objeto de análisis constitucional, desestimó la salvaguarda instada, con fundamento en que «las consideraciones plasmadas por la Jueza cuestionada [no son] constitutivas de una vía de hecho, producto de la arbitrariedad o capricho», dado que los exámenes clínicos ordenados por el médico tratante del menor agenciado finalmente se realizaron el 27 de febrero del año en curso.

Agregó, que «en la actualidad y ante el surgimiento de nuevos hechos que no fueron tenidos en cuenta por la acción de tutela promovida ante el juzgado primero civil municipal de Chía, lo cierto es, que los mismos se encuentran amparados por el fallo de tutela proferido el 18 de septiembre de 2019, donde se ordenó el “trasplante alogénico de células madres hematopoyéticas de cordón umbilical” la cual está a la espera de realizarse como bien lo puntualizó la fundación Hospital La Misericordia», lo que «puede conllevar a que por desacato de la orden, pero, resguardando el derecho de defensa de quien o quienes debe obedecerla, se dé inicio a los trámites previstos en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591» (fls. 73 a 77, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN

El tutelante replicó el anterior fallo, esgrimiendo en suma, los mismos argumentos que utilizó para sustentar la queja constitucional (fls. 90 a 98, Cit.).

CONSIDERACIONES

1. Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, de carácter residual y subsidiario, porque sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tratándose de providencias o actuaciones judiciales, el mencionado instrumento se torna aún más excepcional, pues sólo resulta viable cuando se advierta un proceder del funcionario judicial que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o caprichoso, caso en el cual se faculta la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales.

2. Esta Sala, de igual modo ha reiterado la impertinencia del amparo constitucional para cuestionar decisiones proferidas en el curso de un incidente de desacato, toda vez que en esos trámites «no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional… Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones» (ver entre otras, en CSJ STC4075-2019).

Sin embargo, también se ha establecido, que de manera excepcional es procedente este mecanismo cuando en la tramitación se ha desconocido de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso de los intervinientes, y «será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho» (citada recientemente en CSJ STC5912-2019).

3. De acuerdo con lo manifestado en el escrito de tutela y el informe rendido por la autoridad judicial accionada, la Corte concluye que la petición de amparo presentada por Rigoberto Suárez Bobadilla en calidad de agente oficioso de su nieto XXXX, contra la Juez Primero de Familia de Zipaquirá, frente a la decisión por medio de la cual se resolvió, entre otros, revocar la sanción de arresto de tres (3) meses y multa de 15 SMLMV impuesta al Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallo de Coomeva EPS, por no haber acatado lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Chía, dentro de la acción de tutela que aquél promovió en favor del prenombrado infante contra la citada entidad, con radicado No. 2017-00573-00 (fls. 10 a 18, cdno, 1), no tiene vocación de prosperidad, en cuanto que lo reclamado se orienta a cuestionar, sin duda, una determinación emitida por la aludida funcionaria judicial en el campo de una acción de tutela, respecto de la cual no resulta viable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional, así la decisión respectiva se hubiera proferido en el interior del incidente previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, pues es indiscutible la estrecha vinculación que existe entre esta fase particular y la inicial prevista para definir si se dispensa o no la protección demandada, ya que acción de tutela e incidente de desacato están firmemente unidos y son etapas de un procedimiento que apunta a la misma finalidad.

Con fundamento en lo anterior, el instrumento del desacato, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia constitucional, tiene como base el incumplimiento de la orden dada por el Juez de tutela, de suerte que si ella no se cumple adecuadamente, según las circunstancias, el funcionario de primera instancia tiene competencia para imponer o no la sanción por desacato, sin que sea posible, salvo que esté de por medio una grave y clara vulneración del derecho a la defensa o del debido proceso, suscitar un nuevo examen de la respectiva temática a través de la herramienta prevista en el artículo 86 de la Carta Política.

4. La Sala, al examinar el tema, en punto a las diligencias que se surten a propósito del incidente que se origina por el supuesto incumplimiento del fallo de tutela, ha considerado improcedente una nueva revisión de la misma naturaleza constitucional, toda vez que en torno al desacato, conforme se anotó, sólo se previó respecto del auto que lo encuentra procedente y, por tanto, impone o fija sanciones, el grado de consulta, exclusivamente.

Sobre el particular, corresponde recordar que la Corte ha señalado, «que el incidente de desacato, per se, culmina con una decisión judicial, la cual, prima facie, podría estimarse que es susceptible de ser enjuiciada mediante otra acción de tutela. Empero, examinado el tema en conjunto, como debe ser, la resolución judicial en comento, no puede apreciarse en forma insular o aislada, sino como parte de una actividad seriada y, por ende, compleja en el entorno constitucional, lo que exige una valoración panorámica, como tal omnicomprensiva de todo el trámite tutelar. De ahí la íntima relación existente entre la tutela y su desacato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecución de la orden dada, sea el mismo que conoció del amparo.

