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S-121-2004 [1994-4077-02]
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Referencia: expediente 1994-4077-02
Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2000, proferida por la sala de familia del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá en el proceso ordinario de Pedro Abella Rincón contra Ana Rosa Toro Melo y Graciela, Martha, Ramón y Gabriel Abella Toro y los herederos indeterminados de Rafael Abella Zorro.
I. Antecedentes
El proceso inició con demanda en que pidióse declarar que el fallecido Rafael Abella Zorro, es el padre extramatrimonial del actor, nacido el 22 de diciembre de 1939.
Como sustento de sus pretensiones expuso lo recapitulado a renglón seguido:
El 23 de diciembre de 1939, es decir, el día siguiente al nacimiento del demandante, sus padres, Rafael Abella Zorro y Carlina Rincón Murcia, contrajeron matrimonio en artículo mortis por el rito católico. Sin embargo, ni el matrimonio fue inscrito en el registro civil, ni en la partida eclesiástica correspondiente se dejó nota de reconocimiento como hijo del actor.
Rafael Abella Zorro le dio al actor mientras vivió, el trato de hijo; así en vida de Carlina Rincón, como durante su vida marital con Ana Rosa Toro, la cónyuge sobreviviente.
A las aludidas pretensiones se opusieron Ana Rosa Toro, María Graciela, Martha y Ramón Abella, quienes alegaron la excepción de caducidad de los efectos patrimoniales.
El juzgado 16 de familia de Bogotá denegó la filiación y declaró probada la excepción de caducidad invocada, decisión que, apelada por el actor, confirmó el tribunal salvo en lo relativo a la excepción de caducidad, que revocó.
II.- La sentencia del tribunal
Dijo que ninguna de las pruebas permite establecer la posesión notoria invocada.
Así, negó que las declaraciones alcanzaran para su demostración, al igual que lo hizo respecto de la partida de bautismo traída al litigio y de la presunta confesión contenida en la contestación a la demanda; en ese orden, precisó que la “cosa juzgada” sólo había de predicarse frente a la causal examinada, la misma que, desde otro punto de vista, condujo a que la prueba de marcadores genéticos no fuera practicada, en razón de que encierra hechos no susceptibles de prueba por dicho medio.
III.- La demanda de casación
El único cargo formulado se sitúa en la causal quinta de casación, por haberse configurado el vicio de nulidad previsto por el numeral 6º del artículo 140 del código de procedimiento civil, al haberse pretermitido el término para practicar el examen de ADN decretado por el ad quem. Esta irregularidad encarna una vía de hecho, en cuanto que la decisión adoptada desconoce las garantías del debido proceso del demandante, sometiéndolo a la imposibilidad de proteger su derecho constitucional fundamental a tener una personalidad jurídica y a una filiación natural real.
Sin la prueba en cuestión, el tribunal no tenía elementos probatorios para proferir la sentencia; por lo demás, la había ordenado justamente por ser esencial, necesaria y pertinente para desatar la litis como lo dispone el artículo 7º de la ley 75 de 1968; de tal suerte que, en ese orden, era obligatorio su recaudo, tanto más si los obstáculos presentados para su práctica fueron ajenos a la voluntad del actor.
Consideraciones
En verdad, el artículo 7° de la ley 75 de 1968 estatuye que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad, el juez, a petición de parte, o de oficio, decretará los exámenes personales que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas entre el hijo y su presunto padre o madre.
Mas, lo cierto es que en el caso sub-examen el tribunal, luego de muchos intentos concluyó que la prueba no se requería habida cuenta de la naturaleza causal de filiación juzgada; la de posesión notoria del estado civil de hijo, a la que, memórase, circunscribió la cosa juzgada.
En efecto, fueron sus palabras al estudiar lo tocante a la prueba genética las siguientes:
“la posesión notoria del estado de hijo por parte del demandante respecto del señor Rafael Abella Zorro no se halla probada, por lo que surge nítido que le asistió razón al a quo al negar las súplicas de la demanda, puesto que ésta fue la única causal alegada, sin que haya sido posible para la Sala encontrar en el texto de libelo que se haya alegado, siquiera tácitamente otra causal, motivo este que limita a la Sala a decidir la situación sólo respecto a la posesión notoria y por ende sólo en relación a (sic) esta causal podrá pregonarse cosa juzgada, circunstancia que condujo a que no se practicara la prueba decretada en esta instancia consistente en la comparación de los marcadores genéticos entre el supuesto hijo y los consanguíneos del pretenso padre, pues se reitera, los hechos aducidos como fundamento de las pretensiones en este proceso no son susceptibles de demostración con dicha prueba”.
Y, por supuesto, si la problemática atinente a la aludida prueba fue desatada como viene de referirse, esto mismo indica que hallándose involucrada allí una consideración jurídica -que no combate el recurrente y obviamente no podía controvertir porque el cargo viene fundado en un error de procedimiento-, la casación no puede desde ninguna óptica abrirse paso, pues, en cualquier caso, en hombros del impugnante corría prioritariamente la carga de remover ese criterio jurídico del tribunal para, ahí sí, alegar la nulidad proclamada en el cargo.
IV.- Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia preanotados.
Costas a cargo del recurrente. Tásense.
Notifíquese y devuélvase el expediente oportunamente al tribunal de procedencia.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA