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STC9045-2021
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
STC9045-2021
Radicación n.º 11001-02-03-000-2021-02006-00
(Aprobado en Sala de veintiuno de julio de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte la acción de tutela promovida por “A” contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio y el Juzgado Tercero de Familia de la misma localidad, trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.
ANTECEDENTES
1. La accionante, actuando a través de apoderado judicial, reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, interés superior de los niños, niñas y adolescentes, familia, educación y salud, supuestamente vulnerados por las autoridades convocadas.
2. En sustento de sus súplicas, indicó que siendo de nacionalidad colombiana se casó con “B” (brasileño y británico), y establecieron su residencia en Londres, unión de la cual nacieron los menores “C” y “D”. Sin embargo, a causa de varios episodios de violencia intrafamiliar que “B” habría perpetrado contra ella, se inició una causa penal contra aquel, con fundamento en la cual se dictó «orden de restricción», pero «el acoso y la violencia no cesaron».
También relató que «de acuerdo con el historial de atención de la oficina de servicios sociales de Londres, los menores estuvieron expuestos a violencia doméstica al tener que presenciar como su “C” agredió en repetidas ocasiones a su madre, incluso, la menor “C”, relató a servicios sociales que sentía que “debía ser fuerte” para proteger a su mamá y que en una ocasión mordió a su padre, en medio de actos de agresión de este contra la señora “A”, para que no agrediera más a su mamá».
Agregó que en el año 2019, realizó un viaje a Colombia en compañía de los niños y no regresó a ese país, por lo que “B” presentó solicitud de restitución internacional de menores mediante la autoridad central de Reino Unido, quien contactó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el efecto, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero de Familia de Villavicencio, quien decidió negar la solicitud, teniendo en cuenta el interés superior de aquellos y en consideración «al riesgo que se sometía a los menores al ser entregados a su padre, dados sus antecedentes de violencia».
Sin embargo, la apoderada del progenitor de los menores apeló esa determinación, por lo que la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad la revocó y, en su lugar, dispuso su restitución inmediata, «sin tener en cuenta el riesgo al que serían sometidos teniendo en cuenta los antecedentes de violencia del padre y consumo de alucinógenos, así como la exposición a material pornográfico de los menores, hechos comprobados dentro del proceso». Lo anterior, porque «a pesar de las evidencias de violencia intrafamiliar y del comportamiento sexualizado de la menor IN, no existen evidencias de secuelas en los menores».
En ese orden, expuso que «tanto el juzgado de primera instancia como el Tribunal (…) incurrieron en violación al debido proceso al negar la práctica de pruebas solicitadas por la madre de los menores, las cuales eran fundamentales para demostrar la situación de riesgo a la que podrían enfrentarse los menores al retornar al Reino Unido» y «el argumento para negar las pruebas consistió en que no se adelantó, previo a la solicitud de pruebas, la petición de las mismas de manera directa a las entidades públicas del Reino Unido. Desconociendo, además, de esta manera, el hecho de que la señora “A”, se encuentra protegida por amparo de pobreza y que el requerir directamente estas pruebas al Reino Unido requeriría de incurrir en costos adicionales».
Por último, enfatizó en que «actualmente los actos de violencia contra la madre y los menores, por parte del señor “B”, no ha cesado, ejerce violencia verbal contra la madre, tratándola con términos despectivos y peyorativos degradándola en su condición de mujer, ejerce violencia económica el negarle a sus hijos los medios mínimos de subsistencia y usar el dinero como medio de coerción contra su hija Isabella Nery, así como violencia sicológica al decirle a la menor que quiere más a su hija recién nacida que a ella».
3. En tal virtud, pidió «revocar el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, sala Civil – Familia – Laboral, dentro del proceso de restitución internacional de menores identificado con el número (…) y en su lugar se mantenga el fallo proferido por el Juzgado 3 de Familia del Circuito de Villavicencio».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Juzgado Tercero de Familia de Villavicencio relató las actuaciones del proceso y manifestó que «de manera alguna, la falta de decreto de esas pruebas, influyó de manera adversa a las pretensiones de la demandada, ya que una de las causas para determinar en la sentencia del 12 de noviembre de 2020, negar la restitución de los menores al Reino Unido Londres, fue precisamente la evidencia de que los menores fueron expuestos a evidentes riesgos al presenciar la violencia doméstica, frecuentemente presentada entre sus progenitores que era lo que quería demostrar la demandada con la prueba que solicitaba; por lo que no puede invocar una violación al debido proceso por negación de decretar prueba documental; cuando por un lado no demostró haberla solicitado como derecho de petición, tal y como lo reclama la norma y que las entidades se la hubieren negado por ser documentos oficiales; y por el otro, que el fallo de este juzgado fue a su favor».
Así mismo, mencionó que «no resultan válidas las exculpaciones del apoderado de la accionante para plantear violación al derecho fundamental al debido proceso por parte de este Juzgado; como quiera que el fundamento jurídico para no devolver los NNA al lado de su padre, dados los problemas comportamentales de ira, sumado al consumo de cannabis».
2. La Directora Regional del Meta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar coadyuvó la solicitud de amparo, toda vez que «se prob[ó] dentro del proceso de Restitución Internacional (…) que el señor “B” además de la Violencia psicológica que ejerció en Reino Unido, contin[ú]a con el ejercicio de Violencia económica contra la señora “A”, pues desde que se encuentra en Colombia se ha abstenido de contribuir con los gastos de manutención de los “C y “D”, conociendo que actualmente la progenitora no tiene un empleo en Colombia que le permita sufragar los gastos de sus hijos y presionándola para que regrese a Reino Unido. Manifestación que no fue desvirtuada por el señor “B” con los documentos aportados».
En idéntico sentido, precisó que «el Convenio de La Haya de 1980 prevé en sus artículos 12 y 13 varias situaciones que permiten a las cuales las autoridades judiciales en su decisión, no ordenar la restitución internacional de un menor, cuando: a. Pese al traslado o retención ilícita y el trámite se inició pasado ya un año desde esos eventos, el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. (art. 12). b. Si se logra demostrar por la persona que se opone a restituir a los menores, que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable» y «en este caso los niños “C”. y “D” ingresaron a territorio colombiano desde el mes de mayo de 2019, es decir que llevan más de 24 meses desde que se encuentran en Colombia».
También agregó que «en el mismo sentido, la Honorable Corte Suprema de Justicia una reciente decisión STC 49[7]0 de 2020 donde se reclamaba la restitución de menores, sustraídos o retenidos por su progenitora huyendo de la violencia intrafamiliar del que era objeto por el progenitor de los mismos, la sala de casación civil en sede de tutela señaló la improcedencia de la Restitución Internacional cuando esta afecta a la madre, puede considerarse que su afectación repercute también en su hija, así esta última, no haya sido víctima directa de la Violencia. Por ello, considera la suscrita Defensora que la decisión del Juez de Primera Instancia fue acertada, y se ajusta a la garantía del interés superior de los niños “C” y “D”.».
3. La apoderada judicial de “B” arguyó que «la señora “A” aún no ha permitido que el señor “B” tenga contacto con sus hijos. Tanto es así que se pas[ó] un memorial al Juzgado Tercero de Familia de Villavicencio donde se lleva el proceso para que esta indique el medio por el cual se va a comunicar con sus hijos». También relievó que «”A” a través de medios judiciales persigue al señor “B” (…) y denunció este año (2021) al señor “B” en Inglaterra presuntamente por violencia, cuando este no ha tenido contacto con ella ni con sus hijos», aunado a que «la policía de Inglaterra le solicito al señor “B” ir el día 29 de mayo de 2021 a las 3 de la tarde para una entrevista debido a la denuncia interpuesta por la señora “A”. Esta entrevista indico que no existía ningún tipo de violencia ejercida por el señor “B” a la señora “A” y fue archivada».
En relación con los hechos narrados en la tutela, subrayó que «no es cierto que el [trabajador social extranjero] haya indicado que inmediatamente los niños lleguen a suelo inglés serán puestos a disposición de su padre, sino que evaluaran las circunstancias actuales del señor “B” para que a este le sea entregada la custodia de sus hijos. Tal cual como se indica en la sentencia tutela (sic)» y que «el [trabajador social extranjero] que el señor “B” ha logrado manejar sus problemas de ira. Ahora bien, respecto al consumo de marihuana mi representado ya no lo realiza. Debo manifestar que en Colombia el uso recreacional de marihuana es un tabú mientras que en Inglaterra no lo es».
Por último, refirió que, «referente a la conducta sexualizada de la niña “C” no se estableció en ningún momento del proceso que haya sido atribuible a su padre, además que esta fue corregida por su madre. Si bien es cierto, la madre indicó en su interrogatorio de parte que ella miró al señor “B” consumiendo videos pornográficos, pongo en duda esta afirmación pues no se encuentra en ningún registro oficial de la entidad encargada de servicios sociales para niños (análoga al Bienestar Familiar) y considera esta apoderada, que solamente son dichos de ella para evitar que sus hijos sean entregados al padre de sus hijos. Esto lo concluyo por las siguientes razones: 1) Extrajo de suelo inglés a sus hijos, 2) No acata [ó]rdenes judiciales en ninguno de los dos países, 3) No permite que el padre de sus hijos los vea, 4) Lo denuncia están[do] en Colombia por conductas típicas inexistentes».
