T-002-18

         T-002-18             

Sentencia T-002/18    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Entre quienes se encuentran en centro   de reclusión y cuentan con pareja con detención domiciliaria    

VISITA CONYUGAL-Expresión implica regresividad en la progresión de los   derechos    

La denominación “visita conyugal”, sin embargo,   implica una regresividad en la progresión de los derechos, en tanto la   utilización de tal expresión, de acuerdo con la misma exégesis de su   composición, denota la relación jurídica que prima entre los partícipes de tal   unión, entendiendo, claro está, que allí se ubican, aparte de los que han   contraído matrimonio, los compañeros permanentes, y que por tanto, excluye a   cualquier otro tipo de vínculo entre dos sujetos de derecho, que podrán incluso   ser del mismo sexo, o que pueden no estar atados por un documento que demuestre   la relación existente entre los dos.    

VISITA INTIMA-Expresión resulta ser mucho más incluyente que la de   visita conyugal    

La   expresión visita íntima resulta ser una frase mucho más incluyente que la de   visita conyugal, en tanto no supedita la realización del encuentro del detenido   con su pareja a que esta deba demostrar que es su cónyuge por estar unidos en   matrimonio, o su compañero (a) permanente por haber tenido una relación estable   por determinado tiempo como se exige por parte de la ley para que pueda   declararse tal hecho, sino que allí caben todas las otras posibilidades   existentes en torno a la forma en la que desee relacionarse el interno en su   esfera privada. Ello va en línea con una lectura actualizada y en clave de   derechos humanos de una norma que regula un aspecto de trascendental importancia   en la vida del privado de la libertad, en tanto tiene derecho a disfrutar de una   visita íntima con la persona que eligió para relacionarse afectiva y   sexualmente.    

VISITA INTIMA-Término para hacer referencia al encuentro consentido y   solicitado por parte de un privado de la libertad con la persona de su elección    

LEGITIMACION POR ACTIVA   EN TUTELA-Persona natural que actúa a través de apoderado en   defensa de sus propios intereses    

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública    

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe   verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es   eficaz e idóneo    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

De   acuerdo con lo expuesto por la Corte, el ejercicio de la acción de tutela no es   procedente para controvertir decisiones judiciales proferidas dentro de un   proceso que ha cumplido con las diversas etapas prescritas por la ley y, dentro   del cual, se han agotado los recursos respectivos, que han llevado a una   decisión final sobre el asunto en discusión. También se ha establecido por esta   Corporación que en dichos eventos, el amparo por vía constitucional es de   carácter excepcional, es decir, que solo procede en aquellas circunstancias en   que se evidencia una grave actuación de hecho por parte de los jueces   ordinarios. Ello, en razón del respeto al principio de la cosa juzgada y de   preservar la seguridad jurídica, la autonomía e independencia de la actividad   jurisdiccional del Estado, así como el sometimiento general de los conflictos a   las competencias ordinarias de cada juez.    

ACCION   DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

CARACTERIZACION DEL   DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO-Reiteración de   jurisprudencia    

La   jurisprudencia constitucional ha señalado que el funcionario judicial incurre en   un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando i) no tiene presente que   el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de   los ciudadanos; ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva   pese a los hechos probados en el caso concreto; iii) por la aplicación   en exceso rigurosa del derecho procesal; y, iv) porque dicha   actuación deviene en el desconocimiento de derechos fundamentales.    

Se ha indicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando existe una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión o, cuando   el juez falla con base en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto o   en normas inexistentes o   inconstitucionales.    

VIOLACION DIRECTA DE LA   CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES    

Conforme a la jurisprudencia, se presenta esta   causal cuando el juez expide una providencia que desconoce la Constitución al no   aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o al dar aplicación   preferente a las normas legales sobre la norma superior. Asimismo, la Corte ha sostenido que para que se   configure este defecto basta con evidenciar “decisiones ilegítimas que vulneren derechos fundamentales”.    

ACCION DE   TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial   protección constitucional    

DERECHO DE ACCESO A LA   ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Efectividad    

El derecho a acceder a la   justicia implica, para ser real y efectivo, al menos tres obligaciones, a saber:   (i) la obligación de no hacer del Estado (deber de respeto del derecho), en el   sentido de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o   dificultar el acceso a la justicia o su realización y de evitar tomar medidas   discriminatorias respecto de este acceso; (ii) la obligación de hacer del Estado   (deber de protección del derecho), en el sentido de adoptar medidas para impedir   que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de   justicia del titular del derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado   (deber de realización del derecho), en el sentido de facilitar las condiciones   para el disfrute del derecho y hacer efectivo su goce.    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE   PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Clasificación en tres grupos: derechos   suspendidos, derechos intocables y derechos restringidos o limitados    

La jurisprudencia   de la Corte ha mantenido una línea decisoria que clasifica los derechos   fundamentales de las personas privadas de la libertad en tres grupos: “(i) aquellos derechos suspendidos como consecuencia lógica y   directa de la pena impuesta, lo cual se justifica constitucional y legalmente   por los fines de la sanción penal. Dentro de este grupo encontramos derechos   como la libre locomoción, y los derechos políticos como el derecho al   voto; (ii) los derechos intocables conformados por los derechos fundamentales de   la persona privada de la libertad que se encuentran intactos, pues aquellos   derivan directamente de la dignidad del ser humano, son ejemplo de éstos: los   derechos a la vida y el derecho al debido proceso, y por último, (iii) se   encuentran los derechos restringidos o limitados por la especial sujeción del   interno al Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al   proceso de resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y   salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad   personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la   personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. Respecto de   los derechos fundamentales de los reclusos que admiten restricción, es   importante tener en cuenta que su limitación es constitucionalmente válida en la   medida en que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.    

RELACIONES DE   ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Respeto por la   dignidad humana de personas privadas de la libertad    

RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION   ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Elementos característicos    

DERECHOS DEL INTERNO-Límites   razonables y proporcionales    

DERECHOS DE LAS PERSONAS   PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Visita íntima como derecho fundamental    

DERECHOS DE LAS PERSONAS   PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Visita íntima en el ámbito internacional    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos    

VISITA INTIMA DE PERSONAS   PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Solo debe ser sometida a restricciones bajo criterios de   razonabilidad y proporcionalidad    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Alcance    

El derecho a la visita íntima se encuentra ligado   a garantías fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad, a la   unidad familiar, a la vida privada y a la sexualidad, que ha de respetarse,   porque a pesar de que es un derecho restringido o limitado debido a la condición   de privación de la libertad de la persona, esa restricción solo debe ser   proporcional, razonable y necesaria y, por tanto, justificada.   Asimismo, no puede descartarse la fundamentalidad de tal derecho porque de él   emanan otras garantías de esa estirpe, y la conexión que tiene con la finalidad   de la privación de la libertad, permite asegurar que es uno de los ámbitos de   desarrollo que debe procurarse a los reclusos, debiendo el Estado, por la obligación que   tiene de garantizar un control efectivo sobre la manera en que se desarrolla la   vida en una prisión, asegurarse de que no se impongan barreras que impidan su   ejecución.    

FACULTAD   DISCRECIONAL DE LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE TRASLADAR A LOS INTERNOS PARA LA   VISITA INTIMA-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Autoridad encargada de la autorización para la visita íntima de   personas con medida de aseguramiento intramural y domiciliaria    

DERECHOS   SEXUALES DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD Y DE SUS PAREJAS-Vulneración cuando la visita íntima no cuenta   con privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable,   uso de preservativos e instalaciones sanitarias    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Condiciones para el ejercicio de la visita íntima son garantía para   el detenido y no pueden constituirse en un obstáculo o restricción para negar el   derecho    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Reglas de procedimiento para garantizar la visita íntima entre   quien está cobijado por detención domiciliaria y quien está recluido en un   centro penitenciario    

Estima la Corte   que cuando se trata de visita íntima entre quien se halla en detención   domiciliaria y una persona en centro de reclusión, y teniendo en consideración   el estado de cosas que aún permanece en las cárceles colombianas, por criterio   de analogía, el INPEC puede hacer uso de disposición contenida en el parágrafo del artículo 24 de la ley 1709, poniendo en   conocimiento del juez respectivo la posibilidad de que la persona se traslade   por sus propios medios al centro de reclusión correspondiente para la   realización del encuentro íntimo, lo que debe hacer ante tal funcionario para   que se analice tal posibilidad y se garantice quizá de forma más efectiva el   derecho. Es decir, será el mismo INPEC,   en cabeza del Director del Establecimiento de Reclusión o de la persona   designada para el efecto, quien informe al Juez que la persona en detención   domiciliaria podrá trasladarse por sus propios medios al establecimiento de   reclusión donde habrá de practicarse la visita íntima y que igualmente asumirá   sus costos. Es decir, será la persona que se encuentra con medida de   aseguramiento en su residencia, la que podrá trasladarse al lugar donde se halle   privada de la libertad su pareja, para la realización del encuentro, asumiendo   ella misma el costo que genera el desplazamiento. Ello lo pondrá en conocimiento del juez, para que este decida si   acepta tal proposición, eso sí, manifestando la razón de ello, esto es, la   inexistencia de vehículos o la carencia de guardia para asegurar el traslado, o   cualquiera otra razón, a efectos de que el juez analice la conveniencia de esa   medida de cara a las pruebas que se le aporten sobre tales hechos, porque es el   funcionario judicial el que emite la autorización, pero el INPEC el que obligado   a la materialización de esa decisión, y por tanto, el encargado de registrar la   fecha en la que la persona se desplazará al centro de reclusión respectivo para   la visita y el tiempo en que debe estar nuevamente en su residencia. Es que por   tratarse de personas que aún no han sido objeto de condena y que requieren de la   autorización judicial para su desplazamiento, resulta posible que a efectos de   que el derecho a la visita íntima no se dilate en el tiempo y no se desfigure   por las barreras administrativas que puedan imponerse, se le permita trasladarse   por sus propios medios al centro carcelario respectivo a quien se halla en   detención domiciliaria, así como lo hace a diligencias judiciales, pero esta vez   para la realización del encuentro con su pareja. Debe dejarse en claro que ello   no significa que la persona en detención domiciliaria pueda desplazarse en   cualquier fecha y a su antojo al lugar donde se halla quien le recibiría, sino   que lo haga en el día indicado para la misma, y de acuerdo a la regulación que   tenga cada establecimiento carcelario, pues existe dentro del INPEC un   cronograma de las fechas en que estas deben llevarse a cabo, es decir, no están   sujetas al arbitrio de la persona recluida o de quien va a asistir al encuentro,   sino al propio INPEC, que en últimas está representado por el establecimiento   donde se encuentra recluida la persona a la que se visitará. Eso sí, deberá   mediar autorización judicial para el efecto, en donde el INPEC determine fecha y   hora en que el domiciliario podrá movilizarse, teniendo como requisito previo   que la cita haya sido asignada, y dejando en todo caso constancia dentro de la   hoja de vida respectiva y haciendo las advertencias correspondientes para quien   se halla sujeto a la medida de detención en su residencia, pues si el parágrafo   del artículo 24 de la Ley 1709 autoriza su salida por sus propios medios para   diligencias judiciales, es porque tal norma también ha pasado por el control   propio de ese tipo de disposiciones. La detención domiciliaria se otorga bajo   unos presupuestos que son analizados con rigurosidad por el juez de control de   garantías, en audiencia pública en la que existe participación de las partes y   se confía en que su beneficiario no va a defraudar la confianza depositada; de   esa manera ha de responsabilizarse de su traslado y del cumplimiento estricto de   los horarios que se concedan, pues al otorgarse el beneficio se ha establecido   también que la persona, por el momento, no requiere de tratamiento intramural y   que su permanencia en su residencia asegura los fines de esa especial medida de   aseguramiento. Como sea, el mismo INPEC debe   garantizar las condiciones básicas para asegurar que no se pierda el control de   la persona en detención domiciliaria y que retorne efectivamente a detención, lo   que podrá hacer a través del medio más idóneo que encuentre tal Instituto y   siempre con una previa evaluación particular de la persona detenida, que habrá   de justificar ante el juez correspondiente. Es decir, se   contaría con autorización judicial para el desplazamiento, estando a cargo del   INPEC, del propio interno, de su apoderado o de la parte que lo solicite, la   carga de argumentar la petición de salida sin necesidad de guardia o de   restricciones, que debe ser entonces analizada por el funcionario judicial de   cara al contenido del derecho fundamental a la visita íntima y a las   restricciones administrativas, presupuestales, de guardia o vehiculares, o de   otra índole, que pueden impedir el correcto desarrollo de una prerrogativa   defendida desde la Carta Política.    

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Intervención del juez de tutela      

El juez de tutela únicamente puede revisar las   decisiones sobre traslado de reclusos para efectos de la visita íntima cuando   estas fueren arbitrarias y, de este modo, vulneren sus derechos fundamentales,   así como cuando se cuenta con la autorización judicial y esta no se cumple por   situaciones atribuibles al establecimiento de reclusión, o cuando existe una   omisión administrativa injustificada o una arbitrariedad en la motivación de la   autorización.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   por defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, material o sustantivo y   violación directa de la Constitución en proceso donde se solicita autorización   de visita íntima de personas privadas de la libertad    

Advierte la Sala   que como se analizó en el acápite de la subsidiariedad, el exceso ritual   manifiesto que imperó en la sustanciación del trámite de la visita íntima,   violentó las garantías de la pareja a tener un encuentro íntimo sin dilaciones,   porque las trabas que se presentaron para su autorización y la decisión de la   juez de garantías fundamentada en criterios ajenos a la norma que regula el   tema, pusieron de manifiesto el desconocimiento de un derecho fundamental ligado   al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familiar, y a   la unidad familiar. En este sentido,   aparte del exceso ritual manifiesto esbozado, la negativa de la autorización de   visita íntima por parte de la Juez Tercero de Garantías de Florencia adolece de   dos defectos más. En principio, el material o sustantivo, en tanto realizó una   interpretación inconstitucional de la norma relativa a los requisitos para   obtener el permiso del artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995, ya que exigió la   elaboración de un informe o estudio de condiciones que tal dispositivo no prevé. Pero también incurrió en el defecto de violación   directa de la Constitución, referido en el inicio de las consideraciones, pues   el artículo 84 de la Carta señala que cuando un derecho o actividad hayan sido   reglamentados de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir   requisitos adicionales para su ejercicio, lo cual ocurrió en este evento, pues   la funcionaria requirió para la resolución de un asunto que abordó cinco meses   después de que le correspondiera por reparto, unas exigencias que no las   contiene la norma que regula el derecho de los internos, haciendo procedente la   tutela.    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Visita   íntima se llevó a cabo     

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA   PRIVADA DE LA LIBERTAD-Orden a Establecimientos Penitenciarios crear protocolo o   reglamentación para trámites de visita íntima, que contemple la diferenciación   cuando se da entre personas condenadas, personas sujetas a medida de   aseguramiento intramural y personas en detención domiciliaria    

Referencia:   Expediente T-6349636    

Acción de tutela   instaurada por María Susana Portela Lozada contra los Juzgados Tercero Penal   Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de   Florencia, Caquetá, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Modelo de   Bogotá y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de   Florencia.    

Magistrado   Ponente:    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Bogotá, D.C.,   dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Octava   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Carlos   Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la   preside, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo   cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de   Florencia, el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), y confirmado   el primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Única de   Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en la   acción de tutela promovida por María Susana Portela Lozada a través de apoderado   judicial, contra los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de Control de   Garantías y Tercero Penal del Circuito de Florencia, el Establecimiento   Penitenciario y Carcelario La Modelo de Bogotá (en adelante EPC La Modelo) y el   Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia   llamado El Cunduy (en adelante EPMSC El Cunduy).    

I. ANTECEDENTES    

1. Hechos    

El 8 de marzo de 2017, a través de   apoderado, la señora María Susana Portela Lozada, hallándose en detención   domiciliaria con ocasión de un proceso penal que se le adelanta, presentó acción   de tutela en contra del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control   de Garantías de Florencia, Caquetá.    

Manifestó en   el escrito que, en su condición de persona en detención domiciliaria y casada   hace veintitrés años[1] con el señor Diego Luis   Rojas Navarrete, detenido intramuralmente en la Cárcel Nacional Modelo de   Bogotá, con el que tiene dos hijos, el 21 de junio de 2016 radicó petición ante   el Director del Establecimiento de El Cunduy en Florencia, solicitando   autorización para efectuar visita íntima, a su vez que su esposo diligenció la   misma solicitud en el formato exigido por el INPEC[2].    

Indicó que el   23 de septiembre de 2016, el Director del EPMSC El Cunduy pidió autorización al   Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, autoridad por cuenta de la que   se hallan detenidos en un proceso por cohecho por dar u ofrecer[3],   para que la señora María Susana pudiera ser trasladada desde su domicilio en   Florencia hasta la Cárcel La Modelo en Bogotá, pero éste consideró que no era   competente, remitiendo la solicitud a un juez de control de garantías.    

Narró que del   asunto conoció el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Florencia, que en audiencia del 8 de febrero de 2017 negó lo   pretendido, porque consideró que no podía autorizarla sin contar primero con un   estudio de las condiciones de higiene y seguridad para realizarla, decisión   contra la que el abogado propuso recurso de reposición, confirmándose la inicial   posición y sin que se le permitiera apelar de lo resuelto, pues no se le dio   traslado para su proposición.    

Al estimarse   violentados los derechos a la visita conyugal, al libre desarrollo de la   personalidad, a la intimidad y a la unidad familiar, solicitó la concesión del   amparo, y que como consecuencia de ello, se deje sin efectos el auto del 8 de   febrero, se ordene al Juez Tercero Penal Municipal que autorice la visita íntima   y al Establecimiento de El Cunduy que realice todas las gestiones pertinentes   para hacer efectivo el encuentro de los cónyuges.    

2. Trámite   procesal    

Mediante auto   del 9 de marzo de 2017, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Florencia   admitió la demanda de tutela en contra del Juzgado Tercero Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de esa ciudad, ordenó la vinculación del Juzgado   Tercero Penal del Circuito de allí mismo, del Establecimiento Penitenciario y   Carcelario La Modelo en Bogotá y del Establecimiento Penitenciario de Mediana   Seguridad y Carcelario de Florencia, y corrió el traslado respectivo[4].    

3.   Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas    

3.1   Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia[5]    

A través de   oficio J3PM 496 del 14 de marzo de 2017, el Juzgado Tercero Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Florencia, informó que el 8 de febrero de   2017 llevó a cabo audiencia de solicitud de visita conyugal dentro del proceso   18001 6000878 2014 00044 por el delito de concierto para delinquir y otros en   contra de María Susana Portela Lozada.    

Indicó que en   esa diligencia resolvió negar la solicitud porque, “el Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario, en primer lugar, debe realizar un estudio de   viabilidad, pertinencia, seguridad y oportunidad, para que una vez realizado ese   informe sea presentado ante el Juez de control de garantía y esté decida sobre   la viabilidad oportunidad y conveniencia de acceder a la solicitud de visita   conyugal, ya que es el INPEC el encargado de realizar el traslado de uno de   ellos al lugar de su cónyuge”[6]. Agregó que en la   audiencia se le concedió la palabra al apoderado de la imputada para que   interpusiera los recursos de ley, presentando solo el de reposición y   confirmándose lo resuelto.    

Sobre la   apreciación en la demanda de que el abogado pretendía que una vez decidido el   recurso de reposición se procediera nuevamente a correr traslado para que   interpusiera el de apelación, expuso que, “debe tenerse en cuenta que los   términos son preclusivos, una vez otorgada la palabra para que presentara los   mismos debió hacerlo en debida forma, y no pretender que en este momento por vía   de tutela se le conceda su petición”.    

Solicitó que   se niegue el amparo, toda vez que la acción de tutela es un mecanismo   subsidiario que no debe suplir las instancias de la jurisdicción ordinaria, pues   en su momento se le otorgó la oportunidad al accionante para que interpusiera   los recursos de ley y no lo hizo. Remitió copia del acta y del audio de la   audiencia en un folio y un cd[7].    

3.2   Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia[8]    

A través de   Oficio del 15 de marzo de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de   Florencia inicialmente aclaró varios puntos.    

Indicó que   tuvo conocimiento de que a la accionante se le reconoció la calidad de madre   cabeza de familia por parte de un juez de control de garantías de Bogotá; que   tanto la actora como su esposo están cobijados con una medida de aseguramiento   de detención preventiva, que en principio para la demandante fue en centro de   reclusión en Bogotá y tiempo después se le revocó por la del lugar de su   residencia en la ciudad de Florencia; y que el proceso penal se encuentra   surtiendo recurso de apelación ante el Tribunal Superior de ese Distrito   Judicial.    

Sobre lo que   es objeto de debate, refirió que el 23 de septiembre de 2016 se radicó en esa   oficina petición de autorización para visita conyugal, pero el Despacho no podía   pronunciarse frente a dicha solicitud porque cuando se concedió el recurso de   apelación ante el Tribunal Superior perdió competencia para resolver solicitudes   al interior del proceso, ya que se suspenden todos los términos conforme a lo   previsto en el artículo 177 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.    

Por tal razón   se ordenó remitir la petición al Centro de Servicios Judiciales de los juzgados   penales municipales para que un juez con funciones de control de garantías se   pronunciara, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Penal Municipal,   que negó la solicitud, sin que le conste lo acaecido en tal diligencia.    

Frente a la   pretensión de la demanda, indicó que no se observa una flagrante vulneración de   derechos fundamentales, ya que la aspiración de la accionante consiste en la   orden que ha de impartirse a un juez con función de control de garantías, cuya   decisión se encuentra ejecutoriada, de modo que no se pueden revivir etapas   procesales superadas de acuerdo al esquema procesal actual. De esta manera,   pidió que se niegue el amparo propuesto.    

3.3 Pese a ser notificados, ni el EPC La Modelo de Bogotá ni el EPMSC   El Cunduy, dieron respuesta al requerimiento del Juzgado.    

4. Decisión   de primera instancia[9]    

El Juzgado   Primero Civil del Circuito de Florencia dictó sentencia el 21 de marzo de 2017.    

Sobre ese   particular indicó que el 23 de septiembre de 2016, el Director del   Establecimiento Penitenciario de Florencia solicitó al Juzgado Tercero Penal del   Circuito de esa ciudad autorización para realización de visita conyugal, que la   remitió por competencia a los juzgados de garantías, correspondiendo su   conocimiento al Tercero de esa especialidad, que en audiencia del 8 de febrero   de 2017 negó tal autorización.    

Reseñó que   frente a esa negativa, el abogado solo interpuso el recurso de reposición, por   lo que se confirmó lo resuelto, sin que fuera procedente correrle nuevamente   traslado para que propusiera el de apelación, precluyendo su oportunidad para   ello.    

Señaló que la   nota característica de la acción de tutela es ser un mecanismo de carácter   supletivo, que no puede convertirse en una instancia adicional o alternativa a   las establecidas en la vía ordinaria y menos puede ser entendida por quienes   recurren a ella como una herramienta judicial para corregir sus yerros o para   revivir términos ya fenecidos como resultado de su incuria procesal. Por tanto,   si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos   en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o   vulnerados, el mecanismo de amparo constitucional no tiene la capacidad de   descorrer los términos ya vencidos ni se convierte en un remedio de solución   paralelo a las instancias previstas en cada jurisdicción.    

Refirió que   como el actor tuvo a su disposición un medio ordinario, que se estimaba efectivo   e idóneo para la protección de los derechos involucrados, pero que fue   inaplicado por razones imputables al mismo, debe optarse por declarar la   improcedencia de la acción, de modo que, “no resulta procedente verificar la   posible configuración de un defecto material y, en consecuencia, se procederá a   negar el amparo solicitado”.     

5.   Impugnación[10]    

El apoderado   de la accionante con escrito del 31 de marzo de 2017 impugnó la decisión que se   le notificó el 28 de ese mes. Señaló que en ningún momento la tutela se dirigió   a atacar una providencia judicial sino una omisión de cumplimiento de un deber   legal, consistente en autorizar el permiso para realizar una visita conyugal,   recalcando que la acción de tutela bien pudo haberse interpuesto mucho antes de   fijarse fecha para audiencia, por la excesiva demora en satisfacer un deber   legal y un derecho fundamental, pero fue opción de la señora Portela Lozada y de   él como profesional, esperar a que el sistema judicial diera trámite a la   petición.    

Expresó que   frente al silencio de la ley, bien pudo haberse decidido el tema por auto   escrito y en un tiempo prudencial, y en tal sentido se pudo acudir desde el año   2016 a una acción de tutela para que se autorizara la visita conyugal.    

Indicó que se   suponía por su poderdante y él mismo que algo tan elemental e irreductible para   una persona que está privada de la libertad, como lo es su derecho a la visita   íntima, no tendría demora y mucho menos que iba a ser negada, sin que entonces   se discuta la negativa en cumplir un deber y satisfacer un derecho fundamental,   sino su omisión.    

En cuanto a   los recursos propuestos, manifestó que es claro que el Juzgado al resolver el   recurso de reposición interpuesto contra la decisión en la que se negó la   solicitud de visita íntima, no corrió el respectivo traslado para que la parte   actora manifestara si interponía o no el recurso de apelación, dando por   terminada la audiencia de manera abrupta y sin darse la oportunidad para   recurrir en alzada.    

Finalmente   señaló que se está frente a la solicitud de amparo de un derecho fundamental,   donde las formas han de darle paso al derecho material o sustancial,   evidenciándose que para el caso importó más el formalismo que la abierta   vulneración del derecho fundamental, presentándose un exceso ritual manifiesto.    

6. Decisión   de segunda instancia[11]    

El asunto fue   remitido en Auto del 18 de abril de 2017 al Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Florencia. Su conocimiento le correspondió a la Sala Única de esa   Corporación, que luego de aceptar el impedimento de uno de los magistrados[12],   en providencia del 1º de junio de 2017 confirmó la posición del juez de primer   grado.    

En las   consideraciones, el Tribunal empezó por recordar la finalidad de la acción de   tutela y sus características de residualidad y subsidiariedad. Enseguida   manifestó que el eje medular de la controversia gira en torno a si en el caso   propuesto se cumplían los presupuestos de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales, específicamente frente a la determinación   adoptada por el Despacho accionado de negar la autorización para la realización   de la visita conyugal a favor de la accionante, pues se solicita dejar sin   efectos el auto del 8 de febrero de 2017.    

Luego citó de   manera extensa una decisión de esta Corporación sobre la procedencia excepcional   de la tutela contra providencias judiciales[13],   para concluir que si bien en el evento estudiado se cumplen algunos de los   requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias   judiciales, como la evidente relevancia constitucional por la importancia de los   derechos en juego y la inmediatez en la interposición de la acción, no se   agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance.    

Lo anterior,   debido a que una vez notificada la decisión que generó la inconformidad, frente   a la posibilidad de recurrirla mediante los recursos ordinarios que la juez   claramente señaló como procedentes en la audiencia del 8 de febrero de 2017,   solo se optó por interponer el recurso de reposición, olvidando que es luego de   notificada la providencia la única oportunidad procesal diseñada para manifestar   todos los medios de impugnación a considerar por el a quo.    

Resaltó que   era viable interponer el recurso de apelación en subsidio del de reposición o   directamente el de apelación, lo que no aconteció, pues la defensa solo se   inclinó por el de reposición. Por tanto, se descarta la presunta vulneración al   debido proceso de la accionante, pues la posibilidad de impugnar por la vía de   la apelación la decisión del Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, le   fue legalmente otorgada al solicitante y no la ejerció.    

Agregó que   tampoco se evidencia la configuración de alguna de las causales específicas de   procedibilidad de la acción de tutela en este tipo de eventos y por ende no hay   lugar a revocar la sentencia objeto de impugnación, impartiéndose la respectiva   confirmación.    

Allegadas las   diligencias a esta Corporación, en auto del 26 de septiembre de 2017, se dispuso   la revisión de este asunto, en el que se decretó la práctica de pruebas.    

7.1   Solicitud probatoria    

En vista de   que para una correcta definición del caso se requería de información que se   ajustara a la realidad, teniendo en consideración la fecha de presentación de la   petición y el arribo del expediente a la Corte, en auto del 20 de octubre de   2017 se decretaron pruebas tendientes a conocer la situación real por la que   atraviesa la pareja de privados de la libertad en lo atinente a su proceso penal   y a su situación personal.    

En esas   condiciones, se solicitó al Juzgado Tercero Penal del   Circuito de Florencia, que certificara si los señores María Susana Portela   Lozada y Diego Luis Rojas Navarrete, aún se encuentran privados de su libertad,   así como la suerte del proceso por cohecho por dar u ofrecer adelantado en su   contra, esto es, si ya figuran como condenados y si la sentencia se encuentra   ejecutoriada.    

En lo   relacionado con su privación de la libertad, se solicitó al Director del EPMSC   El Cunduy, informara la condición jurídica actual de la señora Portela Lozada,   esto es, si ya fue condenada, si se encuentra aún en detención domiciliaria, y   si se había autorizado alguna visita íntima con el señor Rojas Navarrete.   También se pidió su cartilla biográfica.    

En lo que   atañe al compañero de la interna, se solicitó al Director del EPC La Modelo,   informara la condición jurídica actual del señor Diego Luis, esto es, si ya fue   condenado, si se encuentra aún privado de la libertad, y si se había autorizado   alguna visita íntima con la señora María Susana, solicitándose igualmente su   cartilla biográfica.    

7.2   Respuestas y pruebas allegadas en Sede de Revisión    

7.2.1 El   Juzgado Penal del Circuito de Florencia, en oficio 7055 del 31 de octubre de   2017, indicó que el proceso seguido contra los esposos por prevaricato, cohecho,   concierto para delinquir y otros, dentro del radicado 18001 6008781 2014 00044   se encuentra surtiendo recurso de apelación ante el Tribunal Superior de esa   ciudad, contra la decisión que aprobó el preacuerdo.    

Señaló que la   actora se encuentra con medida de detención domiciliaria en su residencia en el   Conjunto Residencial Entreríos en la ciudad de Florencia, y que su esposo, que   se encontraba en la cárcel La Modelo de Bogotá, ahora se halla recluido en el   Establecimiento Carcelario El Cunduy de Florencia, “(…) información   suministrada por miembros del INPEC de esta ciudad, desconociendo las razones   que originaron su traslado y quien lo solicitó”[14].    

7.2.2 El   Establecimiento Penitenciario de Florencia, en oficio 143-EPMSC-FLO-AJUR-3669   del 1º de noviembre de 2017, manifestó que al revisar la hoja de vida de la   actora, estableció que se encuentra en detención domiciliaria en Florencia,   sindicada de cohecho por dar u ofrecer y falsedad ideológica en documento   público, a cargo del Juzgado 37 Penal Municipal de Bogotá, en el proceso   2014-00062.    

Añadió que   mediante Resolución Nro. 0685 del 10 de agosto de 2017, la Dirección del EPMSC   de Florencia, autorizó la visita conyugal entre los privados de la libertad   María Susana y Diego Luis[15].    

Anexó al   oficio, copia de la Resolución 0685[16] y cartilla biográfica de   la interna[17], donde además se   establece que la detención domiciliaria fue otorgada a la actora el 18 de mayo   de 2016.    

7.2.3 El   Director del EPC La Modelo en Oficio 114-ECBOG-OJ-No. 16493 del 12 de enero de   2018[18], remitió la información   que reportaba el aplicativo SISIPEC Web sobre el señor Diego Luis Rojas   Navarrete.    

8. Pruebas   documentales obrantes en el expediente    

Dentro del   trámite de tutela se aportaron las siguientes pruebas documentales:    

8.1 Petición   elaborada por María Susana Portela Lozada ante el Director del EPMSC de   Florencia solicitando la visita conyugal[19].    

8.2 Registro   Civil de Matrimonio entre María Susana Portela Lozada y Diego Luis Rojas   Navarrete el 6 de enero de 1995[20].    

8.3 Formato de   entrevista para solicitud de visita íntima por parte Diego Luis Rojas Navarrete   del 8 de julio de 2016[21].    

8.4 Fotocopias   de las cédulas de ciudadanía de la actora y su esposo[22].    

8.5 Oficio   143-EPCFLO-AJUR-2908 del 23 de septiembre de 2016 suscrito por el Director del   Establecimiento Penitenciario de Florencia, dirigido al Juzgado Tercero Penal   del Circuito de esa ciudad, solicitando autorización para el traslado de la   interna domiciliaria a la visita conyugal con su esposo[23].    

8.6 Poder   conferido por María Susana Portela Lozada al abogado Milton Hernán Sánchez López   para que la represente en el trámite de tutela[24].    

8.7 Al   expediente se agregó un (1) cd con la demanda de tutela[25]  y un (1) cd con el audio de la audiencia del 8 de febrero de 2017 ante el   Juzgado Tercero con Función de Control de Garantías de Florencia[26].    

8.8. Oficio   7055 del 31 de octubre de 2017 emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito   de Florencia, que informó que el expediente del proceso penal se encuentra en   apelación del preacuerdo en la Sala Única del Tribunal Superior de esa ciudad;   que la actora se halla aún en detención domiciliaria en su residencia; y que su   cónyuge fue trasladado para el EPMSC El Cunduy[27].    

8.9 Resolución   0685 del 10 de agosto de 2017 proferida por el Director del EPMSC El Cunduy, con   la que se autoriza que la señora Portela Lozada efectúe visita íntima con el   señor Rojas Navarrete al interior de la cárcel de Florencia[28].    

8.10 Cartilla   biográfica de María Susana Portela Lozada, donde consta que fue capturada el 30   de julio de 2015, que se le otorgó la prisión domiciliaria el 18 de mayo de   2016, que se ordenó su traslado a la Cárcel de Florencia con resolución del 23   de mayo de 2016, que allí fue recibida el 31 de mayo de 2016 y que comenzó a   disfrutar del beneficio el 23 de junio de 2016[29].    

II.   CONSIDERACIONES    

1.   Competencia    

La Sala es   competente para revisar los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto en   los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto Ley   2591 de 1991.    

2. Problema   jurídico y metodología por utilizar    

Corresponde a   la Sala establecer si el trámite que se le dio a la petición que realizó la   señora María Susana Portela Lozada, en su condición de detenida en su domicilio,   ante la Dirección de la Reclusión de Florencia para que se le autorizara visita   conyugal con su esposo, detenido en la Cárcel La Modelo de Bogotá, vulneró sus   garantías fundamentales a la visita íntima en conexidad con el libre desarrollo   de la personalidad, a la intimidad personal y familiar, y a la unidad familiar,   contenidos en los artículos 16[30], 15[31]  y 42[32] de la Constitución   Política, cuando la autoridad carcelaria envió tal solicitud ante el Juzgado   Tercero Penal del Circuito y cuando un juez de control de garantías al que le   correspondió por reparto la petición ante la remisión que hiciera el de   Conocimiento por competencia, negó su realización con fundamento en criterios de   higiene, seguridad, orden, disciplina, conveniencia, viabilidad y oportunidad   ocho meses después de invocada.    

Como la demanda se dirige contra la decisión de la Juez de   Control de Garantías que negó la autorización, la Sala deberá resolver si la   tutela presentada cumple con los requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales y con al menos uno de los   específicos, y si tal decisión vulnera las garantías fundamentales de la actora.    

Para resolver   tal cuestión, la Sala procederá en primer lugar a verificar si la tutela es   procedente teniendo en consideración que los jueces de instancia no accedieron a   las pretensiones del apoderado de la accionante por no agotarse el requisito de   subsidiariedad, y si ello es así, entrará al estudio de fondo del asunto,   haciendo alusión a la visita íntima como eje central de la petición y a la   autoridad competente para su trámite, así como a las particularidades del caso,   que pueden llevar a otros temas a considerar. Sin embargo, antes de ello, deberá   la Sala realizar una precisión en torno a la expresión “visita conyugal” que fue   usada por el representante de la actora, que se ha empleado sin hacer ninguna   distinción en las decisiones que se citarán y que también utilizaron los   intervinientes procesales dentro de este asunto.    

3. La   expresión visita conyugal    

Un rastreo por   la jurisprudencia de esta Corte y por la forma en que ha sido tratada la visita   íntima, incluso en los mismos establecimientos de reclusión comprometidos y en   todos los textos legales, deja en evidencia que aún hoy en día se le sigue dando   el nombre de “visita conyugal”, al derecho que tiene un interno al encuentro con   su pareja en la intimidad, se halle ésta en libertad o también detenida.    

Como se   explicará detalladamente más adelante, ese encuentro de la pareja está   contemplado en el Código Penitenciario y Carcelario, que en su artículo 112   dispuso que esa visita sería regulada por el reglamento general que se   expidiera, según principios de higiene, seguridad y moral.    

El INPEC,   según lo ordenó tal Código, reguló tal encuentro y dispuso en el artículo 30 de   la norma que profirió (Acuerdo 0011 de 1995[33]), que tal   visita quedaba condicionada a la verificación, por parte del director del   respectivo establecimiento carcelario, del estado civil de casado (a) o de la   condición de compañero (a) permanente del visitante en relación con el visitado   (a).    

Esta norma   expedida en 1995, independientemente de que tuviera como propósito la protección   del vínculo familiar y conyugal, no contempló los supuestos que podían caber   dentro de quienes también llegarían a solicitar la visita íntima con el privado   de la libertad, dejando por fuera, por tanto, a quienes hoy día pueden ser   reconocidos como su pareja.    

Con razón, la   Defensoría del Pueblo en su momento, propuso la nulidad parcial de esa   disposición, al igual que de otras del mismo reglamento general, indicando   específicamente sobre lo que al tema concierne, que esa expresión violaba los   artículo 15 y 84 de la Constitución Política, el 12 de la Declaración Universal   de los Derechos Humanos y el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, por ir en contravía del derecho a la intimidad, tanto de los internos   como de los visitantes.    

La demandante   igualmente consideró que violentaba el derecho a la igualdad, porque no se   requiere del vínculo del matrimonio o de una convivencia ininterrumpida, pública   y estable, para poder acceder a la visita, incurriendo también la norma en una   discriminación, ya que “se olvida que existen otros tipos de relaciones   diferentes a las convencionales que merecen igual protección por parte del   Estado, pues, por ejemplo, en aplicación de dicha norma se podría impedir la   visita íntima de una pareja de novios o de amigos íntimos, ya que su condición   no cabría dentro de las previsiones de la norma.”[34].    

Enfrente de la   demanda, el Consejo de Estado, en la Sección Primera[35],   dispuso la anulación parcial de dicha disposición al hallar que violaba el   artículo 112 de la Ley 65 de 1993 y los artículos 13 y 15 de la Constitución,   que consagran los principios a la igualdad y a la intimidad, dado que en efecto,   de la visita íntima quedarían excluidos aquellos internos que a pesar de tener   novio (a) o amigo (a) íntimo (a) no estén casados o no tengan un cónyuge o   compañero (a) permanente[36].    

De modo que la expresión visita   íntima resulta ser una frase mucho más incluyente que la de visita conyugal, en   tanto no supedita la realización del encuentro del detenido con su pareja a que   esta deba demostrar que es su cónyuge por estar unidos en matrimonio, o su   compañero (a) permanente por haber tenido una relación estable por determinado   tiempo como se exige por parte de la ley para que pueda declararse tal hecho,   sino que allí caben todas las otras posibilidades existentes en torno a la forma   en la que desee relacionarse el interno en su esfera privada.    

Ello va en línea con una lectura   actualizada y en clave de derechos humanos de una norma que regula un aspecto de   trascendental importancia en la vida del privado de la libertad, en tanto tiene   derecho a disfrutar de una visita íntima con la persona que eligió para   relacionarse afectiva y sexualmente.    

Lo anterior implica que si la   expresión visita conyugal descarta los otros tipos de uniones que pueden darse   dentro de las relaciones que los internos poseen con quienes deciden efectuar la   visita en la intimidad de un espacio adecuado para el efecto, bien porque se   trate de personas del mismo sexo con quienes no haya constituido vínculo formal,   o de personas que éste autorice y con quienes no tenga vida marital, porque   pueden ser amigos o novios o tener cualquier otra relación, esta Sala utilizará   en el curso de esta providencia el término visita íntima, para hacer referencia   a ese encuentro consentido y solicitado por parte de un privado de la libertad   con la persona de su elección.    

Ello, en aras de la pedagogía   constitucional que deben contener las decisiones de la Corte y de que como   guardiana de la Carta, está llamada a orientar la interpretación que ha de darse   a las normas que integran el ordenamiento jurídico, por lo que entonces solo se   usará la expresión “visita conyugal” si llegare a hacerse una transcripción que   la contenga, si dentro de la exposición de las partes ella hubiere sido usada, o   cuando la Sala se refiera a este caso concreto, en tanto la visita íntima se   solicitó entre dos personas que llevan veintitrés años de casados y que por   tanto, son cónyuges, apareciendo legítima tal expresión.    

4. Procedencia de la acción de tutela    

Tal como se refirió en el acápite pertinente, tanto el   Juez Civil del Circuito como la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia,   encontraron que al no haberse interpuesto el recurso de apelación contra la   decisión que negó la autorización de visita íntima, no podían ampararse los   derechos reclamados por el apoderado de la accionante. Al declarar que en el   caso concreto no se cumplía el requisito de subsidiariedad, las instancias   despacharon negativamente la pretensión.    

Bajo esas consideraciones, luego de referirse a la   legitimidad en la causa de las partes, la Sala estudiará los requisitos de   inmediatez y subsidiariedad.    

4.1 Legitimación por activa    

El artículo 86 constitucional dispone que la acción de   tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí misma o por   medio de un tercero que actúe en su nombre, cuando sus derechos constitucionales   fundamentales resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de las   autoridades públicas y excepcionalmente por los particulares.    

En el presente caso la acción de tutela fue presentada   por la señora María Susana Portela Lozada a través de   apoderado, al que concedió poder especial, amplio y suficiente para que en su nombre entablara la acción[37], por lo que se puede afirmar   que, en efecto, existe legitimación en la causa por activa para el ejercicio de   este amparo.    

4.2 Legitimación por pasiva    

Los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de   Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de Florencia, son autoridades   judiciales, que han conocido del asunto concerniente a la visita íntima   reclamada por el representante de la interna. El primer Juzgado negó el   encuentro íntimo en audiencia del 8 de febrero de 2017[38] y confirmó la negativa cuando en   contra de lo resuelto se presentó recurso de reposición[39]. El segundo es el que conoce de   la causa penal y el 23 de septiembre de 2016 ordenó la remisión por competencia   de la petición de autorización de visita conyugal ante los juzgados de garantías   de ese municipio.    

Por su parte,   tanto el EPC La Modelo de Bogotá como el EPMSC El Cunduy de Florencia, son dos entidades públicas integrantes del Sistema   Nacional Penitenciario y Carcelario adscritos al INPEC, que cumple funciones de   protección y seguridad social. Son además las instituciones que tienen bajo   reclusión a la poderdante del accionante y a su compañero, beneficiario también   de la visita.    

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 5º del   Decreto ley 2591 de 1991[40], están   legitimados como parte pasiva, en tanto la acción de tutela procede contra toda   autoridad pública.    

4.3 Inmediatez    

Esta Corporación ha resaltado que   de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede   interponerse “en todo momento” porque no tiene término de caducidad[41].   Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido “una correlación temporal entre la   solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”[42].    

Lo anterior ocurre porque se trata   de un mecanismo judicial que tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes,   que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando la acción   se presenta mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como   violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.    

En el caso   objeto de estudio, se observa que la audiencia en   la que se definió la petición de visita íntima se realizó el 8 de febrero de   2017, decisión contra la que el abogado propuso recurso de reposición, que al   resolverse confirmó lo resuelto, y que la acción de tutela fue interpuesta el 8   de marzo de 2017[43].    

Como se infiere de lo expuesto, transcurrió exactamente un (1) mes desde el momento en que se   resolvió el asunto hasta cuando fue presentado el mecanismo de amparo. Para la   Sala es evidente que se satisface el requisito de inmediatez, pues pasaron 30   días desde el hecho que, en principio, habría violado los derechos de la interna, y la presentación del amparo, término   que se considera oportuno, justo y razonable.    

4.4 Subsidiariedad    

4.4.1 En relación con el carácter   residual y subsidiario de la acción de tutela, la Constitución Política   establece que su procedencia está condicionada a que “el afectado no disponga   de otro medio de defensa judicial” (art. 86 C. Pol.). Empero, esta   Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia de la tutela   por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa, pues el   juez constitucional debe analizar, en el marco de la situación fáctica   particular, si la acción judicial dispuesta por el ordenamiento jurídico es   idónea  y eficaz en concreto para proteger los derechos fundamentales   comprometidos, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección   constitucional[44]. En el caso en el que no   lo sea, el mecanismo de amparo procederá para provocar un juicio sobre el fondo[45].    

En este evento, los jueces de   instancia indicaron que el actor contaba con el recurso de apelación al momento   de resolverse sobre la visita íntima en la audiencia del 8 de febrero de 2017,   lo que llevó a que negaran el amparo por considerar que no se había agotado esa   opción, lo que nos adentra en el tema de la procedencia de la tutela contra   providencias judiciales y en el exceso ritual manifiesto de que se queja el   representante de la accionante, así como en el defecto material o sustantivo y   la violación directa de la Constitución como causales específicas de procedencia   de esta clase de amparos.    

4.4.2 En cuanto a la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales,   la sentencia C-543 de 1992, por medio de la cual se decidió una demanda   de inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,   resolvió declararlos inexequibles y, por unidad normativa, el artículo 40 del   mismo decreto. Dicha providencia hizo referencia a la procedibilidad de la   acción de tutela contra decisiones judiciales.    

De acuerdo con lo expuesto por la   Corte, el ejercicio de la acción de tutela no es procedente para controvertir   decisiones judiciales proferidas dentro de un proceso que ha cumplido con las   diversas etapas prescritas por la ley y, dentro del cual, se han agotado los   recursos respectivos, que han llevado a una decisión final sobre el asunto en   discusión.    

También se ha establecido por   esta Corporación que en dichos eventos, el amparo por vía constitucional es de   carácter excepcional, es decir, que solo procede en aquellas circunstancias en   que se evidencia una grave actuación de hecho por parte de los jueces   ordinarios. Ello, en razón del respeto al principio de la cosa juzgada y de   preservar la seguridad jurídica, la autonomía e independencia de la actividad   jurisdiccional del Estado, así como el sometimiento general de los conflictos a   las competencias ordinarias de cada juez[46].    

Debido al carácter excepcional y   restrictivo de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, y   bajo la perspectiva de un nuevo enfoque, en el que el concepto de vía de hecho   perdió protagonismo, la Corte estableció unos requisitos generales y especiales   de procedencia de la acción constitucional. Los primeros, también llamados   requisitos formales, son aquellos presupuestos que el juez constitucional debe   verificar para que pueda entrar a analizar de fondo el conflicto planteado. En   cuanto a los requisitos especiales, también llamados materiales, corresponden   concretamente a los vicios o defectos presentes en la decisión judicial y que   constituyen la fuente de vulneración de los derechos fundamentales[47].    

En la Sentencia C-590 de 2005, se   señalaron los requisitos generales, así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia   constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y   extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo   que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable.  c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. d. Cuando se trate   de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto   decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora. e. Que el agraviado identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible. Y, f. Que no se trate de sentencias de   tutela.    

Verificados y cumplidos todos los   requisitos generales o formales, se hace procedente el estudio de fondo por   parte del juez constitucional; luego de ello, debe entrar a examinar si la   providencia acusada ha incurrido, al menos en uno de los vicios que se han   identificado por la jurisprudencia y, por tanto, que ello genere la violación de   derechos fundamentales, los cuales fueron reiterados en la Sentencia T-867 de   2011, de la siguiente manera:    

a. En un defecto orgánico. b. En un   defecto procedimental absoluto. c. En un defecto fáctico.  d.   En un defecto sustantivo o material. e. En error inducido o por   consecuencia. f. En una decisión sin motivación. g. En   desconocimiento del precedente judicial. Y, h. En violación directa de la   Constitución.    

Sobre la base   de lo expuesto, la acción de tutela procede contra providencias judiciales   siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, la decisión   cuestionada por esta vía haya incurrido en uno o varios de los defectos o vicios   específicos y, a su vez, el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión   o afectación a los derechos fundamentales del tutelante.    

4.4.3 En lo   que respecta al exceso ritual manifiesto que destaca el accionante   en la actuación de la juez de garantías, ha de   indicarse que para su estudio, debe partirse de lo dispuesto en los   artículos 29 y 228 de Carta de 1991 que consagran el derecho fundamental de   acceso a la administración de justicia, debe dar prevalencia y efectividad a los   derechos reconocidos por la ley sustancial.     

El defecto procedimental   implica una afectación a dos tipos de garantías constitucionales: i) el   derecho al debido proceso, en el cual se produce un defecto absoluto cuando el   funcionario judicial se aparta del procedimiento legalmente establecido, ya sea   porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial;   y ii) el derecho al acceso a la administración de justicia, y se   configura un defecto, cuando se incurre en un exceso ritual manifiesto, es   decir, cuando “un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un   obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus   actuaciones devienen en una denegación de justicia.”[48].    

La   jurisprudencia constitucional ha señalado que el funcionario judicial incurre en   un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando i) no tiene   presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los   derechos de los ciudadanos; ii) renuncia conscientemente a la verdad   jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto; iii)  por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal; y, iv) porque   dicha actuación deviene en el desconocimiento de derechos fundamentales[49].    

De igual   manera, este Tribunal ha reconocido el defecto por exceso ritual manifiesto, en   eventos en los cuales el juzgador i) aplica en forma inflexible   disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de los derechos   constitucionales en un caso concreto; ii) exige el cumplimiento de   requisitos formales de manera irreflexiva, aunque en determinadas circunstancias   puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa   situación se encuentre comprobada; o iii) incurra en un rigorismo   procedimental en la apreciación de las pruebas[50].    

Respecto de los requisitos   específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, cuando se alega la estructuración de un defecto procedimental   absoluto o por exceso ritual manifiesto, el precedente considera que aquellos   son: i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna   otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; ii)  que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de   ser vulneratorio de los derechos fundamentales; iii) que la irregularidad   haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido   imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y iv)   que como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos   fundamentales[51].    

En suma el defecto   procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando el juez no acata   el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, lo que lleva a vulnerar el   derecho de acceso a la administración de justicia.    

4.4.4 Por otra parte, se ha   indicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando existe   una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión[52]  o, cuando el juez falla con base en una norma evidentemente inaplicable al caso   concreto[53] o en normas inexistentes o inconstitucionales[54].    

Esta Corte, en sentencia SU-659 de 2015, ratificó que esta   causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial   puede identificarse en alguna de las siguientes situaciones:    

“(i) Cuando existe una carencia   absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una   norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada   inconstitucional.    

                                

(ii) Aplicación de norma que   requiere interpretación sistemática con otras normas, caso en el cual no se   tienen en cuenta otras normas aplicables al caso y que son necesarias para la   decisión adoptada.    

(iii) Por aplicación de normas   constitucionales pero no aplicables al caso concreto. En este evento, la norma   no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos   fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.    

(iv) Porque la providencia   incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta   situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las   motivaciones expuestas en la providencia.    

(v) Al aplicar una norma cuya   interpretación desconoce una sentencia de efectos ‘erga omnes’. En esta   hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una   sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.    

(vi) Por aplicación de normas   abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido   normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la   constitución. En este evento, la tutela procede si el juez ordinario no inaplica   la norma por medio de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.”    

De la misma forma, sostuvo que “se incurre en un defecto   sustantivo, cuando las normas legales no son interpretadas con un enfoque   constitucional, fundado en la salvaguarda de los derechos fundamentales, tomando   en cuenta las particularidades del caso concreto”[55].    

4.4.5 Por último, la   violación directa de la Constitución parte del enunciado dispuesto en el   artículo 4º superior que expresamente señala: “la Constitución es norma de   normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley  u   otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En   ese orden de ideas, la Carta es la de mayor rango en el ordenamiento jurídico y,   de acuerdo con ella, se establece la eficacia de las demás normas que componen   la estructura legal del país.    

De acuerdo con ello, el   sistema jurídico actual reconoce valor normativo a las disposiciones   fundamentales contenidas en el Texto Superior, de manera que su aplicación puede   hacerse de manera directa por las diferentes autoridades y los particulares, en   determinados casos[56].    

Ahora. La violación directa de la Constitución guarda   estrecha relación con los defectos sustantivo, procedimental por exceso ritual   manifiesto y por desconocimiento del precedente, pero la jurisprudencia[57]  lo ha reconocido como una causal autónoma por la fuerza vinculante y valor   normativo de la Carta[58].    

La sentencia SU-336 de 2017 se refirió a esta causal   advirtiendo que, “encuentra cimiento en el actual modelo de ordenamiento   constitucional que reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo   tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas   autoridades y, en determinados eventos, por los particulares[59].   Es por esa razón que resulta factible que una decisión judicial pueda   cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida   e irrazonablemente tales postulados[60]”.    

Conforme a la jurisprudencia, se presenta esta causal   cuando el juez expide una providencia que desconoce la Constitución al no   aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o al dar   aplicación preferente a las normas legales sobre la norma superior.[61]  Asimismo, la Corte[62] ha sostenido que para que   se configure este defecto basta con evidenciar “decisiones ilegítimas que   vulneren derechos fundamentales”[63].    

Cuando el funcionario   judicial omite la aplicación, lo hace de manera indebida o sin razón alguna los   principios de la Constitución, su decisión puede cuestionarse por vía de la   acción de tutela. Así lo ha dispuesto esta Corporación, al estimar que se viola   de manera directa la Carta cuando se deja de lado una norma ius fundamental  aplicable al caso en análisis o en aquellos donde no se reconoce la excepción de   inconstitucionalidad.    

En suma, hay violación directa de la norma superior   cuando el fallador emite una providencia judicial que desconoce, de forma   específica, los postulados de la Constitución, contrariando su supremacía y   eficacia directa.    

4.4.6 Descendiendo al asunto de   que conoce la Corte, en lo que atañe a los requisitos de procedencia general,   i)  es claro que la cuestión que se discute tiene evidente   relevancia constitucional, ii) ya indicamos que se cumple el requisito de   inmediatez en tanto la acción de tutela se propuso al mes siguiente de haberse   negado la visita íntima, iii) se identificaron de manera razonable   tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados,   desconocimiento que igualmente se ventiló en el proceso judicial que se   adelantó, iv) no se trata de tutela contra sentencia de tutela sino   contra una decisión emitida dentro de un asunto penal, y v) como se ha   puesto de presente una irregularidad procesal y esta tiene un efecto decisivo en   la providencia que se impugna, se desarrollará enseguida, al margen de que más   adelante y de cara a las consideraciones que se realicen, se aborden los otros   dos defectos aludidos.    

En lo que corresponde al vi)  agotamiento de todos los medios -ordinarios y   extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo   que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable, se ha de indicar que, como también se refirió, el juez de   tutela debe analizar, en el marco de la situación fáctica particular, si la   acción judicial dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y   eficaz en concreto para proteger los derechos fundamentales comprometidos,   más aún cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional,   categoría dentro de la que caben los privados de la libertad.    

Estima la Sala, sin embargo, que   la rigurosidad con que se abordó este ítem, de cara a las barreras que se   presentaron para la resolución del asunto y la dilación en la toma de tal   determinación, no se compadece con la posición que se adoptó en los fallos   revisados, pues al momento del análisis del caso concreto, se realizó casi una   operación matemática de confrontación entre el ejercicio del derecho de   impugnación en la diligencia pública por parte del abogado, y la exigencia de   agotar todos los mecanismos de defensa con que contaba.    

La respuesta de la administración   de justicia en este evento, de cara a la forma como fue asumido, no se ajusta a   la prontitud con la que debe emprenderse el examen de casos de esta naturaleza,   donde los derechos en juego resultan ser un asunto relevante, y en donde la   dilación en los términos cumple un papel preponderante como para que la   respuesta ofrecida tenga en cuenta únicamente los elementos procedimentales.    

Recuérdese que luego de que el 18   de mayo de 2016 se le otorgó a María Susana la detención domiciliaria como madre   cabeza de familia[67] y que el 31 de mayo   arribó al Establecimiento de Florencia[68], para el 21 de junio de   2016 presentó su solicitud de realización de visita conyugal con su consorte,   que se hallaba recluido en el EPC La Modelo de la ciudad de Bogotá.    

No obstante tratarse de una   petición de tal índole, es decir, que giraba en torno al reconocimiento de un   derecho fundamental, con Oficio 143-EPCFLO-AJUR-2908 del 23 de septiembre de   2016, se remitió dicho escrito ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de   Florencia[69], esto es, tres (3) meses   después de realizada la solicitud, que recibió en esa fecha el juzgado de   conocimiento, pero que remitió por competencia ante los jueces de garantías de   esa misma ciudad.    

No bastando con ello, la Juez   Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia que   asumió el caso, fijó como fecha para la realización de la diligencia el 8 de   febrero de 2017, esto es, cinco (5) meses después, día en que en efecto se llevó   a cabo la diligencia con los resultados ya reseñados, o sea, la negativa fundada   en condiciones de higiene, seguridad, disciplina, orden, viabilidad y   oportunidad del traslado.    

Con razón indicó el abogado en la   impugnación propuesta contra el fallo del Juzgado 1º Civil del Circuito que negó   el amparo, que debido a la excesiva demora en la toma de la decisión, bien pudo   haber presentado la demanda de tutela desde el año 2016, pero tanto él como su   poderdante decidieron esperar el pronunciamiento del juez[70].    

Sin embargo, señaló, que algo tan   elemental e irreductible para una persona que está privada de la libertad, como   lo es su derecho a la visita íntima, se esperaba que no tendría demora y que   mucho menos iba a ser negada, pero primó el formalismo y se desdibujaron los   derechos de la pareja de privados de la libertad, lo que entonces da fuerza a   los argumentos para declarar la procedencia de la acción.    

Considera así la Sala que se   incurrió, como lo mencionó el apoderado de la interna, en un exceso ritual   manifiesto, en tanto se permitió que en un evento donde estaba de por medio un   derecho fundamental, la concreción del mismo a través de la ejecución de una   visita conyugal se dilatara en el tiempo.    

A pesar del criterio de los jueces de instancia,   encuentra la Corte que el requisito de subsidiariedad se suple con las condiciones particulares de este   caso, de cara al excesivo rigorismo con que se abordó la solicitud de la actora,   estando de por medio dos sujetos de especial protección constitucional con los   que el Estado posee una relación de sujeción debido a la privación de su   libertad, y al hecho de que a este momento no se cuenta con otro recurso.    

Tal como se   señaló en la sentencia T-679 de 2015, el análisis de procedibilidad de la   acción no puede hacerse de la misma manera respecto de aquellas personas que se   encuentran en un grado superior de vulnerabilidad, ya que, por una parte, la   subsidiariedad se verifica caso a caso y, por otra, en esos eventos el examen se   flexibiliza atendiendo a las condiciones particulares del sujeto[71].    

De ello se sigue que “el   operador judicial debe examinar la situación fáctica que define el asunto   sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo   constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección   constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad,   etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el   análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente”[72].    

Así, la Corte reiteró que no   aparece como una medida constitucionalmente admisible aplicar el requisito de   subsidiariedad sin atención a las características de los sujetos de especial   protección constitucional, pues ello vaciaría de contenido el artículo 13   Superior, postura que se asume en este evento, donde se encuentran de por medio   los derechos de dos personas privadas de la libertad, que resultaron afectadas   con el excesivo formalismo que imperó en la resolución del asunto.    

En el caso en estudio, el   representante de la accionante se queja de la decisión del 8 de febrero de 2017   proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Florencia, que en audiencia negó la visita íntima pedida tiempo   atrás.    

Tal   determinación, como lo aseguró el apoderado de la solicitante, se adoptó de   manera tardía, pues apenas vino a decidirse ocho (8) meses después de hecha la   petición y se adujeron como causales para la negativa, la verificación de las   condiciones de higiene, seguridad, disciplina y orden en el establecimiento donde se fuera a producir el encuentro, al   igual que la viabilidad y oportunidad del traslado de la privada de la libertad.    

En ese mismo   acto, el abogado que propuso la acción de tutela, presentó recurso de   reposición, que fue también resuelto de manera desfavorable, sin que propusiera   el de apelación.    

La no   interposición de este último recurso como medio de defensa al alcance del   peticionario, se convirtió en la razón para que los jueces de primer y segundo   nivel, negaran el amparo propuesto. Pusieron de manifiesto que el representante   de la accionante debió haber presentado tal propuesta ante el juzgado municipal   pero como no lo hizo, ello implicaba que no se cumplía el requisito de   subsidiariedad de la acción de amparo.    

Ese apego por el derecho procedimental sobre el sustancial, es lo   que resalta el abogado como factor determinante para la procedencia de la   acción, porque en su sentir, la petición no tenía por qué haber sido resuelta   tanto tiempo después y menos aún con una respuesta que no se correspondía con la   competencia asignada al juez que la resolvió.    

Téngase en   cuenta que desde el 21 de junio de 2016 la propia detenida, de su puño y letra,   envió al Director del EPMSC El Cunduy la solicitud de autorización de visita   íntima con su esposo; que tal funcionario la remitió al Juez Tercero Penal del   Circuito de Florencia el 23 de septiembre de ese mismo año; que éste la envió   por competencia a la oficina de reparto y que la juez de garantías a la que le   correspondió, fijó como fecha para la celebración de la audiencia, el 8 de   febrero de 2017, que en efecto se llevó a cabo en esa calenda, donde se negó por   las razones ya aducidas de higiene, seguridad, orden, disciplina, conveniencia y   viabilidad del traslado.     

El derecho de acceder a la justicia implica, para ser real y   efectivo, al menos tres obligaciones, a saber: (i) la obligación de no hacer del   Estado (deber de respeto del derecho), en el sentido de abstenerse de adoptar   medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o   su realización y de evitar tomar medidas discriminatorias respecto de este   acceso; (ii) la obligación de hacer del Estado (deber de protección del   derecho), en el sentido de adoptar medidas para impedir que terceros interfieran   u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del   derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado (deber de realización del   derecho), en el sentido de facilitar las condiciones para el disfrute del   derecho y hacer efectivo su goce[73].    

En virtud de lo expuesto, evidencia la Sala un especial   interés en privilegiar el derecho procesal sobre el sustancial de frente a la   dilación de los términos en la resolución del asunto y a la connotación de los   derechos en juego, existiendo entonces un rigorismo procedimental en la   valoración del caso, pues es claro que esa demora tuvo incidencia directa en las   garantías fundamentales objeto de demanda, e implica que debiendo actuar   prontamente, se presentaron obstáculos que impidieron a dos sujetos de especial   protección constitucional gozar de su derecho.    

En este caso,   comprueba la Corte que si bien podría alegarse la necesidad de que el   representante de la accionante debió haber agotado todos los recursos con que   contaba para que pudiera definirse el asunto, es decir, interponer de manera   subsidiaria el recurso de apelación en la audiencia pública, lo cierto es que   existe un exceso ritual manifiesto en la actuación del Juzgado Tercero de   Garantías en la denegación del encuentro de la pareja, que tiene una implicación directa en la   decisión que adoptó, que no abordó con la responsabilidad propia del funcionario   judicial un tema tan sensible como el de la visita íntima.    

No existe   justificación para que se programe una audiencia para resolver un tema de las   características del que se trata, cinco meses después, y más cuando la actuación   tenía claro, por la misma petición, que la solicitante soportaba detención de   tiempo atrás y que apenas en junio de 2016 estaba empezando a gozar de la   detención domiciliaria concedida en un juzgado de Bogotá, estando entre sus   derechos el de visitar a su compañero en la cárcel en la que él se encontraba   detenido, porque así lo expresa la solicitud.    

Así que aunque pudiera decirse   que el representante de la actora contaba con un recurso más, dadas las   circunstancias fácticas de este caso, que involucra la presencia de dos sujetos   de especial protección constitucional y la existencia de barreras que hicieron   nugatorio el derecho reclamado, que fue abordado ocho meses después de propuesta   la solicitud con un rigorismo excesivo, lo que podría considerarse el medio   ordinario de defensa judicial (la apelación), no es apto ni eficaz para ofrecer   una respuesta adecuada e inmediata a la situación de vulneración que se plantea,   en la cual confluyen factores de vulnerabilidad acentuada y debilidad   manifiesta.    

Y es que tampoco existe posibilidad de corregir la irregularidad   por otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela, en   vista de que como se extrae de las pruebas aportadas, la visita ya se autorizó   en agosto de 2017 por facultad del propio Director del EPMSC El Cunduy, por lo   que entonces la nulidad ni siquiera podría considerarse como la   herramienta procesal idónea para precaver cualquier posible menoscabo que   pudiera llegar a producirse, porque más allá del debate sobre la legalidad o no   de la decisión, se encuentra de por medio el goce efectivo de derechos   fundamentales con un alto grado de importancia, como son el libre desarrollo de   la personalidad y la intimidad, los cuales en el contexto de la relación   jurídica existente entre el privado de la libertad y la administración   penitenciaria, se encuentran limitados o restringidos mas no suspendidos[74].    

Tratándose de las personas   privadas de la libertad, la Constitución Política consagra una protección   especial que en hechos concretos se traduce en un tratamiento reforzado dada su   condición de especial sujeción, sometimiento e indefensión frente al Estado, que   puede garantizarse a través de la acción de tutela, y que tal como se refirió,   lleva a que el análisis de procedibilidad de la acción se flexibilice atendiendo   sus condiciones particulares.    

De modo que al   no contar con otro recurso para la obtención de la visita íntima, emerge la   acción de tutela como el remedio procesal apto para la protección de los   derechos invocados.    

Una vez que se   ha verificado que procede la tutela y que se cumple con el requisito de   subsidiariedad al no existir otro recurso, pasa la Corte a resolver si con la   decisión de la juez de garantías se vulneraron los derechos fundamentales de la   actora, debiendo analizar los siguientes ítems: (i) los derechos de los   privados de la libertad, (ii) la visita íntima como uno de los elementos   del libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad y la unidad   familiar, dentro del cual se analizarán aspectos basilares de la misma, y por   último (iii) se referirá a los aspectos puntuales que desarrollan el   tema.     

5. Los derechos de las personas privadas de la libertad    

Desde sus primeras decisiones[75],   la Corte estableció que si bien algunos derechos fundamentales de las personas   privadas de la libertad son suspendidos o restringidos desde el momento en que   estos son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante   sentencia, muchos otros derechos se conservan intactos y deben ser respetados   íntegramente por las autoridades públicas que se encuentran a cargo, más si se   tiene en cuenta que la población reclusa se encuentra en una relación de   especial sujeción con el Estado, por manera que este se encuentra en posición de   garante respecto de la persona privada de la libertad y, en esa medida, debe   procurar las condiciones mínimas de existencia digna.    

Ha señalado   este Tribunal, por ejemplo, que los derechos a la libertad física, a la libre   locomoción y los derechos políticos se encuentran suspendidos; que derechos como   la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la   personalidad y libertad de expresión se encuentran restringidos; pero que otro   grupo de derechos, tales como la vida e integridad personal, la dignidad, la   igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad   jurídica, a la salud, al debido proceso y el derecho de petición, mantienen su   incolumidad a pesar del encierro a que es sometido su titular[76].    

Por tales   razones, la jurisprudencia de la Corte[77] ha mantenido   una línea decisoria que clasifica los derechos fundamentales de las personas   privadas de la libertad en tres grupos:    

“(i)  aquellos derechos suspendidos como consecuencia lógica y directa de la   pena impuesta, lo cual se justifica constitucional y legalmente por los fines de   la sanción penal. Dentro de este grupo encontramos derechos como la libre   locomoción, y los derechos políticos como el derecho al voto; (ii) los   derechos intocables conformados por los derechos fundamentales de la persona   privada de la libertad que se encuentran intactos, pues aquellos derivan   directamente de la dignidad del ser humano, son ejemplo de éstos: los derechos a   la vida y el derecho al debido proceso, y por último, (iii) se encuentran   los derechos restringidos o limitados por la especial sujeción del   interno al Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al   proceso de resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y   salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad   personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la   personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. Respecto de   los derechos fundamentales de los reclusos que admiten restricción, es   importante tener en cuenta que su limitación es constitucionalmente válida en la   medida en que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[78].    

La dignidad   humana, sin embargo, es un principio que irradia todo el ordenamiento   constitucional colombiano y que se yergue como norte del Estado, que es   reconocido a todas las personas sin ningún tipo de discriminación[79],   de la que no se escapan los detenidos[80], pues precisamente, como   lo refiere la Sentencia T-133 de 2006, “la   dignidad humana se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo   reconocimiento está ligado a los pilares políticos y jurídicos del Estado   colombiano. Es decir, es el postulado esencial para una efectiva consagración   del sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución”.    

Citando la sentencia T-596 de 1992, refiriéndose a la condición de especial   sujeción, esta Corporación señaló en dicha ocasión que, “[Es] una relación   jurídica [donde] el predominio de una parte sobre la otra no impide la   existencia de derechos y deberes para ambas partes. Este es el caso del interno   en un centro penitenciario. Frente a la  administración, el preso se   encuentra en una relación especial de sujeción, diseñada y comandada por el   Estado, el cual se sitúa en una posición preponderante, que se manifiesta en el   poder disciplinario y cuyos límites están determinados por el reconocimiento de   los derechos del interno y por los correspondientes deberes estatales que se   derivan de dicho reconocimiento”.    

Y   respecto a las características y consecuencias de las relaciones de especial   sujeción en que se encuentran las personas privadas de la libertad frente al   Estado, este Tribunal en sentencia T-881 de 2002[81]  indicó:    

“De la jurisprudencia de la Corte   Constitucional la Sala identifica seis elementos característicos que procederá a   relacionar así: las relaciones de especial sujeción implican (i) la   subordinación[82] de una parte (el   recluso), a la otra (el Estado); (ii) Esta subordinación se concreta en el   sometimiento del interno a un régimen jurídico especial[83]  (controles disciplinarios[84]y administrativos[85]  especiales y posibilidad de limitar[86] el ejercicio de   derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de   la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos   fundamentales debe estar autorizado[87] por la Constitución y   la ley. (iv) La finalidad[88] del ejercicio de la   potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la   de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos   (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y   lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v)  Como   consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales[89]  (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación,   habitación, servicios públicos) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser[90]  especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe   garantizar[91] de manera especial el   principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo   con el desarrollo de conductas activas)”.    

En suma, de la condición de especial sujeción en que se encuentra la población   reclusa no se desprende la pérdida de la dignidad humana. Si bien el Estado   cuenta con potestades punitivas y disciplinarias, éstas encuentran límites en   los derechos de los internos.    

De igual manera, la jurisprudencia de esta Corte[92]  ha señalado que las restricciones de los derechos fundamentales de los reclusos   deben ser las estrictamente necesarias y proporcionadas a la finalidad de la   pena y a las condiciones indispensables para desarrollar la vida en las   cárceles, tales como la seguridad, la disciplina, la higiene y el orden[93].    

Por tanto,   aunque el legislador y las autoridades competentes tienen facultad para limitar   los derechos de los reclusos, dicha potestad no puede ser arbitraria ni   desproporcionada porque está atada a su finalidad y objetivos.    

Los criterios   de razonabilidad y proporcionalidad permiten entonces determinar cuándo se   desconocen los derechos fundamentales de los internos o cuándo son restringidos   bajo las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, es decir, sirven   como parámetros de la administración y el poder judicial para determinar si se   trata de un acto amparado constitucionalmente o de una medida arbitraria.    

En   consecuencia, corresponde a las autoridades penitenciarias y carcelarias   garantizar a las personas privadas de la libertad los derechos fundamentales que   no les han sido suspendidos, lo que implica “no solamente que el Estado no   deba interferir en la esfera de desarrollo de estos derechos, sino también que   debe ponerse en acción para asegurarle a los internos el pleno goce de los   mismos”[94], siempre, claro está, adoptando las medidas amparadas legal y   reglamentariamente y acudiendo a los criterios de razonabilidad y   proporcionalidad.     

Basta aquí   recordar que los derechos acompañan a los privados de la libertad durante su   reclusión, tal como incluso lo manifestó esta Corte desde 1992[95], cuando enfáticamente refirió que la cárcel no es un sitio ajeno   al derecho, ya que las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no   han sido eliminadas de la sociedad y la relación especial de sometimiento que   mantienen con el Estado no les quita su calidad de sujetos activos de derechos.    

En este orden de ideas, corresponde a la Sala abordar   enseguida la naturaleza de la visita íntima como uno de los derechos   fundamentales reconocidos a los privados de la libertad.    

6. La visita íntima como derecho fundamental de las   personas privadas de la libertad    

Como el   derecho a la visita íntima es el tema principal a tratar en esta sentencia, esta   Sala se permitirá abordar el asunto, primero, desde el ámbito internacional,   luego hará referencia al caso debatido en la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos donde se determinó que Colombia violó los derechos de una mujer detenida   a tener una visita íntima con su pareja[96],   y después se referirá a la jurisprudencia de esta Corte respecto al asunto en   cuestión desde 1992 hasta el momento actual. Posteriormente reiterará lo que   este Tribunal ha señalado sobre la facultad discrecional de las autoridades   encargadas de trasladar internos para encuentros de esta índole, y por último se   referirá a la visita íntima de quienes se hallan en centro de reclusión y   cuentan con pareja en detención domiciliaria, para hacer un desarrollo   importante a partir de este punto con diferentes variables. Finalmente resolverá   el caso concreto.    

6.1 La   visita íntima en el ámbito internacional    

El derecho a la visita íntima a la luz del derecho   internacional, permite identificar que éste ha sido concebido desde la garantía   del derecho a la vida privada y familiar de las personas sujetas a detención,   así como de su derecho a la salud y a la sexualidad.    

Es un principio básico del derecho internacional que la   condición de privación de la libertad no puede implicar la anulación de los   derechos fundamentales consagrados por los distintos instrumentos   internacionales de protección y promoción de los derechos humanos. En tal   sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que más allá   de las garantías tuteladas por el contenido del artículo 7 de la Convención   Americana (derecho a un proceso justo y con un plazo razonable), se les asegura   a los detenidos, entre otras, el derecho a vivir en un ambiente sano, libre de   tratos inhumanos, crueles y degradantes[97].    

El Principio I de los Principios y Buenas Prácticas sobre la   Protección de las Personas Privadas de Libertad aprobados por la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos[98] establece que:    

“Toda persona   privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los   Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada   humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y   garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales   sobre derechos humanos.    

En particular, y   tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las   personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e   integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles   con su dignidad.    

Se les protegerá   contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución, desaparición   forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, violencia sexual,   castigos corporales, castigos colectivos, intervención forzada o tratamiento   coercitivo, métodos que tengan como finalidad anular la personalidad o disminuir   la capacidad física o mental de la persona (…)”.    

En consecuencia, la privación de la libertad genera para el   Estado una serie de obligaciones positivas en especial en lo que se refiere a la   garantía de un trato humano y el respeto a sus derechos fundamentales[99].   Por su parte, la protección del derecho a la vida privada y a la intimidad ha   sido contemplada por varias normas vinculantes del derecho internacional. En   este sentido, disponen los párrafos 1 y 2 de los artículos 17 y 23 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo siguiente:    

“Artículo 17    

1. Nadie será objeto de   injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio   o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.    

2. Toda persona tiene derecho a   la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.    

Artículo 23    

1. La familia es el elemento   natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la   sociedad y del Estado.    

2. Se reconoce el derecho del   hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad   para ello”.    

Tales normas deben ser leídas conjuntamente con el Artículo   11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:    

“Artículo 11. Protección de la   Honra y de la Dignidad    

1. Toda persona tiene derecho al   respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.    

3. Toda persona tiene derecho a   la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”.    

Ese derecho a la vida privada dispuesto en el artículo 11 de   la Convención no es un derecho absoluto, como lo ha destacado la propia Corte   Interamericana en su jurisprudencia, indicando que su restricción puede ser   ejercida por los Estados Partes bajo el cumplimiento de requisitos de idoneidad,   necesidad y proporcionalidad, siempre y cuando ella obedezca a un fin legítimo y   necesario para asegurar una sociedad democrática[100].    

Al desarrollar el concepto de vida privada del artículo 11 de   la Convención, el órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano expresó que   “la vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones   exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el   derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir,   la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y   cuándo decide proyectar a los demás.”[101].    

En el mismo sentido, al interpretar el alcance y contenido   del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el   Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas estableció que: “En lo que   se refiere al artículo 17, es indiscutible que las relaciones sexuales   consentidas y mantenidas en privado por personas adultas están cubiertas por el   concepto de ‘vida privada’ (…)”[102].    

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo   que respecta al ejercicio del derecho a la vida privada y a fundar una familia   para los detenidos, indicó que, “(…) si bien la detención es por su   naturaleza una limitación en la vida privada y familiar, es una parte esencial   del derecho de una persona privada de libertad, el respeto de la vida familiar y   por ello las autoridades penitenciarias deben ayudar a mantener un contacto   eficaz con los miembros de su familia cercana (…)”[103]  .    

En el marco del Sistema Interamericano, es el Principio XVIII   de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas   Privadas de Libertad que consagra el derecho al “Contacto con el mundo exterior”   en los siguientes términos:    

“Las personas   privadas de libertad tendrán derecho a recibir y enviar correspondencia, sujeto   a aquellas limitaciones compatibles con el derecho internacional; y a mantener   contacto personal y directo, mediante visitas periódicas, con sus familiares,   representantes legales, y con otras personas,   especialmente con sus padres, hijos e hijas, y con sus respectivas parejas (…)”    

Ese derecho a la comunicación con el mundo exterior encuentra   su expresión en la regla 37 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el   Tratamiento de los Reclusos, que establece que “Los reclusos estarán   autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su   familiar y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como   mediante visitas.”.    

Pero la Corte Interamericana en su jurisprudencia igualmente   ha vinculado la visita íntima con la sexualidad, en la medida en que ésta se   considera como parte esencial del desarrollo humano y por tanto, pasa a ser   protegida por el contenido y alcance del derecho a la salud, sobre el que el   artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:    

“Toda persona tiene derecho a un   nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el   bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia   médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros   en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de   pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su   voluntad.”.    

Ese derecho a la salud recibe una proyección aún más   relevante en el escenario jurídico internacional con la aprobación del Pacto   Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, fundamentado   en el texto del artículo 12.1 de este instrumento legal:    

“Artículo 12.1 Los Estados   Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del   más alto nivel posible de salud física y mental.”.    

En el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, el   derecho a la salud encuentra fundamento en el artículo 10 del Protocolo de San   Salvador, que expresa:    

“Derecho a la Salud    

10.1. Toda persona tiene   derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar   físico, mental y social.”.    

De hecho, el Relator Especial de las Naciones Unidas para los   Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha reconocido que el derecho al   disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental incluye la salud   sexual y reproductiva, resaltando que éstas son además libertades personales que   deberán estar libres de discriminación y limitaciones por parte del Estado. El   Relator enfatizó que:    

“27. Hay que tener muy en cuenta   que el derecho internacional a la salud, aunque debe realizarse gradualmente y   está sujeto a limitaciones de recursos, impone varias obligaciones de efecto   inmediato. Entre estas obligaciones inmediatas figura el deber del Estado de   respetar la libertad del individuo en lo tocante a controlar su salud y disponer   de su cuerpo… las libertades relativas a la salud sexual y reproductiva no   deben estar sujetas a la realización gradual ni a la disponibilidad de   recursos.”[104].    

La Declaración Universal de los Derechos Sexuales que se   adoptó en el 14º Congreso Mundial de Sexología realizado en Hong Kong, así se   refiere a la sexualidad:    

“La sexualidad es una parte   integral de la personalidad de todo ser humano. Su desarrollo pleno depende de   la satisfacción de las necesidades humanas básicas como el deseo de contacto,   intimidad, expresión emocional, placer, ternura y amor.    

La sexualidad es construida a   través de la interacción entre el individuo y las estructuras sociales. El   desarrollo pleno de la sexualidad es esencial para el bienestar individual,   interpersonal y social.    

Los derechos sexuales son   derechos humanos universales basados en la libertad inherente, dignidad e   igualdad para todos los seres humanos. Dado que la salud es un derecho humano   fundamental, la salud sexual debe ser un derecho humano básico.”[105].    

De igual forma, el Relator Especial indicado, sostuvo en el   Informe ya referenciado, que “Como muchas expresiones de la sexualidad no son   reproductivas, es erróneo subsumir los derechos sexuales, incluido el derecho a   la salud sexual, en los derechos reproductivos y la salud reproductiva… estos   derechos deben entenderse en el contexto más amplio de los derechos humanos, que   incluyen los derechos sexuales.”[106].    

En suma, desde el ámbito internacional el   derecho a la visita íntima cuenta con relevancia, en la medida en que lo liga a   derechos de suma importancia como la vida privada y familiar, así como a   la salud y a la sexualidad, destacando la obligatoriedad que tienen los Estados   de facilitar su ejercicio, ya que es una garantía que no se anula con la   detención.    

6.2 El   caso de Martha Lucía Álvarez Giraldo contra Colombia en la Comisión   Interamericana como fundamento adicional en el derecho internacional al derecho   a la visita íntima    

El tema de   la visita íntima tuvo en Colombia, luego de la segunda mitad del año 2017, una   repercusión importante, en la medida en que a partir del acuerdo de   implementación[107] al que llegaron los   representantes legales de la señora Martha Lucía Álvarez Giraldo con el gobierno   colombiano sobre las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos (en adelante la CIDH) acerca del caso[108],   se empezaron a materializar esas recomendaciones, con las repercusiones que   tendrá en el régimen penitenciario colombiano y en la forma en la que la visita   íntima debe ser regulada.    

En el caso   que tramitó el organismo internacional, la CIDH concluyó que el Estado   colombiano violó los derechos de Martha Lucía Álvarez Giraldo[110].   Señaló que como mujer lesbiana fue discriminada en varios centros penitenciarios   del país, ya que no se le permitió que pudiera recibir la visita de su pareja   durante su estadía en las 13 cárceles colombianas en las que estuvo recluida,   pues el INPEC esgrimía que no era posible porque ello atentaba contra la   moralidad.    

Por tal   razón, el 18 de mayo de 1996, acudió a la Comisión Interamericana[111],   pues en Colombia, la acción de tutela que propuso en 1995 le fue negada en   primera[112] y segunda[113]  instancia, y en la Corte Constitucional no se selección el asunto para revisión[114].   Los hechos se originaron en 1994 cuando la Reclusión de Mujeres de Pereira “La   Badea”, le negó a Marta Lucía la solicitud de visita íntima con su compañera   sentimental -pese a que la fiscal la había autorizado- argumentando, entre otras   cosas, razones de seguridad y que la petición era obscena, denigrante y   bochornosa[115]; en otras cárceles del   país, fue discriminada por su orientación sexual.    

No obstante   que el 26 de julio de 1994, la Fiscalía 33 de Santuario, Risaralda, le concedió   a Álvarez Giraldo las visitas, en agosto de ese mismo año, el director del   centro de reclusión le negó este derecho. Las autoridades solicitaron su   traslado el 30 de septiembre a otra cárcel y nuevamente se le negaron las   visitas. A partir de allí comenzó la seguidilla de traslados como respuesta a su   orientación sexual y por su lucha por el encuentro con su pareja. Fue así como   pasó por otras reclusiones como Anserma, Caldas, Medellín, Cali, Pamplona,   Bogotá y Cúcuta -donde se negaron a recibirla-, Socorro, Sevilla, Caicedonia,   Armenia, Manizales e Ibagué, entre los años 1995 y 2002.     

Durante ese   período, fue trasladada 17 veces a 12 cárceles del país, debido, según   puntualizó el INPEC, a comportamientos indebidos suyos, que finalmente ella   demostró obedecían a prejuicios sobre su orientación sexual. Luego de agotado el   procedimiento, el 31 de marzo de 2014, la CIDH estableció un informe de fondo   sobre el caso y concluyó que el Estado colombiano debía repararla.    

Fue así   como en dicho Informe, en su parte medular concluyó que el Estado de Colombia   violó, en perjuicio de la señora Álvarez Giraldo, los derechos consagrados en   los artículos 5.1 (derecho a la integridad personal), 11.2 (protección de la   honra y de la dignidad), 8.1 (garantía judicial de toda persona de ser oída,   dentro de un plazo razonable), 24 (igualdad ante la ley) y 25.1 (toda persona   tiene derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales que la ampare   contra actos que violen sus garantías) de la Convención Americana en relación   con las obligaciones estatales consagradas en los artículos 1.1 (deber de   respetar los derechos y libertades) y 2 (deber de adoptar disposiciones de   derecho interno) de dicho instrumento.    

Bajo esas   condiciones, recomendó al Estado, aparte de reparar integralmente a la   peticionaria, asegurar, a través del INPEC, que se garantice el derecho a la   visita íntima de los privados de la libertad, sin que exista ningún tipo de   discriminación por razón del sexo u orientación sexual.    

Lo anterior   destaca el tratamiento que debe tener la visita íntima y su categoría de derecho   fundamental, no solo en la legislación interna a partir de las recomendaciones   de la CIDH[116], sino también en el   ámbito internacional, partiendo de la Convención Americana de Derechos Humanos,   y de otros instrumentos internacionales a los que se ha referido este Tribunal   Constitucional en decisiones anteriores[117], que apunta   a dejar claro que tal encuentro íntimo se convierte en la garantía de un derecho   en el marco de la detención y va dirigido al fortalecimiento del vínculo   familiar como mecanismo de resocialización, a la vez que protege el derecho a la   intimidad y vida familiar durante la detención misma.    

En el Informe de Fondo de la CIDH, esta   enfatizó en que varias decisiones de los distintos órganos regionales de   protección de derechos humanos han establecido que las restricciones al derecho   a la vida privada y familiar de los privados de la libertad, tiene legitimidad   en la medida en que se deriva de la naturaleza misma del encarcelamiento,   ajustándose a los requisitos ordinarios y razonables del mismo[118].   En ese sentido, una de las formas a través de las cuales se materializa el   ejercicio del derecho a la vida privada y familiar de ellas, es la concesión de   un régimen de visitas periódicas, que reúna los requisitos establecidos por las   autoridades, en el marco de las competencias que les son atribuidas para hacer   cumplir los fines esenciales de la privación de la libertad[119].    

Sobre este aspecto, la Comisión ha   establecido que “el derecho de visita es un requisito fundamental para   asegurar el respeto de la integridad y libertad personal de los internos y, como   corolario, el derecho de protección a la familia de todas las partes afectadas”[120].    

Dentro de este concepto del derecho a   recibir visitas, y bajo una acepción más amplia del derecho a la vida privada,   en algunos ordenamientos internos se ha reconocido específicamente el derecho a   la visita íntima de las personas sujetas a detención, siendo esta la forma de   garantizar el ejercicio de la sexualidad, como el ámbito más íntimo de la   persona, que no puede ser suprimido en forma absoluta.    

También indicó la Comisión que existen   ciertos atributos inviolables de la persona que no pueden ser legalmente   menoscabados por el ejercicio del poder público[121];   por tanto, el Estado debe asegurar que las visitas íntimas se realicen en   condiciones mínimas de privacidad, higiene, seguridad y respeto por parte de las   autoridades penitenciarias[122]. Específicamente la CIDH   ha sostenido que:    

“(…) los   Estados deben garantizar que las visitas íntimas de pareja de reclusos y   reclusas también se realicen en condiciones mínimas de higiene, seguridad y   respeto por parte de los funcionarios. Esto implica que deben crearse locales   destinados a este propósito y evitar la práctica de que los reclusos y reclusas   reciban a sus parejas en sus propias celdas. Además, los Estados deben   supervisar adecuadamente y ejercer un monitoreo estricto de la forma como se   llevan a cabo este tipo de visitas para prevenir cualquier tipo de   irregularidad, tanto en la concesión de permisos de visitas conyugales, como en   la práctica de las mismas”[123].    

Adicionalmente, la Comisión entiende que   en el contexto en el que se desarrolla el funcionamiento de un establecimiento   penitenciario, no es solo razonable sino necesario que las autoridades   penitenciarias exijan el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos, como   una de las formas que le permite al Estado cumplir con su obligación de lograr   el control efectivo de los centros de reclusión[124].   Sin embargo, la imposición de requisitos para que los internos puedan acceder al   derecho de visita íntima, debe realizarse de conformidad con las obligaciones   internacionales del Estado.    

En suma, la Comisión Interamericana fue   enfática en afirmar que la especial situación de garante que asume el Estado   frente a las personas privadas de la libertad, exige crear condiciones   necesarias para superar cualquier obstáculo que generalmente impide el acceso a   ciertos derechos producto del contexto de discriminación al que se ven   expuestas, sobre todo teniendo en cuenta que bajo estas circunstancias, es el   Estado el que tiene la obligación de garantizar un control efectivo sobre la   forma como se desenvuelve la vida de las personas en un centro penitenciario[125].    

En esa misma   línea, ha señalado que con ocasión de la clara relación o conexión que tiene la   visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la intimidad, la   protección a la familia y la dignidad humana, la misma se configura en   fundamental y solo debe ser sometida a restricciones bajo criterios de   razonabilidad y proporcionalidad.    

Se advierte   entonces que el tratamiento que los diferentes pronunciamientos de la Comisión   dan a la visita íntima, y en el caso específico de Martha Lucía Álvarez Giraldo   contra Colombia, la sitúan como derecho que ha de ser respetado contra toda   injerencia arbitraria y que debe asegurarse bajo unas condiciones acordes a la   dignidad del ser humano.    

6.3. El   derecho a la visita íntima desde la jurisprudencia nacional    

El derecho de   la visita íntima fue tratado desde los primeros pronunciamientos de la Corte y   ha estado presente a lo largo de sus decisiones, incluso en aquellas que han   declarado el estado de cosas inconstitucional de las cárceles colombianas, pues   lo que ella encarna y su conexión con los derechos fundamentales de los privados   de la libertad se ha visto afectada por la falta de espacios apropiados para el   encuentro del interno con su pareja y por la poca disposición que se presta por   las autoridades carcelarias a un tema crucial en la vida penitenciaria.    

Esta Sala de   Revisión hará entonces un recuento de las decisiones más importantes en la línea   que ha construido la Corte Constitucional en torno al tema, para demostrar la   evolución de la figura desde sus inicios y el alcance que tiene en la actualidad[126].    

Desde su más   temprana jurisprudencia, esta Corporación se ha encargado de dilucidar la   naturaleza del derecho a la visita íntima de las personas privadas de la   libertad. Ha indicado, por ejemplo, que esta tiene relación directa con los   derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y por tanto, a los   derechos sexuales y reproductivos, así como al derecho al libre desarrollo de la   personalidad, de manera que se ha venido consolidando como un derecho autónomo   dentro del marco de estos derechos. Así lo afirmó en la Sentencia T-424 de 1992[127] y lo reiteró en la T-222   de 1993[128], donde además destacó el   principio de la dignidad humana como criterio orientador del Estado.    

El primero de   los casos[129], se contrajo a la   denuncia presentada por un interno de la Penitenciaría “Peñas Blancas” de   Calarcá. Expuso el recluso que en ese centro carcelario se exigía a los   detenidos por parte de las directivas, la expedición de un carné que debía   contener el nombre del visitado, de la visitante y una foto de esta adherida al   mismo, como exigencia para que aquel pudiera disfrutar de la visita. El   demandante ponía de manifiesto que tal carné no era un sistema de control   higiénico de la salud sexual suya y de su compañera, sino una manera de   obstaculizar la libre escogencia de su amiga íntima.    

En el segundo   de los casos[130], se trató el de un   recluso de la Cárcel Distrital de Bogotá, que se quejó de que a diferencia de   los otros centros de reclusión del país, allí no   se tenían establecidas las visitas íntimas.    

En ambas decisiones, este Tribunal señaló que el derecho a las visitas íntimas de quienes se encuentran recluidos   en establecimientos carcelarios, es un derecho fundamental limitado por las   propias características que involucra su permisión, entre las que está contar   con instalaciones físicas adecuadas, privacidad, higiene y seguridad, entre   otras[131].    

La Corte   también ha explicado que la visita íntima fortalece los vínculos de pareja y el   derecho a la unidad familiar en particular, lo que destacó no solo en la   Sentencia en la que por vez primera decretó el estado de cosas inconstitucional   en las cárceles colombianas -T-153 de 1998-, sino también con posterioridad en   la Sentencia T-269 de 2002, donde reconoció que el derecho a la visita íntima,   si bien no es el único mecanismo para mantener la unidad familiar, sí es   propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja.     

En esa providencia, la Corte estudió el régimen de visitas   íntimas y sostuvo que estas constituyen un derecho fundamental limitado por las   propias características que involucra el permitirlas al interior de cada   establecimiento, esto es, contar con instalaciones físicas adecuadas, privacidad   e higiene. Además con el propósito de cumplir con todas las normas de seguridad   los internos se encuentran sujetos a una serie de restricciones propias de los   regímenes carcelario y disciplinario[132].    

En la   Sentencia T-499 de 2003, la Corte dejó claro que la falta de regulación sobre el   tema de la visita íntima, no puede llevar a las autoridades penitenciarias a   establecer condiciones desproporcionadas para los privados de la libertad, como   la exigencia de adoptar una determinada condición sexual mayoritaria, un pasado   judicial o el hallarse también sujeto a detención pero disfrutando de un   beneficio administrativo[133],   donde indicó, citando lo expuesto por esta Corporación previamente[134], que tanto para aquellos reclusos que tengan conformada una   familia como para los que no, el derecho a la visita íntima constituye un   desarrollo claro del derecho al libre desarrollo de la personalidad.    

Señaló igualmente que una de las   facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la   personalidad es la sexualidad del ser humano, que debe verse de una manera   integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. Si bien la   privación de la libertad conlleva una reducción del campo del libre desarrollo   de la personalidad, no lo anula.    

Bajo esa   perspectiva, y tal como lo sustentó en el año 2005[135],   este Tribunal puso de presente que el soporte de la visita íntima, se deriva de   la interpretación armónica de los derechos a la vida en condiciones dignas. Por   ello es que ha señalado que a partir de la clara   relación que tiene ésta con el desarrollo de otras garantías como la intimidad,   la protección a la familia y la dignidad humana, la misma se configura en   fundamental y solo debe ser sometida a restricciones bajo criterios de   razonabilidad y proporcionalidad.    

Por otra   parte, la visita íntima también ha sido vinculada con el derecho al libre   desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16 de la Carta, como se   indicó en la Sentencia T-566 de 2007, donde se señaló que la relación física de   los reclusos es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que   continúan protegidos en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas   a la privación de la libertad. Más adelante, la Corte ratificó que la visita   íntima es un “derecho fundamental limitado”,   cuyo soporte constitucional se deriva de la interpretación armónica de los   derechos a la vida en condiciones dignas, la intimidad personal y familiar, al   libre desarrollo de la personalidad y a la   unidad familiar[136].    

En dicha   ocasión se expuso que es un derecho fundamental limitado, en tanto los   beneficiarios de la visita, esto es, visitante e interno, tienen que ser   sometidos a requisas, a las condiciones de seguridad de la prisión, y a los   requisitos propios para obtener el permiso, al igual que a las fechas y   horarios, es decir, tiene tal raigambre no solo por las condiciones propias de   la privación de la libertad, sino porque su ejercicio está sometido a un   conjunto de condiciones de periodicidad, salubridad, seguridad e higiene del   lugar donde ha de realizarse.    

En este   sentido, vale recordar que, como ya lo refirió la Corporación[137], las   limitaciones del derecho a la visita íntima son de dos tipos: De un lado, las   normativas que surgen de la ponderación de derechos fundamentales en conflicto,   pues ningún derecho es absoluto y como consecuencia de ello en su interpretación   o su aplicación, pueden ser válidamente limitados. Del otro, las fácticas, esto   es, “barreras prácticas que impiden fácticamente la realización del derecho,   no porque esté ordenada tal limitación, sino porque en las condiciones   existentes no es posible una realización plena del derecho. Ejemplo de lo   anterior es la falta de desarrollo económico, social y político que permita la   satisfacción plena de la faceta positiva o prestacional de un derecho   fundamental”.    

Empero, con el   fin de que se ejercite de manera eficaz el derecho, una vez se conceda la visita   íntima a favor de una persona privada de la libertad, se debe proteger   estrictamente la órbita de dignidad humana que implica y que tiene altas   repercusiones no solo como un derecho del interno sino también a favor de quien   acude a la visita.    

En la Sentencia T-274 de 2008,   la Corte recalcó que el   derecho a la intimidad previsto en el artículo 15 de la Constitución, permite afirmar que la   privacidad de los reclusos no puede ser ignorada y la visita íntima debe   otorgarse “bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y   seguridad, en la medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se   derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia”, garantizándose   de esta forma el goce y disfrute efectivo de los derechos consagrados en la   Carta.    

Pero como se ha sostenido   también por las diferentes Salas de Revisión[138], si bien la visita íntima   puede ser limitada hasta tanto se cuente con las condiciones locativas, sanitarias, de   privacidad y seguridad que permitan   asegurar las condiciones óptimas para su ejercicio, los encargados de   autorizarlas no pueden anular su ejercicio o impedir que se ejerza, ni   tampoco pueden restringirla “en virtud de la libre opción sexual que haya   tomado el interno o la interna”[139].  De tal manera que, es obligación de las autoridades públicas eliminar los   obstáculos administrativos y físicos que impidan al recluso el disfrute de ese   espacio de privacidad al que tiene derecho.    

En la   Sentencia T-474 de 2012 este Tribunal abordó el caso de una pareja de   privados de la libertad recluidos en cárceles de Medellín (ella en El Pedregal y   él en Bellavista), a los que el INPEC cada mes les proveía los medios para su   encuentro íntimo, pero a inicios de 2011 se suspendieron por el traslado de él   para la penitenciaría de Yarumal.    

A pesar de que cada uno, por su   lado, presentó peticiones al INPEC para que permitiera el traslado de alguno de   ellos a la cárcel del otro, no existía presupuesto para ello, recomendando   acudir a los medios tecnológicos para mantener el contacto, o a comunicaciones   escritas o telefónicas, lo que motivó que la Corte recordara que dado que la   visita íntima se relaciona con la efectividad de los derechos fundamentales a la   intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, y   coadyuva con la función resocializadora de la pena, se hace esencial para el   recluso poder relacionarse con su pareja, pues el impedirlo afecta no solo el   aspecto físico sino el psicológico.    

Recalcó que si bien el derecho a   la visita íntima puede ser restringido por medidas que busquen garantizar la   seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, pues con esto se   busca un fin legítimo, esto es, mantener el control y la disciplina en los   centros de reclusión, dichos mecanismos no pueden constituir un obstáculo que   dificulte o haga nugatorio el ejercicio del derecho a la misma.    

Destacó que como la ley ha   regulado el derecho a tal encuentro y ha sentado que debe hacerse efectivo al   menos una vez al mes, ese contenido específico del derecho, por haber recibido   concreción legislativa y reglamentaria, debe ser garantizado con independencia   de los problemas de recursos, pues al momento de dictar las normas jurídicas   relacionadas con su ejercicio, se debió prever su correspondiente financiación.    

Concluyó que como la visita íntima está concebida como aquel   espacio que brinda a la pareja un momento de cercanía, privacidad personal y   exclusividad, no puede ser reemplazado por ningún otro medio, como podrían ser   las visitas que se realizan en un patio o en espacios compartidos con más   reclusos, o la comunicación virtual a través de medios tecnológicos.     

La Sentencia   T-266 de 2013 hizo énfasis en el estrecho vínculo que tiene la visita íntima con   los derechos a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la   personalidad, aparejados a una vida en condiciones dignas, lo que ha venido   reiterando en sus decisiones la Corte, pues acerca del tema al que se contrae la   Sala, se ha tejido una línea de criterios sobre la protección de esta garantía,   calificándola como un derecho fundamental por conexidad por su relación directa   con los fundamentales ya indicados[140].    

La Sentencia   T-815 de 2013, por su parte, profirió varias órdenes a distintos entes   nacionales, luego de que se advirtiera la grave situación que se evidenciaba en   la cárcel La Picota de Bogotá para la realización de los encuentros íntimos de   las parejas, ya que para ello se utilizaba el piso, cambuches o rincones sin el   mínimo de privacidad para su ejercicio.    

Al evidenciar un trato indigno[141],   la Corte Constitucional le ordenó al INPEC que presentara en 72 horas un plan de   contingencia o de choque para resolver la situación al encontrar vulnerados los   derechos sexuales de los reclusos, así como la vida digna, la intimidad, la   salud, la integridad física y psicológica, entre otros, plan que se dispuso como   medida provisional mientras se realizan obras de fondo que solucionen este tema   en el penal y se adecúan estos lugares[142], tal y como estipula el   Código Penitenciario y Carcelario.    

Para la Corte Constitucional “exigirle que un tercero, con   quien evidentemente no desea ya tener un vínculo afectivo, debe manifestar su   consentimiento para que su visita no se realice es imponerle una carga   desproporcionada e irrazonable que implica no solo el desconocimiento de sus   derechos, sino una arbitrariedad”[143].   Allí, la Corte fue contundente en establecer que el   derecho a la visita íntima de las personas que se encuentran privadas de la   libertad es una relación jurídica de carácter fundamental, derivada de otras   garantías como son la intimidad personal y familiar y el libre desarrollo de la   personalidad en su faceta de libertad de sostener relaciones sexuales,   presupuestos que hacen parte del proceso de resocialización al que está sometido   el individuo, así como de su bienestar físico y psíquico.    

Abordando el tema de la sexualidad como parte del   derecho a la vida en condiciones dignas y al libre desarrollo de la   personalidad, esta Corporación señaló en dicha decisión, que el Estado a   través de los centros penitenciarios y carcelarios está obligado no solo a   respetar el desarrollo sexual de los internos, sino también a contribuir   positivamente a su ejercicio, porque de esta manera también garantiza el derecho   a la vida en condiciones dignas. Precisamente como garantía de esto último es   que a los reclusos y a sus parejas se les otorga un espacio privado en las   instituciones carcelarias, para que compartan emocional y físicamente con quien   elijan.       

Concluyó la Corte que las autoridades públicas,  sin más requisitos que   los que exige el reglamento, deben permitir a los reclusos disfrutar de   una visita íntima con la pareja que eligieron para relacionarse afectiva y sexualmente, por lo que   cuando estos deciden terminar el vínculo y a raíz de ello solicitan la   cancelación de una visita íntima que fue previamente concedida, no es necesaria   la manifestación expresa de ambas partes, basta una de ellas, porque la decisión   de terminar una relación hace parte de esa autonomía, independencia y libertad   que conserva el interno y es un aspecto personalísimo que debe ser respetado.    

Así que sin   importar la condición de imputado o condenado del privado de la libertad, el   Estado tiene la obligación de facilitar el contacto entre los reclusos y sus   parejas y de respetar el mismo contra toda interferencia abusiva y arbitraria en   los derechos constitucionales fundamentales que se derivan de ese derecho, en   tanto se halla vinculado a garantías de orden fundamental que confluyen en el   trato digno que merece el privado de la libertad.    

En suma, el   derecho a la visita íntima se encuentra ligado a garantías fundamentales como el   libre desarrollo de la personalidad, a la unidad familiar, a la vida privada y a   la sexualidad, que ha de respetarse, porque a pesar de que es un derecho   restringido o limitado debido a la condición de privación de la libertad de la   persona, esa restricción solo debe ser proporcional, razonable y necesaria y,   por tanto, justificada.    

Asimismo, no puede   descartarse la fundamentalidad de tal derecho porque de él emanan otras   garantías de esa estirpe, y la conexión que tiene con la finalidad de la   privación de la libertad, permite asegurar que es uno de los ámbitos de   desarrollo que debe procurarse a los reclusos, debiendo el Estado, por la obligación que tiene de garantizar un control efectivo sobre la   manera en que se desarrolla la vida en una prisión, asegurarse de que no se   impongan barreras que impidan su ejecución.    

6.4 Reiteración de jurisprudencia. La facultad   discrecional de las autoridades encargadas de trasladar internos para la visita   íntima    

Como se   explicó, la Corte ha sido enfática al establecer que el derecho a la visita   íntima de las personas privadas de la libertad, a pesar de ser un derecho   fundamental, no puede ser limitado debido a las especiales condiciones de   sujeción en que se encuentran los reclusos. En este sentido ha dispuesto que la   restricción del derecho a la visita íntima debe ser razonable y proporcional,   pues si bien las autoridades carcelarias tienen un importante margen de   discrecionalidad al tomar las medidas que se requieren para controlar la   seguridad, disciplina y el orden en los establecimientos de reclusión, esa   facultad no puede confundirse con la arbitrariedad en sus decisiones, de tal   forma que todas las medidas adoptadas deben dirigirse a conseguir los fines del   tratamiento penitenciario[144].    

Cuando el artículo 112 del Código Penitenciario y Carcelario que regula el tema   de las visitas fue demandado, se declaró exequible por la Corte en la sentencia   C-394 de 1995 bajo el entendido que: “Los incisos primero y sexto del artículo 112, son ajustados a la   Carta por cuanto la regulación de las visitas se hace en virtud de la seguridad   y de la especialidad de la vida carcelaria. Por ello, el régimen de visitas   tiene que estar regulado y vigilado, sin menoscabar el núcleo esencial del   derecho a la intimidad, en cuanto sea posible. Una libertad absoluta de visitas   impediría el normal desarrollo de la vida penitenciaria, y además facilitaría el   desorden interno, con detrimento de la seguridad, tanto del establecimiento como   de la ciudadanía”.    

Por esa razón,   se ha concluido que a pesar de que la visita íntima es un derecho fundamental   limitado, los establecimientos carcelarios deben hacer todo lo posible para que   el interno tenga contacto permanente con su familia (mediante visitas y   comunicaciones) y, en especial, adelante las medidas que estén a su alcance para   facilitar su encuentro.    

Ello se deriva   de la propia regulación legal, en tanto, la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario   y Carcelario) y el Reglamento General del INPEC (Acuerdo 0011 de 1995),   confirieron facultades a los directores de los centros de reclusión para   conceder las visitas íntimas solicitadas por los internos, establecer las   condiciones para que se lleven a cabo y suspenderlas cuando se presenten los   eventos citados en el mismo reglamento.    

Bajo esa   consideración, la actuación administrativa es reglada y sus actos   administrativos deben ser motivados con fundamento en las garantías   constitucionales, legales y jurisprudenciales, es decir, los requisitos que   puede exigir la administración para negar o conceder el goce de la visita íntima   no pueden ser más que los señalados en la norma que los faculta; de lo   contrario, si la actuación no se justifica como medio para alcanzar los fines   socialmente propuestos, se entiende que va en contravía del orden constitucional   vigente.    

Así, el derecho a la visita íntima   puede ser restringido por la autoridad competente con base en normas aplicables   al caso, puesto que la autoridad carcelaria goza de un margen importante de   discrecionalidad en su decisión, principalmente cuando se trata de evaluar las   condiciones de seguridad del traslado de internos y otras relacionadas con la   disciplina, la higiene o la situación que pueda estarse presentando en el   establecimiento en donde ha de practicarse.    

Así, se ha indicado que la restricción del   derecho a la visita íntima es válida constitucionalmente si “existe razón   suficiente para aplicarlo, en especial, a la relación entre el fin buscado y el   medio para alcanzarlo”[145].   En otras palabras, la decisión de negar o suspender transitoriamente el derecho   a dicho encuentro es discrecional por parte del director de un   complejo carcelario y penitenciario si se fundamenta   en motivos razonables y proporcionados, consistentes en la omisión del   cumplimiento de alguno de los requisitos señalados en el reglamento del   establecimiento carcelario o si, del análisis serio y detenido de las   circunstancias de seguridad, higiene y disciplina de la cárcel, puede deducirse   su impertinencia o inconveniencia.    

De modo contrario, la negativa del   derecho no fundamentada en motivos razonables y proporcionales, es una decisión   arbitraria, puesto que las autoridades competentes tienen el deber de facilitar   el ejercicio del derecho a la visita íntima y de propender porque ésta se ajuste   a los derechos fundamentales del recluso.    

A este   respecto desde la Sentencia T-269 de 2002[146],   refiriéndose a condenados, la Corte indicó que los directores de los centros   carcelarios deben decidir las solicitudes de la visita íntima que realizan los   internos sustentándose en los principios constitucionales y legales que las   reglamentan, porque la relación física entre el recluso y su visitante es uno de   los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún   en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de la   libertad.     

Por manera que los requisitos que   puede exigir la administración para negar o conceder el encuentro de la pareja   no pueden ser más que los señalados en la norma que los faculta, por lo que no   es posible aceptar la limitación de los derechos fundamentales con miras a   observar un requisito que no se encuentra previsto en una norma.    

Se reitera que la jurisprudencia de esta Corte, ha indicado que las medidas administrativas   orientadas a restringir el ejercicio de derechos fundamentales de las personas   privadas de la libertad deben ser razonables, útiles, necesarias y   proporcionales a la finalidad que busca alcanzar la relación de sujeción de los   reclusos frente al Estado.    

6.5 La visita íntima de quienes se encuentran en centro   de reclusión y cuentan con pareja en detención domiciliaria    

La Sala hará la distinción  que enseguida se   destaca, en tanto se hace necesaria de cara al caso que ahora concita su   atención, debido a la particularidad de la situación expuesta y no abordada con   suficiencia previamente por la Corte.    

6.5.1   Diferenciación entre personas condenadas y con medida de aseguramiento. La   autoridad a cargo de la que se encuentra la autorización para la visita íntima   de las personas con medida de aseguramiento intramural y domiciliaria    

En términos generales, la jurisprudencia de la Corte ha   hecho alusión al tema de la visita íntima de personas que se encuentran privadas   de la libertad en los distintos establecimientos de reclusión colombianos, que   ha llevado a que esta Corporación encamine sus decisiones sin establecer   distinciones entre quienes están detenidos con ocasión de una medida de   aseguramiento y quienes lo están por la imposición de una pena de prisión.    

Ello ha permitido que las decisiones esbocen de manera   general el asunto y que se plantee la discusión en un escenario de   resocialización y en el marco de la función de la pena, partiendo también de la   base de que para que esa reincorporación a la sociedad se dé efectivamente, el   recluso deba contar con una serie de garantías que le aseguren un plan hacia   futuro, consolidando sus lazos familiares, entre otros aspectos. Allí entra en   juego el derecho a recibir visitas en cabeza de la población privada de la   libertad.    

Sin embargo, como al caso que ahora aborda esta Sala se   relaciona con la visita conyugal de dos esposos que se encuentran privados de la   libertad sin aún ser condenados, es decir que sobre ellos aún rige la presunción   de inocencia, es menester realizar tal diferenciación, pues cuando se trata de   personas que están purgando su pena, es el director del centro de reclusión   donde se hallan, el que autoriza tal encuentro luego de que ha pasado el asunto   por la Dirección Regional del INPEC correspondiente.    

Ello, bajo el entendido de que la persona se encuentra   a disposición del juez de ejecución de penas para efectos judiciales, y del   INPEC para los administrativos, de donde se desprende que la facultad de su   traslado de establecimiento carcelario, su permanencia en él o las situaciones   propias de la privación de la libertad que no cambien las condiciones de   expiación de la pena, se encuentren radicadas en el INPEC o en los directores de   tales reclusiones, dependiendo de la categoría del sitio de detención donde se   halle la persona.    

En lo que atañe a la visita íntima, ella se autoriza o   se niega por el respectivo director del centro penitenciario, con las   limitaciones expuestas en el capítulo anterior, en donde se dejó claro que como   se trata de una actividad reglada, ella no puede ser arbitraria, y su negativa o   su concesión ha de estar soportada en criterios de razonabilidad, utilidad,   necesariedad y proporcionalidad a la   finalidad que busca alcanzar la relación de sujeción de los reclusos frente al   Estado, esto es, su resocialización y la conservación de la seguridad   carcelaria.    

De acuerdo a las exigencias de este caso, se hace   obligatorio que la Corte precise el tema y realice una distinción en torno a la   visita íntima cuando se da entre personas que no han sido aún condenadas, es   decir, que están sujetas a una medida de aseguramiento según el sistema procesal   de la Ley 906 de 2004, porque como se indicó, los asuntos que ha estudiado no   realizan una diferenciación en tal sentido y menos aún se ha hecho referencia a   lo que sucede cuando quien pretende visitar al interno se encuentra en detención   domiciliaria.    

Y lo hará también con la finalidad de que autoridades   carcelarias y judiciales cuenten con guías o parámetros normativos y   reglamentarios que les permitan resolver de una manera proactiva un tema como el   que en esta providencia se ha dedicado a estudiar la Sala debido a su   importancia en el marco de las condiciones de reclusión actuales en nuestro país   y a las dificultades propias de la institución que se encarga de su custodia,   esto es, el INPEC, en tanto el número de la población carcelaria ha desbordado   su capacidad operativa.    

Lo anterior, teniendo en consideración además la crisis   que vive el sistema carcelario actual y que ha sido reconocido por este Tribunal   ya en tres ocasiones distintas en donde ha decretado el estado de cosas   inconstitucional[147], y que ha llevado a que   las órdenes dadas al INPEC puedan implicar el traslado de personas de un lugar a   otro, en aras de descongestionar los establecimientos, o a adoptar medidas   internas que tengan que ver con el movimiento de los condenados intramuros o en   prisión domiciliaria, para efectos de remisiones médicas, judiciales y demás.    

Este, que es un problema estructural, no puede ser   dejado de lado, cuando la situación particular de la accionante puso de   manifiesto una compleja situación a la que se enfrentan las personas recluidas   que solicitan la autorización para visita íntima, y que se quedan a la espera de   que las cárceles agoten el trámite o remitan la solicitud a las autoridades   judiciales, siendo necesario que en este sentido esta Corporación les brinde a   todas una posibilidad que les permita afianzar en la protección de los derechos   de una población como la privada de la libertad, impidiendo que las distintas   diligencias que se inicien hagan nugatorios sus derechos.    

De igual   manera hará referencia la Corte a este aspecto puntual, en tanto,   independientemente de la situación jurídica por la que atraviesa la persona   privada de la libertad, luego de los trámites pertinentes, es el INPEC el   encargado de la realización de la visita íntima, y en su ejecución,   periodicidad, duración, lugar y condiciones en que ha de llevarse a cabo, debe   tener en consideración el Código Penitenciario y Carcelario, el Reglamento   General del INPEC, los Reglamentos de cada establecimiento y los lineamientos   que ha trazado la Corte Constitucional en sus distintas decisiones, así como las   premisas de orden internacional.    

La Ley 65 de   1993 desde el momento de su expedición, regulaba el tema de las visitas en   términos generales[148], dentro de las que se   encontraba la visita íntima, y mencionaba que los sindicados tenían derecho,   entre otros, a recibir visitas, autorizadas por fiscales y jueces competentes,   de sus familiares y amigos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina   establecidas en el respectivo centro de reclusión.    

Sobre el   horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se llevaren a   cabo, especificó la norma que serían reguladas por el régimen interno de cada   establecimiento de reclusión, según las distintas categorías de dichos centros y   del mayor o menor grado de seguridad de los mismos.    

Con la modificación introducida por el artículo 73 de   la Ley 1709 de 2014, y ya en vigor el Sistema Acusatorio de la Ley 906 de 2004,   en lo atañe al tema de que se ocupa la Sala, así lo regula la norma hoy en día:    

“Art. 112.   Régimen de visitas. Las personas privadas de la libertad podrán recibir una   visita cada siete (7) días calendario, sin perjuicio de lo que dispongan los   beneficios judiciales y administrativos aplicables (…)    

El ingreso   de los visitantes se realizará de conformidad con las exigencias de seguridad   del respectivo establecimiento penitenciario, sin que ello implique la vulneración de sus derechos   fundamentales. Las requisas y demás medidas de seguridad que se adopten deben   darse dentro de un marco de respeto a la dignidad humana y a la integridad   física.    

Las   requisas se realizarán en condiciones de higiene y seguridad. El personal de guardia estará debidamente capacitado para la   correcta y razonable ejecución de registros y requisas. Para practicarlos se   designará a una persona del mismo sexo del de aquella que es objeto de registro,   se prohibirán las requisas al desnudo y las inspecciones intrusivas; únicamente   se permite el uso de medios electrónicos para este fin.    

El horario,   las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las   visitas serán reguladas por la Dirección General del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario (Inpec) (…)    

La visita   íntima será regulada por el reglamento general según principios de higiene y   seguridad (…)”[149].    

Esa norma, expedida el 19 de agosto de 1993, llevó a su   vez a que en el Reglamento General del INPEC, esto es, el Acuerdo 0011 del 31 de   octubre de 1995, el tema de visita íntima de quienes no han sido condenados,   fuera regulado de esta manera:    

“ARTÍCULO   29. Visitas íntimas. Previa solicitud del interno o interna al director   del centro de reclusión se concederá a aquel una visita íntima al mes, siempre   que se den los requisitos señalados en el artículo siguiente:    

Los   visitantes y los visitados se someterán a las condiciones de seguridad que   establezca el establecimiento.    

Cada   establecimiento procurará habilitar un lugar especial para efectos de la visita   íntima. Mientras se adecuan tales lugares, ellas se podrán realizar en las   celdas o dormitorios de los internos.    

Antes y   después de practicarse la visita, tanto el interno como el visitante serán   objeto de una requisa que se practicará de conformidad con lo establecido en el   artículo 55 de la Ley 65 de 1993. De conformidad con el artículo 22 del presente   reglamento, los visitantes no podrán ingresar elemento alguno a la visita”.    

“ARTÍCULO   30. Requisitos para obtener el permiso de visita íntima.    

1. Solicitud   escrita del interno al director del establecimiento en el cual indique el   nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o compañero(a)   permanente visitante.    

2. Para   personas sindicadas, autorización del juez o fiscal. En caso de que la   visita íntima requiera de traslado de un interno a otro centro de reclusión   donde se encuentre su cónyuge o compañero(a), se hará constar este   permiso que concede la autoridad judicial. El director del establecimiento y el   comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad en   el traslado, siempre y cuando ello sea posible.    

3. Para   personas condenadas, autorización del director regional. En caso de que se   requiera traslado de un interno a otro centro de reclusión, el director regional   podrá conceder este permiso, previo estudio de las circunstancias. El director   del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para   garantizar la seguridad en el traslado.    

4. El   director de cada establecimiento verificará el estado civil de casado(a) o la   condición de compañero(a) permanente del visitante. Cada establecimiento   penitenciario y carcelario deberá establecer un registro con la información   suministrada por el interno acerca de la identidad del visitante, a efectos de   controlar que la visita se efectúe en todo caso por la persona autorizada”[150].    

A partir de la expresión legal y reglamentaria e   incluso de la modificación introducida con la Ley 1709 de 2014[151],   debe la Sala destacar, para los efectos de la visita íntima de procesados bajo   el sistema penal actual, que dependiendo del estado del proceso judicial,   corresponderá la autorización de su realización al juez de control de garantías   desde que inicia la actuación hasta luego de impuesta la medida de   aseguramiento, o al juez de conocimiento desde que este asume el asunto objeto   de debate.    

Es decir, corresponde en principio al funcionario   judicial definir lo concerniente a la realización del encuentro íntimo en   aplicación de dicha proposición normativa.    

De tal manera que cuando una persona se encuentra en   prisión domiciliaria, ha de solicitar la autorización de visita íntima ante el   juez correspondiente, esto es, ante el juez de control de garantías desde el   inicio de la actuación hasta luego de impuesta la medida de aseguramiento, o   ante el juez de conocimiento desde que este asume la etapa correspondiente, esto   es, la fase de conocimiento.    

El fundamento de lo anterior radica en que si se trata   de una persona a la que no le ha sido impuesta pena, debe regularse por el   trámite dispuesto en el artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995, esto es, la   autorización del juez respectivo. Si bien la norma indica que debe contar con   “autorización del juez o fiscal”, en el sistema procesal actual de la Ley 906 de   2004, es el juez la única autoridad que puede tener bajo detención a una   persona, bien porque le haya impuesto medida de aseguramiento como juez de   control de garantías, o porque haya emitido boleta de cambio como juez de   conocimiento, y por tanto, esté sujeto a esa autoridad. El fiscal, pues, no   puede otorgar tal autorización.    

De igual manera, en caso de que la visita íntima   requiera del traslado del interno a otro centro de reclusión donde se encuentre   la persona con la que se producirá el encuentro, dispondrá la remisión   respectiva, cuyo cumplimiento estará a cargo, como es debido, del INPEC.    

De modo que será el juez correspondiente el que   determine si autoriza o niega la visita íntima, para lo que debe remitirse a lo   que dispone la norma sobre el particular, sin que pueda ofrecer motivos extraños   a la norma que regula el tema. Será el INPEC, como autoridad administrativa, el   encargado de la materialización de tal orden.    

6.5.2 Las   condiciones para el ejercicio adecuado de la visita íntima a cargo de la   autoridad administrativa    

La Corte ha dado unas pautas precisas en las diferentes   decisiones que ha adoptado a lo largo de su jurisprudencia, entre las que se   encuentra la Sentencia T-815 de 2013, que realizó un análisis riguroso del tema   y estableció unos mínimos de dignidad o condiciones materiales concretas de   existencia para el ejercicio de una visita íntima digna, enlistando las   siguientes: i) privacidad; ii) seguridad; iii) higiene; iv) espacio; v)   mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de preservativos; y, viii)   instalaciones sanitarias.    

Se indicó que   una vez se conceda la visita íntima a favor de un recluso, se debe proteger   estrictamente la órbita de dignidad humana que implica y que tiene altas   repercusiones no solo como un derecho del interno sino también a favor de los   derechos del ciudadano común que acude a la visita. Se especificó en aquella   sentencia que una visita íntima que tenga lugar sin los anteriores   condicionamientos mínimos, vulnera los principios rectores de cualquier   regulación carcelaria. Lo anterior implica que cuando una visita íntima no   comprende factores como privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario,   acceso a agua potable, uso de preservativos e instalaciones sanitarias, vulnera   las garantías constitucionales, los derechos humanos y el principio de dignidad   humana.    

La sentencia T-815 concluyó que la naturaleza del derecho a   la visita íntima implica que éstas tengan lugar en un sitio especial, seguro,   limpio, acondicionado para el efecto, reservado y diferenciado de aquel en el   cual se encuentran los internos habitualmente, y por tanto, el Estado como   sujeto ubicado en posición jerárquica superior no puede sustraerse del deber que   le asiste consistente en crear las instalaciones adecuadas para que las visitas   tengan lugar dignamente, sin que las parejas tengan que ingresar a áreas   inadaptadas y destinadas a otro tipo de labores penitenciarias y/o carcelarias.    

En esta   misma línea, el citado Informe de Fondo de la CIDH precisó que como el encuentro   íntimo va dirigido al fortalecimiento del vínculo familiar y protege el derecho   a la intimidad y a la sexualidad durante la detención, y existen ciertos   atributos inviolables de la persona que no pueden ser legalmente menoscabados   por el ejercicio del poder público, el Estado debe asegurar que las visitas   íntimas se realicen en condiciones mínimas de privacidad, higiene, seguridad y   respeto por parte de las autoridades penitenciarias.    

Lo anterior   se traduce, como lo especificó la Comisión Interamericana, en la destinación de   locales para tal propósito y que estos se encuentren en unas condiciones acordes   a la dignidad humana.    

En términos de   la CIDH ya referidos en esta providencia, los Estados deben garantizar que las   visitas íntimas se realicen en condiciones mínimas de higiene, seguridad y   respeto por parte de los funcionarios, lo que conlleva, aparte de contar con   espacios adecuados destinados a este propósito, a supervisar adecuadamente y   ejercer un monitoreo estricto de la forma como se llevan a cabo este tipo de   visitas para prevenir cualquier tipo de irregularidad, tanto en su concesión   como en su práctica.    

Habrá de   reiterarse que corresponde al INPEC garantizar la seguridad y el orden en   los establecimientos carcelarios, y por tanto, ha de ejercer una vigilancia   sobre la forma en la que se practican las visitas íntimas, lo que también supone   que debe asegurarse que las condiciones en las que se llevan a cabo se   encuentren acordes con la dignidad humana.    

La especial   situación de garante que asume el Estado frente a las personas privadas de la   libertad, como lo refirió la CIDH en el Informe de Fondo referenciado, exige   crear condiciones necesarias para superar cualquier obstáculo que impida el   acceso a ciertos derechos, entre los que se encuentra el de facilitar la visita   de la que ha de gozar el recluso.    

6.5.3 Las   condiciones mínimas para el ejercicio de la visita íntima, entre ellas las de   higiene y seguridad, no pueden llegar a convertirse en un   obstáculo o restricción para negar el derecho a la visita íntima sino que son   una garantía para la persona privada de la libertad y deben estar en cabeza de   la institución carcelaria y no del solicitante.    

Como se especificó en el capítulo anterior, se han   establecido unas exigencias mínimas para que el ejercicio de la visita íntima   resulte acorde con los derechos humanos. La Sentencia T-815 de 2013   referenciada, fue enfática a este respecto y determinó que   para que en la práctica no se lesione o menoscabe la dignidad humana, deben   darse ocho condiciones materiales concretas referidas a privacidad, seguridad,   higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de preservativos e   instalaciones sanitarias.    

Indicó que un encuentro íntimo que no tenga en cuenta tales   condicionamientos vulnera los principios rectores de cualquier regulación   carcelaria. Citando a la Corte Interamericana, indicó que cuando una visita   íntima no comprende tales factores, vulnera las garantías constitucionales, los   derechos humanos y el principio de dignidad humana. Bajo esas condiciones, las   visitas íntimas deben llevarse a cabo en un ambiente que ofrezca unos mínimos de   humanidad, en un sitio especial, seguro, limpio, acondicionado para el efecto,   reservado y diferenciado de aquel en el cual se encuentran los internos   habitualmente.    

Por tal razón se ha indicado que es obligatorio que el Estado   cuente con locales independientes destinados a tal fin, en los cuales se   garanticen estándares mínimos internacionales en la materia y se respete la   dignidad humana inherente a la persona privada de la libertad y los derechos   fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la libertad sexual, a la   libre orientación sexual, al fortalecimiento del vínculo familiar y al contacto   íntimo con otra persona de su elección, sin discriminaciones de ningún tipo por   razones de género, sexo, raza, origen, lengua, religión u opinión.    

Esas condiciones, debe dejarlo claro la Corte, no pueden   llegar a convertirse en un obstáculo o restricción para negar el derecho a la   visita íntima, porque son una garantía para el privado de la libertad, que   implica que el encuentro que programará con su pareja, se dará en unas   condiciones óptimas y acordes con su dignidad como persona. De modo que el   Estado tiene una obligación importante a este respecto, porque el que un   establecimiento de reclusión no cuente con tales condicionamientos, no puede ser   obstáculo para que no se lleve a cabo la visita íntima.    

El cumplimiento de esas exigencias debe estar a cargo del   Estado, porque como se ha venido explicando, éste tiene con los detenidos una   relación de especial sujeción, que implica que  al privar de la libertad a una persona, se constituye en el garante de los   derechos que no son restringidos por el acto de su detención, y el recluso, por   su parte, queda sujeto a determinadas obligaciones legales y reglamentarias de   imperativa observancia[152].   Dicha suspensión o restricción debe llevarse a cabo bajo los criterios de   razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad[153].    

De acuerdo con lo expuesto, si bien los administradores del   sistema carcelario cuentan con potestades para regular la visita íntima, su   ejercicio no puede sacrificar derechos que no han sido suspendidos con ocasión   de la privación de la libertad y, por el contrario, constituyen garantías   constitucionales a su favor. Es decir, los derechos a la intimidad personal y   familiar, y al libre desarrollo de la personalidad de los internos constituyen   un límite a las actuaciones de los directores que administran los centros de   reclusión.    

La Corte ha consolidado algunos   parámetros que explican esa potestad que radica en cabeza de las autoridades   penitenciarias y carcelarias, siendo necesario[154]  que la subordinación se dé, de una parte (los internos) a la otra (el Estado)[155];   que ello se concreta en el sometimiento del recluso a un régimen jurídico   especial, controles disciplinarios y administrativos, y la posibilidad de   restringir el ejercicio de ciertos derechos, inclusive fundamentales; y que tal   régimen, en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la   limitación de los derechos fundamentales, debe ser autorizado por la Carta   Política y la ley.    

De igual forma, que la finalidad   del ejercicio de la potestad y limitación en mención es la de garantizar los   medios para el ejercicio de los otros derechos de las personas privadas de la   libertad, buscando cumplir con el objetivo principal de la pena, que es la   resocialización; que como derivación de la subordinación, surgen algunos   derechos especiales[156], en cuanto a las condiciones materiales de   existencia en cabeza de los internos; y que es deber del Estado respetar y   garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales, en especial   con el desarrollo de conductas activas.    

Lo anterior se traduce en   que la potestad del Estado de limitar algunos derechos fundamentales de las   personas privadas de la libertad no es absoluta, en tanto siempre debe estar   dirigida a hacer efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria,   esto es, la resocialización del recluso y la conservación del orden, la   disciplina y la convivencia dentro de las prisiones[157].   En esa medida, aunque la restricción de los derechos de los internos es de   naturaleza discrecional, ésta encuentra su límite en la prohibición de toda   arbitrariedad y, por lo tanto, debe sujetarse a los principios de razonabilidad   y proporcionalidad[158].    

De modo entonces que el aseguramiento de esas condiciones   mínimas en que ha de ejecutarse la visita íntima debe estar en cabeza de la   institución carcelaria y no del solicitante, y más aún, no puede permitirse que   el no contar con ellas sirva como argumento para negar la realización del   encuentro de la pareja.    

Si llegare a ocurrir tal cosa, esto es, que el   Establecimiento Penitenciario no cuenta con el espacio adecuado para la visita   íntima y no se cumplen las exigencias descritas, es claro que el mismo centro de   reclusión deberá buscar la forma de que dicho encuentro se lleve a término,   porque la realización de un derecho fundamental como el tratado, no puede tener   como cortapisa la ausencia de un espacio para el efecto o las dificultades   económicas o presupuestales para la materialización de la orden judicial.    

Se itera que las condiciones de privacidad, seguridad,   higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de preservativos e   instalaciones sanitarias son una garantía para el detenido y no pueden   constituirse en un obstáculo o restricción para la garantía del derecho a la   visita íntima.    

Por ello es que tales factores tampoco pueden ser una   barrera para que el juez de control de garantías o el de conocimiento nieguen la   visita. Es decir, al momento de adoptar decisión sobre el particular, el juez no   podrá exigir al solicitante la demostración de esas exigencias mínimas, pues,   primero, no le corresponde a él o a las partes probar el cumplimiento de las   condiciones descritas, y segundo, la norma no consagra que para que se autorice,   se establezcan primeramente unos requisitos mínimos, como tampoco puede serlo,   con base en la redacción del artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995, la   comprobación del estado civil o del vínculo del interno con el visitante.    

Al respecto debe destacar la Sala que cuando la   modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 al artículo 112 de la Ley 65 de   1993 refiere que “la visita íntima será regulada por el reglamento general   según principios de higiene y seguridad”, a lo que se refiere es que el   Acuerdo 0011 de 1995, esto es, el Reglamento General del INPEC es el que debe   tener regulada tal situación, y no para que el juez, bien sea el de garantías o   el de conocimiento, determine si tales condiciones se agotan en el caso   concreto, pues ello corresponde al INPEC, que es el que materializa la orden del   funcionario judicial.    

Es decir, el servidor judicial no debe ocuparse de un   asunto que tiene su propio responsable, el INPEC, y en estricto sentido cada   establecimiento de reclusión, sin que esté en cabeza del juez la verificación de   estas dos condiciones y de las otras a las que se ha hecho referencia.    

Con razón el Acuerdo 0011, sobre el espacio que debe   adecuarse para tal fin, estipula en el artículo 26 lo siguiente:    

“Art. 26. Visitas. (…) 4. La visita se producirá en   locutorios acondicionados para tal efecto. En los lugares donde no existan los   mismos, y mientras se acondicionan, las visitas podrán recibirse en los   pabellones. En ningún caso las visitas ingresarán a los lugares destinados al   alojamiento de los internos, salvo los casos de visita íntima.”[159].    

En relación con el lugar de realización y los controles   sobre la pareja, el artículo 29 de dicha norma refiere:    

“Art. 29. Visitas íntimas. (…) Los visitantes y los   visitados se someterán a las condiciones de seguridad que establezca el   establecimiento.  El reglamento de régimen interno determinará el horario   de tales visitas. Cada establecimiento procurará habilitar un lugar especial   para efectos de la visita íntima. Mientras se adecuan tales lugares, ellas se   podrán realizar en las celdas o dormitorios de los internos.    

Antes y después de practicarse la visita, tanto el   interno como el visitante serán objeto de una requisa que se practicará de   conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 65 de 1993. De   conformidad con el artículo 22 del presente reglamento, los visitantes no podrán   ingresar elemento alguno a la visita”.    

De modo entonces que las condiciones de higiene y   seguridad son las que se encuentran establecidas en el propio Reglamento   General, que como se evidenció, hacen referencia al espacio donde ha de tenerse   el encuentro íntimo y a las medidas a las que han de someterse los internos y   visitantes.    

Tal como se destacó en la Sentencia T-815 de 2013 ya citada,   las visitas íntimas deben llevarse a cabo en un ambiente que ofrezca unos   mínimos de humanidad, pues no es aceptable constitucionalmente, de acuerdo a los   postulados de la dignidad humana, que las parejas sean obligadas a congregarse   en los pasillos, pabellones, baldosas, instalaciones internas o espacios   reducidos, a las cuales concurren a su vez otros detenidos, y que queden   expuestas al público y al escrutinio de los demás reclusos.    

En todo caso, cada establecimiento debe tener adecuadas   las instalaciones para el efecto, bajo las condiciones de salubridad y seguridad   que el mismo sitio de reclusión debe verificar antes de la celebración de la   visita íntima, porque el no contar con ellas, como lo prevé el mismo Reglamento,   se constituye en una causal de suspensión.    

En efecto, el artículo 37 del Acuerdo 0011 determina:    

“Art. 37. Suspensión de visitas íntimas. La visita   íntima se suspenderá en los siguientes eventos:    

1. Por incumplimiento en los requisitos de   salubridad e higiene, previo concepto del médico oficial o del médico del   establecimiento.    

(…).”[160].    

Con razón, entre las exigencias mínimas de la visita,   la Sentencia T-815 de 2013 definió los ocho aspectos ya referidos, y en lo que   atañe a las dos condiciones reseñadas expresó que la seguridad implica   que la autoridad carcelaria garantice el orden, la vigilancia y el respeto por   el desarrollo de la visita, y que la higiene indica el permanente aseo y   limpieza de todos los elementos disponibles en la visita íntima, cuestiones pues   que no podrían estar a cargo del solicitante por no corresponderle tal función.    

Recapitulando, puede decirse conforme a las normas   referenciadas, que en principio se requiere de la autorización del funcionario   judicial que impuso la medida de aseguramiento, o del juez de conocimiento   cuando asume el asunto, para que pueda darse vida al derecho a la visita íntima   de quien se encuentra bajo esa condición, esto es, no condenado sino bajo medida   de aseguramiento.    

Tal funcionario, por demás, no está facultado para   negarla con fundamento en razones de higiene o seguridad, pues estas deben   asegurarse por las autoridades carcelarias. De hecho, con base en la existencia   de los ocho condicionamientos básicos (privacidad,   seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de   preservativos e instalaciones sanitarias), no puede negar la visita ni pedir al   solicitante la prueba de que las instalaciones destinadas para su   materialización cumplen con tales estándares.    

Cuestión distinta es que autorizada la visita, ella se   ejecute en un espacio que no cuente con aquellas condiciones o que no exista la   infraestructura para ello, lo que habilitará al recluso o a su acompañante a   acudir a la autoridad carcelaria para reclamar un trato digno, o si es del caso,   buscar el amparo de garantías a través de otros medios judiciales, entre los que   puede hallarse la acción de tutela, pero se reitera, su ausencia o deficiencia,   no puede llevar a la negativa del derecho.    

Como se indicó   en el acápite respectivo, no puede sujetarse la autorización de visita íntima a   que quien la ha pedido, demuestre ante el funcionario judicial que la cárcel   cuenta con el espacio para su ejecución. No puede, por tanto, el juez que emite   la autorización, supeditar su aval a que el privado de la libertad, que no   cuenta con capacidades reales para ello porque no puede moverse a su antojo por   su limitación física, le demuestre que va a celebrar su encuentro en un sitio   apto para ello.    

Se reitera   entonces que las exigencias mínimas descritas para que pueda llevarse a cabo la   visita íntima, son una garantía del privado de la libertad y no un obstáculo o   barrera para la materialización de su derecho. Además, que no deben ser una   carga para el solicitante o las demás partes, sino para el Estado mismo, que   debe dotar a las cárceles de espacios óptimos y adecuados que permitan el   encuentro de la pareja en condiciones de dignidad. Por ende, la ausencia o   deficiencia en el cumplimiento de tales exigencias o elementos, no puede ser   excusa para negar tal derecho.    

6.5.4 La existencia de una norma que puede contribuir a   remediar la tardanza en los traslados de los privados de la libertad sujetos a   medida de aseguramiento de detención domiciliaria    

La revisión de la jurisprudencia de esta Corte en torno   al tema de los traslados de los detenidos para visita íntima, permitió advertir   que la queja generalizada consistía en la dificultad que se presentaba cuando   las personas debían ser llevadas fuera de la ciudad donde estaba ubicada la   cárcel donde expiaban su pena para la realización de la respectiva diligencia,   que se debe al déficit presupuestal, de unidades de guardia disponibles o de   vehículos. El caso que ahora resuelve este Tribunal, pone también de manifiesto   esa situación pero en una persona sujeta a medida de aseguramiento.    

Tal hecho le permite a la Corte ahondar en una norma   que bien puede servir de criterio orientador para solventar una situación tan   cotidiana como el encuentro sexual de una pareja en medio de un Estado en el que   los recursos escasean y donde los establecimientos de reclusión no cuentan con   presupuesto a la mano para disponer el movimiento de reclusos cuando estos se   hallan en detención domiciliaria.    

En este sentido acude la Sala a la modificación que al   Código Penitenciario y Carcelario realizó la Ley 1709 de 2014, que entró en   vigor el 20 de enero de 2014 y que fue promulgada para descongestionar los   establecimientos de reclusión y para dar prevalencia al enfoque diferencial,   específicamente al parágrafo del artículo 24, del que las autoridades   carcelarias pueden valerse, sin desconocer el tamiz judicial por el que han de   pasar las autorizaciones de visita íntima.    

El artículo 24 de la Ley 1709 adicionó a la Ley 65 de   1993, el control sobre quienes se encuentran en prisión domiciliaria,   disponiendo lo siguiente:    

El Inpec   deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y le informará   al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimiento de la pena.    

Con el fin de   contar con medios adicionales de control, el Inpec suministrará la información   de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante el   sistema de información que se acuerde entre estas entidades.    

PARÁGRAFO. La   persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su propio traslado a   las respectivas diligencias judiciales, pero en todos los casos requerirá de   autorización del Inpec para llevar a cabo el desplazamiento”[161].    

Estima la   Corte que cuando se trata de visita íntima entre quien se halla en detención   domiciliaria y una persona en centro de reclusión, y teniendo en consideración   el estado de cosas que aún permanece en las cárceles colombianas, por criterio   de analogía, el INPEC puede hacer uso de esa disposición, poniendo en   conocimiento del juez respectivo la posibilidad de que la persona se traslade   por sus propios medios al centro de reclusión correspondiente para la   realización del encuentro íntimo, lo que debe hacer ante tal funcionario para   que se analice tal posibilidad y se garantice quizá de forma más efectiva el   derecho.    

Es decir, será   el mismo INPEC, en cabeza del Director del Establecimiento de Reclusión o de la   persona designada para el efecto, quien informe al Juez que la persona en   detención domiciliaria podrá trasladarse por sus propios medios al   establecimiento de reclusión donde habrá de practicarse la visita íntima y que   igualmente asumirá sus costos. Es decir, será la persona que se encuentra con   medida de aseguramiento en su residencia, la que podrá trasladarse al lugar   donde se halle privada de la libertad su pareja, para la realización del   encuentro, asumiendo ella misma el costo que genera el desplazamiento.    

Ello lo pondrá   en conocimiento del juez, para que este decida si acepta tal proposición, eso   sí, manifestando la razón de ello, esto es, la inexistencia de vehículos o la   carencia de guardia para asegurar el traslado, o cualquiera otra razón, a   efectos de que el juez analice la conveniencia de esa medida de cara a las   pruebas que se le aporten sobre tales hechos, porque es el funcionario judicial   el que emite la autorización, pero el INPEC el que obligado a la materialización   de esa decisión, y por tanto, el encargado de registrar la fecha en la que la   persona se desplazará al centro de reclusión respectivo para la visita y el   tiempo en que debe estar nuevamente en su residencia.    

Es que por   tratarse de personas que aún no han sido objeto de condena y que requieren de la   autorización judicial para su desplazamiento, resulta posible que a efectos de   que el derecho a la visita íntima no se dilate en el tiempo y no se desfigure   por las barreras administrativas que puedan imponerse, se le permita trasladarse   por sus propios medios al centro carcelario respectivo a quien se halla en   detención domiciliaria, así como lo hace a diligencias judiciales, pero esta vez   para la realización del encuentro con su pareja.    

Debe dejarse   en claro que ello no significa que la persona en detención domiciliaria pueda   desplazarse en cualquier fecha y a su antojo al lugar donde se halla quien le   recibiría, sino que lo haga en el día indicado para la misma, y de acuerdo a la   regulación que tenga cada establecimiento carcelario, pues existe dentro del   INPEC un cronograma de las fechas en que estas deben llevarse a cabo, es decir,   no están sujetas al arbitrio de la persona recluida o de quien va a asistir al   encuentro, sino al propio INPEC, que en últimas está representado por el   establecimiento donde se encuentra recluida la persona a la que se visitará.    

Eso sí, deberá   mediar autorización judicial para el efecto, en donde el INPEC determine fecha y   hora en que el domiciliario podrá movilizarse, teniendo como requisito previo   que la cita haya sido asignada, y dejando en todo caso constancia dentro de la   hoja de vida respectiva y haciendo las advertencias correspondientes para quien   se halla sujeto a la medida de detención en su residencia, pues si el parágrafo   del artículo 24 de la Ley 1709 autoriza su salida por sus propios medios para   diligencias judiciales, es porque tal norma también ha pasado por el control   propio de ese tipo de disposiciones.    

La detención   domiciliaria se otorga bajo unos presupuestos que son analizados con rigurosidad   por el juez de control de garantías, en audiencia pública en la que existe   participación de las partes y se confía en que su beneficiario no va a defraudar   la confianza depositada; de esa manera ha de responsabilizarse de su traslado y   del cumplimiento estricto de los horarios que se concedan, pues al otorgarse el   beneficio se ha establecido también que la persona, por el momento, no requiere   de tratamiento intramural y que su permanencia en su residencia asegura los   fines de esa especial medida de aseguramiento.    

Como sea, el mismo INPEC debe garantizar las condiciones   básicas para asegurar que no se pierda el control de la persona en detención   domiciliaria y que retorne efectivamente a detención, lo que podrá hacer a   través del medio más idóneo que encuentre tal Instituto y siempre con una previa   evaluación particular de la persona detenida, que habrá de justificar ante el   juez correspondiente.    

Es decir, se   contaría con autorización judicial para el desplazamiento, estando a cargo del   INPEC, del propio interno, de su apoderado o de la parte que lo solicite, la   carga de argumentar la petición de salida sin necesidad de guardia o de   restricciones, que debe ser entonces analizada por el funcionario judicial de   cara al contenido del derecho fundamental a la visita íntima y a las   restricciones administrativas, presupuestales, de guardia o vehiculares, o de   otra índole, que pueden impedir el correcto desarrollo de una prerrogativa   defendida desde la Carta Política.    

De la misma   manera debe señalar la Corporación que ese escenario judicial y administrativo   no puede ser invadido por el juez de tutela sino cuando se presente una   situación arbitraria y desproporcionada que vulnere las garantías de quienes   reclaman el derecho.    

Solo en   contextos de abierta trasgresión de garantías, de dilación en el trámite sin   justificación alguna, o de la imposición de trabas administrativas que hagan   nugatorio el derecho, se puede acudir a la acción de tutela, lo que bien   compagina con la doctrina de esta Corte sobre el particular, cuando ha indicado   que en vista de que la visita íntima se encuentra regulada en la ley, esto es,   en la Ley 65 de 1993 con sus modificaciones, en el Acuerdo 0011 de 1995 (Régimen   General del INPEC) y en los reglamentos de cada establecimiento carcelario, solo   procede cuando la negativa se funda en una decisión arbitraria o   desproporcionada.    

Es decir, el juez de tutela   únicamente puede revisar las decisiones sobre traslado de reclusos para efectos   de la visita íntima cuando estas fueren arbitrarias y, de este modo, vulneren   sus derechos fundamentales, así como cuando se cuenta con la autorización   judicial y esta no se cumple por situaciones atribuibles al establecimiento de   reclusión, o cuando existe una omisión administrativa injustificada o una   arbitrariedad en la motivación de la autorización.    

Frente a la actuación insuficiente   de la autoridad competente para la defensa de los derechos fundamentales de los   reclusos, expresó la Corte que, “se requiere de un parámetro normativo objetivo que   permita establecer si la limitación fáctica a la realización del derecho   proviene exclusivamente de las circunstancias de hecho del caso o, por el   contrario, de la inacción de las autoridades obligadas a prestaciones positivas   para la realización del derecho. El referido parámetro normativo está dado en el   presente caso en las normas constitucionales y legales que ordenan a las   autoridades administrativas –directores de los establecimientos carcelarios,   director regional del Inpec, comandante departamental de policía– a garantizar   la efectividad del derecho a la visita conyugal, contenido en el ámbito de   protección del derecho fundamental a la intimidad”[162].    

Como   consecuencia de lo anterior, es posible evaluar si existe o no afectación de los   derechos fundamentales de los internos al omitir los deberes prestacionales de   la administración consistentes en el despliegue de conductas positivas para   facilitar las visitas íntimas a partir del análisis normativo de la ley, la   Constitución y los Reglamentos Internos de los establecimientos carcelarios, en   donde figuran los requisitos y condiciones previstos para el efecto.    

Bajo ese   parámetro, el juez de tutela únicamente debe efectuar control de la   arbitrariedad en las decisiones que niegan el derecho a la visita íntima y, con   mayor razón, aquellas que involucran el traslado de internos[163], pues en caso   contrario no procede su intervención.    

Con base en lo expuesto, se entrará al resolver el caso   concreto, teniendo en consideración los parámetros trazados a la largo de esta   providencia.    

7. Caso concreto    

7.1 Como se explicó anteriormente, estando en detención   domiciliaria, María Susana Portela Lozada solicitó el 21 de junio de 2016 ante   el Director del EPMSC El Cunduy, que se le autorizara visita íntima con su   cónyuge Diego Luis Rojas Navarrete. El 23 de septiembre de 2016, o sea, tres   meses después, éste remitió la solicitud al Juzgado Tercero Penal del Circuito   de Florencia, que se declaró incompetente para referirse al tema por no contar   con la actuación, que se hallaba en el Tribunal surtiendo recurso de apelación,   remitiéndola ante un Juzgado de Garantías.    

Luego de cinco   meses, la Juez Tercero de esa especialidad celebró audiencia, en la que negó la   visita al indicar que era necesario que se verificaran las condiciones de   higiene, seguridad, orden y disciplina en las que el encuentro debía llevarse a   cabo, decisión sobre la que el representante de la accionante presentó   reposición, obteniendo la confirmación de lo resuelto.    

Un mes   después, el abogado de la detenida en su domicilio presentó el amparo de que   conoce la Corte, que se negó en primera y en segunda instancia al considerar que   no se cumplía el requisito de subsidiariedad en la medida en que no se había   presentado recurso de apelación contra lo resuelto en la audiencia del 8 de   febrero de 2017.    

Ya en agosto   de 2017, por Resolución emanada del Director del EPMSC El Cunduy, se autorizó el   ingreso de la detenida a la reclusión para llevar a cabo la visita de la pareja.    

Encuentra la   Sala que no resulta acorde con la dignidad humana ni con los derechos a la   intimidad y a la unidad familiar, que solo un (1) año y dos (2) meses después,   se vea satisfecha la aspiración de la señora Portela Lozada de tener un   encuentro íntimo con su compañero.    

Recuérdese que   la petición la realizó el 21 de junio de 2016 y que para el 10 de agosto de 2017   se autorizó la visita conyugal, precisamente por la reclusión de su consorte en   la cárcel ubicada en el municipio de su residencia.    

Advierte la   Sala que como se analizó en el acápite de la subsidiariedad, el exceso ritual   manifiesto que imperó en la sustanciación del trámite de la visita íntima,   violentó las garantías de la pareja a tener un encuentro íntimo sin dilaciones,   porque las trabas que se presentaron para su autorización y la decisión de la   juez de garantías fundamentada en criterios ajenos a la norma que regula el   tema, pusieron de manifiesto el desconocimiento de un derecho fundamental ligado   al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familiar, y a   la unidad familiar.    

En este sentido, aparte del exceso ritual manifiesto   esbozado, la negativa de la autorización de visita íntima por parte de la Juez   Tercero de Garantías de Florencia adolece de dos defectos más. En principio, el   material o sustantivo, en tanto realizó una interpretación inconstitucional de   la norma relativa a los requisitos para obtener el permiso del artículo 30 del   Acuerdo 0011 de 1995, ya que exigió la elaboración de un informe o estudio de   condiciones que tal dispositivo no prevé.    

Al respecto, tal como tuvo la oportunidad de   transcribirse, la juez indicó que por ser el INPEC el encargado de la custodia   de la detenida, debía corroborar aquellas condiciones que tiene la norma, aparte   de la viabilidad y oportunidad, para poder pronunciarse sobre el consabido   permiso. Indicó:    

“… ese derecho de visita íntima o conyugal únicamente puede ser   autorizada o restringida por la autoridad competente, que para el caso en   concreto, recordemos es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC,   en razón de que ellos son los encargados de verificar el cumplimiento de los   requisitos señalados en el Reglamento del Establecimiento Penitenciario, así   como también ellos son los encargados de desplegar un dispositivo de seguridad   para el traslado de uno de ellos al lugar de la visita, ya que en el caso   concreto son dos personas las que se encuentran privadas de la libertad y   presuntamente son esposos”[164].    

Para la Juez, era necesario que INPEC verificara primero si era oportuno el   traslado, seguro y conveniente. Por ello, “ese requisito que establece el   artículo 30 en su numeral segundo, solo se puede otorgar una vez el   Establecimiento Penitenciario haya hecho ese estudio sobre la viabilidad,   pertinencia, seguridad y oportunidad de la visita conyugal”[165].    

Pero también incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución,   referido en el inicio de las consideraciones, pues el artículo 84 de la Carta   señala que cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera   general, las autoridades no pueden establecer ni exigir requisitos adicionales   para su ejercicio, lo cual ocurrió en este evento, pues la funcionaria requirió   para la resolución de un asunto que abordó cinco meses después de que le   correspondiera por reparto, unas exigencias que no las contiene la norma que   regula el derecho de los internos, haciendo procedente la tutela.    

Si el Director del EPMSC El Cunduy, sin el permiso de   la autoridad judicial autorizó finalmente la visita íntima en resolución del 10   de agosto de 2017, con fundamento en el artículo 139 de la Ley 65 de 1993, que   regula los permisos excepcionales[166], queda sin justificación   la remisión de su escrito ante el Juez de Conocimiento en septiembre de 2016, y   menos que lo hiciera tres meses después de que se le hiciera tal pedido.    

En este caso, si como lo demuestra la cartilla   biográfica, a la actora se le concedió la detención domiciliaria el 16 de mayo   de 2016[167] por el Juez 37 Penal   Municipal de Bogotá[168] y la petición de visita   íntima la realizó ella misma de su puño y letra el 21 de junio de 2016[169]  cuando fue trasladada hasta Florencia, era esa autoridad ante la que el Director   del EPMSC El Cunduy debía dirigir el escrito para que emitiera la respectiva   autorización, y no enviarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia,   que no contaba con el proceso.    

Considera la Sala que era el Juzgado 37 Penal Municipal   de Bogotá el llamado en ese momento a expedir la autorización respectiva y no el   Juzgado de Conocimiento por el estadio procesal en que se hallaba la actuación,   pues precisamente ese era el juzgado que había otorgado el beneficio a la actora   y que había ordenado su traslado a su residencia en Florencia. Era, pues, la   autoridad por cuenta de la que se hallaba privada de su libertad en su   residencia, y por tanto, la que había expedido la correspondiente boleta de   remisión hacia su domicilio.    

Empero, como tres meses después se procedió de una   manera contraria, cuando al parecer el proceso ya había pasado al funcionario de   conocimiento y por tanto, se hizo ante el Juez Tercero Penal del Circuito, que   indicó que para ese instante el asunto se hallaba en el Tribunal Superior de   Florencia, por lo que dispuso no ser competente, el juez a cargo debió remitir   la petición ante esa Corporación para que decidiera, pues era ella la que   finalmente tenía bajo su custodia a la solicitante.    

Sin embargo, se evidencia que envió tal pedido ante los   jueces de control de garantías de Florencia, que es claro, no tenían bajo su   mando a la señora Portela Lozada, lo que llevó finalmente a que se programara la   audiencia de resolución del pedido, cinco meses después.    

Advierte la Sala que la excesiva laxitud en los   términos fue lo que llevó a que el asunto fuera asumido por las autoridades a   las que no correspondía resolver el tema, pues esa petición del 21 de junio de   2016, como se demostró, fue remitida al Juzgado de Conocimiento tres meses   después (el 23 de septiembre de 2016), y cuando recibió la solicitud, el juzgado   de garantías programó la audiencia cinco meses después (el 8 de febrero de   2017).    

Teniendo en cuenta lo anterior se evidencia que hubo un   desinterés de las autoridades administrativas y judiciales en torno a un derecho   fundamental de  la pareja como era su visita conyugal, que como se vio,   tuvo su resolución, ocho (8) meses después de invocada.    

Estima la Sala que esta situación   desvertebra la naturaleza de la visita íntima como derecho fundamental,   garantizado en el ámbito interno e internacional, y que implica que el privado   de la libertad, por lo menos una vez al mes, cuente con un encuentro íntimo con   su pareja en unas condiciones dignas, y que el Estado a través de sus   instituciones asegure su efectividad.    

La imposición de requisitos adicionales a   los que encarna la figura y ubicar en cabeza del solicitante las condiciones que   la jurisprudencia exige para su práctica, desconoce el compromiso del Estado de   propiciar la visita íntima de los detenidos de conformidad con las obligaciones   internacionales que ha adquirido y acorde con el régimen interno.    

Adicional al formalismo imperante, se advierte que al momento de   resolver, la juez de garantías tomó como fundamentos criterios que no le   correspondía valorar, como son los de comprobar las condiciones de higiene,   seguridad, orden y disciplina del lugar donde llegare a realizarse la visita   íntima, es decir, en el EPC La Modelo o el EPMSC El Cunduy, dilatando aún más un   trámite que ya contaba con un tiempo excedido para su decisión, y que   implicaría, según se advierte de su argumentación, el estudio en las dos   cárceles, con todo lo que ello conlleva.    

Esto además significaba una carga adicional para el solicitante, en   este evento el abogado de la actora, que debía allegar de nuevo, según podría   entenderse de la argumentación dada en la audiencia para la negativa, los   resultados que arrojara la investigación sobre las condiciones en que se   materializaría el encuentro de la pareja, o de otro lado, que el INPEC aportara   las pruebas de tal cuestión.    

Como se indicó previamente, esta es una obligación que no tiene   porqué soportar quien realiza la solicitud de visita íntima, pues excede, y por   mucho, la capacidad que tiene de reportar al funcionario judicial que el lugar   donde se ha de practicar es adecuado o que cuenta con la infraestructura   apropiada para efectuar el encuentro.    

Piénsese, por ejemplo, en las medidas de seguridad que debe   sobrepasar el defensor en este caso, para obtener las fotografías del sitio en   donde se ha de facilitar la diligencia, esto es, su autorización de ingreso a   ambas cárceles, al igual que los de la cámara con la que debe registrar el   espacio, las instalaciones y los elementos con que cuenta. O si no lo hace a   través de registro fotográfico o fílmico, la manera en que ha de comprobar que   se puede llevar a cabo el encuentro de la pareja.    

Y esta carga se acrecienta cuando la verificación de las   condiciones de higiene y seguridad recae en el propio interno, porque se   entiende que no es una persona que se encuentre en capacidades -debido a la   limitación de su libertad física- a desplazarse por el establecimiento o a otro   para adquirir la prueba de la suficiencia del lugar donde recibirá a su pareja.    

Es claro entonces que quien solicita la autorización no tiene   capacidad para obtener la información que requeriría el juez que resolverá sobre   el asunto en caso de que llegue a requerirla, y sobre esa base, una exigencia en   tales condiciones desborda la naturaleza del derecho a que cada mes se realice   un encuentro de esta índole.    

Cuando la juez de garantías en este preciso asunto indicó que debía   realizarse la verificación de las condiciones de higiene, seguridad, orden y   disciplina del sitio donde habría de llevarse a efecto la visita, y ahí sí   acudir a esas instancias para que ésta se autorizara, dependiendo de los   resultados de la averiguación, excedió los límites que ese mismo derecho impone,   en tanto dispuso la aplicación de una norma, que si bien se encuentra en el   Código Penitenciario, su aplicación no es de su resorte, porque factores como   los aludidos son de la esfera del mismo establecimiento de reclusión.    

Por ello se predican de su determinación los defectos sustantivo o   material, debido a una interpretación inconstitucional de la norma, al exigir un   informe o estudio que el artículo 30 del Acuerdo 0011 de 1995 no prevé;   procedimental debido al exceso ritual manifiesto, al exigirse un requisito que   no es necesario para obtener dicha autorización; y violación directa de la   Constitución, en tanto según el artículo 84 superior, cuando un derecho o   actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades no pueden   establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio.    

7.2. De igual manera, se evidencia que la dilación   también tuvo su fundamento en el hecho de que la solicitante estuviera radicada   en su domicilio en Florencia, y que su esposo estuviera recluido en el EPC   Modelo de Bogotá, echándose de menos una actitud proactiva del EPMSC El Cunduy   en lograr el encuentro de la pareja.    

Resulta insólito que justamente por la presencia del   señor Diego Luis en la cárcel de Florencia, se propicie la visita íntima con   fundamento en una norma extraña a la regulación que tiene la visita íntima y se   utilicen los permisos excepcionales del artículo 139 de la Ley 65 de 1993 para   autorizar el encuentro, que se materializó por la orden dada en la Resolución   emanada de la Dirección del EPMSC El Cunduy y sin que mediara decisión de la   autoridad judicial encargada del proceso, que en principio llevó a que remitiera   por competencia la petición.    

No se evidencia en el caso concreto ningún ánimo   tendiente al traslado de la solicitante a la ciudad de Bogotá o alguna otra   gestión que facilitara la visita entre los cónyuges, lo que entonces ratifica la   opinión de la Corte acerca de que este tipo de actos, discrecionales como son,   no pueden estar sujetos a la potestad de la autoridad penitenciaria, sobre todo   cuando se trata de personas que no han sido condenadas, y que por tanto, deben   estar reglados, tal como lo deja claro la regulación legal de la Ley 65 de 1993   y el Acuerdo 0011 de 1995.    

7.3 Por otro lado, resalta la Corte que de acuerdo a   las pruebas, se puso de presente, como se referenció en el apartado pertinente,   que la visita íntima entre los cónyuges ya se realizó, según lo dispuesto en   Resolución Nro. 0685 del 10 de agosto de 2017 emitida por el Director del EPMSC   El Cunduy, precisamente en las instalaciones de ese Establecimiento, pues se   entiende de su texto que se autorizó el ingreso y el egreso de la detenida en su   domicilio con las medidas de seguridad respectivas, al patio de especiales donde   se halla su esposo[170].    

El siguiente es el texto de tal acto administrativo:    

“Resolución Nro. 0685    

(10/08/2017)    

Por la cual la Dirección del Establecimiento   Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia Caquetá, concede   permiso de visita íntima a un(a) interno(a)    

EL DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE   MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE FLORENCIA CAQUETÁ En uso de sus facultades   legales, y    

CONSIDERANDO    

Que MARIA SUSANA PORTELA, identificada con CC   40.769.035; solicita a la dirección de este establecimiento, se autorice permiso   excepcional con el fin de efectuar visita íntima el segundo Domingo de cada mes,   al interno DIEGO LUIS ROJAS NAVARRETE, recluido en este Establecimiento   Penitenciario y Carcelario, en el patio especiales de Florencia – Caquetá.    

Que la señora MARIA SUSANA PORTELA, ingreso al   establecimiento penitenciario y carcelario de Florencia Caquetá el día 31 de   Mayo de 2016 y una vez revisada su situación jurídica, ésta se encuentra   sindicada por los delitos de COHECHO POR DAR U OFRECER y FALSEDAD IDEOLOGICA   EN DOCUMENTO PUBLICO y se halla a órdenes del juzgado 37 penal municipal   Bogotá Cundinamarca Colombia.    

Que teniendo en cuenta el artículo 139 de la Ley 65 de   1993,    

RESUELVE    

ARTICULO 1º. Autorizar a la señora MARIA SUSANA   PORTELA, para que se efectúe visita íntima con el interno DIEGO LUIS ROJAS   NAVARRETE, el segundo Domingo de cada mes.    

ARTICULO 2º. Una vez cumplida la remisión, la señora   debe salir del establecimiento; el control y registro estará a cargo del comando   de vigilancia.    

ARTICULO 3º. Envíese copia de la presente resolución al   Comando de Vigilancia del Establecimiento para lo de su cargo y copia a la   respectiva hoja de vida.    

La presente Resolución rige a partir de la fecha de su   expedición”[171].    

Del texto de la resolución pueden extraerse las   siguientes conclusiones: i) que a pesar de no haberse autorizado la   visita por la Juez Tercero de Garantías de Florencia o el Juez 3º Penal del   Circuito de esa misma ciudad (que no cuenta con el proceso por hallarse en el   Tribunal surtiendo el recurso de apelación del preacuerdo aprobado[172]),   el encuentro de la pareja se llevó a cabo sin que, por tanto, mediara   autorización judicial; ii) que la petición realizada por la interna el 21   de junio de 2016 de que se le permitiera realizar visita conyugal con su   consorte solo se materializó en agosto de 2017, es decir, un (1) año y dos (2)   meses después[173]; iii) que la   visita se practicó con ocasión de la permanencia de su esposo en la cárcel   ubicada en su municipio de residencia[174]; y iv)  que el encuentro de la pareja se llevó a cabo bajo las premisas del artículo 139   de la Ley 65 de 1993, que regula los permisos excepcionales.    

Esta situación deja en evidencia que tal como se   expuso, el trámite de una visita íntima tiene su desarrollo en dos escenarios   distintos, que necesariamente no son concurrentes, uno judicial y otro   administrativo, y que bien se trate de personas sujetas a una medida de   aseguramiento, o de privadas de la libertad con ocasión de una pena, lleva a que   el tema se reduzca a un trámite administrativo que evidentemente no puede estar   sujeto a la discrecionalidad del INPEC.    

Ello se evidenció en el caso que estudia la Corte,   donde el hecho de que el detenido intramuros estuviera en la cárcel de   Florencia, fue determinante para que se llevara a cabo el encuentro íntimo   solicitado por su compañera y que se dio bajo los parámetros del artículo 139 de   la Ley 65 de 1993, norma que regula los permisos excepcionales y que no hace   alusión a la visita íntima, pues como se vio, ella tiene tratamiento en una   disposición diferente aunque de la misma ley.    

Si del criterio de los Directores de las cárceles   correspondientes dependía la realización de la visita, no se advierte ningún   interés en la ejecución de ella mientras Diego Luis permaneció en el EPC La   Modelo y María Susana en su residencia en Florencia, a sabiendas de que por su   condición de domiciliaria, y de madre cabeza de familia, como se le reconoció   por el juez de garantías de Bogotá, podía gozar de permisos de salida,   previamente autorizados.    

Ello significa que a pesar de las distintas   exhortaciones que este Tribunal ha realizado al INPEC[175],   continúan primando las barreras presupuestales y administrativas por encima de   los derechos de las personas privadas de la libertad a su visita íntima, pues es   claro que la estadía de Rojas Navarrete en Bogotá dificultó la realización de la   visita íntima con su compañera, pero que su traslado a Florencia la facilitó,   por ser ese el sitio de residencia de la interna y el municipio donde ahora se   halla.    

Como se expuso con antelación, la Corte ha referido en   múltiples ocasiones[176], que el derecho a la   visita íntima de las personas privadas de la libertad no puede estar librado a   la suerte de situaciones como la disponibilidad de guardia, de vehículos o del   presupuesto que se ha de disponer para su traslado al lugar donde ha de   formalizarse el encuentro, pues ello vulnera garantías de estirpe fundamental   que la misma institución que los resguarda está llamada a respetar, y, sin   embargo, tales situaciones se siguen presentando.    

Del mismo modo   y como se analizó en lo referente la subsidiariedad, es claro que en este caso   existió un exceso ritual manifiesto y un apego por el derecho procedimental   sobre el sustancial en el trámite de la visita íntima solicitada por la detenida   en su domicilio, que trasgredió sus derechos al libre desarrollo de la   personalidad, a la intimidad y a la unidad familiar, y que entran en conexión   con su derecho a la visita conyugal con su compañero.    

También una   interpretación inconstitucional de la norma relativa a los requisitos para   obtener el permiso de visita íntima, así como una violación directa de la Carta   al exigirse unos requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad   reglada.    

Ello, en   últimas, permite concluir que frente a la vulneración de las garantías indicadas   es menester protegerlas, pero como ya la visita se autorizó el 10 de agosto de   2017 y la misma resolución fue explícita en indicar que se llevaría a cabo el   segundo domingo de cada mes[177], habrá de declararse la   carencia actual de objeto, tal como se analizará enseguida.    

8. La carencia actual de objeto    

8.1 La acción de tutela, conforme al artículo 86 de la   Constitución, tiene como finalidad amparar los derechos fundamentales de las   personas ante su amenaza o vulneración, ya sea por la acción u omisión de   cualquier autoridad pública o de un particular. Empero, cuando la   situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho   alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda   razón de ser, en la medida en que la decisión que pudiese adoptar el juez   respecto del caso concreto resultaría a todas luces inútil, y por consiguiente,   contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.    

Por ello ha   precisado esta Corporación[178]  que la acción de tutela resulta inocua cuando durante el trámite del proceso, la   situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales   invocados es superada o finalmente produce el daño que se pretendía evitar con   la solicitud de amparo, ya que en estos supuestos, la tutela no es un mecanismo   judicial adecuado, pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que   pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión, se   convertiría en ineficaz.    

De este modo,   si la acción de tutela busca ordenar a una autoridad pública o a un particular   que actúe o deje de hacerlo, y antes del pronunciamiento judicial ello se logra,   se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza   de los derechos fundamentales[179].    

8.2 En lo que   atañe a la carencia actual de objeto, este Tribunal ha   desarrollado a profundidad tal teoría como una alternativa para que los   pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos, propósito que en todo caso se   debe emprender con la pretensión de que las decisiones judiciales no tengan solo   un componente simbólico sino que cumplan una función que procure a su vez la   vigencia subjetiva y objetiva de los derechos, y asimismo la supremacía,   interpretación y eficacia de la Constitución de 1991.    

A partir de   allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto se   produce cuando ocurren dos situaciones específicas: (i) el hecho superado y (ii)   el daño consumado, agregando una más denominada como el acaecimiento de   una situación sobreviniente[180].    

La primera   hipótesis “se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el   requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de   tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia   de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[181]  en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir,   dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”[182].   Es decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del   accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor.    

Cuando se   presenta ese fenómeno (hecho superado), en términos de decisiones judiciales, la   obligación del juez de tutela no es la de pronunciarse de fondo sino cuando estime necesario, “hacer observaciones sobre los hechos   que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta de   conformidad constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se adopten   las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las sanciones   pertinentes”[183].    

Por su parte,   en la hipótesis del daño consumado la situación es diferente. Este evento tiene   lugar cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han   producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La   configuración de este supuesto ha sido declarada por la Corte, por ejemplo, en   los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el   trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S.[184],   o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el   curso del proceso del inmueble que habitaba[185]”[186].    

En casos como   los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación del daño   ocurre durante el trámite de la acción, es deber del juez constitucional   pronunciarse sobre el fondo del asunto[187].   Lo anterior, con propósito de evitar que situaciones con iguales características   se produzcan en el futuro[188]  y de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del   sistema de valores y principios que nutren el ordenamiento jurídico.    

En suma, en   cuanto al hecho superado, la Corte ha estimado que esa situación, “no conduce   a declarar la improcedencia de la acción, pues la Corte Constitucional puede   estudiar el fondo del asunto para evaluar si hubo vulneración de las garantías   superiores, en virtud de la función de pedagogía constitucional que también   realiza a través de los fallos de tutela. Si bien, en estos eventos no se emiten   órdenes ante la ineficiencia de las mismas, si la decisión proferida por el juez   de tutela contraría los postulados constitucionales, la Corte debe revocarla”.[189]    

En lo que atañe al acaecimiento   de una situación sobreviniente, mediante Sentencia T-481 de 2016, la Corte   indicó que “una tercera modalidad de eventos en los que la protección   pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto y es en   aquellos casos en que como producto del acaecimiento de una ‘situación   sobreviniente’ que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada la   vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor mismo asumió la   carga que no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió interés   en el resultado de la litis.”.    

De acuerdo con dicha   providencia, esta nueva y particular forma de clasificar las modalidades en que   puede configurarse la carencia actual de objeto en una acción de tutela, parte   de una diferenciación entre el concepto que usualmente la jurisprudencia ha   otorgado a la figura del ‘hecho superado’[190]  y limita su alcance únicamente a aquellos eventos en los que el factor a partir   del cual se superó la vulneración está directamente relacionado con el accionar   del sujeto pasivo del trámite tutelar. De forma que es posible hacer referencia   a un ‘hecho superado’ cuando, por ejemplo, dentro del trámite tutelar una E.P.S.   entrega los medicamentos que su afiliado demandaba, y una ‘situación   sobreviniente’ cuando es el afiliado quien, al evidenciar la excesiva demora en   su suministro, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios[191].    

8.3. Como se   expuso en el acápite de las actuaciones surtidas en sede de Revisión (numeral   8.9 de los antecedentes), se evidenció con la comunicación del Director del   EPMSC El Cunduy, que la visita conyugal entre la actora y su cónyuge se autorizó   con Resolución 0685 del 10 de agosto de 2017 y que se seguiría llevando a cabo   el segundo domingo de cada mes.    

Por tanto, se   puede predicar la ocurrencia de una carencia actual de objeto por hecho   superado, en la medida en que como se indicó, la visita entre los consortes ya   se llevó a cabo, y no precisamente porque María Susana haya sido traída en   remisión hasta Bogotá, sino porque su compañero fue trasladado hasta Florencia y   allí se encuentra recluido actualmente.    

Nótese que   lejos estaba de cumplirse la aspiración de la esposa solicitante, pues no hay en   el expediente ninguna referencia a intención de los entes accionados en dar vida   al derecho que de tiempo atrás reclamaba la señora Portela Lozada, que valga   decirlo, estaba refrendado también por su esposo, en la medida en que su deseo   de que se llevara a cabo el encuentro se tradujo en aquel formato del INPEC que   diligenció desde el 8 de julio de 2016 y que contiene su huella y su firma[192].    

De modo que la   vulneración alegada cesó, en la medida en que no solo se efectuó la primera   visita con la autorización que emana de la Resolución 0685 del 10 de agosto de   2017, sino que allí mismo se dejó consagrado que tal encuentro se seguirá   realizando el segundo domingo de cada mes[193].    

En este   orden de ideas, encuentra la Sala que se satisfizo la pretensión que motivó este   amparo constitucional, pues actualmente Portela Lozada y Rojas Navarrete pueden   hacer uso del derecho a la visita íntima con la regularidad que estipula la ley.   Precisamente, al haberse autorizado la visita por el Director del EPMSC El   Cunduy, a juicio de esta Corporación, resultaría a todos luces inocuo realizar   cualquier tipo de consideración sobre lo pretendido.    

Lo anterior   implica que sobre esta acción ha operado el fenómeno de la carencia actual de   objeto por hecho superado, pues durante el transcurso de la acción de tutela   desaparecieron los motivos que dieron origen a la solicitud de amparo que se   refiere a la realización de la visita íntima.    

Aunque se encuentra la Sala frente a un hecho superado,   no puede cohonestar un comportamiento como el de las autoridades judiciales y   administrativas comprometidas, porque es claro que procesalizaron el ejercicio   de un derecho fundamental que no necesita de desarrollo legal.    

Adviértase que entre la solicitud y la realización del   encuentro íntimo, transcurrió un lapso de casi catorce (14) meses: la actora   realizó la petición el 21 de junio de 2016 ante el Director del EPMSC El Cunduy,   éste la remitió apenas el 23 de septiembre de ese año al Juez Tercero Penal del   Circuito de Florencia, que a su vez la envió al reparto respectivo, y la Juez   Tercero Penal Municipal de Garantías a la que le correspondió, la programó cinco   (5) meses después, esto es, el 8 de febrero de 2017. Finalmente el Director del   Establecimiento de Florencia la autorizó el 10 de agosto de 2017.    

En tanto ese excesivo rigorismo implicó el   desconocimiento de un derecho reconocido al privado de la libertad, que hace   parte de su sexualidad e implica un compromiso de sus garantías a la vida   privada, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la unidad   familiar, se compulsarán copias ante la Procuraduría General de la Nación para   que investigue la conducta de las Directivas del EPMSC El Cunduy, y a la Sala   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Florencia, para que   adelante la correspondiente indagación en contra de los Juzgados Tercero Penal   Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de   esa ciudad.    

De igual manera, en su labor pedagógica, resulta   necesario, no solo sintetizar los aspectos más relevantes de esta decisión, sino   igualmente refrendar las pautas dadas en la misma, haciendo a su vez un llamado   a las autoridades comprometidas, para que una solicitud de visita íntima sea   asumida con la prontitud que requieren los derechos fundamentales y reciba su   atención por quienes deben hacerlo, esto es, por las autoridades judiciales en   principio (juez de garantías o juez de conocimiento) y luego por las   administrativas (INPEC), porque de nada valdría una decisión judicial oportuna   si ésta no puede materializarse.    

Ello además redunda en la tarea de la Corte de orientar   la actuación de las autoridades a los parámetros constitucionales, y de   coadyuvar la promoción de los derechos humanos, esta vez de una población   vulnerable como la privada de la libertad, que no por su detención está alejada   del derecho.    

9. Conclusiones    

En atención a lo anterior la Sala se   permite concluir lo siguiente:    

9.1 En el análisis de la   subsidiariedad,   no puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en   abstracto de un medio ordinario de defensa. El juez constitucional debe   analizar, en el marco de la situación fáctica particular, si la acción judicial   dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para   proteger los derechos fundamentales en juego.    

Tratándose de sujetos con los que el   Estado tiene una relación de especial sujeción, debe prestarse mayor atención a   sus condiciones individuales, pues debido a la particularidad de su situación,   no se encuentran en la misma situación de los demás asociados, haciéndose más   flexible el examen de la subsidiariedad, pues la tutela puede convertirse en el   mecanismo de defensa apropiado para sus derechos.    

9.2 La visita íntima tiene el   carácter de derecho fundamental a partir de su conexión con garantías de tal   estirpe como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y   familiar, y los derechos sexuales y reproductivos, fortaleciendo los vínculos de   pareja y el derecho a la unidad familiar en particular.    

La visita   íntima en el derecho interno y a nivel internacional, se convierte en la   garantía de un derecho en el marco de la detención y va dirigido al   fortalecimiento del vínculo familiar y al ejercicio de pleno de la sexualidad, a   la vez que protege el derecho a la intimidad y a la vida privada durante la   detención misma.    

De acuerdo con la especial situación de   garante que asume el Estado frente a las personas privadas de la libertad, exige   de éste crear condiciones necesarias para superar cualquier obstáculo que impida   el acceso a derechos que no están suspendidos por la situación de detención.    

9.3 Los requisitos expuestos para que la   visita íntima se practique en condiciones dignas, referidos a privacidad,   espacio, mobiliario, acceso a agua potable, uso de preservativos e instalaciones   sanitarias, entre los que se encuentran también higiene y seguridad, no pueden   convertirse en obstáculo o barrera para la negativa de su autorización, sino que   son una verdadera garantía para el privado de la libertad y su visitante.    

Tales condicionamientos no pueden estar a cargo de los   peticionarios, que no están, en la mayoría de los casos, en condiciones de   demostrar su cumplimiento, sino que deben ser responsabilidad de la autoridad   carcelaria, que debe demostrar ante el juez que define el asunto, que ellas se   hayan cumplidas, y si no cuenta con ellas, debe habilitar un espacio digno para   que la visita íntima pueda llevarse a cabo, so pena de que se acuda a las   reclamaciones respectivas ante la autoridad administrativa o a las acciones   correspondientes para el respeto de tal derecho fundamental.    

Si bien los administradores del sistema carcelario cuentan con   potestades para regular la visita íntima, su ejercicio no puede sacrificar   derechos que no han sido suspendidos con ocasión de la privación de la libertad   y, por el contrario, constituyen garantías constitucionales a favor de los   reclusos. Es decir, los derechos a la intimidad personal y familiar, y al libre   desarrollo de la personalidad de los internos constituyen un límite a las   actuaciones de los directores que administran los centros de reclusión.    

9.4 Cuando se trata de personas condenadas, el INPEC se   encarga de la autorización de la visita íntima, se hallen estas cumpliendo pena   en prisión o en su residencia. Cuando se trata de personas que se hallan sujetas   a medida de aseguramiento de detención domiciliaria, que deban ingresar a un   establecimiento de reclusión para la práctica de la visita íntima, es el juez de   control de garantías o el de conocimiento, dependiendo de la etapa en la que se   encuentre el proceso, el que la autoriza el encuentro y el INPEC se encarga de   su materialización.    

Enfrente de las dificultades que se vienen presentando en los   establecimientos de reclusión para el traslado de detenidos domiciliarios,   debido a la falta de presupuesto, de guardia o de vehículos, o la presencia de   cualquiera otra circunstancia, bien puede acudirse a la figura establecida en el   parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014, modificatoria del Código   Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), debiendo exponerse ante el juez, a   través del Director del Establecimiento o el que se designe, o por la parte que   lo solicite, la posibilidad de que el domiciliario se desplace por sus propios   medios al centro de reclusión donde ha de practicarse la visita íntima, por el   tiempo estipulado para el encuentro y exclusivamente para tales fines.    

En todo caso, se deberá justificar ante el juez   correspondiente, cuál es la razón de acudir a tal modalidad, a efectos de que   tal funcionario decida, con fundamento en lo probado, la posibilidad de que el   interno domiciliario pueda movilizarse por sí mismo y asumiendo su costo, al   lugar en donde habrá de llevarse a cabo el encuentro con su pareja, debiendo   dejarse la anotación correspondiente en la hoja de vida del interno.    

Como sea, el mismo INPEC debe garantizar las condiciones   básicas para asegurar que no se pierda el control de la persona en detención   domiciliaria y que retorne efectivamente a detención, lo que podrá hacer a   través del medio más idóneo que encuentre tal Instituto y siempre con una previa   evaluación particular de la persona detenida, que habrá de justificar ante el   juez correspondiente.    

9.5 A pesar de que en el caso concreto se   comprobó la vulneración de los derechos de la pareja de privados de la libertad   a contar con un encuentro íntimo conforme lo estipula la ley y que ello implica   la protección de sus garantías, habrá de declararse la carencia de objeto por   hecho superado, en la medida en que la visita entre los cónyuges fue finalmente   autorizada en Resolución del 10 de agosto de 2017, al igual que se dispuso su   práctica el segundo domingo de cada mes, lo que entonces tornaría en inocua   cualquier orden que llegare a proferirse en este sentido, lo que no obsta para   que la Corporación pueda, como lo hará en el numeral siguiente, realizar un   llamado de atención, hacer una recomendación y dar unas órdenes, a efectos de   que la población privada de la libertad sea tratada con la dignidad que le es   ínsita.    

        

9.6 Con miras a que no se reiteren situaciones como la   acaecida en este asunto, que generó la acción que se tramita, la Corte se   permitirá hacer un llamado de atención a los establecimientos de reclusión   comprometidos, y a la vez hará una recomendación y les dará unos órdenes que   deberán cumplir en el plazo indicado.    

Es así como llamará la atención del EPC La Modelo y el   EPSMSC de Florencia, para que en los trámites de visita íntima entre personal en   centro de reclusión y el que se encuentra en detención domiciliaria, se actúe de   manera proactiva, sin dilaciones injustificadas y de manera pronta, en aras del   respeto de sus derechos, y pueda darse aplicación analógica, previa autorización   judicial, al parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el   Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993).    

De igual manera, les ordenará a los Directores de ambos   centros de reclusión, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la   notificación de esta providencia, creen un protocolo o reglamentación para los   trámites de visita íntima, que contemple específicamente la diferenciación   cuando se da entre personas condenadas (con pena de prisión o prisión   domiciliaria), personas sujetas a medida de aseguramiento intramural y personas   en detención domiciliaria, el cual deberá ser exhibido en lugares visibles de   tales establecimientos y principalmente en los pabellones donde se albergan   internos.    

Por otra   parte, y en vista del formalismo que rodeó este asunto, se remitirá copia de   esta determinación a los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de Control   de Garantías y Tercero Penal del Circuito de Florencia.    

En vista de lo anterior, la Sala   Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR los fallos del   veintiuno (21) de marzo y primero (1°) de junio de dos mil diecisiete (2017)   proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito y la Sala Única del   Tribunal Superior de Florencia, Caquetá, respectivamente, en cuanto negaron el   mecanismo de amparo, para en su lugar, TUTELAR los derechos invocados por   María Susana Portela Lozada, en su condición de persona sujeta a medida de   aseguramiento de detención domiciliaria, a la visita íntima, al libre desarrollo   de la personalidad, a la intimidad personal y familiar, y a la unidad familiar,   con su esposo, privado de la libertad en centro de reclusión.    

Segundo.- DECLARAR que enfrente de la   autorización de visita íntima entre los cónyuges por parte del Director del   EPMSC El Cunduy, ha operado el fenómeno de la carencia actual de objeto por   hecho superado.    

Tercero.-   LLAMAR LA ATENCIÓN del Establecimiento   Penitenciario y Carcelario (EPC) La Modelo de Bogotá y el Establecimiento   Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario (EPSMSC) de Florencia, para que   en los trámites de visita íntima entre personal en centro de reclusión y el que   se encuentra en detención domiciliaria, se actúe de manera proactiva, sin   dilaciones injustificadas y de manera pronta, en aras del respeto de sus   derechos, y pueda darse aplicación analógica, previa autorización judicial y con los controles de seguridad pertinentes, al   parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el Código   Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993).    

Cuarto.-   ORDENAR a los Directores del EPC La Modelo de   Bogotá y del EPMSC de Florencia, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la   notificación de esta providencia, creen un protocolo o reglamentación para los   trámites de visita íntima, que contemple específicamente la diferenciación   cuando se da entre personas condenadas (con pena de prisión o prisión   domiciliaria), personas sujetas a medida de aseguramiento intramural y personas   en detención domiciliaria. El mismo, deberá ser exhibido en lugares visibles de   tales Centros de Reclusión y principalmente en los pabellones donde se albergan   internos.    

Quinto.-   ORDENAR al EPC La Modelo de Bogotá y al EPMSC de   Florencia, a que si no cuentan con ellos, adecúen espacios aptos y acordes con   la dignidad humana, para la realización de las visitas íntimas de que deben   gozar los privados de la libertad con sus parejas, acorde con la jurisprudencia   de esta Corte, expuesta en sus distintas providencias, especialmente en la T-815   de 2013, y en los estándares internacionales.    

Sexto.- COMPULSAR copias de esta actuación ante la   Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta de las   Directivas del EPMSC El Cunduy, y a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional   de la Judicatura de Florencia, para que adelante la correspondiente indagación   en contra de los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de Control de   Garantías y Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, debido al excesivo   rigorismo que se le imprimió al trámite de la visita íntima objeto de este   pronunciamiento.    

Séptimo.-   REMITIR  copia de esta determinación a los Juzgados Tercero   Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito   de Florencia, para que adecúen su actuación, tratándose de la resolución de   temas como los de visita íntima, a los parámetros expuestos por esta Corporación   en esta providencia y en los presupuestos de la Comisión Interamericana sobre la   materia.    

Octavo.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-002/18    

ACCION DE TUTELA   EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA   LIBERTAD-Inexistencia de un hecho superado (Salvamento parcial de   voto)    

ACCION DE TUTELA   EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA   LIBERTAD-La visita íntima fue autorizada por un funcionario que carecía de   competencia (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA   EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA   LIBERTAD-Debió aplicarse la excepción de inconstitucionalidad del acto   administrativo que autorizó la visita íntima, por violación al principio de   legalidad, y proteger transitoriamente ese derecho (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA   EN MATERIA DE DERECHO A LA VISITA INTIMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA   LIBERTAD-La Sala se extralimitó al determinar las reglas de procedimiento   para garantizar la visita íntima entre quien está cobijado por detención   domiciliaria y quien está recluido en un centro penitenciario (Salvamento   parcial de voto)    

Referencia: Sentencia T-002 de 2018    

Magistrado Ponente: José Fernando   Reyes Cuartas    

1.                  En atención a la decisión adoptada   por la Sala Octava de Revisión el día 15 de enero de 2018, en Sentencia T-002 de   2018, me permito presentar Salvamento Parcial de Voto. Aunque estoy de acuerdo   con la orden de revocar las sentencias de instancia y tutelar los derechos   fundamentales invocados por la accionante, me aparto de las decisiones adoptadas   por la Sala en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la   sentencia, por las siguientes razones:    

2.                  En este caso no existe un hecho   superado. Como lo ha expresado la   jurisprudencia constitucional, la visita íntima es un derecho fundamental   limitado, que se ejerce en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas   que establece el ordenamiento, pues su titular se encuentra en una relación de   especial sujeción con el Estado. En todo caso, el funcionario que autoriza y   determina las condiciones en que se ejercerá ese derecho debe tener competencia   para ello.    

3.                  En el asunto de la referencia, la   visita íntima fue autorizada por un funcionario que carecía de competencia: el   Director de la Cárcel de Florencia. Por lo tanto, el fundamento jurídico que   facilitó el ejercicio del derecho a la visita íntima de la accionante es   contrario al ordenamiento jurídico y, por tanto, se encuentra viciado.    

4.                  En mi criterio, no es posible   considerar que existe un hecho superado cuando, dadas las condiciones de   ejercicio del derecho, su vulneración cesa por la existencia de un acto   administrativo proferido por una autoridad que carece de competencia. Bajo la   doctrina de la carencia actual de objeto por hecho superado, Corte   Constitucional no puede avalar una ilegalidad de esa naturaleza. Por lo tanto,   lo procedente en esta sentencia habría sido aplicar la excepción de   inconstitucionalidad del acto administrativo que autorizó la visita íntima, por   la violación al principio de legalidad, y proteger transitoriamente ese derecho,   para que las visitas se pudieran seguir realizando, de manera transitoria, hasta   tanto la autoridad judicial competente decidiera sobre el asunto de manera   definitiva.    

5.                  Dado lo anterior, en la parte   resolutiva de la sentencia se debió: (i) inaplicar por excepción de   inconstitucionalidad el acto administrativo que autorizó la visita íntima, por   la violación del principio de legalidad; (ii) proteger transitoriamente el   derecho a la visita íntima de la accionante, para garantizar que esta se   continúe realizando; (iii) ordenar al Inpec que garantice las condiciones en las   que dicha visita debe efectuarse; (iv) ordenar al juez competente que se   pronuncie sobre la autorización de la visita íntima, teniendo en cuenta que las   condiciones en las que esta debe realizarse no son un requisito para su   autorización.    

6.                  La Sala se extralimitó al   determinar las reglas de procedimiento para garantizar la visita íntima entre   quien está cobijado por detención domiciliaria y quien está recluido en un   centro penitenciario. Sobre este   particular, la sentencia advierte que es posible aplicar por analogía el   parágrafo del artículo 24 de la Ley 1709 de 2014, con el fin de que la persona   sometida a detención domiciliaria sea responsable de su propio traslado para la   visita íntima con su pareja internada en un establecimiento de reclusión.    

7.                  Además, la Sala dispuso que: (i) el   Inpec pondrá en conocimiento del juez competente la posibilidad de que la   persona sometida a detención domiciliaria se traslade por sus propios medios;   (ii) la persona sometida a detención domiciliaria deberá asumir los costos del   traslado; (iii) la solicitud deberá estar fundamentada en la inexistencia de   vehículos, la carencia de guardia para asegurar el traslado o cualquier otra   razón; (iv) el juez decidirá si acepta tal solicitud; (iv) el Inpec está   obligado a materializar la decisión del juez; (v) el Inpec registrará la fecha   en que la persona sometida a detención domiciliaria se desplazará para la visita   íntima y el tiempo en que debe estar nuevamente en su residencia; (vi) el   desplazamiento debe realizarse en la fecha indicada, de acuerdo con la   regulación del establecimiento carcelario; (vii) se dejará constancia en la hoja   de vida de la persona sometida a detención domiciliaria, con las advertencias   correspondientes.    

8.                  Con ello, la Sala definió las   reglas sobre el procedimiento que se debe seguir en tales casos. Además de   innecesario para la solución del caso concreto, al definir estas reglas la Sala   invadió, de manera fehaciente, la competencia del Legislador y de la   administración en esta materia.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] Contrajo matrimonio el 6 de enero de 1995.    

[2] Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.    

[3] Radicado bajo el número 18001 6008 781 2014   00044 00.    

[4] Folio 34 del Cuaderno de Instancia 1.    

[5] Folios 45 a 46 del C. de I. 1.    

[6] Se respeta el texto original.    

[7] Folios 47 y 48 del Cuaderno de Instancia 1.    

[8] Folios 49 a 50 del Cuaderno de Instancia 1.    

[9] Folios 53 a 58.    

[10] Folios 66 a 68.    

[11] Folios 12 a 19 del Cuaderno de Instancia Nro. 2.    

[12] El Magistrado Mario García Ibatá se declaró impedido para conocer del   asunto como integrante de la Sala, por unirlo a la accionante una amistad   íntima, aparte de haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del   proceso (fls. 4 a 5 del Cuaderno de Instancia Nro. 2).    

[13] El Tribunal citó la Sentencia SU-918 de 2013.    

[14] Folio 20 del Cuaderno de la Corte. Se respeta el texto original.    

[15] Folio 22 del Cuaderno de la Corte.    

[16] Folio 23 del C. de la C.    

[17] Folios 24 a 26 del C. de la C.    

[18] Folios 29 a 32 del C. de la C.    

[19] Folio 23 del Cuaderno de Instancia 1.    

[20] Folio 24 id.    

[21] Folio 25 id.    

[22] Folios 26 y 27.    

[23] Folio 28.    

[24] Folio 29.    

[25] Folio 30    

[26] Folio 31.    

[27] Folio 20 del Cuaderno de la Corte.    

[29] Folios 25 a 26 del C. de la C.    

[30] Artículo 16. “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo   de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los   demás y el orden jurídico”.    

[31] Artículo 15. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad   personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos   respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las   informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos   de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación   de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la   Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son   inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden   judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para   efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e   intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad   y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.    

[32] Artículo 42. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se   constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un   hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de   conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la   familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e   inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son   inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y   deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.   Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su   armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el   matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia   científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la   progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y   responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos   mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y   capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación   y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios   religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los   efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley   civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los   matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión,   en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado   civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.    

[33] Del 31 de octubre de 1995.    

[34] Apartado citado de la sentencia del Consejo de Estado, relacionado con   los fundamentos de la demanda.    

[35] Decisión 250186 del 5 de marzo de 1998. Radicación 1998-N4386.    

[36] Se expresa en la parte resolutiva de la sentencia lo siguiente:   “Segundo. DECLARASE la nulidad de las siguientes frases contenidas en los   numerales 1 y 2, respectivamente, del artículo 30 del Acuerdo 11 de 1995:   “cónyuge o compañero (a) permanente” y “donde se encuentra su cónyuge o   compañero”(a); y de la totalidad del numeral 4 del mismo artículo 30”.    

[37] Expresa el documento: “(…) confiero PODER ESPECIAL, AMPLIO Y   SUFICIENTE al doctor MILTON HERNAN SANCHEZ CORTES, abogado en ejercicio que   porta la T.P.  No. 68.051 del C. S. de la J., y que se identifica con la   C.C. No. 79’340.601 de Bogotá, para que a mi nombre presente, y lleve hasta su   terminación, acción de tutela contra el Juzgado Primero Penal Municipal de   Florencia con Función de Control de Garantías, autoridad que conculcara mi   derecho fundamental a la visita íntima que como interna me asiste, al igual que   a mi esposo DIEGO LUIS ROJAS NAVARRETE, en conexidad con la protección de la   familia y a la intimidad (…)”. Folio 29 del Cuaderno de Instancia 1.    

[38] En la audiencia así se especificó en los diferentes récords: “… ese   derecho de visita íntima o conyugal únicamente puede ser autorizada o   restringida por la autoridad competente, que para el caso en concreto,   recordemos es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en razón   de que ellos son los encargados de verificar el cumplimiento de los requisitos   señalados en el Reglamento del Establecimiento Penitenciario, así como también   ellos son los encargados de desplegar un dispositivo de seguridad para el   traslado de uno de ellos al lugar de la visita, ya que en el caso concreto son   dos personas las que se encuentran privadas de la libertad y presuntamente son   esposos” (34:03 a 34:42). “… esa valoración de oportunidad, seguridad,   conveniencia del traslado de la imputada hacia el lugar donde se encuentra   recluido su esposo, que también es parte dentro de un proceso penal, debe ser   analizado y verificado en primer lugar por el Instituto Penitenciario y   Carcelario donde ella se encuentre, ya que si entramos a indicar que el juez de   control de garantías es el que debe autorizar la visita conyugal, entraríamos   entonces a quitarle las facultades que tiene el establecimiento penitenciario de    verificar lo que le corresponde por ley. Qué es lo que le corresponde por ley?   Verificar si es oportuno el traslado, si es seguro el traslado y si es   conveniente ese traslado para la visita conyugal, ya que ellos son los que   tienen bajo su carga a las personas que se encuentran privadas de la libertad.   Ese requisito que establece el artículo 30 en su numeral segundo, solo se puede   otorgar una vez el Establecimiento Penitenciario haya hecho ese estudio sobre la   viabilidad, pertinencia, seguridad y oportunidad de la visita conyugal, ya que   ellos son los encargados de verificar si se cumple a cabalidad con los   parámetros establecidos en la ley. No es general como en el caso en concreto, un   oficio por parte del director EPAMS, anexo con unos elementos materiales ante un   juez del distrito de Florencia, Caquetá, sino que ellos deben realizar todo el   análisis pertinente para que el juez pueda verificar que ese permiso o visita   conyugal cumple a cabalidad con los parámetros establecidos en la ley 65 de 1993   y en el Acuerdo 11 de 1995 y los demás acuerdos o reglamentos internos…”   (34:55 a 37:17). “Una vez el director del establecimiento de reclusión genere   el estudio de los requisitos establecidos en las normas antes mencionadas,   situación es diferente que él lo haga e indique o pida la autorización a un juez   para el cumplimiento cabal de todos los numerales que establece la norma antes   mencionada, pero hasta el momento pues no se ha cumplido ese parámetro…”   (37:51 a 38:20).    

[39] Al resolver el recurso, la Juez de Garantías indicó: “… Con esa   normatividad (Ley 65 de 1993 y Acuerdo 0011 de 1995), sin verificar como   tal el reglamento interno del establecimiento penitenciario donde se encuentra   recluida la ciudadana María Susana Portela, solo puede ser autorizada esa visita   conyugal por el Instituto Penitenciario y Carcelario donde se encuentre recluida   la ciudadana, en razón a que ellos son los encargados de verificar el   cumplimiento de los requisitos señalados en ese Reglamento genérico de todos los   establecimientos penitenciarios y en el reglamento interno del de la ciudad de   Florencia, Caquetá, de ahí que ellos también son los encargados de desplegar un   dispositivo de seguridad para el traslado de ella al establecimiento de   reclusión donde se encuentre su esposo o compañero, haciendo pues un análisis   profundo y serio sobre los principios de seguridad, higiene y disciplina de la   cárcel…” (51:05 a 52:19). “… El Instituto Penitenciario es el que está   facultado para avalar las condiciones y circunstancias de seguridad, disciplina,   orden, higiene y viabilidad del traslado de un ciudadano para esa visita…”   (52:30 a 52:48).    

[40] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo   86 de la Constitución Política.    

[41]   Sentencia SU-961 de 1999.    

[42]   Sentencia SU-241 de 2015.    

[43] Folio 3 del Cuaderno de Instancia 1.    

[44] Al respecto la sentencia T-222 de 2014 señaló: “No puede predicarse   idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto. Ello   implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de   determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de   Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo   constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de   subsidiariedad”.    

[45] En ciertos casos, además, este puede ser un argumento para proveer una   solución principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia T-396 de 2009   indicó: “[L]a acción de tutela procederá como mecanismo principal y   definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de   controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto”. Esta   posición ha sido reiterada por las sentencias T-491, T-471, T-327 y T-140 de   2013, T-354 de 2012 y T-820 de 2009, entre otras.    

[46] Sentencia T-018 de 2011.    

[47] Tal postura se asumió en la Sentencia C-590 de 2005. Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias T-867 de   2011, T-285 y T-217 de 2010, y T-789 de 2008.    

[48] Pueden verse al respecto, Sentencia T-893 de 2011, T-637 de 2010, y   T-599 y T-264- de 2009.    

[49] T-429 de 2011.    

[50] T-637 de 2010, T-264-2009.    

[51] T 429 de 2011 y T-264-2009.    

[52] Sentencias SU-659 de 2015, T-176, T-065. T-064 y T-060 de 2016, y T-133   de 2015, entre otras.    

[53] Ibídem.    

[54] Ibídem.    

[55] “…en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional ha   considerado que, en virtud del artículo 4 de la Carta Política, la   interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el   Constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional   debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme, según el   cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde   coherencia con lo dispuesto en la Carta Política.”.    

[56] Sentencia SU-198 de 2013.    

[57] Sentencias T-145 de 2017, SU-448 de 2016, T-968 de 2014, T-352 y T-071   de 2012, T-809 de 2010, T-555 de 2009, C-590 de 2005 y T-949 de 2003.    

[58] Sentencias SU-336, SU-168 y T-145 de 2017 y T-369 de 2015. Al respecto,   la sentencia SU-918 de 2013, afirmó que el defecto por violación directa de la   Constitución, “(…) es una causal de tutela contra providencia judicial que se   origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de   velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta   Política, según el cual ‘la   Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la   Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones   constitucionales’”.    

[59] Sentencia SU-198 de 2013.    

[60] Sentencias T-310 y T-555 de 2009, y SU-198 de 2013.    

[61]Sentencias SU-336 y SU-168 de 2017, T-960 de 2014, T-704 y T-352 de   2012, T-888 de 2010, T-310 y T-555 de 2009.    

[62] Sentencias SU-448 de 2016 y T-209 de 2015.    

[63] Sentencia T-209 de 2015. Ver también Sentencia C-590 de 2005.    

[64] Caso en el cual también se incurriría en la causal por   desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las   sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104   de 1993.    

[66] Ver entre otras, las sentencias T-522 de 2001 y T-685 de 2005.    

[67] Folio 25 del Cuaderno de la Corte.    

[68] Folios 23 y 25 del Cuaderno de la Corte.    

[69] Folio 28 del Cuaderno de Instancia 1.    

[70] Folios 66 a 68 del C. de I. 1.    

[71] Sentencia T-1316 de 2001.    

[72] Sentencia T-589 de 2011.    

[73] Sentencia C-367 de 2014.    

[74] Sentencia T-124 de 2015.    

[75] Cfr. Sentencias T-705 de 1996, T-420 de 1994, T- 437, T-388, T-273 y   T-219 de 1993, y T-596, T-522 y T-424 de 1992.    

[76] Sentencia T-815 de 2013.    

[77] Ver entre otras, las sentencias T-511 de 2009,   T-274 de 2008 y T-023 de 2003.    

[78] Sentencia T-511 de 2009. En fechas más recientes, la Corte ha   reiterado esa categorización en las Sentencias T-049 de 2016, T-588A de 2014,   T-815 de 2013 y T-213 de 2011, entre otras.    

[79] Sobre tan caro principio, la Sentencia T-311   de 2011 realizó un análisis profundo y recalcó que todo   privado de la libertad conserva su dignidad, aun cuando   determinados bienes jurídicos le sean suspendidos y otros limitados. En torno a   la acepción de dignidad humana entendida como la intangibilidad de determinados   bienes, indicó que ésta se relaciona necesariamente con la condición de especial   sujeción en la que se encuentra quien está detenido, toda vez que la   proporcionalidad de la pena impuesta implica límites a la afectación de derechos   mediante el castigo.    

[80] Sentencia T-133 de 2006.    

[81]  Al respecto, también pueden consultarse, entre otras, las   sentencias T-161 de 2007 y T-1108 de 2002.    

[82] “La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de la   persona recluida consistente en “cumplir una medida de aseguramiento, dada su   vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la   comisión de un hecho punible” (citada de la Sentencia T-065 de 1995). (…)   También es vista como el resultado de la “inserción” del administrado en la   organización administrativa penitenciaria por lo cual queda “sometido a un   régimen jurídico especial”. Sobre este tema, puede consultarse la Sentencia   T-705 de 1996.    

[83] Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte identificó   la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran sometidos   los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de algunos derechos   fundamentales. En este sentido ver la sentencia T-422 de 1992.    

[84] “Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen   disciplinario para los reclusos [Ver] la Sentencia T-596 de 1992.”.    

[85] “Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen   especial de visitas [Ver] la sentencia T-065 de 1995”.    

[86] “Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los   reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver[,]   entre otras[,] las sentencias T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996”.    

[87] “En este sentido véase la sentencia C-318 de 1995. La potestad   administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto   de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada en   la ley que regule su ejercicio” [Ver] la sentencia T-705 de 1996”.    

[88] “Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en el   contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la   sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la   resocialización véase la sentencia T-714 de 1996”.    

[89] “Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los   deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación   especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, [el]   deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario,   utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud   adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno,   entre otros”, citada de la sentencia T-596 de 1992.    

[90] “Sobre los deberes especiales del Estado[,] ver la sentencia T-966 de   2000”.    

[92] Sentencias T-1062 de 2006, T-1204 y T-1030 de 2003, entre otras.    

[93] En tal virtud, como lo advirtió esta Corporación, “las disposiciones   legales y las medidas orientadas a restringir el ejercicio de los derechos   fundamentales de los internos de un establecimiento penitenciario, deben ser   razonables, útiles, necesarias y proporcionales a la finalidad que busca   alcanzar la relación de sujeción de los reclusos al Estado, esto es, su   resocialización y la conservación de la seguridad carcelaria” (Sentencia   T-274 de 2008).    

[94] Sentencia T-588A de 2014.    

[95] Sentencia T-596 de 1992.    

[96] Caso Martha Lucía Álvarez Giraldo contra Colombia.    

[97] CorteIDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100,   parrs. 126 y 138. CorteIDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción   Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005.   Serie C No. 137, párr. 221.    

[98] OEA. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas   Privadas de Libertad. Página consultada el 15 de diciembre de 2017. Disponible   en:   https://www.oas.org/es/cidh/mandato/documentos-basicos/principios-practicas-proteccion-privadas-libertad.doc.    

[99] Una conclusión importante de la jurisprudencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos es la de que el Estado se encuentra en una   posición especial de garante frente a las personas privadas de libertad y, por   ello, las autoridades carcelarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las   personas. CorteIDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr.   98.    

[100] CorteIDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá.    

[101] CorteIDH. Caso Atala y Niñas vs. Chile.    

[102] CDHNU. Caso Toonen vs. Australia.    

[103] TEDH. Caso Aliev vs. Ukraine.    

[104] CDHNU. Informe sobre el derecho a todos del disfrute del más alto nivel   de salud física y mental, ECN/4/2004/49. Página consultada el 15 de diciembre de   2017. Disponible en:   http://observatoriopoliticasocial.org/sitioAnterior/images/PDF/Biblioteca/biblioteca_2010/ONU_docs/Informes_relatores/Salud/2004_informe_del_relator_especial_sobre_el_derecho_a_la_salud_fsica_y_mental_2.pdf.   Página 12.    

[105] Congreso Mundial de Sexología. Declaración de los Derechos Sexuales.   Página consultada el 15 de diciembre de 2017. Disponible en:   http://www.felgtb.org/rs/328/d112d6ad-54ec-438b-9358-4483f9e98868/64c/fd/1/filename/declaracion-universal-de-los-derechos-sexuales.pdf.    

[106] CDHNU. Informe sobre el derecho a todos del disfrute del más alto nivel   de salud física y mental, ECN/4/2004/49. Página consultada el 15 de diciembre de   2017. Disponible en:   http://observatoriopoliticasocial.org/sitioAnterior/images/PDF/Biblioteca/biblioteca_2010/ONU_docs/Informes_relatores/Salud/2004_informe_del_relator_especial_sobre_el_derecho_a_la_salud_fsica_y_mental_2.pdf.   Página 19.    

[107] El Acuerdo de Implementación con el Estado Colombiano puede hallarse en www.colombiadiversa.org, que   conduce en PDF, al referido Acuerdo.    

[108] Informe de Caso 11.656. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.    

[109] A través de la Sentencia T-499 de 2003, esta Corte se pronunció   sobre la demanda propuesta por la señora Martha Lucía Álvarez Giraldo, quien   demandó la negativa del INPEC a sostener visita íntima con su entonces compañera   Martha Lucía Silva García, diferente al que conoció la Comisión Interamericana,   que se refirió a la destinataria de la visita como “M. H.”. En este asunto, el   Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas y el Consejo Superior de la   Judicatura en Bogotá, ampararon su derecho a ejercer tal derecho, haciendo a un   lado las barreras impuestas por las Cárceles de Ibagué y de Manizales, para que   Álvarez pudiera visitar a Silva cuando disfrutaba de los permisos de hasta 72   horas. El INPEC le exigía el pasado judicial que no podía obtener, alegaba que   todavía se encontraba cumpliendo condena y que no contaba con una conducta   apropiada, que justo había propiciado su traslado de cárcel, lo que se   convertían en impedimentos para que ella pudiera ingresar al Establecimiento   Penitenciario de Manizales. La Corte acompañó a los jueces de instancia y   reiteró que las personas privadas de la libertad pueden reclamar oportunidades   para afianzar en la intimidad sus relaciones de pareja, y que las autoridades   carcelarias no pueden entorpecer sus propósitos, en razón de que la dignidad   humana de los reclusos está especialmente protegida.    

[110] El Informe de la Comisión se puede hallar en la página   www.rednacionaldemujeres.org    

[111] Lo hizo representada por la Red Nacional de   Mujeres, Colombia Diversa y el Centro por la Justicia y el Derecho   Internacional.    

[112] Juzgado Penal Municipal de Dosquebradas, Risaralda, del 2 de febrero de   1995.    

[113] Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, del 13 de   marzo de 1995.    

[114] El Informe de la CIDH da cuenta de que mediante auto del 22 de mayo de   1995, la Sala de Selección Nro. 5 no eligió el caso para su revisión (pg. 31 del   Informe).    

[115] Los hechos fueron descritos de la siguiente forma al   momento de declararse admisible el caso en la Comisión Interamericana de   Derechos Humanos: “6. Al momento de los hechos bajo examen, la peticionaria   se encontraba cumpliendo sentencia de primera instancia privativa de su libertad   desde el 14 de marzo de 1994 en el Centro de Reclusión Dosquebradas ‘La Badea’   en Pereira. Puesto que la legislación vigente contempla el derecho de los   internos a las visitas íntimas, Marta Lucía Álvarez Giraldo solicitó a la   Defensoría del Pueblo Regional Pereira que intercediera ante las autoridades   competentes para que le permitieran recibir a su compañera de vida. El 26 de   julio de 1994 la Fiscalía 33 de Santuario, que era el despacho judicial que   adelantaba en ese momento la investigación penal, emitió la autorización   correspondiente. Esta decisión fue comunicada a la Dirección de la Reclusión de   Mujeres de Dosquebradas el 27 de julio de 1994 y reiterada mediante oficio Nº   635 del 19 de agosto de 1994.    

7. La peticionaria   señala que luego de haberse reiterado el oficio que la autorizaba a recibir   visitas íntimas, el Director del establecimiento donde se encontraba solicitó la   reconsideración de la decisión de la Fiscalía 33 de Santuario a la Directora   Seccional de la Fiscalía. Ante esta situación, la Defensoría del Pueblo   -Regional Pereira- trasladó al Director del Centro de Reclusión de Mujeres ‘La   Badea’ la autorización judicial de la visita íntima. Al día siguiente, el   Director del reclusorio solicitó a la Juez Promiscua del Circuito de Santuario   autorización para trasladar a la peticionaria a otro centro carcelario. El 20 de   octubre de 1994, en vista de que la petición de visita íntima no había sido   resuelta aún por el Director de Reclusión de Mujeres, la Defensoría del Pueblo   Regional Pereira le solicitó información sobre el trámite. Como resultado se   respondió que la petición había sido remitida a la Dirección Regional del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC).    

8. En respuesta, la   Defensoría del Pueblo Regional Pereira interpuso una acción judicial de tutela   en favor de la peticionaria. El Juzgado Penal Municipal de Dosquebradas hizo   lugar a la acción en lo pertinente al derecho de la reclusa a que se tomara una   decisión relativa a su petición. Consecuentemente, se ordenó a la Directora de   Reclusión de Mujeres de Pereira que se pronunciara sobre la solicitud de la   peticionaria. En fecha 7 de febrero de 1995, la Directora del Centro de   reclusión se pronunció sobre la petición, negando la visita íntima, con base en   la orientación sexual de la reclusa.    

9. La Defensoría del   Pueblo Regional Pereira apeló de la decisión dictada por el juzgado de primera   instancia, la cual fue confirmada el 13 de junio de 1995 por el Juzgado Penal   del Circuito de Santa Rosa de Cabal. Finalmente, el 22 de mayo de 1995, la Corte   Constitucional se abstuvo de revisar el fallo de tutela.    

10. En cuanto a las   alegaciones de derecho, la peticionaria alega que la legislación colombiana no   pone reparos a la visita íntima de reclusos con base en su orientación sexual.   Afirma que no existen elementos que permitan tal diferenciación entre el derecho   a la visita íntima de un recluso heterosexual y el de un homosexual. Considera,   por lo tanto, que las autoridades penitenciarias han incurrido en un trato   discriminatorio no autorizado por el derecho interno y a todas luces violatorio   de los artículos 5, 11 y 24 de la Convención Americana”.    

[116] Se entiende que luego de las recomendaciones y del acta de   cumplimiento, se inició la modificación de los reglamentos internos de los   establecimientos penitenciarios, precisamente porque la CIDH fue enfática en la   necesidad de adoptar una reforma a las normas reglamentarias del INPEC en   materia de visitas íntimas y tratamiento a población LGBTI, con el fin de   garantizar el derecho a la no discriminación de personas privadas de la libertad   con base en su orientación sexual.    

[117] Entre ellas, revisar Sentencia T-378 de 2015.    

[118] Véanse, por ejemplo: CIDH, Informe de Fondo Nro. 67/06, caso 12.436,   Oscar Elías Biscet y otros (Cuba, 21 de octubre de 2006, párrafo 237; CID,   Informe de Fondo Nro. 38/96, caso 10.506, X y Y (Argentina), 15 de octubre de   1996, párrafo 97 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Messina vs Italia   (Aplicación Nro. 25.498/94), Sentencia de 28 septiembre de 2000, párrafo 61,   citados en CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de   la libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de   2011, párrafo 576, nota 664.    

[119] CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre las personas privadas de la   libertad en las Américas, aprobado por la CIDH mediante Resolución 1/08 en su   131 período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008,   principio XVIII.    

[120] CIDH, Informe de Fondo Nro. 38/96 caso 10.506, X y Y (Argentina), 15 de   octubre de 1996, párrafo 98. La jurisprudencia de la Corte Interamericana   también ha tenido en cuenta que, las restricciones indebidas al régimen de   visitas al que debe poder acceder una persona que se encuentra privada de   libertad, se incluye dentro de una serie de circunstancias que, en su conjunto,   pueden generar condiciones de privación incompatibles con el respeto al derecho   a recibir un trato digno. Véanse por ejemplo: Corte IDH, caso García Asto y   Ramírez Rojas Vs Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C Nro. 137, párrafo 221; Corte IDH,   Caso Lori Berenson Mejía Vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25   de noviembre de 2004. Serie C. Nro. 119, párrafo 102; Corte IDH, caso Tibi Vs   Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7   de noviembre de 2004. Serie C, Nro. 114, párrafo 150; Corte IDH, Caso “Instituto   de Reeducación del Menor” Vs Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, Nro. 112,   párrafo 152; entre otros. La Corte Europea también se ha pronunciado sobre las   restricciones al derecho de visitas para las personas privadas de libertad. Al   respecto ver: Corte Europea de Derechos Humanos, Laduna Vs Eslovaquia   (Aplicación Nro. 31.827/02), Sentencia de 13 de diciembre de 2011. En relación   con la situación de las mujeres privadas de libertad, la Relatora Especial de   Naciones Unidas sobre Violencia contra la Mujer, sus causas y consecuencias, ha   insistido en la necesidad de que a las mujeres privadas de libertad se les   garantice el acceso a sus derechos básicos, incluyendo el derecho a recibir   visitas de sus familiares. ONU, Consejo Económico y Social, Informe de la   Relatora Especial “Integración de los derechos humanos de la mujer y la   perspectiva de género: la violencia contra la mujer”, Misión a la Federación de   Rusia, E/CN.4/2.006/61/ADD.2, 26 de enero de 2006, párrafo 86.    

[121] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de   libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de 2011,   párrafo 66.    

[122] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de   libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de 2011,   párrafos 586 y 579.    

[123] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de   libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de 2011,   párrafo 586.    

[124] CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de   libertad en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Documento 64, 31 de diciembre de 2011,   párrafo 76. En la misma línea, la Corte Interamericana ha establecido que las   atribuciones del Estado en temas de seguridad carcelaria, atienden a la   necesidad de mantener el orden y la buena organización de la vida en común.   Corte IDH, Asunto Cárcel de la Cárcel Urso Branco respecto de Brasil; Medidas   Provisionales, Resolución de 22 de abril de 2003, Considerando 10º, y Resolución   del 7 de julio de 2004, considerado 12º.    

[125] Extraído de casomartaalvarez.rednacionaldemujeres.org. Informe de   Fondo/CIDH (Artículo 50).    

[126]   Para su estudio, la Corte realizó un análisis de las siguientes sentencias,   categorizadas por años: del año 1992 se halla la Sentencia T-494; de 1993, la   T-273 y la T-222; de 2002, la T-269; de 2003, la T-1204, T-718 y T-499; de 2005   la T-134; de 2006, la T-1062 y T-795;  de 2007, la T-894 y T-566; de 2008,   la T-515 y T-274; de 2009 la T-511; de 2011 la T-265; de 2012 la T-474; de 2013,   la T-815, T-709, T-559, T-372 y T-266; de 2014, la T-937 y T-428; de 2015 la   T-323; de 2016, la T-686 y T-276; y de 2017 la T-162.    

[127] Indicó allí este Tribunal que “El derecho a la   intimidad comprende una temática amplia que cobija muchos aspectos de la vida   pública y privada de las personas, entendiendo ésta última como aquel espacio   personalísimo que por su naturaleza no le atañe a terceros. La realización   personal y el libre desarrollo de la personalidad exigen de parte de los   particulares y del Estado, el reconocimiento y el respeto de las conductas que   la persona realiza, para vivir de manera sana y equilibrada, física y   emocionalmente. La vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro   de la que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los   aspectos principales de ese ámbito o círculo de la intimidad”.    

[129] Sentencia T-424 de 1992.    

[130] Sentencia T-222 de 1993.    

[131] En   la sentencia T-424 de 1992 la Corte especificó: “El derecho a   la intimidad comprende una temática amplia que cobija muchos aspectos de la vida   pública y privada de las personas, entendiendo ésta última como aquel espacio   personalísimo que por su naturaleza no le atañe a terceros. La realización   personal y el libre desarrollo de la personalidad exigen de parte de los   particulares y del Estado, el reconocimiento y el respeto de las conductas que   la persona realiza, para vivir de manera sana y equilibrada, física y   emocionalmente. La vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro   de la que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los   aspectos principales de ese ámbito o círculo de la intimidad”.    

[132] De igual manera, en esa oportunidad se subrayó respecto a la visita   íntima que “el Estado y las instituciones   carcelarias también deben propender por su realización por la relación que ésta   tiene con otros derechos fundamentales”,  de tal manera que, existe una correspondencia entre la visita íntima y el   ejercicio de derechos como son la intimidad y la dignidad humana.    

[133] La Corte ya hizo referencia a este caso, que se contrae a la demanda de   la señora Martha Lucía Álvarez Giraldo, que frente a hechos de visita íntima con   persona diferente al que conoció la Corte Constitucional, fue admitido en la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos.    

[134] Sentencia T-269 de 2002.    

[135] Sentencia T-134 de 2005. La Corte expresó que el   desarrollo de la sexualidad hace parte del derecho a la vida en condiciones   dignas. Al tratarse de personas privadas de la libertad, se hace esencial para   los reclusos y su pareja el poder relacionarse, pues se afecta no solo el   aspecto físico sino el psicológico.    

[136] Sentencia T-511 de 2009.    

[137] Sentencia T-718 de 2003.    

[138] Ver entre otras, las sentencias T-372 de   2013, T-474 de 2012, T-274 de 2008, y T-894 y T-566 de 2007.    

[139] Sentencia T-372 de 2013.    

[140] Sentencia T- 474 de 2012.    

[141] Enfatizó la Corte que “la falta de humanización en   las cárceles del país, en reconocer la importancia de los reclusos como seres   morales, genera que no pueda hablarse de hacer justicia o de que el estado de   reclusión haga parte de la resocialización que pretende la privación de la   libertad intramural para mejorar al individuo. El ser humano es un fin en sí   mismo y eso se debe reflejar en la forma como el Estado liberal considera y   trata a la población carcelaria, especialmente cuando estamos frente a una   relación de especial sujeción entre la Administración y los reclusos”.    

[142] En ese sentido, la Corte dio dos órdenes. La primera, que la   Contraloría revisara si había lugar a una investigación fiscal por una   contratación que no respondió a las especificaciones legales, y la segunda, que   el Ministerio de Justicia, el INPEC y el Departamento Nacional de Planeación, en   la siguiente vigencia fiscal, realizaran las gestiones administrativas y   apropiaciones presupuestales necesarias para iniciar las obras de   infraestructura requeridas con el fin de que las visitas íntimas se practicaran   en condiciones dignas.    

[143] El caso estudiado está relacionado con una mujer   privada de su libertad en la cárcel La Picaleña, en Ibagué, que solicitó por   medio de una tutela que el INPEC retirara esta barrera administrativa para poder   tener nuevas visitas íntimas con la persona que ella deseaba, pues se le había   indicado que para poder dar trámite a su solicitud de anulación de su visita   íntima, debía anexar manifestación escrita por parte de su compañero sentimental   con firma y huella a fin de soportar la decisión de mutuo acuerdo de la petición   realizada. En este evento, además de ordenar acceder a las pretensiones de la   accionante, este Tribunal ordenó al INPEC que impartiera instrucciones a los   directores de los centros penitenciarios y carcelarios informando que en las   solicitudes de cancelación de visitas íntimas debería bastar la manifestación   del interesado.    

[144] Sentencia T-511 de 2009.    

[145] Sentencia C-916 de 2002.    

[146] En esta sentencia, la Sala Sexta de Revisión estudió la situación que   se presentaba en la Penitenciaría Nacional de Valledupar, en donde se realizaban   requisas denigrantes a las mujeres que visitaban a los reclusos y solo se   permitían visitas íntimas cada 60 días. Finalmente, concedió el amparo y previno   al centro de reclusión accionado a no realizar requisas vejatorias para el   ingreso al establecimiento carcelario, así como realizar los esfuerzos   necesarios para que las visitas íntimas se pudieran llevar a cabo con mayor   frecuencia y suministrar los medios necesarios para la garantía de la salubridad   de los usuarios de cubículos de visitas íntimas.    

[147] Al respecto ver Sentencias T-762 de 2015, T-388 de 2013 y T-153 de   1998.    

[148] “ARTICULO 112. REGIMEN DE VISITAS. Los   sindicados tienen derecho a recibir visitas, autorizadas por fiscales y jueces   competentes, de sus familiares y amigos, sometiéndose a las normas de seguridad   y disciplina establecidas en el respectivo centro de reclusión. El horario, las   condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas   serán reguladas por el régimen interno de cada establecimiento de reclusión,   según las distintas categorías de dichos centros y del mayor o menor grado de   seguridad de los mismos//Se concederá permiso de visita a todo abogado que   lo solicite, previa exhibición de su Tarjeta Profesional y si mediare aceptación   del interno// Los condenados podrán igualmente recibir visitas de los abogados   autorizados por el interno. Las visitas de sus familiares y amigos serán   reguladas en el reglamento general// Los visitantes que observen conductas   indebidas en el interior del establecimiento o que contravengan las normas del   régimen interno serán expulsados del establecimiento y se les prohibirán nuevas   visitas, de acuerdo con la gravedad de la falta teniendo en cuenta el reglamento   interno del centro carcelario// Al visitante sorprendido o que se le demuestre   posesión, circulación o tráfico de sustancias psicotrópicas, estupefacientes,   armas o suma considerable de dinero, le quedará definitivamente cancelado el   permiso de visita a los centros de reclusión, sin perjuicio de la acción penal   correspondiente// En casos excepcionales y necesidades urgentes, el director del   establecimiento podrá autorizar visita a un interno, por fuera del reglamento,   dejando constancia escrita del hecho y de las razones que la motivaron y   concedido por el tiempo estrictamente necesario para su cometido// La visita   íntima será regulada por el reglamento general, según principios de higiene,   seguridad y moral.”  (El resaltado es de la Sala).    

[149] Resaltado y subrayado de esta Corporación.    

[150] Debe recordar la Sala que sobre los apartados subrayados de la norma,   el Consejo de Estado declaró su nulidad en la decisión del 5 de marzo de 1998 a   la que se hizo referencia en el numeral 3 de las consideraciones.    

[151] Norma que modificó, en algunos apartados, la Ley 65 de 1993.    

[152] Cfr. Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas   de Libertad en las Américas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2011.   Párrafo 49. Cfr. Corte I.D.H., Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010   Serie C No. 218, párr. 98; Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.   Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 111; Corte   I.D.H., Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción   Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.   Serie C No. 205, párr. 243.    

[153] Sentencia T-266 de 2013.    

[154] Sentencia T-324 de 2011.    

[155] La subordinación se fundamenta “en la obligación especial de la   persona recluida consistente en cumplir una medida de aseguramiento, dado su   vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la   comisión de un hecho punible”. Sentencia T-690 de 2010.    

[156] La sentencia T-175 de 2012 señala: “[e]ntre los especiales derechos   de los presos y su correlato, los deberes del Estado, como consecuencia del   establecimiento de una relación especial de sujeción, se encuentra ‘el deber de   trato humano y digno, del deber de proporcionar alimentación suficiente, agua   potable, vestuario, utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de   higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al   descanso nocturno, entre otros (Sentencia T-596 de 1992)”.    

[157] Sentencia T-035 de 2013.    

[158] Sentencia T-750 de 2003.    

[159] Subrayado de la Sala.    

[160] El resaltado es de la Sala.    

[161] El resaltado es de la Sala.    

[162] Sentencia T-718 de 2003.    

[163] La sentencia T-894 de 2007 fue clara en advertir que “la discrecionalidad legal del traslado de los internos, impide en   principio que el juez de tutela interfiera en la decisiones adoptadas al   respecto por parte de las autoridades penitenciarias, permitiendo únicamente la   intervención por parte de este cuando tal decisión envuelva un carácter   arbitrario o vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales que no   puedan ser limitados o suspendidos, ni siquiera estando en la condición de reo,   como lo serían el derecho a la vida, la integridad física y la salud, entre   otros”.    

[164] Registro 34:03 a 34:42 del Cd 2.    

[165] Registro 34:55 a 37:17 del Cd 2.    

[166] El artículo 139 de la Ley 65 de 1993, modificado por   el artículo 85 de la Ley 1709 de 2014, estipula: “Art. 139. Permisos   excepcionales. En caso de comprobarse estado de grave enfermedad o fallecimiento   de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad, primero civil y   primero de afinidad, de la persona privada de la libertad, el Director del   respectivo establecimiento de reclusión, procederá de la siguiente forma:1. Si   se trata de condenado, podrá conceder permiso de salida bajo su responsabilidad,   por un término no mayor de veinticuatro horas, más el tiempo de la distancia si   la hubiere, tomando las medidas de seguridad adecuadas y comunicando de   inmediato al Director del Inpec; 2. Cuando se trate de procesado, el permiso lo   concederá el funcionario judicial de conocimiento, especificando la duración del   mismo sin que exceda de veinticuatro horas, por cada vez que se conceda, más el   tiempo de la distancia si la hubiere.    

PARÁGRAFO 2o. El condenado   o el procesado como requisito indispensable para el otorgamiento de permisos   excepcionales, asumirá y pagará de manera previa o concurrente los gastos   logísticos, de transporte, de alimentación, de alojamiento y los demás que   puedan originarse a causa del permiso concedido. Los gastos asumidos serán los   propios y los de sus guardianes.    

Si la persona privada de la   libertad estuviere en incapacidad económica para sufragar estos gastos, el Juez   de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podrá exonerarlo de los mismos, si   su condición económica está debidamente demostrada. En este caso los gastos   serán asumidos por el Inpec.”.    

[167] Folio 25 del Cuaderno de la Corte.    

[168] Folio 22 del C. de la C.    

[169] Folio 23 del Cuaderno de Instancia 1.    

[170] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.    

[171] El subrayado y las mayúsculas sostenidas pertenecen al texto   original.    

[172] Así lo indicó el Juzgado el 31 de octubre de 2017 ante el requerimiento   realizado por esta Corporación (fl. 20 del Cuaderno de la Corte).    

[173] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.    

[174] El Juzgado de Conocimiento informó que el detenido había sido   trasladado desde Bogotá hacia Florencia sin conocer la razón de ello (fl. 20 del   Cuaderno de la Corte).    

[175] Pueden verse, entre otras, las Sentencias T-372 de   2013, T-474 de 2012, T-274 de 2008, y T-894 y T-566 de   2007.    

[176] Ver   en este sentido las Sentencias T-566 de 2007, T-795 de 2006 y T-718 de 2003, que tratan específicamente el caso de   personas a las que se les presentaron dificultades para el traslado al lugar   donde se hallaba interno el recluso al que se visitaría.    

[177] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.    

[178] Sentencia T-011 de 2016.    

[179] Sentencia T-168 de 2008.    

[180] Frente a esta última, ver los fallos T-481 de 2016, T-200 de 2013,   T-585 de 2010 y T-988 de 2007.    

[181] Así, por ejemplo, en las sentencias T-082 de 2006,   T-630 de 2005 y SU-975 de 2003.    

[182] Sentencia SU-540 de 2007.    

[183] Sentencia T-890 de 2013.    

[184] Sentencias T-478 de 2014 y T-877 de 2013.     

[185] Sentencia T-637 de 2013.    

[186] Sentencia T-970 de 2014.    

[187] Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su   posición en cuanto a emitir un pronunciamiento de fondo, aunque se constate que   el daño ya está consumado.    

[188] En la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un   niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger   la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba   posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia   actual de objeto por daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S.   accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad por la no protección   de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”,  emprendiera acciones como colgar una placa en lugar destacado y visible a la   entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación en cabeza de   las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los   derechos fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de   calidad y de dignidad.    

[189] Sentencia T-523 de 2016.    

[190] Ya no entendido como la situación a partir de la cual   los factores que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela fueron   superados por cualquier motivo (Ver Sentencias: SU-225 de 2013; T-630 de 2005; T-597 de 2008; T-170 de   2009; T-100 de 1995; T-570 de 1992; T-675 de 1996) sino que limita su campo de aplicación a aquellos   eventos en los que dicha situación tuvo lugar con ocasión al obrar de la entidad   accionada.    

[191] Sentencia T-481 de 2016.    

[192] Folio 25 del Cuaderno de Instancia 1.    

[193] Folio 23 del Cuaderno de la Corte.