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OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC147-2018
Radicación n.º 11001 22 03 000 2017 02929 01
(Aprobado en sesión de diecisiete de enero dos mil dieciocho)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Se resuelve la impugnación propuesta por Mario Alfonso Marca Cuervo, mediante apoderada, frente al fallo proferido el 20 de noviembre de 2017 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la tutela instaurada por el impugnante contra el Ejército Nacional, extensiva al Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
ANTECEDENTES
1. Como situación fáctica, se dijo que el accionante ingresó a la institución castrense el 26 de junio de 2002 y desde el 1 de junio de 2005 fungió como soldado profesional; a partir de 2008 presenta diferentes afecciones en el cuero cabelludo (alopecia y otras), en virtud de las cuales se programó junta médico laboral para el 27 de marzo del año anterior, que diagnosticó 11.5% de pérdida de capacidad y no se recomendó reubicarlo; lo cual controvirtió mediante solicitud de convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sin que hasta la fecha de radicar el libelo gestor se haya resuelto nada sobre ese tópico, y pese a no estar en firme, el 13 de octubre de 2017 fue apartado provisionalmente de sus funciones en atención a aquella “disminución de la capacidad psicofísica”. Es el encargado de proveer el sustento económico en el hogar; sólo tiene experiencia en el ámbito militar, se encuentra en situación de debilidad manifiesta en razón a la enfermedad que padece, por lo que considera tener derecho a ser reincorporado en otras tareas.
En consecuencia, pidió amparar el debido proceso, dignidad humana y mínimo vital, disponiendo ser reintegrado y se le cancelen los salarios respectivos.
2. Las entidades convocadas guardaron silencio.
SENTENCIA DE PRIMER GRADO E IMPUGNACIÓN.
El a quo negó el auxilio porque no halló superado el presupuesto de subsidiariedad. Para ello, estimó que el promotor cuenta con otros mecanismos judiciales para discutir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la legalidad del acto por medio del cual fue distanciado de las filas del Ejército Nacional.
CONSIDERACIONES
1. Este sendero, por regla general, está concebido para resguardar los atributos esenciales pero no para anteponerse a los cauces ordinarios establecidos por el legislador, pues, no es lo ideal suplantarlos para reabrir debates culminados ni para revivir fases que se dejaron vencer en silencio; por lo mismo, es eficaz, preferente, sumario y residual (artículo 86 de la Constitución Política).
En fin, procede siempre que el ciudadano afectado no cuente con otros medios para conjurar las situaciones causantes de la presunta transgresión o, existiendo ellos, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual es ineludible que éste aparezca demostrado.
2. En el sub judice, el postulante insiste en ser vinculado nuevamente a las fuerzas militares y se le paguen los emolumentos dejados de percibir desde que fue aislado temporalmente de ellas, lo cual aconteció en virtud de la orden administrativa nº 2294 de 13 de octubre del año pasado, con cimento en la causal prevista en el artículo 8º numeral 2º del Decreto 1793 de 2000, relativa a “disminución de la capacidad psicofísica”.
Para proceder de esa manera, se tuvo en cuenta el dictamen realizado por la Junta Médico Laboral fechado 27 de marzo de 2017, según el cual, el proponente presenta una merma de 11.5% de sus habilidades y destrezas para trabajar.
Sin embargo, aflora diáfano para esta Colegiatura que entre la fecha en que se practicó la citada pericia hasta que se ordenó, con base en ella, el licenciamiento ahora criticado transcurrió un periodo superior a los tres (3) meses que le conferían validez, a voces del canon 7º del Decreto 1796 de 2000, que a la letra expresa:
«Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.
El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional».
3. Dicho más claro, la virtualidad del chequeo referenciado para fundar la “orden administrativa 2294” con respecto al tutelante, finiquitó el 27 de junio de 2017, cuando quedó aniquilado para esos efectos por mandato de ley; de manera que ese descuartelamiento momentáneo producido después de tal lapso, pues, lo fue el 13 de octubre de 2017, excedió la vigencia del “examen médico”, por lo que éste, al estar vencido, no podía ser el fundamento, y menos el único, con que se soportó la decisión cuestionada.
Al ocuparse de un asunto de similares contornos al de ahora, esta Corte recientemente expresó:
(..) Bajo este supuesto, y de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo, toda vez que el retiro del actor sólo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó la última valoración médico laboral (…)
(…) [E]n el caso sub judice la entidad demandada expidió el acto administrativo de desvinculación del actor con base en un concepto médico vencido, razón por la cual su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho dictamen, la ley y jurisprudencia citadas consagran como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud del actor, circunstancia que para el caso desvirtúa la causal de retiro invocada por la demandada. (STC13464-2017).
4. Es en ese contexto donde encuentra la Sala la real transgresión del “debido proceso” del reclamante, en tanto fue sometido a resistir consecuencias jurídicas adversas derivadas de un pronunciamiento cuya motivación desdice de lo que manda la disposición transcrita arriba. Por consiguiente, se revocará el fallo opugnado para, en su lugar, otorgar la protección superlativa.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y con sujeción a la Constitución,
RESUELVE:
SEGUNDO: Como fruto de ello, i) se ordenará al Ejército Nacional, a través de su Comando de Personal que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, deje sin efecto la Orden Administrativa de Personal nº 2294 de 13 de octubre de 2017, única y exclusivamente en cuanto retiró a Mario Alfonso Marca Cuervo y, por tanto, proceda a reincorporarlo, sin solución de continuidad, a un cargo acorde a su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, así como su actual limitación, con la provisión de los emolumentos dejados de percibir durante el interregno de la separación del cargo; ii) Cumplido lo anterior, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía deberá, dentro de los (20) días contados también a partir de la notificación del presente fallo, resolver la reclamación elevada por el actor el 12 de septiembre de 2017 contra el Acta de Junta Médica 93423 de 27 de marzo del mismo año.
TERCERO: Notifíquese a los intervinientes por el medio más expedito. Después, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA