Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC4429-2017
Radicación n.° 76111-22-13-000-2017-00028-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
1. ANTECEDENTES
1. La gestora suplica la protección de las prerrogativas a la igualdad, “defensa y contradicción” y debido proceso “en conexidad con el [derecho] a acceder a cargos públicos”, presuntamente lesionadas por los accionados.
2. Sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fls. 15 a 29):
2.1. Se postuló ante la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- para la provisión de empleos de carrera administrativa de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, para el cargo denominado Dragoneante código 4114 grado 11.
2.2. Tras presentar los exámenes médicos, fue excluida del proceso de selección al obtener concepto de “no apt[a]” por “(…) deformidad en los pies (…) que técnicamente se le conoce como hallux valgus”, decisión recurrida por la interesada.
2.3. Argumenta la gestora haber acudido a un médico particular, quien determinó “que no presentaba ningún tipo de alteración en los pies”, dictamen en el cual sustentó la inconformidad elevada contra la mentada descalificación, pero su requerimiento se resolvió adversamente el día 18 de noviembre de 2016.
3. Implora se ordene a los convocados “(…) que rehagan el examen médico general o de ortopedia (…) con el objeto de constatar la existencia o no de la presunta inhabilidad médica imputada (…)”, y de serle favorable ese resultado, reincorporarla a la selección del empleo aspirado.
1.1. Respuesta de los accionados y vinculado
a. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al ruego por improcedente, alegó la inexistencia de perjuicio irremediable y aseguró que el procedimiento se ajustó a las reglas del concurso (fls. 47 a 56).
b. La Universidad Manuela Beltrán deprecó la denegación del amparo, precisando: “(…) la convocatoria (…) es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima [de los aspirantes] (…)” (fls. 57 a 69).
c. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario solicitó su desvinculación, por cuanto, no es de su competencia autorizar lo exigido por la petente (fls. 141 a 143).
d. Fundemos I.P.S. explicó: “(…) el legislador previó la forma de garantizar la seguridad jurídica de dicho procedimiento, al no aceptar exámenes médicos de instituciones diferentes a la designada por la Universidad contratada (…) y al no practicar segundos exámenes (…)” (fls. 41 a 45).
1.2. La sentencia impugnada
Declaró la improcedencia de la salvaguarda por la ausencia del requisito de subsidiariedad, pues las inconformidades expuestas por la tutelante no han sido planteadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa (fls. 155 a 166).
La formuló la gestora manifestando su desacuerdo con los resultados del examen médico practicado en la memorada convocatoria, por cuanto el diagnóstico ofrecido por el galeno particular determinó “que no presentaba ningún tipo de alteración en los pies” (fls. 232 a 238).
1. CONSIDERACIONES
1. Se duele la promotora por haber sido excluida del concurso, pues asevera que no se estableció con certeza la presencia de la malformación denominada “hallux valgus (adquirido)”, empero, así se le calificó no apta para seguir participando de la convocatoria sin apreciar los exámenes médicos por ella anexados en la reclamación propuesta el 9 de noviembre de 2016.
2. Aunque la determinación aquí objetada puede ser cuestionada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para la Sala es palpable el quebranto de las garantías iusfundamentales alegadas por la accionante, motivo por el cual es procedente el amparo deprecado.
La autoridad acusada incurrió en la trasgresión, al no ejercer una revisión del dictamen médico que originó la exclusión, a pesar de haber sido reclamado oportunamente por la accionante, quien allegó para ello un concepto emitido por otro galeno dando cuenta de todo lo contrario, de lo cual se observa que el motivo de la exclusión es cuanto menos debatible.
Al resolver un caso similar ésta Corporación sostuvo lo siguiente:
“Pues bien, como el retiro de un aspirante en un proceso de selección público, insístase, presupone la comprobación de que no llena los requisitos propios del puesto a ocupar, no hay manera de tener por satisfecha esa exigencia cuando, justamente, el concepto técnico de inhabilidad -médico en este caso particular- permanece en entredicho. Existiendo dos diagnósticos contrapuestos, lo lógico es que, al resolverse la controversia, por lo menos se detalle la razón científica por la cual se prefiere uno u otro, siendo deseable que pudiese practicarse nuevas pruebas que aclaren la situación.
“Entonces, la forma como procedió la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a la reclamación elevada por el quejoso, vulnera las prerrogativas esenciales alegadas por este, pues, haciendo a un lado el mínimo criterio técnico, le bastó con afirmar que acogía el informe de la IPS contratada para realizar las «valoraciones médicas» simplemente -he ahí notorio el contrasentido- porque a esa entidad se le encargó dicha tarea dada su idoneidad, al punto que ni siquiera dedicó alguna línea a referirse acerca de la prueba radiológica traída en sustento de aquella censura.
“Por consiguiente, debe concederse el auxilio a fin de conjurar la reseñada irregularidad. Al respecto, la Corte Constitucional, en el precedente invocado por el inconforme, estableció que privar a un participante de un concurso del derecho efectivo a controvertir las «valoraciones médicas» es una vulneración ius-fundamental de tal gravedad que habilita la tutela”1 (subrayado fuera de texto).
La Corte Constitucional ha predicado la procedencia del amparo en contextos similares a éste, para permitir la revisión de un dictamen médico controvertido en el concurso del Inpec. Al respecto, dispuso:
“Se concluye que al no permitírsele al accionante, en el trámite de la reclamación efectuada, la práctica de un nuevo examen a fin de desvirtuar o confirmar la existencia de “Trastornos de la conducción eléctrica (bloqueos y hemobloqueos completos e incompletos)” y, contrario sensu, dejar en firme la declaratoria de “No Apto”, no obstante de haberse advertido la irregularidad en el procedimiento médico, ocasionó, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, la vulneración al debido proceso y al derecho de acceder y ejercer un cargo público. En efecto, considera la Corte que no es admisible el argumento esbozado por la entidad accionada, según el cual la práctica de una nueva valoración médica atentaría contra el principio de transparencia del concurso de méritos, toda vez que para esta Sala es claro que constituye una verdadera violación a ese principio el hecho de no controvertir el resultado médico adverso, pues se le está dando un valor absoluto al análisis de un procedimiento que al parecer se realizó sin el lleno de requisitos previstos en los protocolos médicos. Por lo tanto, la Sala encuentra inaceptable que la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC se sirviera de un examen médico cuyo procedimiento se encuentra cuestionado y desvirtuado por el resultado de otro análisis, para descalificar al actor y excluirlo del concurso, pues se considera que la entidad tenía la carga de al menos repetir el examen para controvertir la prueba anexada en la reclamación”.
3. Uno de los presupuestos para la exclusión del memorado concurso de méritos, es comprobar que el participante no cumple con el requisito médico acorde al cargo a desempeñar, por lo tanto, dada la trascendencia de esta determinación frente al derecho fundamental al debido proceso, si la prueba en la cual se sustenta no ofrece certeza, debe repetirse si fue oportuna y objetivamente controvertida por el postulante.
En el caso bajo estudio, la accionante discutió oportunamente la declaración de “no apta”, basándose para ello en un concepto médico “científico”, el cual aportó a la respectiva reclamación (fl. 5 y 6) lo cual permite cuestionar la conducta de los convocados, al omitir un pronunciamiento de fondo frente a la reclamación de la gestora.
4. Para la Sala amerita hacer no solo control constitucionalidad “connatural” a la acción de tutela, sino también control convencional, entendido como la comparación de la normatividad interna con el Pacto de San José y la interpretación de éste, efectuada por el órgano autorizado, es decir, por la Corte Interamericana.
Lo anotado, en aras de verificar que las leyes colombianas no contradigan la Convención Interamericana y, en caso de suscitarse tal divergencia, adoptar las medidas para evitar esa disonancia.
El control en mención, encuentra sustento en la regla 8.1 del reseñado instrumento interamericano, donde se indica:
“(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)” (subrayado fuera de texto).
En el contexto referido, se configura la trasgresión al debido proceso, por cuanto se le impidió a la concursante impugnar la prueba que motivó su exclusión del proceso de selección, siendo parte del núcleo esencial de la garantía supralegal transcrita.
Se impone acceder a la protección, con miras a amparar los derechos invocados por la promotora del resguardo, para que las entidades encargadas practiquen un nuevo examen médico tendiente a verificar la existencia o no de la inhabilidad física de la quejosa.
5. Por lo anterior, se revocará la providencia cuestionada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar CONCEDER el amparo deprecado por Luisa Fernanda Castro Osorio.
En consecuencia, se deja sin efecto el acto administrativo por medio del cual se resolvió la “reclamación” de Luisa Fernanda Castro Osorio y se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de los seis (6) días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas pertinentes para realizarle un nuevo examen físico que permita dilucidar la existencia o no de la inhabilidad detectada preliminarmente.
SEGUNDO: Comunicar telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
Ausencia Justificada
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 CSJ STC, 08 feb. 2017, rad. 00336-01.
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