4. Una defensora de familia del ICBF –«designada provisionalmente para los diferentes Juzgados de Familia de Villavicencio»– también acompañó el petitum de la tutela, precisando la necesidad de proteger el interés superior de los menores involucrados en la controversia.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer si la autoridad enjuiciada incurrió en presunta vía de hecho en el proceso de restitución internacional de menores que inició el progenitor de “C” y “D”, por acceder al petitum de la demanda, presuntamente en desmedro de las prerrogativas de los niños y del interés superior que les asiste.
2. De la tutela contra providencias judiciales.
2.1. Acorde a los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, se ha dicho y reiterado, en línea de principio, que la tutela no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, toda vez que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Política, al juez constitucional no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.
No obstante, en los precisos casos en los cuales los funcionarios respectivos incurran en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.
2.2. Si bien los falladores ordinarios tienen libertad discreta y razonable para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, los jueces constitucionales pueden intervenir en esa función, cuando aquellos incurren en una flagrante desviación del mismo.
Al respecto, la Corte ha manifestado que:
«[e]l Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si “se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado…» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 0183, reiterada en STC4269-2015, 16 abr. 2015).
3. De la restitución internacional de menores.
Según el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 e incorporado al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 173 de 1994, la figura jurídica en comento corresponde al mecanismo para que los Estados contratantes faciliten el regreso de los niños a su residencia habitual, cuando, a raíz de conflictos familiares, hayan sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes.
Dicha normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional con sentencia C-402 de 1995, precisando:
«El Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del menor, de acuerdo con las leyes internas de cada país.
(…) Con ello se busca proteger los intereses del menor sobre cualesquier otros, dando aplicación al principio del derecho internacional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños, el cual es reconocido también en nuestra Carta Política.
(…) El artículo cuarto determina la aplicabilidad del Convenio a todo niño menor de 16 años residente en alguno de los Estados contratantes, limite que se estima apropiado, pues después de esa edad el menor adquiere la madurez suficiente para autodeterminarse y, por tanto, decidir lo que considere más conveniente para sí mismo».
Al tenor del artículo 1.º del referido Convenio, sus objetivos son «asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante», y «hacer respetar efectivamente en los otros Estados Contratantes los derechos de guarda [entiéndase custodia] y de visita existentes en un Estado Contratante». El canon 3.º señala que se considera ilícito el traslado o no regreso: «a) Cuando ha habido una violación del derecho de [custodia] asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido. El derecho de [custodia] señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado».
Por su parte, el precepto 12 contempla que:
«Cuando un niño hubiere sido ilícitamente trasladado o retenido en el sentido del artículo 3o. y que hubiere transcurrido un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del Estado Contratante donde se hallare el niño, la autoridad interesada ordenará su regreso inmediato.
La autoridad judicial o administrativa incluso si estuviere enterada después del vencimiento del período de un año previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el regreso del niño a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio.
Cuando la autoridad administrativa o judicial del Estado requerido tuviere motivos para creer que el niño ha sido llevado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de regreso del niño».
Empero, el precepto 13 prevé que, no obstante las anteriores disposiciones,
«(…) la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:
a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso;
b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social».
Conforme a lo descrito, en el proceso de restitución internacional de menores de edad, al juez de conocimiento le corresponde valorar: «(i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13)». (CC T-202/18). Subrayado fuera de texto.
En la regulación interna, el artículo 112 del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé que los niños, niñas y adolescentes «indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia», y que «para los efectos de este artículo actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del Defensor de Familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar».
Por lo demás, cabe resaltar que, las discrepancias surgidas de lo previsto en el canon 119 ibídem y en el inciso 3.º del precepto 1.º de la Ley 1008 de 2006 fueron zanjadas por el Código General del Proceso al determinar que en la definición de dicho asunto se garantiza el principio de la doble instancia (numeral 23 del artículo 22).
4. Del caso concreto.
Revisados los argumentos de la queja constitucional, con observancia en las piezas procesales y la normativa aplicable al asunto objeto de reproche, la Sala establece que habrá de concederse la protección deprecada, toda vez que la decisión que se censura mediante esta acción constitucional incurrió en causales específicas de procedencia del amparo (defectos fáctico y sustantivo), con la fuerza suficiente para quebrantarla, como pasa a explicarse.
4.1. En efecto, al resolver el recurso de apelación propuesto por la apoderada judicial del extremo convocante en esa causa, frente al fallo del Juzgado Tercero de Familia de Villavicencio –que desestimó la solicitud de restitución internacional de los menores por encontrar acreditada la excepción prevista en el literal b) del artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980–, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad hizo precisiones puntuales sobre la valoración probatoria que, en su criterio, fue realizada de forma errada por parte del a quo, para lo cual ofreció la argumentación que a continuación se compendia:
«(…) está fuera de toda discusión que en el sub examine, se presenta un típico caso de retención ilegal de los menores “C” y “D” al tenor del artículo 3° del Convenio, toda vez que expirado el lapso de 28 días, plazo máximo con que contaba la madre para retirarlos de su país de origen, lo cual ocurrió el 10 de mayo de 2019, los mismos nunca fueron retornados por su progenitora quien fue la persona que los sustrajo, y comoquiera que el padre de aquellos formuló la respectiva solicitud dentro del mes siguiente ante la Autoridad Central del Reino Unido, siendo esta a su vez remitida a la Autoridad Central de Colombia (ICBF) el 02 de julio de 2019, es evidente que, en principio, se cumplen los requisitos objetivos para ordenar la restitución inmediata, tal y como lo determinó la a quo, y fue así resaltado por esta Corporación en el párrafo 1.14 de los antecedentes de esta providencia a cuyo contenido se hace remisión. No Obstante, comoquiera que en todo caso, para la fecha en que el asunto fue sometido a control judicial ya habían trascurrido más de 12 meses, desde la llegada de los menores a Colombia, y en atención a que su progenitora invocó las excepciones previstas en el Convenio de La Haya, es necesario verificar la ocurrencia de estas, conforme al problema jurídico planteado».
En ese orden, tras indicar que los elementos de convicción adosados al expediente se analizarían de forma conjunta, con especial énfasis en «los que dan cuenta de la situación socio-familiar que tenían los menores en su país de origen», concluyó que «la restitución de los menores no representa para los mismos un riesgo que pueda ser catalogado como grave, y que los exponga a peligros físicos o psíquicos, o que de cualquier otra manera los ubique en una situación intolerable, en los términos del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya», toda vez que:
«(…) era necesario escudriñar a partir del material probatorio recaudado, cuál era la dinámica o situación socio-familiar que estaban viviendo los menores para la época en que fueron sustraídos del Reino Unido por su progenitora, pues en criterio de la Sala, establecer tales circunstancias despeja notablemente la duda que se ciernen sobre la restitución pedida, toda vez que al ser revelado el statu quo en que aquellos se encontraban junto con sus progenitores, determina a su vez si hay graves peligros con su retorno al medio del que fueron sacados.
Y es que, como se avizoró en precedencia, los medios de convicción lo que dicen sobre el particular es que para la época de la sustracción i) ni el señor “B” ni la señora “A”, vivían juntos, ii) que incluso existía orden de alejamiento para que el primero no tuviera ningún contacto con la segunda; iii) la custodia efectiva estaba siendo ejercida por la progenitora y así había sido recomendado por los servicios sociales de Wandsworth, con visitas vigiladas del padre a los niños, iv) lo cual fue acogido por autoridad judicial y así expresamente ordenado por esta, v) y ante el conflicto denunciado por violencia doméstica y comportamientos sexualizados de la niña “C”, dichos menores estaban siendo intervenidos por el área de trabajo social de la mencionada localidad en un plan de menores en situación en riesgo, siendo lo anterior, se reitera, el statu quo de la situación socio-familiar de los menores para el momento en que fueron sacados del Reino Unido, lo cual fue confesado por la señora “A” cuando contestó interrogatorio en audiencia y confirmó expresamente que esa era la situación en los último 8 meses, anteriores al viaje a Colombia.
Dicho de otro modo, la dinámica del núcleo familiar era la de padres separados, en donde los hijos quedaron bajo la custodia exclusiva de la progenitora por disposición de autoridad judicial; un padre que solo tenía contacto con sus hijos mediante visitas vigiladas también dispuestas así por mandato judicial, las cuales se adelantaban en lo que se puede definir como una “zona neutral”, ya que se ejecutaban en las instalaciones del Departamento del Servicio Social de Wandsworth con vigilancia y mediación del Trabajador Social, con lo cual se hace evidente la intervención del Estado en el conflicto familiar, de ahí que se considere una falacia sugerir que no hubo o que no habrá en el Reino Unido, ningún apoyo para los menores “C” y “B”, cuando incluso, la madre de estos también estaba siendo intervenida por los servicios sociales, quienes, ante sus problemas de ansiedad y de estrés postraumático que la llevaron a no manejar adecuadamente sus finanzas, se encargaron de suministrarle dinero para garantizarles hogar y alimentación, tal y como lo precisó el Trabajador Social asignado a la familia, y al que la Sala da total credibilidad comoquiera que le consta de primera mano la situación en que vivía la familia objeto de este proceso en los últimos 18 meses anteriores a la sustracción».
Así mismo, cuestionó que «todos los profesionales que valoraron a la niña “C”, vale decir, el trabajador social del Reino Unido, la psicóloga del ICBF y el Asistente Social del Juzgado de conocimiento, no encontraron en esta traumas o secuelas por violencia doméstica, lo que puede indicar que los episodios de tal violencia, no son de la envergadura insinuada por la progenitora de los menores, máxime cuando, además de los reportes de violencia referidos por la madre, y que por ello se encuentran relacionados en los comités celebrados por el servicio social de Wandsworth, no existe en el paginario documentos que den cuenta de cómo se desarrolló tal conflicto, a guisa de ejemplo, dictámenes de medicina legal o sentencia condenatoria por agresión en contra del señor “B”».
De ese modo, en su criterio, «no se desconoce que los niños “C” y “D”, hacen parte de un hogar disfuncional, marcado por la violencia entre sus padres, lo cual los puso en condiciones difíciles, pero, lo que debe destacarse de todo ello, es que los mismos, en razón de lo anterior se encontraban en planes de protección del Estado y así se habrían mantenido, de no ser sustraídos de su contexto natural; además, tal intervención estatal estaba dando sus frutos y de ello da fe tanto la declaración del Trabajador Social asignado a la familia, como los resultados encontrados por el grupo interdisciplinario del Departamento de Servicios Sociales de Wandsworth», por lo que dicho raciocinio llevó a la autoridad enjuiciada a relievar que:
«(…) la señora “A” interrumpió de manera intempestiva el plan de apoyo e intervención sociofamiliar que sobre su núcleo familiar estaban adelantado las autoridades locales del lugar de residencia habitual de los menores, el cual se reitera, estaba dando resultados positivos, así como el procedimiento judicial en el que se estaba discutiendo un convenio regulador de los menores, y en que vale reiterar, ya se había reconocido a la madre de estos su custodia efectiva, y en el que además, el 24 de mayo de 2019, se le dio orden expresa de retornarlos al Reino Unido.
Tal parece que a la señora “A” tiene dificultades para cumplir órdenes emanadas por autoridad competente, pues, además de desacatar al Juzgado Central de Familia de Londres, lo hizo también con el Juzgado de conocimiento, cuando pese a existir orden de facilitar contacto con el progenitor de los menores a través de medios tecnológicos, impidió tal acercamiento so pretexto de que el padre utilizaba lenguaje inapropiado en las conversaciones, circunstancia que no encontró demostración en otros medios de prueba, y que resulta difícil de aceptar pues se evidencia contradicción en su dicho, cuando primero afirmó que no podía siquiera escuchar la voz del señor “B”, porque eso la hace entrar en estado de ansiedad, pero luego dijo que este último utiliza lenguaje inapropiado al charlar con la niña “C”, lo que supone que si debía estar al tanto de las conversaciones en cuestión, quedando en duda entonces, si es cierto lo del lenguaje obsceno del padre, pues, si la señora “A” no puede tolerar escuchar a su ex pareja, como es que si lo hace para vigilar las conversaciones que este tiene con los niños».
En consecuencia, señaló que «asiste razón a la apoderada apelante cuando refiere que, si por su comportamiento la señora “A” debe ser juzgada en el Reino Unido, ello es una situación que la misma debe asumir. Para la Sala no es aceptable que se haya recriminado al señor “B” por no mostrarse preocupado por las consecuencias penales que pueda sufrir la madre de sus hijos, y que además esto se utilice como argumento para negar la restitución pedida, cuando la citada señora fue prevenida por el Juzgado de Familia de Londres, sobre su eventual incursión en el delito de secuestro bajo las leyes del Reino Unido, por lo que se le ordenó la restitución de los menores, así las cosas, parafraseando a la apelante, en línea de principio, nadie puede sacar ventaja de su propia culpa».
Ahora, en relación con la integración de los menores a su nuevo entorno familiar y social, la colegiatura querellada dijo que «el mismo asistente social del Juzgado cognoscente señaló de manera expresa luego de efectuar valoración socio-familiar a los menores y a su progenitora que, la estadía de los estos en Londres no es significativa para los mismos, pero que tampoco muestran experiencias de vida indicadores de su arraigo e integración en este país, teniendo en cuenta que no están escolarizados y no cuentan con seguridad social en salud; que además de la cuarentena, durante su estancia en Colombia, no han tenido vivencias necesarias y suficientes que favorezcan su integración social», y recriminó el concepto del ICBF porque «se limitó a decir que observaba en los niños capacidad para adaptarse a un nuevo medio y que son emocionalmente estables, lo cual no parece suficiente para tener por demostrado que estos están plenamente integrados a la vida en este país».
De esa manera, dispuso revocar la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Familia de Villavicencio, para, en su lugar, ordenar la restitución inmediata de los menores involucrados; argumentos que, aunque respetables, no se acompasan con la necesidad de analizar –con el detenimiento que estos asuntos ameritan– las especiales circunstancias de orden fáctico que rodearon la problemática puesta a su consideración, de tal forma que se diera prevalencia al interés superior de los niños y se otorgara una protección efectiva tanto a ellos, como a su progenitora, como incluso resaltaron la Procuradora Delegada y la Defensora de Familia del ICBF en sus respectivos informes.
En ese sentido, nótese que el razonamiento que le permitió al ad quem establecer que no se encontraba acreditada la plurimencionada excepción prevista en el literal b) del artículo 13 del Convenio de la Haya no tuvo en cuenta la especial preponderancia que los derechos de los niños, niñas y adolescentes tiene para la resolución de cualquier caso que involucre sus prerrogativas, pues en sus aseveraciones se pretermitió el estudio integral del eventual riesgo que acarrearía para aquellos su regreso al hogar paterno, teniendo en cuenta los antecedentes de violencia intrafamiliar y de exposición injustificada a otras situaciones catalogadas como vulneradoras de sus intereses.
4.2. En apoyo a lo anterior, la Sala considera necesario recordar algunos de los recientes casos en los que, sin apartarse del marco normativo de orden supralegal, la Corte ha protegido los derechos superiores de sus connacionales, negando la restitución internacional como medidas de prevención a favor de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional, atendiendo las excepciones previstas en el cuerpo de dicho ordenamiento jurídico.
En efecto, en sentencia del 15 de junio de 2007, esta Corporación desató una tutela en la que, luego de analizar la excepción propuesta por la demandada, encontró que esta debía prosperar dado el interés superior del menor por quien se centró el debate judicial, dejando sentado que:
«En la aplicación del Convenio de la Haya, desde luego, debe propenderse por proteger los derechos de los menores sobre cualquiera otros, en aplicación del principio de derecho internacional que consagra la primacía de los derechos de los niños. Como se señaló al revisarse la constitucionalidad de la ley y del tratado, ese instrumento “guarda plena concordancia con los principios constitucionales y los preceptos de la Carta Política que establecen la protección especial del menor y la primacía de sus derechos”, en cuanto desarrolla el artículo 44, “pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico, así los intereses de los padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente de los menores”.
Por esto, en coherencia, el artículo 13 del Convenio establece que la autoridad administrativa o judicial no estará obligada a ordenar el reingreso del menor cuando la persona, institución u organismo que se opusiere probare, bien “Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso”, ora “Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o síquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable”.
(…) Con todo, aceptando en gracia de discusión que el padre de los menores, conjuntamente con su progenitora, ejercía efectivamente la guarda, lo que aunado a la sustracción de sus hijos del lugar de residencia habitual a otro país, configuraba la ilicitud, se observa que el Tribunal soslayó, incurriendo en yerros calificados, esta vez sí con incidencia en el plano constitucional, el análisis probatorio sobre si el regreso de los menores aseguraba la integridad física y psíquica de los mismos, o no iban a ser sometidos a una situación de intolerancia, entendiendo, por supuesto, que el daño o peligro no debe considerarse en el lugar de retorno, sino que también se puede ocasionar por el hecho de sustraerlo del lado de su madre o del entorno al cual se han adaptado nuevamente» (CSJ STC, 15 jun. 2007, rad. 00673-00).
Posteriormente, en la sentencia STC13269-2016, esta Corte dijo que si bien el Convenio establece que en tales juicios los jueces deben verificar si el traslado o la retención son ilícitos, «lo antelado no significa que, ante la comprobación de una de las situaciones antes descritas el juez deba, sin mayores consideraciones, disponer la devolución del infante al país extranjero, por cuanto, antes es indispensable analizar si en el caso converge alguna de las eventualidades contenidas en la regla 13 ibídem». Resaltado fuera del texto.
Por ello, seguidamente indicó que pese a estar «acreditados» los supuestos «que permiten afirmar que la menor (…) se encuentra retenida ilícitamente en Colombia (…), porque la señora (…) estaba violando el régimen de custodia aplicable en el Estado de residencia del núcleo familiar», debía apartarse de ello y otorgar el amparo, «porque el Tribunal omitió estudiar a cabalidad si en ese asunto convergía alguna de las eventualidades para negar el regreso de la menor a España, estipuladas en la regla 13 del aludido Tratado», dado que «existen pruebas que permiten avizorar un eventual riesgo para la infante en caso de regresar a España, así lo deja entrever el “Informe de Verificación Domiciliaria, Informe Social en Familia Biológica Materna” realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (…), [según el cual], el señor (…) además de tener dificultades laborales, padece de “bipolaridad, con crisis de ansiedad y depresión”» (CSJ STC13269-2016, 19 sep. 2016, rad. 02434-00).
En otro relevante caso, de contornos similares al acá analizado, la Corte desestimó la restitución internacional deprecada por encontrar demostrados actos de violencia en el entorno familiar de la menor, al sostener que:
«(…) desde el punto de vista formal sin duda alguna se cumplen los presupuestos para ordenar la restitución de XX a su lugar de origen (Quilmes-Argentina) comoquiera que existió por parte de la quejosa una retención ilegal de su hija, respecto de quien tenía la custodia compartida con el progenitor, cuando decidió no regresar al lugar de origen en el tiempo que feneció la autorización otorgada por el padre.
Empero, dicha normatividad también consagra unas excepciones, entre ellas, la regulada en el literal b del canon 13 ibídem «[…] la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestre que: […] existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable […]», defensa que fue utilizada por la progenitora de XX.
Lo anterior significa que en el debate objeto de revisión constitucional se encuentran enfrentadas la regla general de «restitución inmediata» y la reseñada exceptiva, y, es precisamente en dirección de la satisfacción o no de esta última que debe girar el análisis, puesto que de este depende el fracaso o no de la restitución pretendida; pues, si bien es cierto, el fin de la Convención de la Haya es el retorno inmediato del menor a su lugar de origen cuando ha sido trasladado o retenido ilícitamente, también lo es, que ello no es absoluto, a tal punto que el mismo cuerpo normativo consagra la posibilidad contraria, de cumplirse los referentes expuestos en el literal de la excepción.
(…) Y, es en dicho laborío que encuentra la Sala que el tribunal encartado incurrió en una inadecuada apreciación de medios probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX la exponía a un «peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable», teniendo en cuenta que:
a) La supuesta agresión relatada y en principio visibilizada del padre hacia la madre implica la posibilidad latente de maltratos, situación que debe sopesarse con el debido cuidado en este asunto, pues pensar que tal comportamiento es una amenaza solo para la pareja y que no afecta a la hija, desdibuja el concepto de violencia psicológica y no permitió al tribunal analizar con mejor detenimiento la existencia o no de un riesgo grave y/o la violencia domestica que se percibe dentro de la relación de pareja.
No debe olvidarse que un niño, niña o adolescente que crece en un entorno de violencia como pueden ser, entre otros, los actos de poder del progenitor, es factible verse afectada indirectamente en su normal desarrollo o inclusive existe la eventualidad extrema, pero posible, que termine siendo la menor víctima del o los agresores de esa violencia.
En ese orden, la presencia de un niño, niña o adolescente ante un acto o actos de violencia en la humanidad o en la psiquis de su progenitora y/o del presunto agresor, le genera, a su vez, miedo, angustia, inestabilidad y/o inseguridad, amén que altera la esfera psíquica de aquel o aquella; sin que pueda aceptarse como argumento válido y suficiente lo señalado por el ad-quem que si la menor no ha sido víctima directa de violencia no se percibe afectación grave para ella.
(…) Lo anterior, permite concluir que en los casos de la especie analizada, lo que prevalece son los superiores intereses del menor, aun por encima de los del padre y madre de este, habida cuenta que todo el aparato judicial ha de enderezarse a fin de que a aquel, no se le menoscaben sus derechos fundamentales, procurando una ponderación especial de la realidad fáctica de XX, vista en su totalidad en aras de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de la niña en esta situaciones concreta» (CSJ STC9528-2017, 5 jul., 2017, rad. 01395-00 y 01469-00).
En similar sentido, la Sala también se pronunció en la sentencia STC4727-2019 del 11 de abril de 2019, rad. 2018-04078-00, destacando que, en la resolución de esta clase de asuntos, la pretensión del padre no puede concederse sin ponderar previamente la conveniencia y utilidad que ello puede representar para los menores, porque aunada a la calificación que en nuestro medio se le ha dado como sujeto de especial protección constitucional, dicho principio está incorporado en los tratados internacionales ratificados por Colombia, incluyendo el de la Haya que se invoca para el procedimiento en cuestión.
De acuerdo con los citados precedentes, en el caso materia de estudio, la violencia intrafamiliar, aunque en principio no involucre directamente a los menores relacionados en la restitución deprecada, puede tenerse como motivo relevante para edificar la excepción encaminada a no autorizar el regreso al país donde habitualmente tenían residencia, todo ello al estar de por medio la protección superior de los intereses de los niños, tal como se indicó en la sentencia STC4970-2020.
4.3. Por consiguiente, es menester que la Corte reitere que, cuando se está ante un proceso judicial en el que se involucran los derechos superiores de los niños, el juez debe ser más acucioso al realizar el abordaje de cualquiera de los temas que puedan llegar a afectarlos, en tanto el reconocimiento de sus intereses debe verse desde un contexto más amplio.
Al respecto, a partir de la Convención sobre Derechos del Niño, se ha venido recordando que son principios básicos que orientan la doctrina de protección integral a los niños y adolescentes: (i) la igualdad y no discriminación; (ii) el interés superior de los niños; (iii) la efectividad y prioridad absoluta; y (iv) la participación solidaria.
En consonancia con los postulados internacionales, el legislador de 1989, a través del Decreto 2737, estatuido como Código del Menor, previno a las personas y las entidades, tanto públicas como privadas para que al desarrollar programas y al momento de asumir responsabilidades en asuntos de menores, tuvieran en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior de estos. Por su parte, la Constitución Política de 1991 establece en su artículo 44 que «los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás», anotando luego que «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores».
Armonizado con lo anterior, el Código de la Infancia y Adolescencia – Ley 1098 de 2006, prevé en su artículo 8.º que «se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes», precisándose en el canon 9.º de dicha normativa especial que «[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona», y que «[e]n caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente».
Acerca del tema, el precedente constitucional ha sido prolífico, constante y reiterativo al enseñar que:
«(…) el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor» (CC T-587/98).
Luego, en sentencia T-1021 de 2010, indicó que el referido principio «comporta que los niños sean destinatarios de un trato preferente, en razón a su carácter jurídico de sujetos de especial protección, y, por lo tanto, sus derechos deben ser valorados de acuerdo con las circunstancias específicas del caso. Es decir, que el interés superior del niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, aspecto que demanda una verificación y una especial atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los niños, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente».
Acótese que frente a la interpretación de la ley procesal, el artículo 11 del Código General del Proceso señala que «el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial», y que las posibles dudas que surjan «deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales».
4.4. Según lo que acaba de verse, la motivación planteada por la corporación convocada para acceder a la restitución internacional de los menores cuya situación se analizó, configura una actuación defectuosa susceptible de enmendarse mediante este instrumento excepcional, en tanto realizó una valoración normativa y probatoria alejada de las especiales exigencias del caso, de modo que se abre paso el resguardo para que la autoridad encartada renueve la actuación que se invalidará, con observancia en la normativa aplicable y los precedentes de esta Corporación que, por su pertinencia, deben ser ponderados.
5. Conclusión.
Conforme con lo expuesto, esta Colegiatura considera que, con la expedición de la sentencia cuestionada, se soslayaron las garantías fundamentales de las partes, especialmente el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, pauta que, por su trascendencia, no podía ser pretermitida por el fallador de segundo grado, por lo que se hace necesario otorgar la protección requerida.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de “A”, en nombre propio y en representación de los menores “C” y “D”.
SEGUNDO: DEJAR sin valor ni efecto el fallo dictado por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 14 de mayo de 2021.
TERCERO: ORDENAR a la precitada corporación judicial que, en el término de veinte (20) días, contado a partir de la notificación de este fallo, proceda a dictar la providencia a que haya lugar en dicha causa, en atención a las consideraciones plasmadas en parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: COMUNICAR lo aquí resuelto a las partes por medio expedito y, en caso de no ser impugnado el fallo, remitir las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
(AUSENCIA JUSTIFICADA)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA