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STC11923-2022
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC11923-2022
Radicación n°. 11001-02-03-000-2022-02792-00
(Aprobado en sesión virtual de siete de septiembre de dos mil veintidós)
Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
La Corte decide la acción de tutela promovida por Lucía Fernanda Rojo Flórez, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, Daniel Leandro Dangond Rojo1, en contra de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Al trámite se dispuso vincular a las partes e intervinientes del proceso con radicado 2021-00660, así como al Juzgado Veintiocho de Familia de la misma ciudad.
I. ANTECEDENTES
1. La gestora, a través de apoderado judicial, procura la salvaguarda de las garantías superiores al debido proceso y a tener una familia y el respecto de los derechos de la mujer.
2. Del escrito inicial y las pruebas allegadas, se extraen los siguientes hechos relevantes:
2.1. El 12 de noviembre de 20212, el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá admitió la demanda de restitución internacional del menor de edad, Daniel Leandro Dangond Rojo3, instaurada por su progenitora, Lucía Fernanda Rojo Flórez, a través del ICBF, contra el padre, David Felipe Dangond Díaz4.
La solicitud se soportó en el Convenio de la Haya de 1980 y en ella se indicó, en síntesis, que la madre ostentaba la custodia de su hijo5, que él tenía su residencia habitual con ella en Venezuela6, y que el 9 de julio de 2021 viajó a Colombia a compartir con su padre durante el período de las vacaciones escolares y con un permiso de viaje otorgado por su mamá, dado que aquél contaba con el derecho de visitas. Llegada la fecha programada para su regreso (19 de septiembre del mismo año), «el progenitor no retornó el niño a Venezuela».
En el escrito, se dejó la constancia de que el 26 de octubre de 2021 se realizó la diligencia de persuasión a retorno voluntario, oportunidad en la que el padre se opuso, argumentando, entre otros, que era él quien sufragaba los gastos del niño y hasta de su propia madre, quien carecía de las condiciones para hacerlo, que en Venezuela éste vivía en el barrio Petare, «el más peligroso en Latinoamérica», y que en el vecino país la situación era difícil7. A la súplica se acompañó el pedido de restitución emanado de la Oficina de Relaciones Consulares del Estado de Venezuela8, los boletos de viaje expedidos por la aerolínea Copa Airlines, que dan cuenta de que el infante, acompañado de su padre, viajaba a Colombia desde Venezuela el 9 de julio del 2021 y retornaría el 19 de septiembre siguiente9, así como documentos escolares del niño en ese país10 y las constancias de residencia de la madre y de su hijo en la vecina República11, entre otros.
2.2. El padre del menor de edad contestó la demanda, aduciendo, resumidamente, que: (i) el documento adjuntado a la solicitud inicial, supuestamente emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de Venezuela, carecía de firma, de fecha de elaboración y de numeración, razón por la cual la petición no reunía los requisitos de ley y no debió dársele trámite12; (ii) que recibió al niño con problemas de desnutrición y desórdenes de conducta; (iii) que en el vecino país su hijo vivía en condiciones precarias, dada la situación especial que la población de allá atravesaba; (iv) que él, en procura de salvaguardar los intereses del niño, le ha propuesto a su mamá que se mude a Colombia, no obstante, ella se había negado; (v) que en este Estado el pequeño tenía sus necesidades cubiertas, al estar escolarizado y vinculado a una entidad prestadora del servicio de salud; (vi) que el menor de edad aquí estaba bien, protegido, asistido y acompañado, tanto por él como por su familia; y (vii) que él, conforme lo establecieron las autoridades judiciales de Venezuela, también ejercía la patria potestad sobre su hijo.
En soporte de su oposición adjuntó, entre otros, documentos de afiliación a la E.P.S. y un «informe constante de resumen de intervención Psicoterapéutica del niño» y solicitó la práctica de un «examen psicoterapéutico y [una] valoración integral (…), a fin de dejar demostrada su condición de salud».
2.3. En auto de 17 de enero de los corrientes, se fijó fecha para evacuar la audiencia prevista en el artículo 392 del Código General del Proceso y se rechazó la excepción previa formulada13. El 4 de febrero ulterior, se adelantó la diligencia prevista y se declaró fracasada la conciliación intentada.
2.4. El 7 de febrero de 2022, el estrado cognoscente dictó el fallo correspondiente, accediendo a lo suplicado y ordenando la restitución deprecada14. Para llegar a esa conclusión valoró las documentales allegadas tempestivamente y, especialmente, los interrogatorios practicados a los padres, medios suasorios éstos de cuya apreciación conjunta dedujo que se satisfacían la totalidad de los requisitos establecidos en el instrumento internacional bajo el cual se surtió el asunto, grosso modo15, porque se verificó que: (i) los derechos del niño en Venezuela, donde tenía su residencia habitual, estaban salvaguardados por su madre; (ii) la retención fue ilegal, ya que el permiso otorgado por la madre -quien tenía la custodia del infante- se concedió hasta el 19 de septiembre de 2021, fecha en la cual el menor de edad debía retornar a la contigua República; (iii) las dificultades sociales, políticas y económicas por las cuales atravesaba la población del vecino país no entrañaban, per se, un riesgo cierto y concreto hacia aquél; (iv) no se configuraba causal alguna de excepción -de las previstas en el Convenio- para negar la solicitud de restitución; y (v) que la cercanía del niño con su madre seguía siendo importante, dada su corta edad.
2.5. El recurso de apelación presentado por el apoderado del progenitor fue admitido el 21 de febrero de 2022 y el 7 de marzo siguiente se negó16 la incorporación y el decreto de unas pruebas allegadas17 y solicitadas18 por aquél, confirmándose, ésta última determinación, el 27 de abril siguiente.
2.6. El mismo 7 de marzo de 2022, el Colegiado de conocimiento decretó, como prueba de oficio, la declaración del menor de edad y, practicada dicha diligencia, por auto del 4 de mayo siguiente corrió traslado a las partes, por el término de 3 días. Al respecto, el apoderado de la tutelante adujo, entre otros, que lo manifestado por el niño no concordaba con lo que él le expresaba a su mamá, pues le había dicho que quería volver con ella a Venezuela y que «él [tenía] un temor total hacia su padre, quien lo manipuló para que dijera que era mejor estar acá en Colombia. Ella nunca lo ha amenazado con darle “CANDELA”, término muy extraño en el vocabulario del menor (…) [y] ella lo notó nervioso, coaccionado»19.
2.7. El 3 de agosto siguiente, la Sala de Familia del Tribunal Superior convocado revocó la decisión del a quo y negó la restitución del menor de edad a Venezuela.
3. Frente a la decisión de la Corporación accionada, la actora cuestiona que desconoció que su hijo tenía su centro de vida en el vecino país y viajó a Colombia a visitar a su padre, quien lo retuvo ilegalmente, pues ella tenía la custodia y que el permiso que le otorgó para compartir tiempo con aquél fue por un término determinado y un fin concreto.
Aseveró que la decisión del ad quem no evaluó los riesgos a los que se somete el niño, «al privarlo del cuidado y afecto de su madre» ni que el padre tomó la decisión de dejar a su hijo en Colombia «de manera unilateral», siendo lo procedente que aquél retornara su hijo a Venezuela «y luego si, proceder con la acción legal que para el caso sea conveniente como lo es solicitar la custodia, visitas y alimentos».
En ese sentido, destacó que el Colegiado de conocimiento «de manera ilegal concede la custodia al señor David Felipe Dangond Díaz, quien cometiendo un acto contrario a la ley, y abusando de la confianza de la señora LUCÍA FERNANDA ROJO FLÓREZ aprovechó un espacio de visita para quedarse» con él, hecho que modificó la custodia otorgada a ella, pese a que ese asunto debía ser ventilado y decidido por un juez de familia, según corresponda.
En cuanto a la entrevista practicada a su hijo, dijo que el padre lo manipuló para que dijera lo que le convenía y que dicho elemento de convicción no pudo ser controvertido por ella.
4. Con apoyo en lo relatado, exige que se revoque la sentencia de segundo grado y se mantenga lo resuelto en primera instancia por el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá, que dispuso la restitución del pequeño a Venezuela.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. El abogado que fungió como apoderado de David Felipe Dangond Díaz20 en el trámite de restitución se opuso a la prosperidad del ruego constitucional, en tanto éste carecía de sustentación y, además, porque en el decurso criticado se verificó el deseo del niño. Destacó que el «artículo 12 del Convenio de la Haya fue aplicado correctamente, porque esa norma dispone que cuando ha transcurrido más de un año desde la fecha del traslado ilegal, la autoridad administrativa o judicial puede negar la restitución si se demuestra que el menor se ha integrado a su nuevo medio», como ocurrió en este caso, pues para la fecha de la sentencia, 3 de agosto de 2022, el menor de edad ya llevaba más de un año en este país.
2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- coadyuvó las súplicas de la tutela, bajo la consideración de que «aquí no se trataba de un asunto para determinar la custodia y cuidado personal del niño en cabeza de uno u otro padre, [lo cual] debe ventilarse ante los Tribunales de la [r]esidencia habitual del menor de edad». Resaltó que el niño fue sustraído irregular e ilegalmente de su residencial habitual, que era Venezuela, junto con su madre, quien tenía la custodia por orden emitida por autoridad competente en dicho país, al tramitarse el divorcio y que,
A su vez, enfatizó que el niño fue la verdadera víctima de la sustracción,
(…) pues de repente perdió su equilibrio al haber sido separado de la madre con quien siempre había estado; fue él quien tuvo que soportar las dificultades para adaptarse a un nuevo entorno (…); dicha circunstancia se debe apreciar con mucho cuidado teniendo en cuenta su edad y que haya alcanzado una madurez suficiente, cuando posiblemente ha sido manipulado de alguna manera por quien lo sustrajo ilícitamente.
III. CONSIDERACIONES
1. En el sub examine, la actora pretende que se deje sin efectos la providencia proferida el 3 de agosto de 2022 por la Sala de Familia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se revocó el fallo del Juzgado Veintiocho de Familia de la misma ciudad y se desestimó la restitución internacional del niño Daniel Leandro Dangond Rojo.
2. En el anotado proveído, el Colegiado querellado limitó a dos los reparos formulados en la apelación que contra el fallo de primer nivel propuso el apoderado del padre.
2.1. El primer reproche tuvo que ver con que se aplicaron indebidamente los artículos 13-b y 20 de la Convención de la Haya, referidos a la excepción a la restitución por causa del riesgo o peligro al cual el menor de edad pudiere quedar expuesto de ser devuelto a su sitio de residencia habitual. Dicha circunstancia, afirmó, la sustentó la parte interesada en que
cuando llegó a Colombia, el menor estaba bajo de talla y de peso, no era apto para el nivel escolar en el que debía estar, ello sumado a la emergencia humanitaria compleja que existe en la República Bolivariana de Venezuela, que implica circunstancias de riesgo y peligro, reconocida por la Organización de Estados Americanos, así como por las Naciones Unidas, aunado al desconocimiento del Decreto 216 de 2021 que dictó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, instrumento a través del cual el Estado Colombiano reconoció expresa y claramente que Venezuela atraviesa una “crisis política, social y económica”, que en tal sentido la opción de retorno a ese país representa un “riesgo para la integridad de las personas”.
El argumento referido fue desestimado por el ad quem, tras establecer que la retención del niño por parte del padre fue ilegal. En ese sentido, sostuvo:
Deberá empezarse por precisar que, por acuerdo entre los progenitores, la custodia estaba radicada en cabeza de doña Patricia, el niño convivía con ella en el vecino país, allí tenía su residencia habitual desde febrero de 2014, se encontraba escolarizado y estaba bajo el cuidado personal de ella, quien en consecuencia, tenía a su cargo fijar las pautas de crianza que exige la cotidianidad, vigilar su conducta y educarlo, mientras que el padre ostentaba el derecho de visita en ejercicio del cual podía él viajar a verlo o el niño venir a compartir con su progenitor durante la vacaciones escolares, lo que determina que, la retención del niño resulte ilícita, pues transgrede el derecho de custodia de la progenitora obtenido mediante el acuerdo celebrado entre los padres ante la autoridad judicial competente en Venezuela.
Por lo anterior, no es de recibo la postura ahora asumida por don David Felipe quien se escuda en la situación política y económica de Venezuela, ya que es de público conocimiento que, para la fecha de la suscripción del acuerdo de voluntades sobre su hijo (2014) en el que decidieron que la progenitora tendría la custodia de Daniel Leandro, ya el vecino país estaba en las condiciones que ahora señala el demandado, adicionalmente no ha realizado gestiones para obtener la modificación de la custodia tornándose, en consecuencia, su actuar en retención ilícita derivada de la infracción del derecho de custodia a que estaba sometido el niño en ese país, lugar en el cual tenía su residencia habitual. (Subraya la Sala).
2.2. El otro motivo del inconformismo del recurrente analizado, centrado en la idea de que el juzgador a quo desconoció el artículo 44 de la Carta Política, al no haber escuchado al menor de edad ni haber tenido en cuenta su opinión en relación con el retorno a Venezuela, fue aceptado por el Tribunal, que advirtió:
El a quo no consideró relevante escuchar la opinión del menor, al respecto precisó: “… desde luego, tampoco nosotros, entender que pudiera ser relevante o de absoluta relevancia la opinión del menor por la edad que tiene, claramente, como lo dijo el defensor de familia si nosotros pudiéramos entrevistarle o le hubiéramos entrevistado, su respuesta habría sido muy seguramente que quisiera a sus dos progenitores de la mano, viviendo juntos con él, no importando ni siquiera en qué lugar, [ni importarle] si tiene posibilidades de acceso a clases de natación de beisbol, o cosas de esas, las condiciones para un menor a esa edad no son importantes.
En torno al tema, se remitió al contenido del citado artículo 44 de la Constitución Política, a lo plasmado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Convención de los Derechos del Niño y a las sentencias de la Corte Constitucional (sentencias C-273 de 2003 y T-1021 de 2010), a efectos de señalar que en Colombia los derechos de los niños prevalecían sobre los de los demás, que todas las decisiones administrativas o judiciales que involucren a un niño, niña o adolescente deben atender primordialmente por sus intereses y que se debía «respetar su opinión cuando han alcanzado una edad que les permita expresarla sobre los asuntos que les atañen».
Con base en ello y habiendo decretado en segunda instancia, como prueba de oficio21, la declaración del niño, se refirió a lo referido por él, así:
En la entrevista decretada por esta corporación y practicada presencialmente al niño por la trabajadora social del juzgado de primera instancia con el acompañamiento virtual del defensor de familia adscrito a este Tribunal, al preguntársele ¿en cuál lugar prefiere estar? [Venezuela o Bogotá] contestó: “yo prefiero quedarme acá en Colombia”, ¿qué es lo que le gusta de Colombia?, manifestó: “Estar con mis hermanos”, ¿cómo se siente en Colombia?, refirió “yo, muy bien”, ¿realmente quiere quedarse en Colombia?, contestó: “sí” con cuál de los dos progenitores quisiera estar, dijo: “con mi papá y mi mamá …”, también se le preguntó sobre la posibilidad de regresar a Venezuela con su mamá e indicó: “sería segundo (…) cuando la, o sea, la situación económica mejore”.
Respecto a su adaptación en Colombia, el niño señala sentirse feliz en este país, identifica a su padre y a sus hermanos como su familia, relata que sale a jugar, a montar en bicicleta, asiste al colegio Santo Tomás de Aquino, tiene amigos, juega con sus juguetes en la calle y, respecto a la posibilidad de volver a Venezuela con su mamá, su opinión es negativa, aunque manifiesta que le gustaría que ella se viniera a vivir a Colombia.
Ahora bien, conforme a la normativa invocada, otro medio de convicción a tener en cuenta es la información suministrada por la autoridad central o cualquier otra autoridad competente del Estado requiriente acerca de su situación social, sin embargo, no obra en el plenario información alguna que se haya hecho llegar sobre este tópico, razón por la cual, el único insumo con el que cuenta la Sala para resolver es la declaración del menor, la cual es suficiente siempre y cuando se considere que la edad alcanzada por el niño y su madurez muestran que está en capacidad de expresar su opinión.
El pequeño D.L. para la época en que rindió la entrevista tenía nueve años de edad, en sus manifestaciones no hay asomo de duda, ni de confusión; muestra que tiene la madurez suficiente para decidir con base en su percepción sobre el entorno de los lugares en que ha vivido y sobre el comportamiento de cada uno de sus progenitores, en qué lugar quiere quedarse a vivir, pudiendo concluir que su opinión debe ser tenida en cuenta como determinante de la decisión a tomar sobre la restitución internacional que se demanda (…).
De todo lo dicho, coligió el asunto debía resolverse
privilegiando el interés superior del niño que en el caso particular está constituido por la confianza, tranquilidad y felicidad que expresó sentir en Colombia al lado de su familia integrada por su padre, sus hermanos y Daniela, y verificado el cumplimiento de sus garantías constitucionales, de manera que la decisión de primera instancia será revocada para en su lugar negar la restitución internacional, la providencia deberá darse a conocer al niño (…), para informarle que de la misma manera en que se tuvo en cuenta su voluntad para decidir que permanezca en Colombia, en caso de que cambie de parecer y desee regresar con su progenitora, podrá expresarlo de esta manera ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (…) (Subraya la Sala).
3. Analizados en detalle los argumentos expuestos por el Colegiado accionado como sustento para negar la restitución internacional reclamada, en criterio de esta Sala, la salvaguarda constitucional invocada se abre paso, por cuanto el Tribunal acusado desconoció la normativa aplicable e incluso el deseo el niño de estar con su mamá, por lo cual se impone la intervención de esta especial justicia. Como se aprecia con facilidad, el motivo fundamental que llevó al ad quem accionado a revocar la orden de restitución internacional giró alrededor de una única premisa, esto es, que Daniel Leandro manifestó, en la entrevista realizada, que prefería estar en Colombia junto con su padre y la familia de éste (su pareja, Daniela, y otros hermanos menores de edad), que aquí se sentía feliz y que le gustaría regresar a Venezuela con su mamá, cuando la situación económica mejorara.
