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S-020-1995 [4733]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de Febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995).-
Referencia: Expediente No. 4733
Se decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por ARTURO GALLO ZULUAGA contra la sentencia que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 20 de abril de l992 dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado promovido por ARTURO GALLO ZULUAGA contra la SOCIEDAD BOTERO SALAZAR S.A.
I. ANTECEDENTES:
1. Mediante demanda presentada el 2 de abril de l990 ARTURO GALLO ZULUAGA solicitó que se declarara terminado el contrato de arrendamiento de un inmueble celebrado con la SOCIEDAD BOTERO SALAZAR S.A. como arrendataria, por haber incurrido ésta en mora en el pago de la renta pactada y, consecuencialmente, se decrete el lanzamiento y la entrega al arrendador ARTURO GALLO ZULUAGA del inmueble distinguido con el número 10-51 de la carrera 7a de Cali, inmueble éste que aparece individualizado por sus linderos.
Los hechos expuestos para apoyar las anteriores peticiones, pueden resumirse así:
En enero de 1954 Tomaso Bubani Possi adquirió la propiedad del referido inmueble mediante negociación que facilitó el entonces ocupante, ARTURO GALLO ZULUAGA, y acordó con este último un contrato de arrendamiento de dicho inmueble en términos de los que dan cuenta las Escrituras Públicas No. 39 del 18 de enero de 1967 de la Notaría 4a de Cali y No. 2067 de junio 30 de 1976 de la Notaría Tercera también de Cali. Convinieron arrendador y arrendatario que el contrato en cuestión tendría una duración de veinte años prorrogables por otros veinte y hubo, en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, varias inscripciones del contrato.
Al morir Tomaso Bubani la posesión del imueble pasó a manos de su hija Elsa Bubani de Tambini quien lo enajenó a Armando Gastaldi en diciembre de 1979 (Escritura Pública 3987 de 12 de diciembre de 1979 otorgada en la Notaría Primera de Cali). Posteriormente, mediante Escritura Pública No.10105 de diciembre 22 de l989 otorgada en la Notaría 2a del Círculo de Cali, el inmueble fue adquirido por BOTERO SALAZAR S.A., sociedad a la que Arturo Gallo Zuluaga había subarrendado el local, el 1o de octubre de l988, mediante documento autenticado en la Notaría Séptima de Cali por un precio de doscientos mil pesos ($200.000.oo) mensuales.
BOTERO SALAZAR S.A. había pagado la renta cumplidamente desde octubre de l988 hasta enero de l990. En enero 19 de l990 y enero 26 de l990 Gastaldi y BOTERO SALAZAR S.A., respectivamente, comunicaron al arrendatario y a la vez subarrendador ARTURO GALLO ZULUAGA, la venta del inmueble. Y desde la última comunicación referida, la sociedad BOTERO SALAZAR S.A. se abstuvo de continuar pagando la referida prestación, por considerar que al haber adquirido ella el dominio del inmueble cuya tenencia conservaba, perdieron vigencia los compromisos arrendaticios asumidos y se extinguió la relación contractual respectiva.
2. Como excepciones a la demanda con que se inició el proceso de lanzamiento, propuso la demandada “mejor derecho”, “confusión” e “inexistencia legal del contrato de arrendamiento” celebrado entre Tomaso Bubani y el actor ARTURO GALLO ZULUAGA.
3. El fallo proferido en primera instancia declaró que la excepción de confusión propuesta por la demandada, quedó acreditada y, por tanto, desestimó las pretensiones de la demanda, decisión que se fundamenta en las siguientes razones:
Admitiendo la existencia del contrato de arrendamiento entre Tomaso Bubani y el arrendador demandante, afirma que al extinguirse el derecho de éste último por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, se extinguen los derechos del arrendatario, ya que expira el contrato. (art. 2019 del Código Civil). Por tanto, cuando Gastaldi vendió el inmueble, vendió el objeto del contrato de arrendamiento y en consecuencia éste expiró, y de contera el de subarriendo.
