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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC2918-2017
Radicación n.° 66001-22-13-000-2017-00015-01
(Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 1 de febrero de 2017, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó la acción de tutela promovida por Camilo Andrés Varón Romero contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, actuación a la que fue vinculado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec.
ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, «acceso a cargos públicos», dignidad humana y buen nombre, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que el «INPEC en convenio con la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC convoca[rón] a curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al régimen específico de carrera del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC mediante convocatoria No. 336 de 2016».
2.2. Que «La CNSC junto con la Universidad MANUELA BELTRAN dieron inicio a la convocatoria con la compra de un PIN al personal que se presentó como aspirante, con este PIN se realizaron las inscripciones a través de la página web www.cnsc.gov.co que fue donde se publicó todo el proceso de selección como lo implantó el acuerdo 564 del 14 de enero de 2016».
2.3. Que se inscribió «de acuerdo a lo reglado para concursar en el cargo de TENIENTE DE PRISIONES código 4222 grado 16, a media que transcurrió la convocatoria fu[e] cumpliendo y superando cada uno de los requisitos, pruebas y exámenes según la fecha estipulada por la CNSC».
2.4. Que después de haber superado «las pruebas de la fase I del proceso de selección de ascenso por méritos, en esta etapa la CNSC [l]e notifican que en la prueba de valores h[a] obtenido un puntaje de 15.60 puntos; como me lo manifiestan por correo enviado el 23 de noviembre de 2016, donde me informan que he sido considerado APTO en la valoración médica de la Convocatoria No. 336 de 2016 INPEC ascensos, y me notifican que estoy en empate del puesto 79 al 99, es decir, 21 aspirantes empatados con el puntaje total de 15.60 puntos en la prueba de valores».
2.5. Que mediante el «mismo correo enviado por la CNSC me manifiestan que para dirimir el empate y establecer definitivamente los (90) aspirantes que serán citados al curso de ascenso a TENIENTE DE PRISIONES en la Escuela Penitenciaria Nacional se aplicarán los criterios establecidos en el artículo 73 del acuerdo 564 de 2016».
2.6. Que «ruego a usted señor Juez la colaboración para que se me hagan respetar mis derechos en el menor tiempo posible porque ya se dio inicio al curso de capacitación hace dos días y me estoy viendo muy perjudicado para que por intermedio suyo se tomen las medidas necesarias y se resuelvan las inconsistencias realizadas en el escrito».
3. Pidió, conforme lo relatado, que se ordene a la Institución tutelada «integrarme de forma inmediata en el curso de capacitación para el cargo de TENIENTE DE PRISIONES».
5. Mediante proveído de 23 de enero de 2017, la Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira admitió la solicitud de protección (fl. 52 Cdno. 1) y el 1° de febrero de esa anualidad denegó la salvaguarda constitucional (fls. 151 a 155 ídem).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
La Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que el resguardo es improcedente por cuanto en últimas persigue controvertir «el Acuerdo 564 de 2016, acto administrativo de carácter general» que establece las reglas del concurso, propósito para el cual debe acudirse a la acción de nulidad establecida en la ley 1437 de 2001.
Precisó, que «en uso de sus competencias Constitucionales y Legales, a solicitud del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Régimen Especifico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, proceso que se identificó como “Convocatoria No. 336 de 2016 – INPEC Ascensos”, regulado por el Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016».
Aclaró, que se llevó a cabo el «proceso de desempate, a los veintiún (21) aspirantes que se encontraban en dicha situación para definir doce (12) cupos y establecer los noventa (90) cupos para ingresar al Curso de Ascenso a Teniente de prisiones. En virtud de lo anterior, la CNSC envió el día 23 de noviembre de 2016 un comunicado al señor CAMILO ANDRES VARON ROMERO, con el fin que remitiera la documentación pertinente para aplicar los criterios de desempate establecidos en el artículo 73 del Acuerdo en mención. Con ocasión de lo anterior, el señor CAMILO ANDRES VARON ROMERO, remitió certificado electoral de las últimas elecciones, el cual se tuvo en cuenta en el proceso de desempate, así: Dieciocho (18) aspirantes aportaron el certificado electoral como criterio de desempate, situación que mantiene el empate para definir doce (12) cupos, por consiguiente se procedió a aplicar el criterio correspondiente al mayor puntaje obtenido en la prueba de valores, pero el empate se mantenía, teniendo en cuenta que todos ostentaban el mismo puntaje. Finalmente se dirimió el empate aplicando el criterio que establece “con el aspirante que acreditó mayor tiempo de servicio en el INPEC”, se definieron los doce (12) cupos, quedando por fuera el señor CAMILO ANDRES VARON ROMERO».
