SC3375 2021

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SC3375-2021 (2012-00016-01)

        

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  ponente  

SC3375-2021  

Radicación  n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01  

(Aprobado  en sesión virtual de veintidós de julio de dos mil  veintiuno)  

Bogotá  D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).  

Decide  la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante  frente a la sentencia proferida el 20 de octubre de 2017 y adicionada  el día 25 de los mismos mes y año, por la Sala Civil –  Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,  en el proceso ordinario que Publinet.com.co Ltda. promovió  contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.  

ANTECEDENTES  

1.  La accionante solicitó declarar  que el 25 de abril de 2000 ajustó con la Empresa Nacional de  Telecomunicaciones «Telecom», a la postre subrogada por  Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, contrato para la prestación  del servicio de Hosting a la red mundial de internet; que aquella  hizo imposible el cumplimiento de la obligación de Publinet de  acondicionar sus equipos a los parámetros técnicos y de  seguridad necesarios para su funcionamiento y conservación, lo  cual configuró un evento de fuerza mayor o caso fortuito para  la demandante; y que ante esta contingencia era deber de Colombia  Telecomunicaciones suspender la ejecución del pacto, lo que  omitió incumpliendo sus débitos.  

En  consecuencia, deprecó se proclame la terminación de la  alianza y se condene a la convocada al pago de $695’507.637 por  concepto de daño emergente, así como $80.707’754.583,49  a título de lucro cesante.  

2. Tales  pretensiones  tuvieron como sustento fáctico, en resumen, el siguiente:  

2.1.  Publinet fue constituida en el año 2000 y su objeto social  era, principalmente, elaborar y comercializar publicidad a través  de internet, servicio novedoso en tal época que le auguraba un  crecimiento exponencial; además creó una página  web contentiva de un directorio electrónico nacional, por lo  cual se proyectó como buscador de internet, compitiendo con  varios de índole internacional como Google y Yahoo, entre  otros.  

2.2.  El 24 de octubre de 2000 contrató con Telecom el servicio de  hosting a la red de internet, pacto reemplazado el 25 de abril de  2001 por otro con igual objeto, subrogado a Colombia  Telecomunicaciones S.A. ESP tras su creación y la liquidación  de aquella entidad.  

2.3.  Como los equipos con los cuales Publinet recibía el servicio  de internet debían estar en las instalaciones de Colombia  Telecomunicaciones, un especialista de aquella entidad realizaba  monitoreo remoto permanente en aras de detectar las fallas  presentadas y remediarlas, pero debido a  la imposibilidad de  solucionar algunas por vía remota, el 25 de febrero de 2004 la  demandante remitió comunicación a la accionada  solicitando autorización para el ingreso a sus instalaciones  en aras de retirar los equipos.  

2.4.  Con otra misiva de la misma fecha Publinet informó a Colombia  Telecomunicaciones la intención de actualizar los equipos de  comunicación y el software para internet, al tiempo solicitó  la suspensión temporal del servicio del canal dedicado a  internet así como la facturación, mientras arribaban  los nuevos dispositivos, ante lo cual la convocada guardó  silencio, al punto que la promotora debió radicar sendos  derechos de petición y posteriormente promover acción  de tutela para obtener respuesta, la cual consiguió tras fallo  estimatorio de su pretensión constitucional.  

2.6.  Con comunicación C040800-0026 de 10 de febrero de 2006 y tras  reunión sostenida por las partes, Colombia Telecomunicaciones  manifestó a Publinet su disposición para devolverle los  equipos, previo aviso de la fecha de retiro, y ratificó que la  alianza entre las partes aún no estaba culminada, por lo que  continuaría facturando el servicio.  

2.7.  Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP -de la cual es socio mayoritario  Telefónica Internacional SAU- se fusionó con Telefónica  Empresas Colombia S.A.  

3.  Una vez vinculada al pleito, la enjuiciada se opuso a las  pretensiones y propuso las excepciones meritorias que denominó  «no  procedía la suspensión del contrato»,  «no  hay obligación incumplida por parte de Colombia  Telecomunicaciones»,  «no  hay relación de causalidad entre la conducta de Colombia  Telecomunicaciones y los perjuicios cuyo pago se demanda»,  «los  perjuicios cuya declaración se pretende no son indemnizables,  y mucho menos se produjeron en la cuantía a que se hace  referencia en la demanda»  y «caducidad  de la acción.»  

4.  El  Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, una vez  agotadas las fases del juicio, con sentencia de 10 de octubre de 2016  declaró infundadas las excepciones meritorias, proclamó  civilmente responsable a Colombia Telecomunicaciones de incumplir el  contrato de hosting, la condenó a pagarle a Publinet  perjuicios en cuantía de $2’415.000 por daño  emergente, $56.495’428.208 por la pérdida de oportunidad  y desestimó la objeción por error grave formulada por  la encausada frente a la experticia practicada en el trámite.  

Para  llegar a tales conclusiones señaló que Colombia  Telecomunicaciones incumplió el convenio descrito en la  demanda, en tanto no permitió el ingreso a sus instalaciones a  los dependientes de Publinet para acondicionar los equipos de cómputo  de esta de modo que pudieran funcionar adecuadamente, a lo que se  obligó en el numeral 1° de la cláusula 2ª del  pacto, negativa que ocasionó a la demandante daños  representados en la cancelación de los contratos celebrados  con sus clientes, así como el deterioro de los aludidos  equipos por el paso del tiempo.  

Además,  la omisión de la promotora en el pago de la factura  correspondiente al servicio de hosting prestado por la convocada no  justifica el incumplimiento de esta, porque no acordaron derecho de  retención por mora conforme al inciso 2° del canon 2417  del Código Civil.  

Por  ende, a título de daño emergente resarció el  valor de los equipos de cómputo incluido su montaje, negó  el del software desarrollado por la accionante e instalado en  aquellos bienes porque el perito que lo justipreció carecía  de conocimientos informáticos y por cuanto lo incluyó  en el cálculo del lucro cesante, de donde tenerlo en cuenta  por aquel concepto implicaría doble reconocimiento; también  desestimó el lucro cesante por tratarse de una expectativa  para Publinet, que podría haberse truncado por diversos  factores; pero reconoció como perjuicio para la demandante la  pérdida de la oportunidad de realizar su actividad económica  durante el lapso de existencia previsto en sus estatutos,  representado en la totalidad de los contratos que pudo haber  celebrado y ejecutado para sus clientes, tasándolo, aplicando  un criterio de equidad, en el 70% de lo pretendido en la demanda en  concordancia con las experticias practicadas, que dan cuenta de la  posibilidad de obtener esas ganancias.  

5.  Al resolver la apelación interpuesta por  la demandada, el  superior revocó en su totalidad la decisión para  exonerarla de responsabilidad.  

LA SENTENCIA  DEL TRIBUNAL  

El  juzgador ad-quem,  en lo medular, refirió que la pretensión de  responsabilidad contractual requiere la comprobación de la  relación, el cumplimiento del demandante respecto de las  obligaciones que asumió o su disposición para hacerlo,  el desacato de su contraparte, el daño padecido por la primera  y que guarde relación de causalidad con aquella infracción.  

Seguidamente  señaló que el primer requisito fue probado con los  documentos anexos a la demanda, mientras que el segundo quedó  desvirtuado a través de la excepción de contrato no  cumplido, por cuanto Publinet previamente incurrió en mora en  el pago del servicio de hosting de los meses de diciembre de 2003 y  enero de 2004, cuya factura venció el 25 de febrero de 2004, y  a pesar de que regularmente le era permitido pagar con tardanza, no  acreditó que Telecom suspendiera el servicio de hosting y lo  restableciera cuando recibía el pago para tener por purgada  tal mora.  

Además,  las comunicaciones remitidas por Publinet el 26 de febrero de 2004,  en las que solicitó el retiro de sus equipos y la suspensión  del contrato, tampoco justifican su incumplimiento, máxime si  acordaron que Telecom no respondería por causas ajenas, siendo  forzoso el pago por Publinet del servicio de hosting aun cuando no lo  usara, lo que ratificó la convocada al negar la suspensión  del contrato.  

De  otro lado, agregó el tribunal, tampoco se configuró la  fuerza mayor o el caso fortuito alegado en el libelo, derivado de la  imposibilidad de Publinet de retirar necesariamente sus equipos de  las instalaciones de Telecom, pues fue la demandante quien, de forma  unilateral, suspendió la ejecución de la alianza y no  demostró que la accionada respondiera afirmativamente a sus  solicitudes o viabilizara la entrega pedida, lo que si bien es cierto  debió autorizar así como el ingreso a sus instalaciones  de los dependientes de su contraparte -en desarrollo de la buena fe  contractual y porque todo acuerdo obliga a cumplir los demás  compromisos derivados de su naturaleza-, tal omisión no  alcanza a constituir hecho imprevisible o irresistible, ya que el  mantenimiento de los equipos de Publinet era de su resorte y, por  ende, debió prever la imposibilidad de acceder a sus máquinas  o que estas fallaran.  

LA  DEMANDA DE CASACIÓN  

Como  el precepto 344-1 del Código General del Proceso repele el  estudio de la plataforma fáctica del litigio cuando se aduce  la violación directa de la ley sustancial (causal 1ª de  casación), es forzoso iniciar el análisis de los  embates que enrostran al fallo de instancia falencias de derecho y de  hecho en la valoración probatoria (causal 2ª), por ser  indispensable establecer lo ocurrido entre las partes antes de la  posible trasgresión directa del ordenamiento sustancial.  

Y  como quiera que producto de tal estudio sistemático la Sala  declarara impróspero el primer cargo pero fértil el  segundo, lo cual quiebra la sentencia del tribunal, será  innecesario el estudio de los siguientes reproches (3°, 4° y  5°), habida cuenta que tenían igual propósito.  

CARGO  PRIMERO  

1.  Al amparo de la segunda causal del artículo 336 del Código  General del Proceso, adujo que el fallo atacado vulneró por  vía indirecta los artículos 1495, 1546, 1602 a 1603,  1608 a 1610 del Código Civil, 864 y 871 del Código de  Comercio y 167 del estatuto adjetivo citado, debido a un error de  derecho en la valoración probatoria.  

2.  En desarrollo del reproche la entidad recurrente anotó que el  Tribunal le exigió prueba de una negación indefinida,  al considerar ausente de demostración la suspensión del  servicio de hosting por Telecom y su posterior restablecimiento, para  tener por purgada su mora en el pago, no obstante que el canon 167  del Código General del Proceso, equivalente al anterior canon  177 del Código de Procedimiento Civil, regula que las  afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren de prueba.  

Añadió  que como ese fallador coligió que los pagos tardíos que  realizaba Publinet eran tolerados por Colombia Telecomunicaciones así  como que esta empresa incumplió el acuerdo de voluntades al  abstenerse de entregar los equipos a aquella, de haber aplicado el  precepto procesal referido, que exime de probar la negación  indefinida, habría colegido que la mora atribuida a la  demandante sí estaba perdonada, por ende, el único  incumplimiento contractual correspondía a la enjuiciada y la  excepción de contrato no cumplido era infructuosa.  

Entonces,  la pretensión era próspera y la decisión en  sentido contrario generó la conculcación del  ordenamiento sustancial relativo al carácter vinculante de una  convención (art. 1602 C.C.), al incumplimiento y la  terminación del acuerdo de voluntades (art. 1546 C.C.), la  regulación de la excepción de contrato no cumplido  (arts. 1608 y 1609 idem),  a la buena fe (art. 1603) y el derecho al reconocimiento de  perjuicios (art. 1610 ejusdem).  

CONSIDERACIONES  

1.  Es pertinente indicar que por entrar en vigencia de manera íntegra  el Código General del Proceso, a partir del 1º de enero  de 2016, al sub  judice  resulta aplicable ya que consagró, en los artículos 624  y 625 numeral 5º, que los recursos, entre otras actuaciones,  deberán surtirse bajo «las  leyes vigentes cuando se interpusieron»,  tal cual sucede con  el que ahora ocupa la atención de la  Sala, en razón a que fue radicado con posterioridad a la fecha  citada.  

2.  Para abordar el estudio del reproche casacional conviene recordar  que, el  juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta,  cometiendo: I) errores de hecho, que aluden a la ponderación  objetiva de las pruebas, o; II) de derecho, cuando de su validez  jurídica se trata.  

El  yerro de derecho, invocado en el reproche bajo estudio, se configura  en el escenario de la diagnosis jurídica de los elementos de  prueba, al ser desconocidas las reglas sobre su aducción e  incorporación, mérito demostrativo asignado por el  legislador, contradicción de la prueba o valoración del  acervo probatorio en conjunto. La Corte enseñó que se  incurre en esta falencia si el juzgador:  

Aprecia  pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos  legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas  en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar  erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor  persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el  caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica  para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le  atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado,  o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el  sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un  acto una prueba especial que la ley no requiere (CXLVII,  página 61, citada en CSJ SC de 13 abr.  2005, rad.  1998-0056-02; CSJ SC de 24 nov. 2008, rad. 1998-00529-01; CSJ SC de  15 dic. 2009, rad. 1999-01651-01, entre otras).  

El  efecto probatorio de las afirmaciones o negaciones indefinidas es el  traslado de la carga de la prueba a su contendiente procesal, en  tanto a este, para desvirtuar la indefinición, le basta con  probar el hecho contrario: que sí hubo pago o el viaje negado.  

Entonces,  la inversión de la carga de la prueba no opera con simplemente  negar la ocurrencia de un hecho, pues casos hay en los que su  definición permite demostrar la negativa, como sucede, por vía  de ejemplo, con la paternidad impugnada, en razón a que al  supuesto padre le bastara, para acreditar no ser el progenitor del  demandado que se encuentra provisto de la filiación, con una  prueba de ADN o con dejar ver su imposibilidad reproductora para la  época de la concepción, entre otras circunstancias.  

Nótese  como, a pesar de tratarse de una negación del impugnante, sí  posee las herramientas procesales que le permitan acreditarla.  

Por  ende, la negación o afirmación indefinidas son aquellas  que no son susceptibles de demostración a través de  ningún medio de convicción, pues implican cargas  procesales imposibles de acatar, de allí que estén  eximidas de prueba.  

Así  lo tiene sentado la Corte al señalar:  

En  cuanto al alcance de las negaciones de las partes, en sus escritos y  declaraciones en el curso del proceso, la sola atestación de  falta de ocurrencia de una determinada situación, no implica  que se configuren los efectos del inciso segundo del artículo  177 del estatuto procesal civil.  

Los  mismos dependen de la imposibilidad práctica de acreditar  ciertas circunstancias que son indefinidas en el tiempo y no se  contraponen a afirmaciones previas que se pretenden desvirtuar.  

Así  las cosas, no es suficiente con que se diga que algo dejó de  pasar para que se releve al interesado de las cargas que le imponen  las normas adjetivas… (CSJ  SC9072 de 2014, 11 jul., rad. 2007-00601).  

3.  En este orden, bien pronto se descubre que el error de derecho  endilgado al ad-quem  no ocurrió, porque al considerar que la empresa demandante no  acreditó que Colombia Telecomunicaciones le hubiera suspendido  el servicio de hosting y posteriormente lo haya reconectado, exigió  la prueba de afirmaciones definidas: la suspensión y la  reconexión.  

Aunque  el tribunal afirmó que para purgar la mora de Publinet,  consistente en el pago tardío de las facturas emitidas por  Colombia Telecomunicaciones, era necesario demostrar que esta  suspendió el servicio de hosting y posteriormente lo reconectó  -exigencia reprochada en el siguiente cargo y que por consiguiente  allá será analizada-, tal requerimiento no revela el  yerro de derecho alegado en el cargo, de donde el embate casacional  deviene impróspero.  

En  otros términos, el fallo instó a la reclamante la  prueba de hechos definidos (el corte del servicio y su reconexión),  lo que muestra inaplicable al sub  judice  el inciso final del artículo 167 del Código General del  Proceso, que, por contera, no fue conculcado.  

Muestra  de esto es, precisamente, que en el siguiente cargo la recurrente  pretende dejar en evidencia la equivocación del juzgador de  segunda instancia, porque en el plenario sí obra prueba acerca  de que no fue suspendido el servicio, que fue lo extrañado por  ese funcionario judicial.  

SEGUNDO  CARGO  

1.  De nuevo prevalida de la segunda causal de casación, la  accionante imputa al fallo de segunda instancia la trasgresión  del ordenamiento sustancial por vía indirecta, específicamente  los cánones 1495, 1546, 1602 a 1603, 1608 a 1610 del Código  Civil, 864 y 871 del Código de Comercio, debido a errores de  hecho en la estimación de los elementos de convicción.  

2.  Funda el reclamo en que el juzgador colegiado concluyó que la  ausencia de prueba acerca de la falta de suspensión del  servicio de hosting por la mora en el pago de Publinet, implicó  la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido.  

2.1.  En primer lugar, la solicitud de suspensión radicada por  Publinet el 25 de febrero de 2004 ante Colombia Telecomunicaciones  denota que persistía la prestación.  

2.2.  La comunicación VGC-BOC 038048 de 7 de junio de 2004, con la  cual Colombia Telecomunicaciones negó a Publinet la suspensión  temporal del servicio, la cual deja al descubierto, de forma tácita,  que estaba siendo suministrado a pesar de la mora de la demandante en  el pago de la facturación, y de manera expresa, por la propia  negativa.  

2.3.  La misiva VGC-BOC 041457 de 13 de diciembre de 2004, con la cual la  accionada desestimó la petición de suspensión  del servicio elevada por su contendiente, igualmente muestra la  continuación aludida.  

2.4.  La confesión que hizo Colombia Telecomunicaciones en el  interrogatorio de parte que absolvió, a través de su  representante legal, pues corroboró la ausencia de  interrupción en la prestación del servicio de hosting.  

2.5.  El escrito de tutela radicado por Publinet, en el cual deprecó  la aludida suspensión desde el 25 de febrero de 2004,  correspondiente a la factura de los meses de diciembre de 2003 y  enero de 2004.  

2.6.  Cinco facturas emitidas por Colombia Telecomunicaciones a Publinet,  la primera correspondiente al servicio de hosting prestado en  septiembre de 2001 con fecha de pago 6 de noviembre de 2001 pero  saldada el 3 de diciembre siguiente; la segunda del mes de octubre de  2001, con fecha de pago para el 28 de noviembre siguiente, solventada  el 21 de diciembre; la tercera de diciembre de 2001 para ser  satisfecha el 25 de enero de 2001, aunque pagada el 12 de abril  siguiente; la cuarta del mes de marzo de 2002 con pago programado  para el 26 de abril, realmente realizado el 4 de julio de 2002; y la  última correspondiente a los meses de septiembre a noviembre  de 2003 con fecha para pago 23 de enero de 2004 y abonada ese mismo  día.  

Tales  documentos son muestra inequívoca de que la encausada cobraba  el servicio prestado en cada mes a pesar de la falta de pago de los  periodos anteriores, así como que nunca cercenó el  servicio de hosting.  

3.  Así las cosas, culminó la promotora, existe en el  expediente suficiente acervo probatorio que daba cuenta de la  continuidad en la prestación del servicio de hosting por la  demandada, a pesar de la tardanza en el pago de cada factura por  parte de Publinet, lo cual bastaba para declarar infundada la  excepción de contrato no cumplido en razón a que la  mora en el pago facturado era consentida, pero como así no se  falló, se conculcó el ordenamiento sustancial en la  forma señalada en el cargo inmediatamente anterior.  

CONSIDERACIONES  

1.  El error fáctico, al que acude el cargo bajo estudio, ocurre  cuando el fallador se equivoca al apreciar materialmente los medios  de convicción, ya sea porque supone el que no existe,  pretermite el que sí está o tergiversa el que  acertadamente encontró, modalidad ésta que equivale a  imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio porque la  distorsión que comete el Juzgador implica agregarle algo de lo  que carece o restarle lo que sí expresa, alterando su  contenido de forma significativa.  

La  Sala tiene doctrinado sobre esto que:  

Los  errores de hecho probatorios se relacionan con la constatación  material de los medios de convicción en el expediente o con la  fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras  de la Corte, ‘(…) a) cuando se da por existente en el  proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se  omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los  autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se  altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia  contraria por entero a la real, bien sea por adición o por  cercenamiento (…)’ (CSJ,  SC9680 24 jul. 2015,  rad. 2004-00469-01).  

En  efecto, el tribunal coligió que Colombia Telecomunicaciones no  permitió el ingreso a sus instalaciones de los dependientes de  Publinet, con el propósito de acondicionar los equipos de  cómputo utilizados para recibir el servicio, tras presentar  problemas técnicos, además, tampoco permitió su  retiro para dar solución a las aludidas fallas.  

Esa  obligación, agregó el ad-quem,  era connatural al convenio ajustado, aun cuando no estuviera  señalada, pues se desprendía de la naturaleza del pacto  y debía ejecutarse en desarrollo del principio de buena fe  contractual consagrado en el canon 1603 del Código Civil.  

No  obstante el desacato de la demandada, añadió el fallo,  la declaratoria de responsabilidad contractual deprecada por Publinet  devenía impróspera, porque esta primeramente  transgredió el acuerdo de voluntades al omitir el pago de los  servicios correspondientes a los meses de diciembre de 2003 y enero  de 2004 en la fecha facturada, esto es, el 24 de febrero de 2004,  máxime cuando esta tardanza no fue perdonada ya que si bien  era habitual, la promotora no acreditó que Colombia  Telecomunicaciones suspendiera el servicio y lo reconectara una vez  recibido el pago.  

Si  ello es así, como en efecto lo es, pronto se muestran  evidentes los errores de hecho alegados en el cargo bajo estudio, en  razón a que el funcionario judicial de última  instancia, a través de un juego de palabras y con el propósito  de analizar si la referida tardanza era perdonada por el prestador  del servicio de hosting, exigió la prueba de que el servicio  continuó.  

Por  supuesto que esto es lo que traduce la consideración de la  sentencia según la cual era de rigor probar la suspensión  del servicio y su posterior reconexión.  

Y  en el plenario obran elementos de juicio que demuestran la ausencia  de dicha suspensión y, por ende, la continuación del  servicio de hosting, lo cual bastaba para tener por avalada la  renuncia a los efectos del retardo de Publinet en el pago o, en otros  términos, perdonada la mora de esta por Colombia  Telecomunicaciones.  

2.1.  En primer lugar, obra copia de la comunicación VGC-BOC 038048  de 7 de junio de 2004, a través de la cual Colombia  Telecomunicaciones S.A. ESP contestó de forma negativa a  Publinet la solicitud de suspensión temporal de servicios  corporativos, en tanto le indicó que «[e]n  atención al asunto en referencia, nos permitimos informarle  que no es posible realizar la suspensión temporal de su  servicio del canal dedicado de internet…»1  

De  tal pieza ninguna duda queda acerca de que, para el mes de junio de  2004, la demandada no había suspendido el servicio contratado  con Publinet, según se desprende de las propias  manifestaciones de aquella contenidas en la comunicación  aludida, pretermitida por el tribunal al analizar la excepción  de contrato no cumplido, aunque sí la valoró cuando  argumentó que no se configuró la fuerza mayor o el caso  fortuito alegados en el libelo.  

2.2.  En segundo lugar, está la misiva VGC-BOC 041457 de 13 de  diciembre de 2014, enviada por Colombia Telecomunicaciones, como  prestador del servicio de hosting, a Publinet, en su condición  de cliente, por medio de la que, nuevamente, desestimó la  suspensión del contrato deprecada por la accionante, pues  señaló:  

«De  conformidad con el fallo de tutela del Juez Noveno Civil del Circuito  de Barranquilla, en donde tuteló el Derecho Fundamental de  Petición de la Empresa Publinet.com.co contra Colombia  Telecomunicaciones S.A. ESP, a continuación me refiero a sus  solicitudes de (sic) recibidas en febrero 26 de 2004 (2 memoriales),  mayo 18 de 2004, y agosto 31 de 2004. En estas comunicaciones  solicita usted:            

* Autorización          para retirar unos equipos de su propiedad que se encuentran en          instalaciones de la Empresa en Barranquilla.

* Suspender          el servicio de canal dedicado.

* Hacer          un corte final en la facturación del canal dedicado.  

En  relación con la suspensión temporal de los servicios de  canal dedicado de Internet y el no cobro de las facturas emitidas  desde el mes de febrero de 2004, le informamos lo siguiente:            

1. Debido          a la naturaleza del contrato, no es viable efectuar suspensión          alguna, y por tanto no se puede dejar de facturar.

2. No          se accede al retiro de los equipos hasta que se termine el          correspondiente contrato.  

Agradecemos  su preferencia al utilizar nuestros servicios y pedimos disculpas por  la demora en la solución a su requerimiento, toda vez que nos  encontramos en un proceso de transformación que implica muchos  cambios.»  (Folio 2361, cuaderno 9).  

Como  se desprende del tenor literal de la prueba documental transcrita,  preterida por el ad-quem,  para finales del año 2004 el servicio de hosting venía  prestándose por la convocada sin solución de  continuidad.  

2.3.  En tercer lugar se tiene la manifestación, omitida en la  sentencia cuestionada, que a través de su representante legal  en el interrogatorio de parte que absolvió, realizó  Colombia Telecomunicaciones, con fuerza de confesión conforme  al artículo 195 del Código de Procedimiento Civil  vigente para la época, equivalente al 191 del Código  General del Proceso, pues al preguntársele «si  en el lapso, o el tiempo en que ocurrió el contrato entre la  sociedad que usted representa y la sociedad demandante se presentó  una interrupción o suspensión de ese contrato, aun sin  haber terminado el mismo»,  contestó que «no  que sea de mi conocimiento una suspensión de los servicios a  la mora en el pago»  (folio 334, cuaderno 2).  

3.  En suma, las anteriores atestaciones dejaron al descubierto los  errores protuberantes del juzgador colegiado, en tanto exigió  a la promotora la prueba de que Colombia Telecomunicaciones suspendió  el servicio de hosting y después lo reconectó, es decir  que continuó suministrándolo, no obstante que esta  persistencia aparecía plenamente demostrada con las  manifestaciones del prestador del servicio enjuiciado y al margen del  restante acervo probatorio proveniente del extremo accionante, el  que, de cualquier manera, guarda concordancia con aquel.  

Además,  aun cuando en el contrato de hosting fue previsto que la mora en el  pago de una factura era suficiente para suspender el servicio, el  desarrollo contractual histórico revela que Publinet  constantemente pagó con retardo, lo cual consintió  Colombia Telecomunicaciones en tanto nunca hizo uso de la facultad de  terminar el pacto, generando confianza legítima para aquella  acerca de que seguiría ejecutando el negocio y, por ende,  cumpliría sus obligaciones a pesar de la mora reiterada.  

Y  aunque en el proveído criticado consideró el tribunal,  al analizar la justificación de Publinet por su mora en el  pago del servicio y la fuerza mayor o caso fortuito alegada en la  demanda, que la convocada negó la suspensión del  contrato -lo cual evidenciaría la continuidad requerida- lo  cierto es que con anterioridad, al auscultar la excepción de  contrato no cumplido, de forma contradictoria había colegido  la ausencia de tal prueba. Todo un contrasentido forjado en un juego  de palabras.  

4.  En adición, los yerros del fallo atacado resultaron  trascendentales, en razón a que dieron lugar a la prosperidad  de la excepción de contrato no cumplido y, por ende, a la  desestimación de las pretensiones de Publinet, no obstante que  su mora en el pago del servicio de hosting estaba perdonada por  Colombia Telecomunicaciones.  

En  otros términos, los pilares de la sentencia de segunda  instancia quedaron derruidos, porque al superar sus yerros fácticos  se llegaría a la conclusión de que Publinet acató  el contrato de hosting que signó con Colombia  Telecomunicaciones, y porque esa misma sede judicial señaló  que ese pacto estaba demostrado, así como que la demandada lo  incumplió -al omitir responder afirmativamente a las  solicitudes de entrega de los equipos de cómputo o de acceso  físico a los mismos en desarrollo de la buena fe contractual y  porque todo acuerdo obliga a cumplir compromisos naturales, es decir,  las cláusulas que aun cuando no estén expresamente  consagradas se consideran inherentes al pacto-.  

5.  Total es que los errores de hecho señalados en el cargo  ocurrieron, generándose  la vulneración del ordenamiento sustancial, por lo que el  cargo  prospera, lo cual implica el quiebre de la sentencia del tribunal. De  allí que, en sede de instancia, debe la Corte proferir la que  deba reemplazarla.  

Y  como quiera que los restantes reproches planteados por la recurrente  asimismo tenían el propósito de derruir el fallo de  segunda instancia, al haberlo logrado el segundo embate no es  necesario el estudio de los restantes.  

SENTENCIA  SUSTITUTIVA  

1.  El juzgado de primera instancia, para acceder a las pretensiones del  libelo en la forma descrita en esta providencia, señaló  que la demandada incumplió el convenio de hosting porque no  permitió el ingreso a sus instalaciones a los dependientes de  Publinet, para acondicionar sus equipos de cómputo de manera  tal que pudieran funcionar, a lo que se obligó en el numeral  1° de la cláusula 2ª del pacto; negativa que ocasionó  a la demandante daños representados en la cancelación  de los contratos que había celebrado con sus clientes, así  como el deterioro de los aludidos equipos por el paso del tiempo.  

Además,  la omisión de la promotora en el pago de la factura  correspondiente al servicio de hosting prestado por la convocada no  justifica el incumplimiento de esta, porque no acordaron derecho de  retención ante la mora, en concordancia con el inciso 2°  del canon 2417 del Código Civil.  

2.  Únicamente la enjuiciada apeló la sentencia de primer  grado señalando, en resumen, como reparos concretos, que a la  postre desarrolló: I) que los perjuicios reconocidos por el  juzgador a-quo  a título de pérdida de oportunidad no fueron pedidos en  la demanda, por lo que fue vulnerado el principio de incongruencia;  II) que tal daño tampoco fue acreditado, máxime cuando  Publinet carecía de contabilidad como lo reconoció en  el trámite; III) que el supuesto detrimento no se deriva de la  omisión en la prestación del servicio contratado; y IV)  que de cualquier manera la demandante incumplió su deber de  mitigación.  

Agregó  que acató la alianza pues la obligación consagrada en  el numeral 1° de la cláusula 2ª del contrato de  hosting recaía en el cliente y no en la prestadora del  servicio, como erradamente lo adujo el juzgador de primera instancia;  y  que  debió prosperar la excepción de contrato no cumplido  por estar acreditados sus fundamentos de hecho.  

3.  Encuentra la Sala que, por  mandato del inciso 2° del numeral 3° del canon 322 del Código  General del Proceso, la decisión de segunda instancia debe  circunscribirse a los reparos planteados en la alzada, como regla de  principio.  

Empero,  previamente a resolverlos, son convenientes los siguientes  razonamientos alrededor del contrato de hosting, con el fin de  remarcar su carácter bilateral, amén de su importancia  para desatar el tema en litigio.  

3.1.  Tienen como base común en los sistemas jurídicos  actuales, fruto del reconocimiento de la autonomía y la  libertad individual, que los contratantes pueden celebrar cualquier  negocio jurídico, aunque éste carezca de reconocimiento  expreso por parte del legislador, sin límites diferentes que  los emanados del orden público, la buena fe, la moral social y  las buenas costumbres. En consecuencia, en desarrollo de la cuarta  revolución industrial, en la cual se acelera el intercambio de  servicios en el contexto social, las partes están en libertad  de celebrar cualquier tipo de contrato que decidan, siempre y cuando  esté limitado por los valores antes mencionados.  

Aun  cuando en el derecho romano los únicos contratos admisibles  eran los «nominados»,  esto es,  los especificados como tales por el codificador, lo cierto  es que «bajo  la influencia de los jurisconsultos»,  «por  el Derecho petroriano»  y «por  las Constituciones imperiales»  se reconoció «fuerza  obligatoria a otras convenciones»2;  de allí que «[e]n  las fuentes de la época post-clásica y justineanea  [apareciera] la categoría de los contratos innominados, en los  que las partes acuerdan prestaciones recíprocas, pero que no  hacen surgir la obligación de cumplir para una parte hasta que  la otra no cumpla. No es tanto el acuerdo como la ejecución de  lo convenido por uno de los contratantes lo que autoriza a exigir a  otro»3.  

Esta  apertura se subrayó una vez asentida la idea de que la  voluntad tiene poder normativo, originalmente basada en ideas morales  propias del respeto a la palabra empeñada, después  afianzadas por consideraciones filosóficas provenientes del  racionalismo y las necesidades prácticas del tráfico  económico; se ampliaron de esta forma el número de  contratos «atípicos,  esto es,… los que carecen ‘de una regulación  legal específica’. Tales contratos atípicos  pueden ser: a) puros o sui generis, cuando sus cláusulas no se  corresponden con las de los contratos típicos (p. ej.,  franchising, factoring, sponsoring); y b) complejos, cuando toman  algunas cláusulas propias de contratos típicos»4.  

La  Corte, refiriéndose a este fenómeno, manifestó:  

Bajo  nuestro régimen jurídico, la ley reglamenta ciertos  tipos de contratos, lo  cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de  convenciones distintas que satisfagan necesidades presentes no  previstas por el legislador, debido a que él, que obtiene sus  materiales del pasado, se halla a menudo en retardo respecto de los  hechos económicos.  

Procede  observar que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción  las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando  el que se celebró, no obstante corresponder en lo general a  ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial,  articulado en la convención misma (negrilla  fuera de texto, SC18476, 15 nov. 2017, rad. n.° 1998-00181-02,  reitera SC, 31 may. 1938. G.J., t. XLVI, p. 670 y 671).  

3.2.  Ciertamente la atipicidad contractual hizo su aparición en  todos los campos económicos, aunque tuvo mayor fuerza en  aquellas materias que, por su novedad, están ayunas de  tratamiento dentro de los códigos decimonónicos.  

Por  lo tanto, los cambios propios de la modernidad, el despegue de la  inteligencia artificial y las exigencias de las nacientes actividades  económicas desvelaron nuevos desafíos  contractuales  que las regulaciones actuales de los contratos, como lo señala  Arce Gargollo,  no  pueden resolver satisfactoriamente, teniendo en cuenta que los  sistemas de producción y comercialización del siglo  antepasado, de operaciones y negocios  aislados, no están  aptos para una economía en tiempos modernos que requiere  contratos para producciones en masa5.  

Lo  anterior se tradujo en que «el  orden y la programación contractual que ideó el  legislador… [haya] sido sustituida por los nuevos modelos  surgidos de la costumbre, la legislación especial y la  voluntad de los particulares, que se han convertido en la vanguardia  innovativa»6.  

3.3.  Necesidad acusada por la progresiva transición hacia la  sociedad  de la información  y digital, esto en razón de los múltiples cambios  originados por «los  flujos de información, las comunicaciones y los mecanismos de  coordinación…[;] proceso que se traduce en la aparición  progresiva de nuevas formas de organización social y  productiva»7.  

Y  es que, «la  inmediatez y masificación del uso de las plataformas digitales  ha impactado en gran medida a los Estados, a las organizaciones y a  las personas sin distingos; a toda clase de relaciones: jurídicas,  familiares, mercantiles, económicas, políticas,  personales, sociales, religiosas y éticas»  (SC5238, 23 en. 2019, rad. n.° 2011-00088-02).  

Esta  transformación representó y representa «un  desafío novedoso»  para el derecho, «pues  el volumen de información que comenzó a producirse y  circular, mostró la insuficiencia de los instrumentos hasta  entonces consagrados»  (CSJ, SC3179, 28 jul. 2021, rad. n.° 2008-00601-01), incluyendo  los tipos contractuales reconocidos en el Código Civil y el  Código de Comercio.  

De  allí que se gestara una nueva categoría contractual,  conocida como contratación informática, la cual tiene  como fin la prestación de servicios informáticos,  entendiendo como estos «…  los elementos materiales que componen el hardware, su unidad de  procesamiento, los periféricos, y todos los otros equipos que  componen el soporte físico del elemento informático,  así como los bienes inmateriales, que proporcionan las  órdenes, los datos, los procedimientos y las instrucciones en  el tratamiento automático de información, cuyo conjunto  constituye el soporte lógico del elemento informático»8.  

Estos  nuevos bienes y servicios negóciales, resultantes de los  avances tecnológicos, fueron ideados y diseñados para  ambientes inmateriales y con alta mutabilidad, distantes del contexto  al que recurrió la contratación tradicional, razón  para acudir a formas  convencionales novedosas que faciliten su creación,  disposición y explotación.  

Por  eso, a los clásicos negocios de tradición o  administración, se unieron los modernos de leasing y renting  sobre equipos de procesamiento automático de datos y programas  de computación; además aparecieron negocios altamente  especializados, en respuesta a los servicios informáticos de  apoyo como las licencias de uso, mantenimiento de sistemas,  desarrollo de software, intercambio electrónico de datos,  auditoría de seguridad informática, suministro de  firmas electrónicas, digital y depósito de fuentes,  entre otros.  

Esto  debido a que la red mundial de comunicaciones permitió el  intercambio universal de datos entre los equipos de computación,  lo que concitó nuevas interacciones que repercutieron en todos  los ámbitos de la sociedad, con necesidades regulatorias  particulares.  

De  forma especial se desarrollaron estructuras contractuales alrededor  de la información web, esto es, el sistema de documentos  conectados en internet y en el que puede buscarse en línea  información sobre un tema en particular (SC5238, 23 en. 2019,  rad. n.° 2011-00088-029).  Por ende, «Una  página Web es un documento electrónico de hipertexto…  que para ser visualizado requiere un navegador… [U]n sitio web  es un conjunto de páginas Web que forman parte de un dominio o  subdominio, y que están interconectadas mediante enlaces. Un  sitio Web tendrá, casi siempre, un único responsable  que puede ser tanto persona física como jurídica»10.  

Puede  citarse, como prototipos de estas convenciones, el alojamiento web,  servicios de internet, registro a nombres de dominio, acceso  conmutado, concepción de un sitio web, licencias de sello  seguro, comercialización de bases de datos, servicios de  página de internet, transferencia de nombre de dominio, etc.11  

Negocios  jurídicos que, por su génesis, se caracterizan por ser  atípicos, mixtos y por combinar contenidos propios de  distintos contratos típicos12;  con independencia de que «se  les rotule con el nombre de algún típico»13.  

3.5.  Para comprender la importancia y finalidad del contrato de hosting  conviene tener en cuenta que la adquisición, mantenimiento y  conexión de servidores a la internet supone grandes  erogaciones, las cuales son excesivas para los usuarios que no se  dedican a explotar económicamente esta actividad; por este  motivo, personas especializadas encontraron una oportunidad de  negocio al ofrecer a terceros la disponibilidad de espacio en sus  servidores, con la finalidad de que alojen información que  estará disponible en línea, a cambio de una  remuneración.  

De  esta forma, el titular de la página o sitio web, sin adquirir  un servidor o invertir en su interconexión, cuenta con una  capacidad de almacenamiento en un equipo de cómputo que está  disponible en internet, con el fin de depositarla y cualquier usuario  acceda a ella por medio de un navegador.  

En  otros términos, este contrato «se  instrumenta entre una empresa que vende o publica en Internet, pero  no tiene la capacidad técnica necesaria para mantener un  servidor, y un proveedor de servicios que otorga en locación  el hardware y software de su propiedad para alojar, gestionar,  mantener y actualizar la página web. La particularidad que  presenta este contrato es que la locación no tiene como objeto  una cosa material, sino un bien inmaterial como es el espacio en  línea»14.  

Con  base en lo expuesto deviene que el contrato hosting es aquel «en  el que[,] una de las partes, al que denominaremos prestador o  proveedor de servicios, se obliga a ceder un espacio de memoria del  disco duro de su servidor con el fin de que otra parte, al que  denominamos cliente o usuario, almacene allí su sitio web.  Este sitio, compuesto como sabemos por un conjunto de datos…  constituye la información que quedará guardada en el  ordenador del prestador. Además el servidor estará  conectado a Internet, quedando accesible a la Red la información  almacenada»15.  

Huelga  remarcarlo, es una convención celebrada entre un prestador,  proveedor o alojador,  propietario o administrador de un servidor interconectado a internet,  y un usuario,  empresario o locatario,  titular de una página o sitio web, por el cual aquél se  obliga a dejar a disposición un espacio en sus unidades de  almacenamiento, para que este último aloje archivos web, a  cambio de una retribución.  

3.6.  Ahora bien, dentro de la conceptualización realizada puede  ubicarse diferentes modalidades de alojamiento, atendiendo a  variables como (I) la exclusividad del servidor o (II) los servicios  prestados por el hospedador.  

Frente  a lo primero, se diferencian los hospedajes compartido, exclusivo y  co-situado. En el compartido el proveedor pone a disposición  de múltiples usuarios un espacio dentro del servidor, para que  todos ellos alojen sus páginas y sitios web dentro de los  lapsos pactados. Cuando el espacio exclusivo comprende además  una cantidad reservada de recursos y de memoria dentro del servidor,  se asiste a un hosting VPS -servidor virtual privado-.  

El  hosting con servidor  dedicado se caracteriza porque el proveedor destina un equipo de  cómputo exclusivo para el usuario, quien podrá disponer  de toda su capacidad, memoria y sistemas operativos con el fin de  gestionar la información web que es de su propiedad.  

El  hospedaje co-situado, a diferencia de los anteriores, tiene como  particularidad que el servidor es de propiedad del usuario, quien lo  configura y se obliga a su mantenimiento, correspondiéndole al  proveedor guarnecerlo y garantizar su conexión a internet.  

De  otro lado, referido a los servicios que integran el hospedaje, puede  diferenciarse entre hosting restringido y ampliado. En el primero, el  proveedor se encarga de reservar un espacio digital para uso  exclusivo del cliente, junto a las actividades propias a esta  disponibilidad (mantenimiento, garantía de conexión,  disponibilidad de acceso, etc.) En el ampliado, agregadamente, se  incluyen servicios como el suministro de correo electrónico,  disponibilidad de áreas de discusión o blogs, y la  gestión de archivos.  

(I)  Bilateral, en tanto ambos contratantes asumen obligaciones en razón  de la actividad de hospedaje; así, el proveedor principalmente  garantiza el  alojamiento, dispone de la capacidad de almacenamiento y acredita la  accesibilidad;  el usuario a su vez se obliga a gestionar  la información y pagar la retribución pactada.  

Este  carácter bilateral conduce a que los contratos de hosting sean  susceptibles de resolución en caso de mora de alguno de los  contratantes en la satisfacción de sus prestaciones (artículo  870 del Código de Comercio), así como de invocarse la  excepción de contrato no cumplido (artículo 1609 del  Código Civil).  

(II)  Oneroso, ya que proveedor y usuario gravan su patrimonio; aquél  limitando la disponibilidad de espacio disponible en su servidor, y  éste con el compromiso de pagar el estipendio convenido.  

(III)  Conmutativo, en tanto las partes conocen con precisión el  alcance de sus prestaciones, las cuales se consideran equivalentes,  en aspectos tales como la disponibilidad de espacio en línea,  permanencia de la conexión a internet y retribución.  

(IV)  Consensual, por cuanto bastará el acuerdo de voluntades para  que nazca a la vida jurídica, por fuerza del artículo  824 del estatuto mercantil; sin embargo, es posible que las partes  decidan dotarlo de alguna solemnidad, la cual resulta consecuente  tratándose de negocios celebrados por medios electrónicos.  

(V)  De libre discusión, como regla de principio. Empero, es normal  que las empresas de hosting ofrezcan planes determinados a los  usuarios, en atención al tamaño del espacio, la  modalidad de hospedaje, las funcionalidades requeridas y la duración  del contrato; asimismo, dada su utilización de forma masiva,  los proveedores acostumbran a utilizar condiciones predispuestas o  generales de contratación para regular las relaciones con los  usuarios, las cuales tienen carácter obligatorio salvo las  excepciones legales -cláusulas abusivas o sorpresivas-.  

(VI)  De tracto sucesivo, por cuanto las obligaciones de mantener la  disponibilidad de espacio y de pagar la remuneración se  extienden durante el tiempo de vigencia del contrato.  

(VII)  Atípico, ante la ausencia de una regulación integral y  sistemática de sus elementos esenciales en nuestro sistema  jurídico.  

3.8.  En punto a las obligaciones que nacen para los contratantes, deviene  propio de este tipo de vínculos que el proveedor se comprometa  a:  

(I)  poner a disposición de su cliente una específica  capacidad de almacenamiento en el sistema de cómputo, según  la exclusividad que corresponda dependiendo de si trata de un hosting  compartido, exclusivo o VPS;  

(II)  conservar la información almacenada en condiciones de  integridad y seguridad, sin efectuar ningún tipo de  modificación o alteración, salvo que sea solicitada  directamente por el usuario;  

(III)  mantener los servidores conectados a la internet, de acuerdo con la  disponibilidad y ancho de banda acordada;  

(IV)  permitir que los interesados identificados por el usuario puedan  acceder a la memoria del servidor, con el fin de subir, modificar o  eliminar la información web, labor que deberá hacerse  telemáticamente por medio de la cuenta respectiva;  

(V)  «deberá  igualmente permitir el acceso de terceros a la información  alojada a través de la red de comunicaciones electrónicas,  previa disposición de los mecanismos de direccionamiento  necesarios, y conforme a lo pactado en el contrato»16;  

(VI)  monitorizar y gestionar los equipos de hardware y el software  instalado, incluyendo su mantenimiento y soporte técnico,  salvo tratándose del hosting co-situado, pues en este tales  cargas se trasladan al usuario;  

(VII)  «en  caso de que una autoridad judicial encuentre que un contenido atenta  contra los derechos fundamentales de una persona»,  removerlo «en  orden a generar una garantía efectiva de las prerrogativas de  la persona afectada»  (CC, SU-420/19); y  

(VIII)  Prestar la asistencia técnica al cliente o visitantes, tanto  para el alojamiento de la información, como para su gestión  y consulta por los usuarios.  

A  su vez el cliente asume los deberes de:  

(I)  Solucionar la remuneración pactada, en la oportunidad y  condiciones establecidas en el contrato.  

(II)  Acceder al servidor por los mecanismos dispuestos contractualmente,  sin exceder la cantidad máxima de datos permitidos para el  almacenamiento por unidad de tiempo.  

(III)  Verificar la autoría y calidad de la información  alojada en el servidor, siendo responsable de los contenidos  sensibles o calumniosos.  

(IV)  No abusar de la capacidad asignada, ni utilizar mecanismos técnicos  que busquen evadir las limitaciones técnicas impuestas por el  proveedor.  

(V)  Actualizar la información de los usuarios que podrán  acceder al servidor para gestionar los documentos web alojados.  

3.9.  Total, el contrato de hosting es de suma importancia para el  funcionamiento de la internet y el comercio electrónico, al  permitir que todos los interesados puedan publicar información  web para consulta propia o de terceros, sin incurrir en los elevados  costos de la adquisición y mantenimiento de un servidor,  aunque sometido a su carácter bilateral y oneroso que le  resulta ingénito.  

3.10.  Fijado el anterior estado del arte, procede analizar el argumento  central de la alzada formulada por la convocada, como es la  existencia de un incumplimiento por la demandante que la eximía  de cumplir con los deberes señalados en la convención  de 25 de abril de 2000.  

3.10.1.  Al respecto, basta reiterar los argumentos plasmados en esta decisión  al estudiar el segundo cargo de casación, los cuales  desvirtúan dichas protestas, en tanto está demostrado  que Telecom, con su comportamiento contractual, generó la  confianza en Publinet de que la mora en el pago del servicio de  hosting no se alzaría como excusa para ejecutar el hosting.  

Y  es que, si bien el estipendio en favor del hospedador constituye el  débito principal a cargo del cliente, lo cierto es que nada se  opone a que aquél continúe con la prestación de  sus servicios a pesar de tal desatención, no sólo por  tratarse de una prestación patrimonial susceptible de ser  renunciada, sino en respeto del comportamiento contractual que impone  actuar coherentemente con las actuaciones precedentes.  

Decantado  entonces que Telecom, a pesar de la mora de Publinet, siguió  con el servicio de hospedaje, no era dable que sorpresivamente  cambiara su conducta negocial y no observara sus deberes  contractuales, como ya se explicó ampliamente al desatar el  remedio extraordinario.  

3.10.2.  Por lo tanto, no obstante el lapsus  calami  del juzgado de primera instancia al señalar que la obligación  plasmada en el numeral 1° de la cláusula 2ª del  contrato de hosting era del resorte de la accionada, a pesar de que  el mantenimiento de los equipos de cómputo era obligación  de Publinet como lo aduce Colombia Telecomunicaciones, como es propio  de un hosting co-situado; lo cierto es que, una vez descartado que la  convocada pudiera invocar la excepción de contrato no  cumplido, la insatisfacción de la obligación  convencional, consistente en permitir el acceso de los dependientes  de Publinet al lugar de ubicación de los equipos en los cuales  recibía el servicio e, incluso, su retiro para su adecuación,  compromete su responsabilidad.  

Rememorase  que, tratándose de contratos bilaterales, específicamente  respecto de la exceptio  non adimpleti contractus  regulada en el canon 1609 del Código Civil, ninguno de los  contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,  mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en  la forma y tiempo debidos.  

Por  ende, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos  extremos no sean de ejecución simultánea sino sucesiva,  se ha precisado que, al tenor del referido canon 1609, quien primero  incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la  siguiente prestación, porque esta carecería de  exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.  

La  Corte de antaño, al analizar la excepción de contrato  no cumplido, precisó que es:  

(…)  indispensable determinar con claridad y precisión la  estructura y el mecanismo de ese medio de defensa: ¿es  suficiente que quien pide la resolución del contrato no haya  cumplido ni allanádose a cumplir sus propias obligaciones en  la forma pactada, o se requiere que éstas o las del otro  contratante guarden entre sí determinada relación, sin  la cual la excepción no es procedente?  

El  punto es de suma trascendencia, porque si ambos contratantes  incumplen y en tal evento ninguno puede lograr ni la resolución  ni el cumplimiento con la correspondiente indemnización de  perjuicios, el contrato quedaría definitivamente estancado,  perdiendo su exigibilidad las recíprocas obligaciones que ha  generado.  

Semejante  solución, inaceptable desde todo punto de vista, hace caso  omiso de la tradicional estructura que tiene la responsabilidad de  cada uno de los contratantes, independientemente considerados, a más  de que establece desacertadamente una especie de modo, no de  extinción, pero sí de suspensión indefinida e  insalvable de los efectos que naturalmente tienen las mutuas  obligaciones.  

(…)  

El  deudor demandando no está en mora si, por una parte, no ha  sido reconvenido judicialmente por el acreedor -salvo que la  obligación sea a término o de ejecución  exclusivamente dentro de cierto tiempo hábil-, o si, por otra  parte, él ha dejado de cumplir con apoyo en que el acreedor  demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la  forma y tiempo debidos.  

El  aspecto unilateral de la mora, en lo que atañe a la resolución  del contrato, no ofrece dificultades. Las ofrece el bilateral que  plantea el artículo 1609, cuya correcta inteligencia es  preciso fijar.  

Según  esta disposición, “En los contratos bilaterales ninguno  de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo  pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a  cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.  

Varias  hipótesis pueden presentarse:  

PRIMERA.-  El demandante cumplió  sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción  de contrato no cumplido.  

SEGUNDA.-  El demandante no  cumplió, ni se allanó a cumplir,   PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él,  no cumplió su obligación en el momento y la forma  debidos, ni se allanó a hacerlo. En tal caso tampoco cabe  proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría  la acción resolutoria propuesta por quien, debido al  incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a  quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios.  

TERCERA.-  El demandante no  cumplió, ni se allanó a cumplir,  y el demandado, que debía cumplir después  de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a  hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía.  En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con  éxito la excepción de contrato no cumplido.  

CUARTO.-  Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente,  es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo  momento, “dando y dando”.  

(…)  

El  texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido  de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión  de que se resuelva el contrato. Si así se lo entendiera, sin  distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse,  entonces sería forzoso concluir que la resolución del  contrato bilateral, prevista en el artículo 1546, no tiene  cabida en sinnúmero de eventos en que sí la tiene:  todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus  obligaciones antes  que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al  mismo tiempo  que las de éste, sólo el demandante ofreció el  pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció  simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse. El  ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que  el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución,  repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis  en que el actor no  haya cumplido ni se allanó a cumplir  porque a él ya se le incumplió y por este motivo  legítimamente no quiere continuar con el contrato.  

No  es siempre necesario que el contratante que demanda la  resolución  con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a  hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si  todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo  porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente.  Por el contrario, el que pide el cumplimiento  con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente  que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de  lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a  DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él  las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con  la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las  obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y  tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste.  (CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. nº  5420, SC4420 de 2014, rad. nº 2006-00138, SC6906 de 2014, rad.  nº 2001-00307-01, entre otras).  

Así  las cosas, el contratante que primero vulneró sustancialmente  la alianza queda desprovisto de la excepción aludida en el  evento de ser emplazado en juicio de responsabilidad por su desacato,  mientras que su contendor sí conserva su derecho de acción  a pesar de que también dejó de acatar una prestación,  justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de  aquel.  

Lo  anterior, trasladado al sub-examine,  significa que la convocada conculcó inicialmente sus débitos  contractuales y relevó de los posteriores a su contendiente,  por lo cual la excepción referida estaba llamada al fracaso.  

4.  Queda por establecer, entonces, si asiste razón a Colombia  Telecomunicaciones en relación con la mensura de los  perjuicios reconocidos a Publinet a título de pérdida  de oportunidad, a lo que se sigue.  

El  artículo 305 de este estatuto procesal civil, equivalente al  actual 281 del Código General del Proceso, establece que «la  sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las  pretensiones aducidos en la demanda y en las demás  oportunidades que este código contempla, y con las excepciones  que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo  exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad  superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda, ni por  causa diferente a la invocada en ésta».  

De  allí se desprende que al juzgador le está vedado  imponer una condena que supere las súplicas de la reclamante,  pronunciarse sobre un objeto distinto al delimitado por los  contendores o por una causa diferente a la invocada por ellos, al  paso que está obligado a resolver los que sí fueron  expuestos; todo esto sin menoscabo del ejercicio de sus facultades  oficiosas.  

En  relación con esto la Sala tiene sentado que:  

(…)  son los involucrados en el conflicto, con sus escritos, quienes  delimitan el contorno del debate, fijando las pautas a tener en  cuenta al momento de desatar la litis y restringiendo, por ende, la  labor del funcionario encargado de resolverla. De esa forma, el  desconocimiento del querer explicitado se constituye en una  irregularidad en la producción del fallo, ya sea por referirse  a puntos no sometidos a discusión, acceder a menos de lo  pedido o desbordando los alcances esbozados (…) Al respecto la  Sala en SC de 18 de diciembre de 2013, rad. 2000-01098-01, precisó  que (…) validada la suficiencia del texto de la demanda,  mediante su admisión, y concedida la oportunidad de  contradecir a aquellos contra quienes se dirige, no puede el  funcionario dirimir la disputa por fuera de los lineamientos que le  imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a  las expectativas de éstas, al dejar de lado aspectos sometidos  a su escrutinio o al resolver puntos que no han sido puestos a  consideración, salvo cuando procede en estricto cumplimiento  de las facultades oficiosas conferidas por la ley (…) Y en ese  mismo pronunciamiento recordó como (…) La Corporación  tiene dicho al respecto que “[e]l principio dispositivo que  inspira el proceso civil, conduce a que la petición de  justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que  éste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba  circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los  fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las  excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen  acreditadas en el proceso”.  (CSJ SC8410 de 2014, rad. 2005-00304).  

Igualmente  puede incurrir en el vicio de incongruencia el funcionario judicial  si tiene por probadas defensas no esgrimidas en tiempo y que eran del  resorte exclusivo de una de las partes, como la prescripción,  la nulidad relativa y la compensación.  

Así  lo precisó la Corte al considerar que:  

(…)  en el caso de que la decisión absolutoria sea el producto de  un desvío considerable de los hechos consignados en el libelo  o haciendo caso omiso a los alegatos oportunamente presentados por  los intervinientes, desbordando los límites allí  trazados al elaborar una interpretación personal del asunto,  que dista del querer expreso de las partes, tal proceder constituye  un defecto que puede ser objeto de revisión. Lo que también  ocurre si se tienen por probadas, de oficio, las defensas que omitió  plantear el opositor al apersonarse del proceso, estando a su  exclusivo cargo, como sucede con la prescripción, la nulidad  relativa y la compensación.  (CSJ SC de 18 dic. 2013, rad. 2000-01098).  

Por lo tanto, para  evidenciar el vicio de incongruencia  es menester que el inconforme  demuestre un exabrupto palpable entre lo narrado y exigido en la  demanda, así como lo planteado en las defensas del oponente,  frente a lo que aparece consignado en el fallo, de tal manera que se  note de bulto que lo decidido es extraño al debate.  

Y precisamente  esto mostró el censor en su escrito de sustentación, en  la medida en que el juzgador de primera instancia consideró  inviable el reconocimiento de perjuicios a título de lucro  cesante –frente a lo cual la sociedad accionante no mostró  desacuerdo ya que se abstuvo de apelar- y a renglón seguido  tal proveído señaló:  

«…si  bien no se da el lucro cesante, sí opera la figura de la  pérdida de oportunidad, la cual consiste, según lo  expresado por la Corte, en la frustración, suspensión o  privación definitiva de la oportunidad legítima, real,  verídica, seria y actual, para la probable y sensata obtención  de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro. Para que un  daño sea indemnizable tiene que haber certeza en el mismo, lo  que permite decir que no puede ser alguno eventual. Al respecto la  Corte en sentencia del 9 de septiembre de 2010, radicada bajo el  número 17042-31-03-001-2005-00103-01, expresa que “…”.  De esto se desprende que no es lo mismo el lucro cesante y la pérdida  de oportunidad, puesto que lo primero se basa en un daño  cierto y actual donde está la certeza objetiva de su  ocurrencia. De ello estipuló la Corte en el fallo previamente  citado, que, bueno a contrario sensu, “…”  Para el caso concreto  debe (sic) cabe destacar que no existe certeza absoluta que lo pedido  por concepto de lucro cesante iba a ser obtenido por la parte  demandante, sino a las expectativas proyectadas para la obtención  de la ganancia de las grandes utilidades que iba a dejar la sociedad  demandante a futuro, hasta la fecha de la finalización de su  existencia según los estatutos sociales, teniendo en cuenta la  real existencia de una actividad empresarial pujante, la terminación  abrupta de los contratos de publicidad cancelados, como causa  exclusiva del incumplimiento contractual de la parte demandada. Por  ende, no es posible ordenar en este asunto el lucro cesante por lo  antes expuesto, empero, es del juicio, salvo mejor criterio de esta  agencia judicial, que sí es posible acceder a la indemnización  por concepto de pérdida de la oportunidad, de contera, el daño  que se va indemnizar versará sobre la pérdida de la  oportunidad de la sociedad demandante de realizar la actividad  económica que ejercía por la totalidad del término  consagrado en sus estatutos. Ello no equivale a desconocer el  principio de congruencia que orienta las decisiones judiciales y en  cuya virtud el juez debe ceñirse a lo manifestado en la  demanda, pues no se puede perder de vista que en el libelo  demandatorio puede entenderse que el dictamen aportado para sustentar  el valor deprecado correspondía a la totalidad de los  contratos que podrían haberse realizado a la persona jurídica,  por la persona jurídica en cuestión, sin que se hubiese  señalado con certeza en las premisas fácticas de la  demanda que el demandante ostentaba certeza absoluta sobre dicho  monto. Es así como una interpretación lógica,  sistemática y racional de la demanda permite advertir con  claridad que de los hechos de la demanda se desprende que el hecho  dañoso derivado del incumplimiento contractual que originó  este conflicto se configuraba, precisamente, en la negación de  la oportunidad de la persona jurídica demandante de  desarrollar su actividad mercantil por la totalidad del lapso que le  era válidamente permitido, es decir, por el tiempo establecido  en sus estatutos sociales. En consecuencia de lo anterior no es  posible emitir condena alguna por concepto de lucro cesante, puesto  que la privación de obtener frutos futuros no obedece a la  figura jurídica invocada por el accionante, sino a la pérdida  de oportunidad, ha dicho la Corte al respecto “al margen de la  temática procedente, la pérdida de la oportunidad  cierta, real, concreta y existente al momento de la conducta dañosa  para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja constituye  daño reparable en el ámbito de la responsabilidad  contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales,  extrapatrimoniales, o a la persona en su integridad psicofísica  o en los bienes de la personalidad, por concurrir a la destrucción  de un interés tutelado por elemento jurídico  consistente en la oportunidad sería, verídica, legítima  y de razonable probabilidad”, como en este caso, a juicio de  este operador judicial, se encuentra establecido que en un  (inentendible)  posterior de no  presentarse la conducta dañina, causa de su extinción.  De lo anterior se desprende que a pesar de tratarse de una mera  expectativa lo pretendido, por el demandante es un interés  resarcible en el ámbito jurídico, por tratarse de una  oportunidad que se perdió debido a la ocurrencia de un daño,  considero, considera la Corte que, bajo este entendido, la concreción  del lucro cesante tiene dicho de antaño la Corte queda a la  determinación racional del juez, pues sólo los  beneficios ciertos son los tutelados en el derecho y ninguna relación  jurídica puede conectarse al daño que afecta su interés  incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías  o ilusiones de eventuales ventajas como lo preconiza con acierto el  profesor italiano Adriano De Cupis, quien agrega, teniendo en cuenta  las circunstancias del sujeto perjudicado es como el honorable juez,  si una determinada ventaja se habría realizado o no a su  favor, aunque debe entenderse bien que la certidumbre tratándose  de la hipotética no puede ser absoluta, por lo que debe  conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración  que sea fundada y razonable, como ocurre en este asunto, sentencia de  casación civil del 28 de junio de 2007 (sic),  así mismo sentencia de casación civil del 18 de junio  (sic)  de 2007, S006 de 2007, expediente 11001-31-03-020-1999-00173-01. Por  ende, este despacho no accederá a conceder como lucro cesante  la cifra de dinero deprecada en el libelo demandado por lo antes  expuesto, pues es claro que efectivamente existe una pérdida  de chance de la oportunidad de obtener el pago de la suma de dinero  deprecada, pues es claro que efectivamente la misma podría  haber sido válidamente obtenida en virtud de la actividad  económica que realizaba la sociedad demandante, tal como se  desprende del análisis de informes periciales presentados en  la demanda y en el interior de este proceso y sus aclaraciones en el  sentido que era viable o posible acceder a las ganancias derivadas,  sin que pueda existir certeza conforme a lo antes señalado,  por su gran certeza obviamente a que ya estamos con el lucro cesante  que eso ya es otra cosa como se dijo. Por ende lo consignado en  dichos documentos no puede corresponder a la cifra de dinero que se  otorgará por este concepto, pues los valores allí  contenidos corresponderían a un máximo que hubiera sido  viable o posible percibir de conformidad con la actividad económica  realizada en el sector de la publicidad digital, más si está  la carencia de certeza alguna al respecto. Siendo así la  pérdida de oportunidad un perjuicio cierto es posible proceder  a su quantum, sin que sea posible considerar que en este evento se  pueda conceder 100% el valor que hubiere sido posible obtener o  derivar de la actividad comercial de la empresa, lo cual, de la  conformidad con las pruebas aportadas, a la demanda y al monto  específicamente pretendido, es de $80.707’754.583,49. Lo  anterior como quiera que la experticia en cuestión fue  corroborada no solamente con testimonios de las personas que  trabajaron en el proyecto en cuestión, sino por una experticia  solicitada por la parte demandada y por una tercera experticia  realizada en el interior del trámite de objeción a  desatar en esta providencia. Ahora bien, es claro que lo pretendido  no es desproporcionado, más aun cuando el auxiliar de la  justicia designado por esta agencia judicial estableció que la  sociedad demandante podía obtener, en virtud de la actividad  comercial que esta ejercía, un monto superior al pretendido en  la demanda. De conformidad con lo expuesto en precedencia y de  conformidad con lo variable del perjuicio, la reparación debe  ser proporcional, parcial, fraccionada o probabilística, con  distribución equilibrada, armónica y coherente de la  incertidumbre causal de un daño, de un resultado dañoso  probable, evitando por un lado la injusticia de no repararlo, y por  otro la reparación plena cuando no hay certeza absoluta, sólo  la probabilidad razonable respecto a que un determinado evento, hecho  o comportamiento pudo o no causarlo, a este respecto esto fue lo  señalado por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de  febrero 9 de 2010, referencia 17042-3103-001-2005-00103-01  en el cual parafrasea a un autor español. Por ende, conceptúa  el suscrito operador judicial que un porcentaje equivalente al 70% de  lo pretendido en la demanda, se encuentra de acuerdo a los parámetros  de equidad que deben gobernar esta operación, en razón  a la gran probabilidad que existía de obtener dicha cifra de  conformidad con las experticias aportadas, pero teniendo de presente  las dinámicas propias de un mercado variable, más aún  cuando se encuentra acreditado que era viable la obtención de  una suma mayor a la manifestada en la demanda. En consecuencia  ordenará el pago del porcentaje antes mencionado que asciende  a la cifra de $56.495’428.208.» (Disco  compacto folio 2743, cuaderno 9, lapso del audio 01:03:58 a 1:13:17).  

De lo anotado se  colige que el estrado judicial de primera instancia desestimó  el lucro cesante pedido, pero accedió al reconocimiento de  perjuicios por concepto de pérdida de oportunidad, fincado en  que, según su interpretación del pliego introductor de  la contienda, «para  sustentar el valor deprecado correspondía a la totalidad de  los contratos que podrían haberse realizado a la persona  jurídica (…) sin que se hubiese señalado con  certeza en las premisas fácticas de la demanda que el  demandante ostentaba certeza absoluta sobre dicho monto».  

Sin embargo, la  lectura del libelo genitor del litigio deja al descubierto que,  contrariamente a lo argüido por el juzgador a-quo,  la promotora sí deprecó el pago de las ganancias que  dejó de percibir a consecuencia de la terminación de  los contratos que había celebrado con sus clientes, mas no de  los que podría celebrar.  

En efecto, en los  hechos 36 y 37 de la demanda, pilares de las pretensiones de condena  incoadas, la reclamante anotó que «36.  Como secuela de las violaciones contractuales relatadas, los clientes  de PUBLINET.COM.CO LTDA., cancelaron los dieciséis (16)  contratos referidos en el hecho 20. Tampoco se pudieron renovar los  contratos anteriores. Como corolario surgió la paralización  total y permanente de la sociedad demandante. 37. Con base en el  número de contratos a que se refiere el hecho número  20; al igual que al valor de cada uno de ellos, lo mismo que su  término; y el valor de las ventas indicado en el hecho 21;  mediante experiticio (sic)  obtenido en virtud del empleo de las correspondientes proyecciones;  se puede deducir técnicamente, el valor de las ventas que  podían producirse en los diecisiete (17) años de vida  jurídica de PUBLINET.COM.CO LTDA.»  (Folio 7, cuaderno 1).  

Y con base en tal  fundamento fáctico, la convocante deprecó se declare  «que  PUBLINET.COM.CO LTDA., ha sufrido lucro cesante por las violaciones  contractuales causadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.  que en el experticio (sic)  que se ha presentado como prueba se estima en la suma de OCHENTA MIL  SETECIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL  QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS M.L.  ($80.707.754.583,49 M.L.)»,  suma que pidió fuera reconocida a su favor (folios 14 y 15,  cuaderno 1, pretensiones 7ª y 10ª.)  

Así las  cosas, abruptamente se evidencia el desacierto del juzgado de primer  grado y que, como lo alegó la demandada, incurrió en el  vicio de incongruencia, en razón a que interpretó que  la demandante deprecó el pago de perjuicios a título de  pérdida de oportunidad fincada en los contratos que a su  alcance habría podido celebrar durante el término de  existencia previsto en sus estatutos sociales, no obstante que esto  no fue lo pedido por Publinet, pues demandó el pago del lucro  cesante, esto es, las ganancias que dejó de percibir, como  consecuencia de la imposibilidad de renovar los pactos que ya había  celebrado con diversos clientes así como la terminación  de otros que estaban en curso, culminación derivada de la  imposibilidad de seguirles prestando el servicio acordado tras la  infracción de Colombia Telecomunicaciones.  

Tal situación  denota, a simple vista, que en lo que respecta al perjuicio  reconocido por concepto de pérdida de oportunidad el juzgador  inicial expidió una sentencia de condena foránea al  litigio, comoquiera que la accionante no solicitó dicho  reconocimiento.  

Sobre el punto  tiene dicho la Corte:  

Cabe  acotar, que a pesar de contemplar el artículo 16 de la ley 446  de 1998, que «la valoración de daños irrogados a  las personas y a las cosas, atenderá los principios de  reparación integral y equidad y observará los criterios  técnicos actuariales», ello no implica desconocer el  principio de la congruencia, porque se requiere al menos el  planteamiento de la solicitud de forma genérica de la  reparación integral, o que de los hechos de la demanda sea  posible inferir la pretensión de obtener la reparación  o resarcimiento de los perjuicios en todos los ámbitos en que  se manifestó el daño. (CSJ  SC17723 de 2016, rad. 2006-00123-02, en igual sentido SC10808 de  2015, rad, 2006-00320-01 y SC de 18 dic. 2012, rad. 2004-00172-01).  

Se  configuró, de esta forma, una separación evidente entre  lo pedido en la demanda y lo decretado en la sentencia que dirimió  la contienda en primera instancia, pues aquello quedó  sustituido por una súplica novedosa y distante de las que  fueron objeto de controversia.  

Total,  la incongruencia de la sentencia criticada en sede de apelación  es notoria, por cuanto el juzgador de primer grado condenó a  Colombia Telecomunicaciones al pago de un perjuicio no reclamado  (pérdida de oportunidad), lo cual, de paso, releva a esta  Corporación de considerar si efectivamente dicho daño  se probó o no.  

En  consecuencia, la alzada prospera parcialmente y, por ende,  la sentencia apelada debe ser modificada para revocar el pago que por  concepto de perjuicios a título de pérdida de  oportunidad dispuso la sede judicial de primera instancia.  

En lo restante,  como ya se anotó en esta providencia, se mantendrá el  proveído apelado.  

5. Finalmente y  como quiera que la compañía demandante no interpuso  apelación en contra de la sentencia de primera instancia, no  obstante que fue parcialmente desfavorable a sus pretensiones, la  Corte, en sede de instancia, queda relevada de auscultar estas  determinaciones del fallo, por mandato del artículo 320 del  Código General del Proceso.  

CONCLUSIONES  

En  síntesis, la  sentencia impugnada debe ser casada y la Corte, en su lugar y en sede  de segunda instancia, confirmará el fallo de primer grado,  salvo la condena en él contenida por concepto de perjuicios  reconocidos a título de pérdida de oportunidad a favor  de Publinet y en contra de Colombia Telecomunicaciones, la cual será  revocada.  

Por  último, ante la prosperidad parcial del recurso de apelación  interpuesto contra la sentencia de primera instancia no habrá  condena en costas en segunda instancia, conforme a los numerales 3 a  5 del artículo 365 del Código General del Proceso.  

No  hay lugar a condena en costas por la prosperidad del recurso de  casación, conforme lo reglado en el inciso final del artículo  349 de la obra en cita.  

DECISIÓN  

Primero.  Revocar el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia  apelada, dictada por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de  Barranquilla el 10 de octubre de 2016, en el proceso ordinario que  Publinet.com.co Ltda. incoó contra Colombia Telecomunicaciones  S.A. ESP.  

Segundo.  Confirmar los demás numerales del acápite resolutivo  del citado fallo.  

Tercero.  Sin  condena en costas en segunda instancia ni en  casación.  

En  su oportunidad, vuelva el proceso al despacho de origen.  

Notifíquese,  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

Presidente  de Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

1          Folio 168, cuaderno 1.  

2          Eugéne Petit, Tratado          elemental de derecho romano.          23ª ed, México, Ed. Porrúa, 2007,          p. 323.  

3          Luis Diez-Picazo y Antonio Aguillón, Sistema          de Derecho Civil,          Volumen II, 5ª Ed., Madrid, Ed. Tecnos S.A., 1988,          p. 30.  

4          Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana,          Contratos atípicos.          En Atilio Aníbal Alterini et.          al, Contratación          contemporánea, teoría general y principios,          Tomo I, Perú y Bogotá, Ed. Palestra y Temis, 2000, p.          353.  

5          Javier Arce Gargollo, Contratos          mercantiles atípicos, 14ª          ed., México, Porrúa, 2010,          p. 138.  

6          Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado          de los contratos,          Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p.          18 y 19.  

7          Comisión Económica para América Latina y el          Caribe (Cepal), Los          caminos hacia una sociedad de la información en América          Latina y el Caribe,          Santiago de Chile, 2003,          p. 9.  

8          Claudia R. Brizzio, Contratos          Informáticos y Contratos por Medios Informáticos.          En Atilio Aníbal Alterini y otros, Contratación          Contemporánea,          Tomo II, Perú – Bogotá, Ed. Palestra          – Temis, 2001, p. 82.  

9          Cambridge          Advanced Learner´s Dictionary.          Third Edition. Cambridge:          University Press, 2008, 2002, p. 1646 (traducción propia).  

10          José Luis González San Juan, Enlaces          en la web y derechos de autor y conexos,          Tirant lo Blanch,          Valencia, 2020, p. 45 y 46.  

11          Cfr.          Audilio González Aguilar, Carlos Ferreyros Soto y Valentín          Carrascosa López, Los          contratos en la Sociedad de la Información. Formularios de          Contratos Informáticos e Internet,          Editorial Comares, Granada, 2004.  

12          Carlos Vattier Fuenzalida, En          torno a los Contratos Electrónicos.          En Atilio Aníbal Alterini y otros, Contratación          Contemporánea,          Tomo II, Perú – Bogotá, Ed. Palestra – Temis, 2001,          p. 19.  

13          Claudia R. Brizzio, op.          cit., p. 105.  

14          Heriberto S. Hocsman, Los          contratos electrónicos.          En Raúl A. Etcheverry y Rafael Illescas Ortiz (Dir), Comercio          electrónico,          Ed. Hammurabi,          Buenos Aires, 2010, p. 388.  

15          Lería Reyes Sánchez, El          contrato de hospedaje de página web,          Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,          p. 27.  

16          Altea Asensi Merás, Los          contratos para las comunicaciones electrónicas.          En María José Morillas, Pilar Perales Viscasillas y          Leopoldo José Porfirio Carpio (Dir.), Estudios          sobre el Futuro Código Mercantil,          Universidad Carlos III de Madrid, 2015,          p. 1206.