Agrega que GALLO ZULUAGA no está protegido por los art. 518 a 523 del Código de Comercio por cuanto no tomó en arriendo un establecimiento de comercio, pues antes de que BOTERO SALAZAR S.A. ocupara el local con un almacén de electrodomésticos, funcionaba en el mismo un establecimiento para la venta de vehículos, propiedad de un tercero.
Encontró probada la excepción de confusión (art. 1724 del C.C.), al concurrir en una misma persona las calidades de deudor y acreedor, derivada de dos contratos iguales de arrendamiento que permiten el goce de un mismo inmueble, – auncuando uno sea de subarriendo y no obstante la diferencia en el valor de los contratos sea tan tajante ($3.360 por el arriendo y $240.000 por el subarriendo) -.
4. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 20 de abril de l992, proferida para resolver sobre el mérito del recurso de apelación que contra el fallo desestimatorio de primer grado, interpuso el arrendador demandante, expresó que la excepción que debía aceptarse era la de existencia de “mejor derecho” por parte de BOTERO SALAZAR S.A. frente al derecho que alega ARTURO GALLO ZULUAGA.
Consideró improcedente la excepción de confusión porque si bien en el demandado concurrieron las calidades de arrendador y subarrendatario, no aconteció lo propio con la de subarrendador; es decir, no se dieron las calidades de deudor y acreedor en la relación contractual objeto de controversia para que exista la imposibilidad de generar el pago que, al decir del juzgador, es el fenómeno que se produce cuando hay confusión, luego procedió entonces, a examinar otra de las excepciones propuestas por el demandado, con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que permite al superior, en caso de hallar infundada la excepción que acogió el juez de primer grado, resolver las otras, así la parte que la alegó no haya apelado la sentencia.
Afirma entonces que si el mero tenedor, en este caso la sociedad demandada, puede oponer su nueva calidad de propietario y a la vez poseedor a quien antes reconocía como dueño, con mayor razón se las puede oponer a quien tuvo la tenencia de la cosa que luego le traspasó, pues «no es lógico que el nuevo tenedor, o mejor, quien pretende recuparar la tenencia del bien subarrendado, pueda hacerlo del dueño y poseedor del mismo sin esgrimir un título mejor al que ya exhibe el propietario.»
Expresa que al realizarse la compraventa entre la sociedad BOTERO SALAZAR S.A. como compradora y Gastaldi como vendedor, se inscribió la escritura correspondiente para efectos de realizar la tradición del inmueble y que la entrega material se efectuó, por cuanto aquella ya ocupaba físicamente dicho bien. Aclara, así mismo, que las mejoras realizadas no son de propiedad del demandante por haber sido construidas en bien ajeno, debiendo entonces reconocerle un crédito el propietario que las adquiere por accesión. Pero que el pago de dichas mejoras, por tratarse de un derecho personal, no pueden ser exigidas a quien adquiere el bien luego por tradición. Quien hizo las mejoras sí tiene derecho de retención sobre el bien, siempre y cuando tenga la tenencia del bien. En el presente caso no tiene, pues, el apelante “… argumento eficaz para considerar …”que por las mejoras realizadas, cuyo crédito no se solicita en el proceso, que la Escritura Pública No. 10105 por la que el demandado adquirió el bien es fraudulenta.
Finalmente en relación con la propiedad comercial y el “good wil” que aduce también el demandante para argumentar que la sociedad demandada no pudo adquirir la posesión material del local y para cuestionar la Escritura Pública No.10.105 citada, estimó el Tribunal que se trata de derechos personales del arrendatario que ninguna injerencia tienen hasta el punto de obstaculizar la adquisición del derecho real de dominio del bien raíz que le sirve de emplazamiento objetivo a una explotación mercantil, no constituyen una limitación o gravamen sobre dicho inmueble y, por lo demás, son derechos o prerrogativas que únicamente puede invocar quien como empresario, lleve a cabo esa explotación y ocupe por lo mismo el local con un establecimiento comercial, cosa que en este caso hacia la sociedad subarrendataria y no el arrendador.
II. EL RECURSO DE REVISION
1. Mediante demanda presentada el día diecisiete (17) de noviembre de l993 y actuando a través de apoderado, ARTURO GALLO ZULUAGA interpuso el recurso extraordinario de revisión, para que, con fundamento en las causales 8a, 6a y 9a del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, y una vez agotado el procedimiento de rigor,
– Se invalide la sentencia recurrida y dicte la que en derecho corresponda, condenando a la sociedad demandada en lanzamiento, BOTERO SALAZAR S.A., al pago de los cánones de arrendamiento adeudados con el interés moratorio del 3% mensual.
– Se condene en consecuencia a la misma entidad a la restitución del inmueble arrendado y al pago de los perjuicios ocasionados y de las costas y gastos del proceso.
– Se la condene por «los asuntos implícitamente contenidos en el proceso», referidos a los pagos por concepto de arrendamiento, a un 30% de la cantidad depositada o debida, a la pena por incumplimiento del contrato, a los perjuicios causados por el proceso y a las costas correspondientes.
Los motivos en que se apoya para justificar esas pretensiones, son en síntesis los siguientes:
A. En cuanto toca con la primera de las causales de revisión aducidas, considera el recurrente que existe nulidad en la sentencia que puso fin al proceso (Art. 380, numeral 8 del Código de Procedimiento Civil), por carecer el juez de competencia y desconocer lo que ya era cosa juzgada, pues después de haber aceptado el juez a quo que la excepción que prosperaba era la de confusión, el Tribunal, sin que mediara apelación de parte de la demandada estudió y dio por probada otra excepción, la de mejor derecho, violando así los artículos 306 y el 357 del Código de Procedimiento Civil.
En opinión del recurrente, el Tribunal ha podido revisar las excepciones si el a quo «se hubiera abstenido de examinar las otras excepciones». Pero en el presente caso el a quo sí las examinó. Expresa además que el demandado no apeló la sentencia sino que solicitó que se mantuviera la primera decisión por cuya virtud se negaron las otras excepciones y porque la solicitud referida equivale a renunciar al alegato de las demás excepciones propuestas.
Considera el apelante que el Tribunal infringió el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil por haber enmendado la sentencia de primera instancia en la parte que no fue objeto del recurso, incurriendo en nulidad por carencia de competencia funcional al no tener presente el principio prohibitivo de la reformatio in pejus. La competencia del Tribunal estaba limitada entonces por el recurso de apelación formulado y no podía modificar las decisiones de la primera sentencia que no hubiesen sido impugnadas.
Por último, estima que el Tribunal en su providencia declaró que los derechos de ARTURO GALLO ZULUAGA tienen una jerarquía inferior a los de BOTERO SALAZAR S.A., sin citar texto legal alguno que a semejante juicio le sirva de soporte jurídico por lo que quebrantó el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil y la nulidad así producida no admite ser subsanada mediante recurso ordinario alguno.
B. El recurrente fundamenta su argumentación en el numeral 6o del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que la Escritura Pública No. 10.105 por la cual el demandado adquirió el inmueble por compraventa, presenta los hechos en forma contraria a la realidad, lo que la convierte en fraudulenta.
El fraude en la escritura, afirma, consiste en expresar que al momento de celebrarse ésta, Gastaldi era el poseedor material e inscrito, cuando se sabe que BOTERO SALAZAR S.A. era quien ostentaba la tenencia del bien. Esto, en su opinión, fue reconocido por el Tribunal, que en consecuencia no tuvo en cuenta lo dicho en la escritura sino, por el contrario, afirmó que el demandado era quien ocupaba el inmueble. Si hubo fraude en la escritura, esta no puede oponerse al demandante. Resalta que este fraude se reiteró en el proceso cuando el demandado afirmó que el demandante nunca había sido el tenedor del bien.
Argumenta que ante el Juzgado de primera instancia se practicó un interrogatorio de parte en donde el demandado utilizó un estudio grafológico falso y unos documentos falsos, en los que se afectaba el nombre del demandante. Y aunque estos documentos no fueron aceptados en el proceso por extemporáneos, se incorporaron y se usaron por parte del demandado en su alegato de conclusión y luego por el a quo como puede observarse en su providencia al afirmar que según se vislumbra de algunas pruebas, «existía inconformidad del señor Bubani y luego sus causahabientes con el inquilino», cuestiones a las que se referían dichos documentos.
Expresa además que Tomaso Bubani dejó a César Calvo Mercado sus bienes y no a Elsa Bubani de Tambini, sin que obre prueba en el expediente de que Calvo los hubiere traspasado a ella o a Armando Gastaldi. Por tanto Gastaldi “no era ni propietario ni poseedor», como para poder haber vendido efectivamente el bien al ahora demandado.
C. Con fundamento en el numeral 9o del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, nuevamente expresa el recurrente que la sentencia del Tribunal se dictó en contra de cosa juzgada, por cuanto la decisión del a quo referente a la excepción aceptada en su decisión como válida, fue irrespetada, desconociendo así el principio referido de la cosa juzgada, pues, en su entender, teniendo en cuenta que las partes pueden desistir de las excepciones propuestas, (art. 344 del Código de Procedimiento Civil), el Tribunal no podía decidir sobre las excepciones desistidas por el demandado.
Añade que el a quo al resolver sobre la denuncia del pleito planteada expresó que este proceso no trataba de acciones reales o posesorias, y por tanto no procedía dicha denuncia. Entonces, afirma el censor, si no se discutía el derecho de propiedad, no podía ahora el Tribunal poner en conflicto el derecho de propiedad y el contrato de arrendamiento, para decidir cual derecho podía prevalecer. Como la denuncia del pleito termina con un fallo que tiene el carácter de sentencia, la cual no fue apelada por BOTERO SALAZAR S.A., no podía el Tribunal resolver sobre lo ya fallado, es decir, sobre el derecho de propiedad.
2. Aceptada la caución prestada y recibido el expediente enviado por el Juzgado 4o Civil del Circuito de Cali, el recurso de revisión fue admitido a trámite por auto del 25 de abril de l994, disponiéndose el correspondiente traslado a la sociedad BOTERO SALAZAR S.A.
3. La fase probatoria transcurrió del modo exigido por la ley (F. 174 del C. de la Corte) y de la facultad para presentar alegato final, hicieron uso el apoderado del recurrente (F 177) y el apoderado del demandado (F. 184).
4. En este orden de ideas, resultando que la relación existente en este caso se ha constituido regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor resolver acerca del fundamento del recurso interpuesto, para lo cual son pertinentes las siguientes
III. CONSIDERACIONES
1. La revisión, como recurso eminentemente extraordinario que es, se encuentra sometido «a específicas causales señaladas con criterio limitativo, al punto de no resultar procedente la vía impugnativa si oportuna y cabalmente no se prueba la existencia de una de ellas.» Por consiguiente, el recurrente no puede buscar con su interposición enmendar situaciones que, aún cuando graves o perjudiciales, hubieran podido evitarse en el proceso con una gestión oportuna y eficaz de la parte afectada con la sentencia cuya revisión se pretende. (Sentencia 6 de diciembre de l991).
Siguiendo estas directrices, se procederá entonces al análisis de las causales de revisión invocadas por el recurrente:
PRIMERO:
(I) Establece el artículo 306 numeral segundo del Código de Procedimiento Civil que cuando el juez de primera instancia encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. Y que, si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.
Basta, pues, observar con cuidado este texto para concluir que el mismo, contra lo que afirma el recurrente, ha de ser entendido como determinante de la posibilidad que tiene el ad quem, en sede de apelación desde luego, de decidir sobre la totalidad de las excepciones presentadas por el demandado, cuando la excepción aceptada por el a quo resulta en concepto del primero infundada, independientemente de que haya estudiado o no las rentantes defensas formuladas.
Y valga advertir que esta inteligencia de la norma en cuestión tiene claro respaldo en los antecedentes históricos de su establecimiento. Ella proviene sin duda alguna del anterior Código Judicial, en el que se expresaba: «Si el juez encuentra probada una excepción perentoria, no tiene obligación de estudiar las demás propuestas o alegadas. El silencio del juez no impide que el superior estudie y falle las otras, si encuentra infundada la que el juez consideró probada, aunque el excepcionante no haya apelado de la sentencia.» (Art. 344). Frente a esta norma la comisión redactora de entonces expresó: «es de notarse la disposición del artículo 344 del proyecto, que permite al juez no considerar todas las excepciones perentorias si encuentra probada una de ellas; pero ello no impide que el superior, caso de apelación, estudie las otras y dicte fallo sobre ellas, si estima sin fundamento la que el inferior declaró probada. Consagra, pues, este texto cierta amplitud de apreciación en el juez ad quem, que redunda en beneficio de las partes, ya que la cuestión puede examinarse por todos sus aspectos.»
En consecuencia, la interpretación que del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil hace el recurrente, resulta no solo contraria a la intención del legislador, que pretende que el juez en segunda instancia pueda “examinar en todos sus aspectos” la cuestión debatida, sino que además lleva al absurdo de permitir al juez de apelación estudiar la excepción aceptada en primera instancia y las excepciones no examinadas, dejando por fuera aquellas sobre las cuales el a quo hubiese expresado motivos para considerarlas improcedentes y, por ende, abstenerse de acogerlas.
En conclusión, el Tribunal está autorizado legalmente para examinar la totalidad de las excepciones presentadas, hayan sido o no examinadas por el juez de primera instancia, cuando encuentre infundada la excepción aceptada por éste último, luego sobre este presupuesto, es imposible aceptar la tacha de invalidez que respecto del fallo impugnado, plantea el recurso en estudio, aduciendo falta de competencia funcional en el Tribunal que lo profirió.
(ii). Expresa el citado artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que cuando el excepcionante no apela la sentencia que le fue favorable, el Tribunal puede analizar las restantes excepciones, sin que por lo tanto sea posible entender que el demandado ha desistido de ellas, como afirma el recurrente. En efecto, mal puede decirse que el excepcionante desiste de las restantes excepciones por el hecho de no recurrir la providencia, toda vez que, precisamente, no apela porque en sala lógica no le asiste interés alguno para manifestar inconformidad contra una decisión judicial que por entero le favorece.
(iii). Alega también el recurrente que el Tribunal violó el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, por cuanto analizó otras excepciones propuestas, diferentes a la que el juez de primera instancia consideró válida.
Sobre el particular se considera, además de lo antes indicado en relación con la facultad con que cuenta el Tribunal de estudiar, en los términos del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, la totalidad de las excepciones propuestas, que la reformatio in pejus tiene lugar, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, cuando la sentencia contiene decisiones que modifican, agravándola, la posición procesal de la parte que apeló o la de aquella para cuya protección se surtió la consulta, siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelación (art. 368 del C. P. C.), siendo entonces necesario, para que la anomalía en referencia se configure realmente, que ese empeoramiento se ofrezca con objetividad suficiente, es decir que se haga más gravosa «la situación que el recurrente ostentaba de cara a la providencia apelada» para su configuración (Sent. 24 de noviembre de l989). Y para establecer lo anterior, debe realizarse un paralelo entre lo decidido por el juez de primera instancia y lo resuelto por el de segunda, método que en el presente caso conduce a concluir que, al confirmar la decisión del a quo de desestimar las pretensiones de la demanda, el ad quem no cambió para nada la situación del apelante, aunque la sentencia se haya proferido con fundamento en razones diferentes a las utilizadas por el juez de primera instancia. Se trata, en síntesis, de dos providencias desestimatorias de la pretensión de desalojo que al proceso le dio comienzo, apoyadas ambas en la falta de derecho en el actor para exigir la restitución del inmueble del cual demostró ser propietario el demandado, de donde se sigue que el elemento indispensable para que se dé la “reformatio in pejus”, constituido por el perjuicio para el apelante único, no se presenta.
En conclusión, no puede decirse que el Tribunal haya incurrido en nulidad por falta de competencia funcional, al hacer de lado el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, por haber acogido una excepción diferente de la que el a quo estimó fundada, ya que con ello no se modificó de manera alguna el resultado de la litis ni la posición definitiva del demandante.
SEGUNDO.
(i) La causal sexta de revisión exige, para que sea factible tenerla por configurada, que los hechos aceptados por el juzgador para adoptar la decisión correspondiente no se ajustan a la realidad, y por ello «su finalidad es subsanar esa deficiencia y por añadidura remediar así una notoria injusticia. En esta causal, la mencionada discrepancia entre la verdad real y la que el proceso muestra, tiene origen en una maniobra fraudulenta acaecida en el proceso o mediante su utilización siempre que haya causado perjuicios al recurrente.(..)» (Sent. 6 de diciembre de l991). Así, para que prospere esta causal se requiere «que exista una actividad voluntaria, determinada por uno o varios comportamientos, positivos o negativos, y no por simples hechos involuntarios o accidentales; que sea de significación procesal por su incidencia en el proceso en que se profirió la sentencia impugnada; que se trate de una actividad ilícita, por no ser producto del ejercicio de una facultad legal o el cumplimiento de un deber o autorización legal; que sea engañosa, porque constituya una maniobra o maquinación que falsee en todo o en parte la verdad procesal formal, para inducir a error en cuanto a la certeza de ella; que persiga causar perjuicio a la otra o a terceros, porque tiende a frustar la ley o los derechos que de ella se derivan; y que sea obra de una o ambas partes. (..) Resulta menester recordar que, en desarrollo de la presunción de licitud y de buena fe del comportamiento de las personas, así mismo ello se presume cuando de ejercicio de acciones, defensas y actos se trata, por lo que las maniobras dolosas en el proceso como causal de revisión, además de excepcional y restringida en su sentido, deben encontrarse probados para su prosperidad (art. 177 y 384 C.P.C.), so pena de que, en caso contrario, especialmente de duda racionalmente seria que merezca credibilidad sobre las maniobras alegadas, se declare infundado el recurso.» (Sent. Octubre 11 de l990).
(ii) Teniendo los anteriores conceptos en mente, debe señalarse además que según el artículo 762 del Código Civil, «la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por la persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. Por consiguiente, al entregar un bien en arriendo, el poseedor no se despoja de la posesión, por cuanto, como lo dice el citado artículo, la tenencia del bien como elemento necesario para la configuración de la posesión, puede ser ejercida «por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él», que es lo que ocurre por cierto con quien recibe un bien en arriendo, haciéndose a la tenencia del mismo para su uso y goce, pero a nombre del arrendador. En el presente caso, BOTERO SALAZAR S.A., como subarrendatario, era sin duda alguna servidor de una situación posesoria ajena y Gastaldi, como propietario del inmueble, ejercía la posesión del mismo.
(iii). Ahora bien. Dice la Escritura Pública No. 10105 del 22 de diciembre de l989, por la cual Armando Gastaldi vendió el inmueble objeto de este litigio a la compañía recién nombrada, que Gastaldi tenía la posesión material e inscrita del inmueble, posesión que ejercía en forma regular, quieta y pacífica. Esta afirmación, en opinión del recurrente en revisión, constituye un fraude que permite la revisión de la providencia del Tribunal, porque BOTERO SALAZAR S.A. era quien tenía el inmueble al momento de ser vendido. Pero como se observó, BOTERO SALAZAR y ARTURO GALLO ZULUAGA reconocían la existencia de contratos de arrendamiento de los cuales derivaban su derecho al uso del bien, respetando así la posesión de Armando Gastaldi. No existe por tanto tergiversación en relación con el titular de la posesión en la escritura mencionada, pues en efecto Gastaldi era el poseedor y BOTERO SALAZAR S.A. era un tenedor del bien a nombre de otro, ello aparte de que no existe prueba de que los otros requisitos antes mencionados para que prospere la causal sexta de revisión, se presenten en el caso de autos: en efecto, la actitud no fue ilícita, no tuvo incidencia en la sentencia – como quiera que fue un asunto debatido en la misma sentencia del Tribunal (F. 127 del C.6) -, no hay prueba de que hubiese sido engañosa, y no persigue – por lo que obra en el expediente – causar perjuicios a otros, defraudando el imperio de la ley.
(iiii). Expresa también el recurrente, como fundamento de esta causal, que el a quo tuvo en cuenta algunas pruebas aportadas extemporáneamente al expediente, relacionadas con la inconformidad existente de Tomaso Bubani y luego sus causahabientes con el inquilino. Sobre el particular debe tenerse presente que por no constituir estas afirmaciones parte de la sentencia objeto de recurso, es decir, parte de la sentencia del Tribunal, no procede el estudio del punto.
(iv). Por último, no obra en el expediente prueba alguna que contradiga que el verdadero propietario del inmueble al realizarse la escritura pública No. 10105 del 22 de diciembre de l989 era Armando Gastaldi, y por tanto los argumentos del recurrente en los que afirma que el bien objeto de este litigio pertenece a César Calvo Mercado carecen de fundamento. Y por el contrario no han sido desvirtuadas las pruebas aportadas al proceso con las que se demuestra que Gastaldi era el propietario, como por ejemplo el Folio de Matrícula Inmobiliaria del inmueble en litigio que obra a Folio 61 del C. 1.
En este orden de ideas, nada de lo afirmado por el recurrente demuestra el carácter fraudulento del proceso que culminó, en segunda instancia, con la sentencia cuya invalidación se persigue, y esta consideración basta para descalificar también la tesis en que se apoya este capítulo del recurso.
TERCERO.
(i). Insiste el recurrente en revisión en que las excepciones propuestas al contestar la demanda habían sido decididas por el juez en primera instancia y por tanto constituían cosa juzgada, no susceptible de ser decidida nuevamente en la segunda instancia.
Sin embargo, como ya se expresó y remitiéndose a las consideraciones expuestas al analizar la causal primera de revisión aquí propuesta, el Tribunal se encontraba facultado por ley para examinar de nuevo las excepciones propuestas por el demandado, cuando considerada que la aceptada por el juez de primera instancia no fuere la acertada. Por esta razón, y por considerar además que la sentencia del a quo no se encontraba ejecutoriada y que la sentencia del Tribunal no fue fruto de un proceso diferente, – por ser precisamente el resultado de la apelación de la sentencia del juzgador de primera instancia,- no se observa violación al principio de la cosa juzgada (art. 332 del Código de Procedimiento Civil).
(ii). Por último, afirma el recurrente que en el presente caso no se discutía el derecho de propiedad, tal y como lo señaló el a quo al decidir sobre la denuncia del pleito propuesta, – al decir que en el presente proceso no se trataba de acciones reales o posesorias y por tanto no procedía la denuncia del pleito-, y, en consecuencia, no podía el ad quem poner en conflicto el derecho de propiedad y el contrato de arrendamiento, para definir cual debía prevalecer.
Sobre el particular considera esta Sala que si bien es cierto no se estaba discutiendo el derecho de propiedad sobre el inmueble, esto no significa que el ad quem no pueda precisamente partir de la existencia de este derecho de propiedad no discutido, para analizar las pretensiones de la demanda relacionadas con la tenencia del bien y menos que lo decidido en primera instancia sea objeto de cosa juzgada para el juez de segunda instancia.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE,
Primero: Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por ARTURO GALLO ZULUAGA contra la sentencia de fecha 20 de abril de l992 proferida en sede de apelación por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso de restitución de un inmueble arrendado adelantado por ARTURO GALLO ZULUAGA contra la sociedad BOTERO SALAZAR S.A.
Segundo: Condenar al recurrente al pago de costas y perjuicios. Para el pago téngase en cuenta la caución prestada y liquídense los perjuicios mediante incidente.
Tercero: De lo resuelto en esta providencia désele aviso a la Compañía de Seguros que otorgó la caución. Ofíciese.
Cuarto: Devuélvase a la Oficina de origen el expediente que contiene el proceso dentro del cual se dictó sentencia materia de revisión. Por secretaría líbrese el correspondiente oficio. Cumplido todo lo anterior, archívese esta actuación.
Cópiese y notifíquese
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO