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S-055-2003-[6760]
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil tres (2003).-
Ref: Expediente No. 6760
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de mayo de 1997, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por MARÍA ISLENIA VÉLEZ TAMAYO, quien actúa en su propio nombre y en representación de los menores VERÓNICA MARÍA, NATALIA y JUAN CAMILO TAMAYO VÉLEZ, y por MAURICIO TAMAYO VÉLEZ, la primera como cónyuge y los últimos como hijos sobrevivientes del causante Francisco Luis Fernando Tamayo, frente a HERNÁN POLANÍA ACERO y GLORIA ABADÍA DE POLANÍA.
I- ANTECEDENTES
1.- Apreciados en conjunto los escritos de demanda (fls. 46 a 60, c.1) y de reforma a la misma (fls. 133 a 135, c.1) fueron las pretensiones de los actores, las siguientes:
a) Primera principal. Declarar la nulidad absoluta de la promesa de compraventa celebrada entre el nombrado causante como prometiente vendedor y los demandados como prometientes compradores el 22 de enero de 1992, relativa a los inmuebles descritos por su ubicación y linderos en el hecho primero de la demanda; consecuentemente ordenar las restituciones mutuas y condenar a los demandados a restituir los inmuebles, junto con los frutos civiles.
b) Primera Subsidiaria. Para la hipótesis de que no se decrete la nulidad, declarar resuelto el mismo contrato de promesa por no haberse pagado el precio en la forma y tiempo convenidos, ordenar las restituciones mutuas antes referidas o disponer que los demandados sean condenados a pagar como renta mensual de arrendamiento la suma de $220.000.oo, desde cuando recibieron los inmuebles hasta que se produzca la restitución, y, finalmente, condenarlos a pagar $5.000.000.oo, como cláusula penal.
c) Segunda subsidiaria. Igual a la anterior, pero fundada en no haberse dado cumplimiento por parte de los demandados al pago del impuesto predial de los inmuebles a que la promesa se contrae, o al pago de la renta de $220.000.oo convenida para el caso de que el contrato prometido no se elevara a escritura pública, o por ambos motivos, incluida en la reforma de la demanda.
d) Tercera subsidiaria. En caso de que no prospere la primera pretensión subsidiaria, obligar a los demandados a pagar $5.000.000.oo, más los intereses a la tasa del 3% mensual, por concepto de la tercera cuota debida como parte del precio; $6.901.000.oo, equivalente a 1.532.5339 Upac, valor cancelado por Corpavi como última cuota asegurada debida por el señor Tamayo al momento de su muerte, o, en su defecto, $5.700.000.oo, con intereses al 3% mensual, como última cuota del precio acordado; y $7.325.999.oo, por concepto de los cánones de arrendamiento causados, más los que, a razón de $220.000 mensuales, se causen desde la presentación de la demanda y hasta cuando se haga la entrega de los inmuebles.
e) Cuarta subsidiaria. En el supuesto de no prosperar ninguna de las anteriores pretensiones, declarar que los contratantes “por mutuo disenso convinieron resciliar tácitamente el contrato de promesa…” y, en consecuencia, ordenar la restitución de los inmuebles con los frutos civiles o, en subsidio, la suma de $7.325.999.oo, por concepto de los cánones de arrendamiento causados, y los que, a razón de $220.000.oo mensuales, se ocasionen desde la presentación de la demanda hasta cuando se haga la entrega de los inmuebles.
Finalmente se solicitó que las sumas reclamadas fueran indexadas y que se condenara en costas a los demandados.
2.- En respaldo de las anteriores súplicas se expusieron los hechos que pasan a compendiarse.
a) La celebración de la promesa objeto de litigio, de la que se destacó haberse convenido el precio de $20.700.000.oo, a pagar así: $5.000.000.oo a su firma, $5.000.000.oo el 30 de enero de 1992, igual suma el 20 de marzo de 1992, y el resto asumiendo los compradores la deuda que el prometiente vendedor tenía para con Corpavi por $5.700.000.oo, e intereses a la tasa del 3% mensual sobre las primeras tres cuotas; la entrega de los inmuebles, efectuada en la misma fecha de la promesa; la estipulación relativa a que el 20 de marzo de ese mismo año se otorgaría la escritura pública de compraventa en la Notaría 19 de Medellín; la cláusula penal pactada en $5.000.000.oo en caso de incumplimiento; y la previsión consistente en que, de no llevarse a cabo el negocio, los prometientes compradores pagarían $220.000.oo mensuales por concepto de arrendamiento, a partir de la fecha de suscripción del contrato preparatorio.
b) En nota aclaratoria que cierra las cláusulas del documento de promesa se dijo que “si cumplida la fecha para la firma de la escritura, la Corporación no ha concedido la subrogación de la deuda, las partes acordarán un plazo”.
c) El prometiente vendedor falleció el 26 de noviembre de 1992, o sea, 8 meses y 6 días después de llegado el plazo estipulado para el otorgamiento de la escritura pública, cursando la respectiva sucesión en la Notaría 20 de Medellín.
d) Con posterioridad a la firma de la promesa los prometientes compradores incumplieron el pago de las dos últimas cuotas por $5.000.000.oo y $5.700.000.oo, ni siquiera intentaron obtener la subrogación ante Corpavi y han pretendido, a raíz de la muerte del prometiente vendedor, dar por satisfecha la obligación “alegando que por estar asegurada esa suma por la Corporación vendedora de los inmuebles, los beneficiarios del seguro son ellos y no el propietario que es una de las partes en el contrato de compraventa, y por consiguiente también el del seguro”. Igualmente, en forma inexplicable, han tratado de entorpecer el proceso de sucesión.
e) Como quiera que el día señalado para el otorgamiento de la escritura pública -20 de marzo de 1992- ninguno de los contratantes se hizo presente en la notaría, se dio el mutuo disenso tácito y la resciliación de la promesa, razón por la cual cobró efecto la cláusula de arrendamiento convenida.
f) La “nota aclaratoria” antes transcrita estableció una verdadera condición que hace nula la promesa, pues si la última cuota debía pagarse con la subrogación de la deuda con Corpavi, la condición consistió en que ésta la aceptara -hecho futuro e incierto- y dicha diligencia no se adelantó, ni se sabe su resultado. Adicionalmente “el plazo que se concede, no se sabe a quién, en la misma nota aclaratoria, no se limitó en el tiempo. Resultó ser un plazo indefinido cuyo vencimiento quedó en el vacío” y, por ende, no corresponde a ninguno de los regulados en el Código Civil, circunstancia que ratifica la nulidad deprecada.
g) Los prometientes compradores incumplieron el pago del impuesto predial que pesa sobre los inmuebles objeto de la promesa y del arrendamiento convenido para el caso de que no se otorgara la escritura pública correspondiente.
3.- Los demandados contestaron la demanda y su reforma, manifestando oponerse a las pretensiones. En general, negaron los hechos aducidos por los actores en la forma en que los presentaron y afirmaron que el 22 de abril de 1992 se suscribió una nueva promesa donde se estipularon condiciones diferentes; propusieron como excepciones de fondo las que denominaron “inexistencia de la obligación”, “pago”, “prescripción” y “validez de la promesa”.
4.- Surtido el trámite del proceso, el Juzgado del conocimiento, que lo fue el Tercero Civil del Circuito de Medellín, profirió sentencia el 16 de octubre de 1996, en la que decretó la nulidad absoluta de la promesa de compraventa disputada y ordenó las restituciones correspondientes, así: condenó a los demandados a entregar los bienes materia del contrato invalidado, al igual que los frutos civiles por valor total de $6.393.067.oo; y a los demandantes, a devolver las sumas recibidas como parte del precio, $10.000.000.oo, indexadas hasta el 16 de mayo de 1996, estableciendo por tal concepto $12.650.000. Finalmente condenó en costas a los demandados.
5.- Ambas partes interpusieron recurso de apelación. El Tribunal resolvió en el sentido de revocar la sentencia del a quo; en su lugar, negó las pretensiones y condenó en costas al extremo demandante.
II- EL FALLO DEL TRIBUNAL
1.- Empezó el ad quem por contradecir la conclusión del juez de primera instancia relativa a que la promesa es nula por cuanto no se fijó en ella la época en que debía celebrarse el contrato de compraventa prometido, sobre lo que apuntó que tras contrastar el texto de la cláusula 11 de la promesa así como la nota aclaratoria, al interpretarlas como lo prevé el artículo 1622 del Código Civil, de tal conjunción cabía deducir «el pacto de una condición determinada»; a renglón seguido añadió que «la escritura pública con la cual se formalizaría la compraventa objeto del precontrato había de celebrarse el día 20 de marzo de 1992 (época), si para esa fecha la Corporación había aprobado en favor de los prometientes compradores, la subrogación de la obligación hipotecaria contraida por el prometiente vendedor con la entidad nombrada (condición). De no obtenerse ello en dicho término, los contratantes según la nota aclaratoria acordarían un nuevo plazo».
2.- De lo anterior dedujo que “la promesa contenía una condición que fijaba la época exacta, precisa y clara para el perfeccionamiento de la convención prometida, con lo que no puede predicarse la nulidad del contrato preparatorio. Lo que ocurre es que si para el aludido 20 de marzo de 1992, la condición establecida no se cumplió y las partes no concertaron el plazo como allí se estipulaba, la obligación contraida por los prometientes de celebrar la escritura, la que estaba suspendida hasta tanto se aprobara el crédito, no surgió a la vida jurídica y por ende, en principio, no puede ser objeto de las acciones alternativas consagradas en el art. 1546 del C.C. y cuyo ejercicio pretendieron las partes vinculadas a la promesa…”. Añadió el sentenciador que ello es así, en principio, porque a la luz del artículo 1538 ibídem sería menester examinar la conducta de los demandados, pues si por culpa de éstos no se aprobó la subrogación la condición debe tenerse por cumplida.
3.- Situado en el campo probatorio señaló el Tribunal que en la demanda únicamente se menciona que ninguna de las partes concurrió a la notaría, pero en ella se guarda silencio respecto del convenio sobre un nuevo plazo para el otorgamiento de la escritura, como se había previsto en la promesa; de otra parte, los testigos tampoco dieron cuenta de una prórroga sino de que entre las partes contratantes se celebró una nueva promesa, caso en el cual se trataría de otro contrato. Citó a ese respecto a los testigos Barrera Quiroz y Muñoz Alvarez.
4.- Enseguida el fallador expresó que podría decirse que el pago de intereses con posterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura implicó una prórroga, caso en el cual se abriría paso la tesis de la nulidad de la promesa por falta de plazo exacto, pero que ello no es de recibo porque no se cuenta con elementos probatorios que permitan deducir la extensión del término inicial.
5.- Tras decir que se inquirió de la corporación financiera información sobre lo sucedido con el crédito objeto de subrogación, observó el sentenciador que en la respuesta recibida no se dio cuenta de la existencia del mismo, pero que en la demanda se aceptó el hecho de que ni siquiera los compradores hicieron gestión alguna para obtenerla. Estimó, por consiguiente, que no quedó probada la culpa atribuible a la demandada “y sin prueba de ello no puede tenerse por cumplida la condición”.
6.- De lo anterior infirió el fallador que para el 20 de marzo de 1992 no se produjo el acontecimiento de la aprobación de la subrogación, lo cual era condición para la firma de la escritura, por lo que, según lo dispuesto en el artículo 1539 del Código Civil, debe considerarse que aquélla fue fallida y con ello que es “…inexistente la obligación de hacer propia de la promesa, la de pago del precio y las demás dinerarias en que se sustenta la pretensión resolutoria…”.
7.- Continuó la sentencia diciendo que la misma suerte debe correr la pretensión de resolución por el no pago del precio convenido, toda vez que no es lógico imponer el cumplimiento de la promesa cuando ella estaba sometida a una condición suspensiva que no se satisfizo; ni tampoco puede acogerse la figura del mutuo disenso, por ausencia de vínculo para disolver, en torno de lo cual señaló además que el comportamiento de las partes no denota su recíproco desinterés en el fracasado contrato de promesa.
8.- En fin, sostuvo el juzgador de segundo grado que no puede proveer sobre las consecuencias derivadas del hecho de ser fallida la comentada condición, dado que sobre el punto no se formuló pretensión alguna.
III- LA DEMANDA DE CASACION
1.- El «primer grupo de errores» los hizo radicar la censura en que de la sola lectura del escrito de promesa surge que las partes contratantes contemplaron dos situaciones diferentes: la primera, gobernada por once cláusulas que se ajustan plenamente a las exigencias del artículo 89 de la ley 153 de 1887; y la segunda, concebida en la «nota aclaratoria» que se agregó con posterioridad al cierre del documento, relativa a lo que ocurriría si en la fecha en que debía firmarse la escritura pública Corpavi no había concedido la subrogación de la deuda; respecto de dicha nota, precisaron los impugnantes, el fallador incurrió en grave contraevidencia al pasar por alto que en ella faltó el señalamiento del plazo o condición que fijara nueva época o fecha en que debía otorgarse la escritura pública, en desacato del requisito exigido en el numeral 3º de la norma antes citada.
No captó el Tribunal, agregaron, que en la segunda situación los prometientes no cumplieron con el aludido requisito, puesto que en la nota aclaratoria las partes se limitaron a expresar que acordarían un nuevo plazo si no era posible firmar la escritura el 20 de marzo de 1992, por el hecho de no aceptar Corpavi la subrogación de la deuda, lo cual no equivale a haber dejado fijada la época de la celebración del contrato prometido. O sea, aunque las partes se obligaron a fijar un nuevo plazo, no lo acordaron, quedando desprovista la promesa del requisito legal antes mencionado.
Denunciaron los recurrentes error en la interpretación de la demanda, dado que en ésta nunca se dijo que el señalamiento de una fecha exacta -cláusula 8ª- no cumplía el requisito legal en cuestión, sino que se aludió únicamente al segundo plazo referido en la nota aclaratoria, que no lo cumple. Además el sentenciador pasó por alto el hecho 13 del libelo, preterición que le permitió afirmar que en ésta no se hace referencia al convenio de un nuevo plazo, como se había estipulado en la promesa.
En fin, al concluir el Tribunal que sí se fijó época para otorgar la escritura pública, sin hacer distinción entre las dos situaciones comentadas, concluyó erradamente que el contrato reunía los requisitos esenciales.
2.- En el «segundo grupo de errores manifiestos de hecho» se refutó la tesis del Tribunal relativa a que, en cuanto falló la susodicha condición, no nacieron las obligaciones y, por tanto, no puede acogerse ninguna de las pretensiones subsidiarias, entre las cuales se incluyó la resolución de la promesa disputada.
El sentenciador interpretó erróneamente la demanda, en la que en la primera pretensión subsidiaria se demandó la resolución por no haberse pagado el precio de la compraventa prometida, y no porque no se hubiera firmado la escritura pública, como equivocadamente esa corporación lo entendió. Igualmente pasó por alto que en el escrito que obra en el cuaderno 1 a folios 74 y 75 los demandantes desistieron de la pretensión segunda consecuencial.
Expresaron los recurrentes que el fallador se equivocó al estimar que la tercera cuota del precio tenía que pagarse a la firma de la escritura pública que perfeccionara el contrato prometido, siendo que la intención de las partes fue que se efectuara el 20 de marzo de 1992, sin sujeción al cumplimiento de ese acto, el cual era independiente al pago del precio, como se desprende de la cláusula sexta de la promesa.
No vio el ad quem, siguió diciendo el cargo, que el referido pago debía hacerse a día cierto, y no se hizo. Se equivocó, por ende, al no deducir que esta obligación, no siendo condicional, nació a la vida jurídica desde el mismo día en que se contrajo, por lo cual era viable la resolución impetrada.
Pasó por alto el Tribunal, añadieron, el escrito con que se reformó la demanda, en el que se incluyó, como hecho nuevo para sustentar la resolución del contrato, el incumplimiento por parte de los prometientes compradores del pago del impuesto predial y de la renta mensual de $220.000.oo si la escritura no se otorgaba en la fecha inicialmente pactada en la promesa, el cual no requiere prueba, lo que igualmente no advirtió el ad quem. Tampoco vio que aquéllos al contestar la demanda confesaron tácitamente que nunca pagaron el impuesto predial, ni que cuando expresaron que las obligaciones «se hallan cumplidas CASI en su totalidad» también admitieron que no las cumplieron todas.
3.- En síntesis, concluyeron aseverando, que si el Tribunal no hubiese caído en el primer grupo de errores, habría declarado nula la promesa por faltar en ella un plazo definido; y que si no hubiese incurrido en los del segundo grupo, habría accedido a la pretensión subsidiaria de resolución del contrato.
IV- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Por ser la promesa bilateral de celebrar un contrato un negocio jurídico de carácter preparatorio de otro futuro, su existencia es, por esencia, limitada en el tiempo. Ello se infiere de lo dispuesto en el artículo 89 de la ley 153 de 1887, en cuyo enunciado general, en principio, se le priva de eficacia, salvo que se ajuste a todas y cada una de las exigencias que allí mismo se ordenan y describen, entre las cuales merece especial atención, en lo pertinente al presente caso, la de que, según el numeral 3° de la ley citada, deba contener «un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato», es decir, que necesariamente bajo una de dichas modalidades, plazo o condición determinados, o ambas en combinación, pueden y deben las partes establecer cuándo se ha de celebrar o perfeccionar el ulterior contrato, esto es el prometido. Es obvio que si tales modalidades se consagran o combinan para obtener el efecto contrario, o sea, para dejar indeterminada tal época, la respectiva promesa no adquiere eficacia, pues no cumpliría cabalmente con la referida exigencia legal.
2.- Justamente, el que la ley exija un plazo o una condición determinados que sirva para fijar la época de celebración del contrato prometido está indicando a las claras que la promesa apenas es un acto jurídico instrumental efímero y que por consiguiente, su vigencia, además de provisional, debe estar plasmada con exactitud en el escrito que la contiene, de tal manera que no deje márgenes de duda en cuanto a su efecto temporal transitorio.
Lo anterior acompasa con el carácter solemne de la promesa, que implica que la satisfacción de todos los requisitos que la ley consagra para que produzca efectos figuren en ella misma, puesto que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, «Los caracteres que en nuestro derecho tiene la promesa de contratar, constitutiva en sí misma de una convención, le dan la naturaleza de un contrato solemne porque para su perfeccionamiento y validez se requieren condiciones especiales sin cuya concurrencia no produce obligación alguna, entre las cuales la primera es la exigencia de que conste por escrito. Estos requisitos, que condicionan la promesa como fuente creadora de vínculos jurídicos, son condiciones ad probationem. En el caso del art. 89 que acaba de citarse, la forma escrita de la promesa de contratar se exige ad substantiam actus, como requisito especial para la validez del contrato que junto con las demás condiciones requeridas, integra el conjunto de formalidades especiales, sin las cuales no produce ningún efecto civil, como está dicho en el art. 1500 del C.C. al definir el contrato solemne» (G.J. t, LII, pag 19).
3.- En tal virtud, cuando las partes acuden a señalar un plazo determinado para la celebración del contrato prometido, la verificación de la vigencia de la promesa se hace expedita y, sobre todo, la de su cumplimiento o incumplimiento. Pero si en lugar del plazo determinado aquéllas optan, como también es legalmente admisible, por sujetar la referida época a que ocurra un hecho futuro e incierto, de todas maneras debe establecerse un momento en que pueda constatarse el acaecimiento de la condición, que es lo que la erige como determinada, la cual corresponde, para decirlo con palabras de la Corte, a «aquella que, sin perder sus caracteres de futura e incierta, ofrece la particularidad de que, si llega a realizarse, por anticipado se sabe cuándo o en qué época ha de suceder» (G.J. t, CLXXII, pag. 122).
Ciertamente, la cláusula respectiva, en el supuesto de cumplirse la condición, ha de ofrecer certidumbre respecto de la época en que el contrato prometido debería celebrarse; y en el evento de que la misma resulte fallida, ha de indicar otro momento preciso para la realización del negocio prometido o dar a entender que ya no hay lugar a exigir la prestación de hacer que de la promesa se deriva, quedando, por ende, desligadas las partes de todos los compromisos contractuales por ellas adquiridos; en otras palabras, correspondería contemplar una nueva oportunidad para el exacto cumplimiento, o que ella no va más allá, todo lo cual debe estar incluido o aparecer en la promesa misma, al punto de ser posible su identificación desde cuando se celebra o constituye el acto preparatorio.
Sobre el particular tiene dicho esta Corporación que «Con relación al requisito previsto en el ordinal 3º de la mencionada disposición, por averiguado se tiene que dado el carácter preparatorio y transitorio del contrato de promesa, en cuanto su vida es efímera y destinada a dar paso al contrato fin, la condición, o el plazo, a que allí se alude compatible con la función que dicho contrato debe cumplir, es la que comporta un perfil determinado, por ser la única que permite delimitar la época en que debe celebrarse el contrato prometido, pues la otra, la indeterminada, ‘por su incertidumbre total, deja en el limbo esa época, y con ella la transitoriedad del contrato de promesa que es una de sus características esenciales’1.
«…
«En el mismo sentido, en otra ocasión se precisó que la ‘nulidad predicable respecto de un determinado contrato debe calificarse a la luz de las circunstancias existentes al momento de celebrarse y no de circunstancias venideras que, en modo alguno, puedan alterar tales condiciones concurrentes al producirse la manifestación de voluntad, pues una cosa es privar de efectos a ésta última por defectos que le son inherentes, es decir que le conciernen intrínsecamente a su estructura jurídica (validez) y otra bien distinta, la privación de su eficacia funcional o extrínseca por circunstancias sobrevenidas que tienden a evitar, por medios diversos, el mantenimiento de una relación negocial de intereses válidamente celebrada …’2» (Sentencia de 23 de junio de 2002, Exp. 5295, no publicada aún oficialmente).
Si fuera posible pensar de otra manera se llegaría a la inaceptable conclusión de que pese a que falle la condición pactada, los contratantes quedaran atados a la promesa, con todo y que no pudieran establecer cuándo deben, por fin, acatar dicho acuerdo de voluntades, lo que vendría a significar que la exigencia prevista en el numeral 3° de la ley 153 de 1887 pasaría a ser mera entelequia, en detrimento de su razón de ser que estriba, precisamente, como ya se dijo, en que se consagre de modo exacto la vigencia del acto y, por ende, su transitoriedad que le es consustancial.
4.- Situada la Corte en el examen de la promesa aquí cuestionada, observa lo siguiente.
a) La cláusula octava de la misma, reza: «Las partes acuerdan para (sic) el perfeccionamiento del presente contrato de promesa de compraventa se elevará … escritura pública de compraventa el día veinte (20) de marzo de 1992, en la Notaría diecinueve (19) de Medellín a las 2 p. m.».
c) El referido escrito no hace mención del nuevo plazo o de otra determinación que sirva para fijar la época de celebración de la compraventa prometida.
d) De acuerdo con lo anterior, dicha promesa contiene un plazo que se concretó, en principio, en una fecha y hora determinadas en las que se debía acatar lo pactado, plazo que después, por disposición de las mismas partes, según la nota aclaratoria, quedó sometido a la contingencia de que tendría cumplido efecto si para entonces se había realizado un acontecimiento, que podía suceder o no, hecho consistente en la aceptación por parte de Corpavi de la subrogación en favor de los prometientes compradores de la deuda que para con dicha entidad tenía el prometiente vendedor.
e) Lo así expuesto viene a significar que la eficacia del inicial plazo a día cierto escogido por los contratantes quedó sometida luego a una condición indeterminada, en la medida que al momento de la estipulación no se podía saber en qué tiempo tendría lugar, de ocurrir, el hecho futuro e incierto a que se sujetó la suscripción de la escritura mediante la cual se perfeccionaría el negocio prometido en la fecha primigeniamente prevista -aceptación de la subrogación de los prometientes compradores en la deuda que el prometiente vendedor tenía para con Corpavi-.
De esta manera la certidumbre que sobre la época de la celebración del contrato prometido las partes en principio quisieron fijar quedó ahí mismo desvanecida ante la posterior sujeción a la ocurrencia o no del mentado albur, ya que el plazo acordado se hizo depender seguidamente de una condición, previéndose que en el supuesto de que no se cumpliera tal condición se acordaría un nuevo término, el cual nunca pactaron, ni menos insertaron en el documento de promesa.
f) Evidentemente, al incluir al final del contrato semejante estipulación, con ello lo que hicieron fue subordinar el perfeccionamiento de la promesa a una condición indeterminada, obstaculizando así la certidumbre que ha de primar siempre en esta materia, toda vez que, ha de repetirse, al momento del contrato no podía saberse si inexorablemente tal circunstancia habría de suceder o no y, mucho menos, cuándo tendría lugar. Es de verse, entonces, que esa contingencia estructura un factor de incertidumbre que riñe no solamente con el requisito del numeral 3° del artículo 89 de la citada ley, sino con la propia naturaleza del contrato de promesa.
g) Por consiguiente, no queda duda que la época para la celebración del contrato prometido no fue determinada de la manera que exige la ley, por cuanto tanto vale no fijar el plazo como señalarlo para que se realice únicamente en el evento de que se cumpla una condición indeterminada, razón suficiente para colegir que la promesa cuestionada no se ajusta al requisito en examen, el cual, se repite, debe darse sin ambages desde el momento mismo de la celebración de la promesa.
h) Tanto es indeterminada en este caso la época para llevar a cabo el contrato prometido que aún hoy, pasados los años, tampoco es posible decir el momento en que se debía o se debe cumplir la promesa misma, cuanto más si ni siquiera los futuros compradores hicieron las diligencias tendientes a obtener la aceptación de la subrogación de la deuda.
i) En tal virtud, el contrato preparatorio carece de uno de los requisitos esenciales para su estructuración, concretamente el que exige el ordinal 3° del artículo 89 de la ley 153 de 1887, y, en consecuencia, se imponía la declaración de nulidad absoluta, a cuya obtención apunta el cargo en casación.
5.- En esa medida, erró de hecho el Tribunal cuando al contemplar las cláusulas del pacto, le dio un alcance distinto a la susodicha «nota aclaratoria», desfigurando el carácter indeterminado de la condición en ella contenida, ignorando que hacía referencia al plazo que las partes plasmaron en la cláusula octava, por lo que le restó toda eficacia al mismo, y pasando por alto que no se concretó la nueva oportunidad frente a la posibilidad de resultar fallida la condición, desaciertos que se observan de modo palmario y que son bastantes para considerar que la época para celebrar el contrato futuro no fue determinada adecuadamente, por supuesto examinada la cuestión desde el momento mismo en que se celebró la promesa. No observó el fallador, pues, que el efecto que las partes le dieron a la condición fallida no generaba la falta de exigibilidad de la obligación de hacer consistente en celebrar el contrato prometido, toda vez que tocaba únicamente con la época en que éste debía llevarse a cabo.
Como en el fondo esos son los errores de hecho denunciados por los recurrentes el cargo debe abrirse camino, puesto que por causa de tales yerros el juzgador infringió indirectamente las normas sustanciales indicadas en la acusación y, especialmente, los artículos 89, numeral 3°, de la ley 153 de 1887, 2° de la ley 50 de 1936, 964 y 1746 del Código Civil, lo que da lugar a la rotura del proveído impugnado.
1.- En el fallo de reemplazo se dispondrá la confirmación de la sentencia apelada en la que se había decretado la nulidad de la promesa, precisamente por no cumplir los requisitos esenciales y, particularmente, el que consagra el numeral 3º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, lo cual acompasa con lo explicado en el despacho del cargo propuesto en casación.
2.- De otra parte, las restituciones mutuas dispuestas por el a quo se mantendrán incólumes, en orden a lo cual ha de expresarse que no procede la actualización de la condena en frutos ni la variación del término a partir del cual debe responderse por ellos, como lo solicita la parte actora, ya que, de conformidad con los artículos 964 y 1746 del Código Civil, el valor de los frutos debe fijarse según el que debían tener al tiempo de su percepción, lo que excluye, como lo ha pregonado la jurisprudencia (G.J. t, CLXXXVIII, pag. 150; 8 de noviembre de 2000, Exp. 4390), la corrección monetaria, y toda vez que los demandados son considerados poseedores de buena fe, por lo que únicamente deben ser reconocidos los producidos a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. Desde luego que no es de recibo, ante el decreto de nulidad de la promesa, deducir consecuencias patrimoniales semejantes a las que las partes establecieron a raíz de la celebración de la misma.
3.- En punto de la corrección monetaria de la parte del precio pagada por virtud de la promesa que el a quo ordenó restituir, la decisión también será confirmada, aunque adicionándola en el sentido de que se han de actualizar las cifras hasta cuando haya de efectuarse el pago, siguiendo la línea de depreciación acogida en el fallo apelado y según la certificación que para ese efecto expida el Banco de la República.
VI- DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 30 de mayo de 1997 dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario y, actuando en sede de instancia, RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia de 16 de octubre de 1996, proferida en este mismo asunto por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, con la adición expresada en la parte considerativa del fallo sustitutivo contenido en el cuerpo de esta providencia.
No hay lugar a costas en segunda instancia, por el fracaso de las dos apelaciones.
Sin costas en casación, ante la prosperidad del recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
1 G. J. Tomo CCXLVI, Volumen I, pág. 498, sentencia de 22 de abril de 1997.
33 Sentencia de 26 de marzo de 1999, sin publicar oficialmente.