3.1. Al respecto, se observa que la diligencia se practicó el 9 de marzo de los corrientes22, cuando aquél tenía 9 años, y, en ella, tras ser preguntado sobre qué deseaba o pediría para su vida, dijo: «ver a mi mamá [de manera] presencial»23; al interrogársele acerca de si querría volver a Venezuela, sostuvo que lo anhelaba, pero cuando «la situación económica mejor[ara]»24; que en el vecino país tenía «millones de juguetes [y] amigos»25; que quería quedarse en Colombia y que las condiciones del país contiguo eran difíciles26; que quería estar con papá y mamá27; y que deseaba que le dijeran a ella que se viniera a vivir acá con él28. El niño se mostró, en efecto, seguro de querer quedarse en Colombia, porque dijo que le gustaba estar con sus hermanos y habló de las condiciones de la casa de su padre, indicando, además, que aquél le había dicho que lo más importante era que en la entrevista mostrara el cuarto que tenía29, pero también fue certero al referir hechos positivos de su mamá, como que él antes sí quería irse a Venezuela, pero después le había pedido a ella muchas veces que se viniera a vivir a este país con él, porque las condiciones eran mejores, pues, según le ha dicho su papá, la educación de la vecina república no es buena30 y allá no tenía casa propia, pues vivía en la residencia de su abuela. Afirmó que de las cosas que más le gustaban del país contiguo era la comida de su mamá31 y, al indagársele si su progenitora estaba mal allí, dijo que no32. Aseveró, también, que sus papás eran los mejores y que el lugar donde vivía en Venezuela era bonito33.
3.2. Nótese que el artículo 13 de la Convención de la Haya de 1980, en la que se soportó la solicitud de restitución objeto de estudio, establece:
(…) la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (Énfasis de la Sala).
Acorde con ese marco normativo, lo plasmado en nuestra Carta Magna y en pacífica jurisprudencia en torno a la necesidad de escuchar a los niños cuando respecto de ellos se va a adoptar una decisión que los afecte, no desconoce la Sala que su opinión es relevante, empero, de las razones ofrecidas por éste, si bien se advierte su deseo y preferencia de residir en Colombia, lo cierto es que no demuestra la concurrencia de alguna de las causales convencionalmente previstas para negar la restitución internacional deprecada.
3.3. En ese sentido, refiriéndose a los fines de la Convención de la Haya, la Corte Constitucional, en sentencia T-202 de 2018, tuvo ocasión de acotar:
(…) busca garantizar en forma inmediata la restitución a su país de residencia habitual a los menores que han sido objeto de un traslado o retención ilícitas, así como velar por los derechos de custodia y de visita de quienes ostentan su titularidad34. A su vez, pretende conservar el statu quo de las relaciones familiares y que las dificultades suscitadas en su interior sean resueltas en la jurisdicción del lugar de residencia habitual, es decir, procura evitar que quien trasladó al menor de manera ilícita, se beneficie de una jurisdicción ajena al lugar donde se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo de este modo, no solo el derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino también, el derecho a que sea la jurisdicción de residencia habitual la que dirima las controversias familiares suscitadas (Subraya la Sala).
En concreto, sobre los presupuestos de la retención ilegal y la restitución, el Alto Tribunal Constitucional sostuvo:
A partir del precepto normativo citado, es posible caracterizar la retención ilegal como aquella conducta en la cual una de las personas o instituciones que tiene a cargo o comparte el “derecho de custodia” sobre un menor de edad, lo mantiene en otro país más allá de un período acordado. Esto implica que, el traslado a través de una frontera internacional, estuvo precedido de una autorización temporal otorgada para ese propósito por parte de quien también ejercía ese derecho…
En consideración a lo anterior, para que se configure la retención ilegal de un menor de edad al interior de la jurisdicción de alguno de los Estados contratantes del Convenio de La Haya de 1980, las autoridades administrativas o judiciales, conforme a la competencia asignada por la legislación de cada país, deberán acreditar los siguientes presupuestos: (i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13).
125. Adicional a lo anterior, y solo en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la retención ilegal, deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo medio social y familiar (inc. 2, art. 12).
126. La concurrencia de los anteriores requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980, decretar la restitución internacional del menor y ordenar su retorno al lugar de residencia habitual (Destaca la Sala).
Ahora bien, en torno a las excepciones para negar la restitución internacional, la Corte Constitucional precisó, en la sentencia en cita, que ello es posible si se acreditaban las circunstancias previstas en los artículos 1235 y 13:
Las cláusulas de excepción, comportan disposiciones que aluden al (i) interés superior de los menores de edad, (ii) a la consideración de sus opiniones y (iii) a la integración al nuevo medio social y familiar. Tales preceptos, tienen un carácter decisivo a la hora de analizar si la autoridad judicial demandada en esta acción de tutela se encontraba en la posibilidad, conforme al material probatorio recaudado, de negar la restitución internacional de la menor en el caso bajo estudio.
En efecto, el Tribunal Constitucional estableció que el derecho de los niños a ser escuchados es prevalente, como indicó el Colegiado accionado al resolver el asunto, pero frente a la oposición de éstos a la restitución consideró lo siguiente:
191. Claro lo anterior, esta Sala de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a sus deseos o manifestaciones.
192. En ese sentido, la aplicación de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir, cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual. Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar.
193. Se debe tener en cuenta, que admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a merced de una opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se pretende proteger…
No obstante, el hecho de que la autoridad judicial se encontrara compelida a valorar la opinión que la menor expresó al ICBF en entrevista psicológica, y aun cuando esta iba en el sentido de preferir quedarse en Colombia, no se traducía en una obligación irrestricta de negar la restitución. Como se explicó, la aplicación de la causal de excepción contenida en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 exige que la autoridad judicial que decide sobre la restitución internacional, encuentre en la manifestación del menor un repudio irreductible a regresar. Por tanto, una cosa es la consideración de la opinión en los trámites en que se ven inmersos los menores de edad, y otra, su valoración (Énfasis de la Sala).
4. Teniendo en cuenta los fundamentos normativos y jurisprudenciales expuestos, así como las manifestaciones del niño, no se observa que el pequeño hubiere expresado el repudio exigido para negar la restitución, máxime cuando éste, en el curso de la entrevista que se le practicó en marzo de este año, fue contundente en decir que deseaba vivir con sus dos padres y ver a su mamá, incluso que ella viniera a Colombia a estar con él, ofreciendo como única razón para no regresar a Venezuela que el contexto financiero allí era difícil, al parecer, según lo que ha escuchado de su padre sobre las mejores condiciones en este país.
Y si bien el Tribunal aludió a la coherencia de sus respuestas, así como a su seguridad y madurez, no se vislumbra que el menor de edad pudiera estar en condiciones de conocer, como afirmó, la situación económica de ese país, más aún si se tiene en cuenta que no refirió situación alguna que estuviera afectando, en ese sentido, a su mamá, de quien dijo que en Venezuela estaba bien, sin referir hechos de maltrato de parte de ella o alguna circunstancia de la que pueda evidenciarse un riesgo para él, limitándose a exponer su preferencia de vivir en Colombia, pero haciendo claridad, a través de distintas manifestaciones y en varias momentos de la entrevista, sobre su deseo de estar con su mamá. Además, el ad quem entendió que en la República vecina el niño tenía garantizados todos sus derechos, razón por la cual no se evidenciaba que estuviere en peligro por retornar.
De modo que, contrario a cuanto estimó el Tribunal acusado, al resultar insuficientes las manifestaciones del menor de edad para producir, en su ánimo, la convicción de que se demostraron las excepciones contenidas en el artículo 13 de la Convención de la Haya, es procedente conceder el auxilio peticionado, pues no puede desconocerse que, en este caso, concurren los siguientes presupuestos: i) el niño tenía su residencia habitual en Venezuela, donde vivía con su mamá; ii) su custodia, según el acuerdo aprobado por autoridad competente del vecino país, estaba a cargo de su progenitora, quien otorgó un permiso temporal para que su hijo viajara a Colombia a estar con su padre; iii) aquél, unilateralmente y abusando de esa autorización para visitarlo, decidió que el niño no regresaría a Venezuela el 19 de septiembre de 2021, que era la fecha prevista; iv) la petición de restitución se dio por parte de la autoridad de ese país en septiembre de 2021, se admitió por el Juzgado 12 de noviembre siguiente, que falló el 7 de febrero de 2022, decisión confirmada el 3 de agosto posterior, todo ello, como se observa, antes de que se superara el término de un año, contado desde la fecha de la retención; v) según concluyó el Colegiado accionado, la sustracción que realizó el padre fue ilegal y no se acreditó el riesgo al retornar a su residencia habitual; y vi) de la entrevista del menor no se vislumbra el repudio calificado exigido y, por el contrario, se ve solo una preferencia a vivir en Colombia, aludiendo al presunto conocimiento que dijo tener de la difícil situación económica en Venezuela, pero siendo claro y enfático en querer ver a su mamá y estar con ella; no obstante, fue separado arbitrariamente de ella, titular de su custodia, por decisión unilateral de su padre.
En ese sentido, enfatiza la Sala que la madre tenía la custodia y que aquella no podía quedar sujeta, como determinó el a quem cognoscente, al libre albedrío del menor de edad, pues no puede perderse de vista que, en su decisión, el Colegiado determinó que si él quería regresar en cualquier momento podía exponerlo ante el ICBF, para que se gestionara lo pertinente, sin considerar que, aunque él vino a Colombia por un periodo corto de vacaciones, fue sustraído arbitrariamente de su hogar ordinario, por decisión unilateral de su padre, privándolo de la compañía de su mamá, con lo cual, como lo resaltó esa entidad en su intervención en esta tutela, se le sometió a un cambio, de un momento a otro, frente a sus condiciones de vida, siendo separado abruptamente de quien es, en principio, una de las personas que mayor afecto y atención le pueden brindar.
4.1. Así las cosas, concluye la Sala que, conforme lo exige el marco convencional aludido y la jurisprudencia relacionada, la ponderación de la opinión del niño no se sujeta a la indagación acerca de si anhela residir o convivir en un lugar, como ocurrió en este caso, pues la posibilidad del artículo 13 del Convenio de la Haya sólo se abre paso ante una voluntad cualificada, más no a una simple preferencia; en efecto, ese repudio debe expresarse a través de una auténtica oposición, comprendida ésta como un rechazo vehemente y fundado a regresar al Estado donde tiene su centro de vida36, lo cual, por lo ya visto, no se verificó en el sub examine en la declaración que rindió el niño Daniel Leandro. Nótese que para los fines de los convenios que reglamentan la materia, el interés superior del niño, niña o adolescente tiene un contenido puntual y específico, que se traduce en el derecho a no ser sustraído o retenido ilícitamente por fuera del país donde tenía su residencia habitual, quedando, por tanto, proscritas cualquier interpretación que en nombre de aquél postulado tiendan a sustraer al menor de edad de dicha jurisdicción. Ahora, resulta pertinente enfatizar que la procedencia de cada una de las excepciones admisibles -que, por cierto, son taxativas y de interpretación restrictiva- deberá estar adecuadamente sustentada y probada, a fin de evitar incurrir en juicios subjetivos que no harían sino dificultar el proceso de cooperación previsto y regulado en los enunciados instrumentos internacionales.
4.2. De otra parte, se destaca que lo relativo al derecho de custodia puede ser alegado por el padre y la madre ante la autoridad competente, según el mecanismo ordinario de defensa.
5. Se accederá al amparo constitucional invocado y se ordenará al Colegiado accionada que, en el término de 48 horas, deje sin efectos la providencia del 3 de agosto de 2022 y, en los 5 días siguientes, vuelva a decidir el recurso interpuesto contra la decisión proferida el 7 de febrero de 2022 por el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá, teniendo en cuenta los razonamientos expuestos y verificando, según corresponda, los requisitos de la solicitud de restitución internacional de Daniel Leandro Dangond Rojo.
6. Por lo razonado, se accederá a la protección constitucional reclamada.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE el auxilio reclamado por Lucía Fernanda Rojo Flórez, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, en contra de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia, RESUELVE:
PRIMERO. ORDENAR a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de agosto de 2022 en el proceso de radicado 110013110028202100660.
SEGUNDO. ORDENAR a la aludida Sala que, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término fijado en numeral anterior, resuelva nuevamente el recurso de apelación propuesto por el padre del menor de edad, para lo cual deberá observar lo razonado en la parte motiva de esta providencia y estudiar los requisitos de procedibilidad de la petición de restitución internacional, según corresponda.
TERCERO. Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
(Ausencia Justificada)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
(Comisión de Servicios)
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.
Fecha de nacimiento del niño: 28 de noviembre de 2012.
2 El conocimiento de la petición de restitución internacional fue inicialmente avocado por el ICBF, por auto del 22 de octubre de 2021: Fl. 257, archivo 01Expediente 2021-660 C1.
3 Conforme a la información que obra en la foliatura, el menor de edad nació en Colombia el 28 de noviembre de 2012 y ostenta doble nacionalidad, colombiana y venezolana: Fls. 192, 213, 214, 252, archivo 01Expediente 2021-660 C1.
4 Los padres del niño son de nacionalidad venezolana: Fls. 121, 137, 138, 191, 196, 203 y 204, archivo 01Expediente 2021-660 C1. El progenitor cuenta con permiso para residir en Colombia: Fls. 27 y 115, archivo ibidem.
5 Esto aparece corroborado con un proveído de 20 de marzo de 2015 del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Guatire (Ven.), en el que se dejó consignó que la separación de cuerpos de los padres se dio por auto de 10 de febrero de 2014 emanado de dicha autoridad judicial y de que los padres, por mutuo acuerdo, habían convenido que (i) la patria potestad y la responsabilidad de la crianza la ejercerían los dos; y (ii) que la custodia la tendría la madre. En esa providencia se «declara CON LUGAR la CONVERSIÓN EN DIVORCIO DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES de los ciudadanos DAVID FELIPE DANGOND DÍAZ y LUCÍA FERNANDA ROJO FLÓREZ». Dicho pronunciamiento quedó en firme y ejecutoriado: Fls. 235-236, archivo ibidem.
6 El niño tenía su residencia habitual en Venezuela (Estado de Miranda), según corroboró la Autoridad Central de ese país en documento visible en los folios 91 a 102 y 104 del archivo 01Expediente 2021-660 C1.
7 Fls. 263-265, archivo 01Expediente 2021-660 C1.
8 Fls. 116-118, 160-162, de septiembre de 2021, archivo 01Expediente 2021-660 C1.
9 Fls. 59 -81, archivo ibidem.
10 Fls. 17-23, 46 archivo ibidem. Con el pago de la inscripción del niño en el Colegio Caminito del 6 de julio de 2021.
11 Fls. 31-32, archivo ibidem.
12 Este tópico lo planteó como excepción previa. La solicitud firmada y con fecha de 13 de septiembre de 2021 se encuentra a folios 160-162 ibidem.
13 El mandatario judicial del padre recurrió -en reposición- ese pronunciamiento, bajo dos argumentos: (i) que, contrario a lo allí plasmado, sí se formularon excepciones de mérito; y (ii) que se omitió el decreto de las pruebas pedidas, en especial, la práctica de la experticia al niño; no obstante, dicha impugnación fue rechazada -por extemporánea- en la audiencia llevada a término el 7 de febrero de 2022, diligencia ésta en que, además, el fallador ratificó que no se iba a decretar el peritaje peticionado, dada la naturaleza sumaria del asunto y, en adición, porque con las pruebas allegadas se contaban con suficientes insumos para resolver la controversia. Frente a los demás elementos de convicción aportados (documentales) por ambos contendientes, ningún reparo expresó el fallador a quo en cuanto a su admisibilidad (mins: 6:22 a 10:40, archivo 23Ref._2021-00660 Restitución Internacional-20220207_162523-Grabación de la reunión.mp4).
14 Mins. 23:40 y ss. de la audiencia contenida en el archivo digital 23Ref._2021-00660 Restitución Internacional-20220207_162523-Grabación de la reunión.mp4.
15 Especialmente: minutos 38:37 de la audiencia contenida en el archivo ibidem.
16 Esto por cuanto, en criterio del Colegiado ad quem, no se satisfacían los presupuestos del artículo 327 CGP.
17 En efecto, al momento de sustentar -ante el juzgador de segunda instancia- el recurso de apelación, el extremo demandado allegó un «informe diagnóstico educacional» y un «concepto médico pediátrico».
18 Pidió que se le exigiera a la Cancillería de Colombia rendir unos conceptos acerca de si: (i) se reconocía a una funcionaria como Directora de la Oficina Consular de Venezuela; y (ii) se pronunciara en relación con el contenido del documento emanado, supuestamente, de las autoridades del Estado venezolano. Parejamente, exigió que se ordenara la práctica de una valoración al niño.
19 Archivo 27 del expediente del Tribunal accionado.
20 Allegó el poder conferido para actuar en ese trámite. No aportó poder especial para la tutela de la referencia.
21 La declaración se recibió el 9 de marzo de 2022.
22 Cfr. archivo digital 13Entrevista.mp4, visible en el cuaderno de la segunda instancia.
23 Minuto 5.
24 Minutos 6, 7 y 20.
25 Minuto 7.
26 Minuto 15:01.
27 Minuto 20.
28 Minuto 23.
29 Minuto 18.
30 Minuto 16.
31 Minuto 6.
33 Minuto 21.
34 Artículo 1 del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.
35 Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.
36 Véase, a este respecto, la sentencia T-202 de 2018, proferida por la Corte Constitucional; en similar línea: CSJ STC10776-2022.