Por consiguiente, superadas esas etapas consustanciales a la acción de tutela, bien porque no se promovieron en tiempo los medios aludidos, ya por cuanto se interpusieron y fueron desatados por los funcionarios competentes, queda definitivamente cerrado el tema en torno a los puntos que allí comportaron debate (thema decissum), de suerte que no podrían volver aquellos sobre esa precisa controversia, menos, se itera, otros Jueces a través de una nueva queja constitucional, puesto que el instrumento empleado se traduciría en un inconveniente espiral, en clara contravía de claros postulados que edifican y salvaguardan la seguridad jurídica, potísimo y acerado principio digno de frontal respeto y acatamiento. Obsérvase que si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novo- de naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato)» (reiterada hace poco en STC9035-2019).

5. Ahora, para ahondar en razones desestimatorias de lo aquí pretendido, téngase en cuenta que examinada la decisión cuestionada, esto es, la emitida el pasado 18 de septiembre, la Sala advierte que contrario a lo expuesto por el tutelante, la misma no se aprecia arbitraria ni caprichosa, dado que se verificó que las pruebas de laboratorio prescritas por el médico tratante del reseñado infante se practicaron el 27 de febrero de los corrientes, razón por la que no había lugar a mantener la aludida sanción, tarea en la que no podía tenerse en cuenta lo manifestado por dicho galeno, en relación a que los «exámenes antígenos leucocitario humano clase 1 y 2 y leucocitario de alta resolución» efectuados por la IPS Biotecnología y Genética Biotecgen S.A., no eran confiables, por lo que, según éste, debían realizarse en la IPS Laboratorio Clínico Yunis Turbay, comoquiera que ello no fue debatido hacía el interior del proceso de tutela donde se adoptó la orden de amparo1, y por ende, no hacía parte de la misma, todo lo cual se ajusta a los lineamientos previstos en la jurisprudencia constitucional, la cual ha sostenido que «[l]a tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial. Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada» (resalto intencional) (C. C. SU-034/18).

6. Así las cosas, si el actor considera, según lo expuesto con antelación, que todavía no se le han realizado todos los exámenes clínicos a su descendiente para la realización del procedimiento quirúrgico que le fue prescrito por su médico tratante, puede acudir a Famisanar EPS, entidad en la que se encuentra afiliado aquél, a solicitar la repetición de las demarcadas pruebas de laboratorio, y, en caso de no hallar una respuesta positiva, acudir nuevamente, si ha bien lo tiene, a la acción de tutela, para reclamar los mismos, pues contrario a lo manifestado por el a quo constitucional, la orden impartida a la citada EPS en el fallo proferido el pasado 2 de octubre dentro del proceso de tutela 2019-00551-002, no comprende tales análisis hospitalarios, dado que sobre esa temática nada se debatió; de ahí que no sería procedente el trámite previsto en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

7. Y, es que, debe quedar claro que la decisión aquí criticada se emitió dentro del incidente de desacato tramitado en el marco de la acción de tutela promovida frente a Coomeva EPS bajo el radicado No. 2017-00573-00, más no al interior de la acción del mismo linaje demarca con antelación, donde fue que se ordenó la realización del memorado trasplante ya a Famisanar EPS.

8. Por todo lo expuesto, se impone respaldar el fallo de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Se ordenó a Coomeva EPS que “dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas autorice y haga todas las actuaciones tendientes a generar el traslado del menor XXXX a un centro especializado que cuente con las condiciones descritas ordenadas por el médico tratante», y, que «brinde tratamiento integral a [dicho menor]” (fls. 1 a 4, cdno. 1).
2 Suscitado entre las mismas partes y en donde se resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la EPS FAMISANAR y/o quien haga sus veces que (…) proceda a realizar todos los trámites tendientes para que se autorice, programe y realice el procedimiento quirúrgico denominado “TRASPLANTE ALOGÉNICO DE CÉLULAS MADRES HEMATOPOYÉTICAS DE CORDÓN UMBILICAL”, en la IPS FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ, en los términos ordenados por los galenos tratantes del paciente”, y, que “garantice el tratamiento integral que requiere [aquél], lo que incluye el suministro de los respectivos medicamentos, exámenes, procedimientos, citas médicas e insumos requeridos y ordenados por su galeno tratante, siempre y cuando estén relacionados con la patología que lo aqueja” (fls. 19 a 26, cdno. 1).
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