Concluyó, que «De lo expuesto se establece que se configuró para el accionante la causal contemplada en el numeral 13 del art. 10 del Acuerdo No. 564 de 2016 […]» (fls. 66-69 cdno 1.)(Resaltado del texto).
La Universidad Manuela Beltrán, en resumen, resaltó que «la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de buena fe y confianza legítima»; por tanto, de conformidad con la sentencia SU-913/09, esas pautas son inmodificables mientras no vulneren la Constitución o la ley, que no es el caso (fls. 74-82, ídem).
El Inpec manifestó que carece de «legitimidad en la causa por pasiva» pues el proceso de selección lo desarrolla la CNSC (fls. 140-141 ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El tribunal Constitucional negó el amparo, al considerar que «la tutela no está llamada a prosperar porque, se reitera, su naturaleza es subsidiaria y no puede acudirse a ella como mecanismo principal de defensa judicial; pretendiendo el actor suplir con ella, la facultad de reclamación que tenía contra el acto administrativo que lo excluyó de la convocatoria, todo lo cual, impide efectuar su estudio como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable».
Concluyó que «en el presente caso la acción de tutela se torna improcedente y así será declarada. Se desvinculará al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, convocado en este trámite» (fls. 151-155 ibídem).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el actor, aduciendo que «frente a la notificación del día 3 de diciembre de 2016, en la que se me informaba que se había llevado a cabo el proceso de desempate y que el suscrito no había quedado dentro de los 12 cupos para hacer el curso de capacitación, según el artículo 30 del acuerdo 564 de 2016, no procede ningún recurso, fue por este motivo que me vi obligado a recurrir a la acción de tutela para que se protejan mis derechos fundamentales».
Recalcó que «la Comisión Nacional del Servicio Civil, aplic[ó] los criterios de desempate sin tener en cuenta que el art[í]culo 72 y 73 del acuerdo 564 de 2016 son claros cuando dicen que los criterios de desempate deben de aplicarse a la lista de legibles y solo se está en esa lista después de haber realizado el curso».
Finalmente ruega que «se le dé aplicabilidad al artículo 63 del acuerdo 564 de 2016» relativo a los requisitos para el ingreso a la escuela penitenciaria nacional del INPEC para realizar el curso de capacitación u orientación (fl. 157-162 ibídem) (resaltado y subrayado del texto).
CONSIDERACIONES
1. El resguardo constitucional solicitado resulta improcedente por cuanto que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde puede allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
Repetidamente, sobre el particular la Sala ha dicho que:
«[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes» (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 Oct. 2010, rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, rad. 00371-01, 20 Abr. 2016, rad. 2015.00478-02).
2. Observada la inconformidad planteada, en síntesis pretende el actor a través de este mecanismo excepcional que, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil integrarlo «de forma inmediata en el curso de capacitación para el cargo de TENIENTE DE PRISIONES», puesto que fue excluido del concurso sin respetarse el debido proceso en aplicación de los criterios de desempate contemplados en el acuerdo 564 de 14 de enero de 2016.
3. Del examen de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte observa lo siguiente:
a). Acuerdo No. 564 de 14 de enero de 2016, por el cual se convoca a «concurso – curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Régimen Especifico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 336 de 2016) (fls. 16-49 cdno. 1.)
b). Correo electrónico de fecha 23 de noviembre del mismo año, a través del cual la Gerente de la convocatoria informa que «como se publicó en el aplicativo dispuesto para tal fin, usted fue considerado APTO en la Valoración Médica de la Convocatoria No. 336 de 2016 INPEC Ascensos. En el proceso de determinar que aspirantes ocuparán los noventa (90) cupos disponibles para ingresar al Curso de Ascensos a Teniente, se tuvo en cuenta el resultado ponderado obtenido por los aspirantes en la prueba de valores, observándose un empate del puesto 79 al 99, es decir, 21 aspirantes empatados con un puntaje ponderado total de 15.60 puntos para definir 12 cupos, encontrándose usted en dicha situación» (fl. 70 ibídem).
c). E-mail de 3 de diciembre de la misma anualidad, por medio del cual se le informó que «una vez aplicados los criterios de desempate en el estricto orden que están establecidos en el Art[í]culo 73 del Acuerdo 563 de 2015, nos permitimos informarle que usted no obtuvo una posición de mérito dentro de los noventa (90) cupos establecidos para ser convocado al Curso de Ascensos a Teniente de la Convocatoria No. 336 de 2016 INPEC – Ascensos» (fl. 71 ibídem).
d). Correos de fechas 5 y 13 de diciembre del año pasado, enviados por el tutelante donde solicita información del desempate y, pregunta sí de «darse el caso que en la escuela no se presenten algunas personas de los que quedaron dentro de los 90 nos darían la oportunidad a las 6 personas que quedamos con el mismo puntaje del desempate», los cuales fueron oportunamente contestados (fl. 203 y 205 ibídem).
4. En este orden de ideas, este no es el escenario para revisar las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, como lo es la «Convocatoria 336 de 2016» regulada por el acuerdo 564 de 14 de enero de 2016, que reglamenta lo concerniente al curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, respecto del cual, el actor considera tiene derecho a participar en el «curso de capacitación para el cargo de TENIENTE DE PRISIONES», puesto que la entidad encartada lo excluyó, cumpliendo con todos los requisitos contemplados en el precitado acuerdo.
5. En estricta consonancia con lo anterior, advierte la Sala que pese a las inconformidad alegada por el gestor, esto es, no permitírsele continuar en el proceso y, en particular impedirle acceder al curso reseñado, determinación que le fue puesta en conocimiento a través de correo electrónico de fecha 3 de diciembre de 2016 no se observa a primera vista, que el quejoso hubiese propuesto reclamo alguno ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del «Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», donde le es permitido allegar elementos demostrativos y, exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna.
6. Ahora bien, se advierte que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el interesado puede pedir la suspensión provisional como medida cautelar del acto administrativo objeto de queja constitucional.
En esta materia, la Corporación ha precisado que:
[e]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso – administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda, amén de que en esa instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el código contencioso administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado” (CSJ STC, 18 Oct. 2007, rad. 00321, reiterado entre otros, 26 Ago. 2011, rad. 00316, 23 Abr. y 10 May. 2012, rads. 00017 y 00049, respectivamente y5 Feb. 2014, rad. 2013-00547-01).
7. De otra parte, tampoco puede predicarse la vulneración de la garantía al trabajo, ni el acceso a la función pública, puesto que «el hecho de participar en un concurso público no otorga un derecho cierto, sino una mera expectativa de ser nombrado, siempre y cuando, se aclara, existan las condiciones legales y reglamentarias para ello» (CSJ STC 27 ene. 2012, Rad. 2011-01635-01; reiterado en STC400-2014).
8. Por lo demás, sea del caso precisar que, si bien el quejoso alega que el amparo impetrado es con el fin de evitar «un perjuicio irremediable», también lo es, que de las pruebas aportadas al plenario, no hay evidencia de la existencia de este, pues no basta con anunciar que se está causando un daño, lo cual es necesario, sino que es forzoso demostrarlo.
Frente a ese punto, esta Corporación ha sostenido que:
(…) sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela (…)» (CSJ STC 1º Sep. 2011, rad. 00194-01)
9. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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